Art. 49 k.p.k. na tle ustawy o przekazaniu niektórych drobnych przestępstw jako wykroczeń do orzecznictwa karno-administracyjnego

Andrzej Zoll

Art. 49 k.p.k. na tle ustawy o

przekazaniu niektórych drobnych

przestępstw jako wykroczeń do

orzecznictwa

karno-administracyjnego

Palestra 11/6(114), 49-56

N r 6 (114) A rt. 49 k.p.k. na tle u sta w y z dn. 17.VI.1966 r. 49

wskazywał, iż jest to jedynie „fotokopia” banknotu, oraz że następnie falsyfikat ten zostawił w m ieszkaniu ojca, co świadczy o' tym, że mógł i powinien się liczyć z tym, że baniknot ten może być przez kogoś z rodziny wprowadzony do obrotu. Dodajmy — choć nie m a to bezpośredniego znaczenia dla odpowiedzialności oskar­ żonego — że falsyfikat został następnie rzeczywiście wprowadzony do obrotu, co stało się przyczyną pociągnięcia do odpowiedzialności k arn ej idwóch dalszych losób.

A utor om awianego arty k u łu kw estionuje także zasadność orzeczenia w 'omawia­ n ej spraw ie k ary grzywny i u tra ty praw ina tej podstawie, że oskarżany działał z chęci zysku. Podzielam te zastrzeżenia. W spraw ie nie ustalano bowiem tych pobudek w działaniu spraw cy, a fak t następnego w prow adzenia falsyfikatu do (obrotu i osiągnięcia w rezultacie tego zysku przez inne osoby nie m ógł m ieć z n a ­ czenia dla odpowiedzialności k arn ej oskarżonego.

ANDRZEJ Z O LL

Art. 49 k.p.k. na łle usławy o przekazaniu

niektórych drobnych przestępstw jako wykroczeń

do orzecznictwa karno-administracyjnego

U staw a z dnia 17 czerwca 1966 r. o przekazaniu niektórych drobnych przestępstw jako w ykroczeń do orzecznictwa karno-adm inistracyjnego (Dz. U. Nr 23, poz. 149) przeprow adza zasadniczą reform ę p raw a karno-adm inistracyjnego, ale jedno­ cześnie reform uje ona także w dużej m ierze dotychczasowe praw o k arn e sądowe przez uznanie w ielu stanów faktycznych, realizujących dotychczas ustaw ow e zna­ m iona typów przestępnych, za wykroczenia. Chciałbym w tym m iejscu zająć się interesującym i konsekw encjam i, jakie dla zasad praw a karnego sądowego w ynikają ze zmiany oceny ustawodawcy stanów faktycznych uregulow anych ustaw ą z dnia 17.VI.1966 r., a w szczególności w pływ em tej ustaw y na zakres, stosowania a rt. 49 k.p.k. O m aw iana ustaw a uznaje, że czyny w niej uregulow ane straciły charak­ te r przestępstw , stając się wykroczeniami.

S tany faktyczne stypizowane w przepisach a rt. od 1 do 10 ustaw y z dnia 17. V I.1966 r. zostały wyłączone z zakresu działania analogicznych przepisów praw a karnego sądowego, stanowiąc dla nich pewnego rodzaju znamiona negatyw ne. Na przykład pod art. 257 k.k. podpadają obecnie tylko te stany faktyczne, które nie w yczerpują znamion wykroczenia z a rt. 1 § 2 ustaw y z dnia 17.VI.1986 r. Takie uregulow anie wyłącza autom atycznie możliwość stosowania przepisów o zbiegu w ystępku z wykroczeniem (art. 14 § 2 ustaw y z dnia 15 grudnia 1951 r. o orzecz­ nictw ie karno-adm inistracyjnym ; tek st jednolity: Dz. U. z 1966 r. Nr 39, poz. 233).1

i P o r. J. B a f i a : U staw a o p rzek azan iu n ie k tó ry c h d robnych p rz estęp stw ja k o wykro* czeń do o rzecznictw a k a rn o -a d m in istra cy jn eg o , N P n r 11/66, s. 1344, 1351. P or. rów nież a r t. 31 u staw y z d n ia 17.V I.1966 r. (Dz. U. N r 23, poz. 49).

50 A n d r z e j Z o l l _{Nr 6 (114)} W nauce był przez w iele lat aktualny spór, jaka jest różnica między przestęp­ stwem a wykroczeniem. Różnicę form alną można określić bardzo łatwo: decydu­ jącym k ryterium jest wysokość zagrożeń karnych. Ale spraw ą znacznie w ażniej­ szą jest wydobycie różnicy m aterialnej: przyczyny, dla której ustaw odaw ca jedne czyny kw alifikuje jako przestępstw a, a inne jako w ykroczenia. Nauka socjalistycz­ na praw ie jednom yślnie znajm uje obecnie stanowisko, że wykroczenie różni się od przestępstw a stopniem społecznego niebezpieczeństwa czy n u ,2 który w w ypadku w ykroczenia nie zawiera, zdaniem ustawodawcy, tej „ilości” m aterialnego sub- stratu , który by uzasadniał jego przestępność. Taka ocena ustawodawcy co do czy­ nów uregulow anych ustaw ą z dnia 17.VI.1966 r. czyni aktualnym problem do­ tyczący tego, jaki jest stosunek tej ustaw y do art. 49 k.p.k., nakazującego um orze­ nie postępow ania w w ypadku znikomości społecznego niebezpieczeństwa czynu, oraz jakie konsekw encje w ynikają z niej przy stosowaniu art. 49 k.p.k. do czynów podpadających pod te typy przestępne, których zakres został ograniczony ustaw ą z dnia 17 czerwca 1966 r.

Możliwe są tu dwa rozwiązania:

1. pierwsze — ustaw a nie ograniczyła w ogóle stosowania art. 49 k.p.k., zmie­ niając jedynie zakres pojęcia „znikomość”. Wobec tego że a rt. 49 k.p.k. ma zastosowanie do czynów należących do kategorii uznanych w ustaw ie za prze­ stępne, a czyny regulow ane ustaw ą z dnia 17.VI.1966 r. przestały być prze­ stępstw am i — „znikomość” zaczyna się od wysokości, do której nastąpił« wyłączenie (np. 300 zł), i może być uznane za znikomo społecznie niebez­ pieczne np. zagarnięcie 320 zł;

2. drugie — ustaw a wyłączyła możliwość stosowania art. 49 k.p.k. do czynów realizujących typy przestępne, których zakres został nią ograniczony, gdyż wszystkie w ypadki, gdzie w ystępow ała „znikomość” stopnia społecznego nie­ bezpieczeństwa, zostały uznane za w ykroczenia, a pozostałe wypadki są już „nieznikom e” i z tego względu w yłączają one stosowanie art. 49 k.p.k. Przyjęcie pierwszego lub drugiego rozwiązania uzależnione jest między innym i od rozstrzygnięcia problem u, czy znikomość społecznego niebezpieczeństw a czynu wyłącza jego przestępność. Gdyby bowiem przyjąć, że a rt. 49 k.p.k. nie wyłącza przestępności czynu, to wówczas znikomy stopień społecznego niebezpieczeństwa byłby tą „ilością” m aterialnego substratu, który by uzasadniał — na gruncie m a­ terialnej definicji przestępstw a — uznanie czynu zawierającego tę ilość za prze­ stępny.

Czyny określone w ustaw ie z dnia 17.VI.1966 r. nie są przestępstw am i, wobec czego „znikomość” stopnia społecznego niebezpieczeństw a czynu zaczynałaby się od wysokości wyłączenia. Przy takim założeniu właściw e byłoby rozwiązanie pierwsze.

Inaczej jednak przedstaw ia się spraw a w sytuacji, gdy zajm ie się stanowisko, że „znikomość” stopnia społecznego niebezpieczeństwa czynu jest „ilością” nie uza­

2 P o r. J. B a f i a : op. cit., s. 1349; L. L e r n e l l : O kreślenie w ykroczenia w p ro jek cie praw a o w ykroczeniach, „Z ag ad n ie n ia k a rn o -a d m in istra c y jn e ” n r 2/61, s. 23. W n au ce r a ­ dzieckiej pogląd ten w y rażał A.N. T r a j n i n : S ostaw p rie s tu p le n ija po sow ietskom u ugo- łow nom u p raw u , M oskwa 1951, s. 114; p o r. rów nież W. C z c h i k w a d z e : R adzieckie p raw o k a rn e w ojskow e — Część ogólna, 1952, s. 176. W n au ce czechosłow ackiej stanow isko to po ­ d ziela: L. S c h u b e r t : Ob obszczestw iennoj o p astn o sti p riestu p n o g o d iełan ija, M oskwa 1960, s. 23. P rzeciw n e stan o w isk o , o g ran iczające cechę społecznego n iebezpieczeństw a do w łaś­ ciw ości jed y n ie przestęp stw , re p re z e n tu je N.D. D u r m a n o w : P o n ia tije p ries tu p le n ija, M oskwa—L en in g rad 1948, s. 290 o raz W. S w i d a : P raw o k a rn e, w yd. II, 1960, s. 83.

№ 6 (114) A rt. 49 k.p.k. n a tle u sta w y z dn. 17.VI.lSt6 r. '51

sadniającą uznania go za przestępny. Stanowisko ta k ie musi, moim zdaniem, im pli­ kować rozw iązanie drugie.

Socjalistyczne praw o karne przyjm uje — jako elem ent konieczny przestępstw a —• w ystąpienie w czynie, zakazanym przez ustaw ę pod groźbą kary, cechy społecznego niebezpieczeństwa. Cecha społecznego niebezpieczeństwa charakteryzuje się tym , że w ystępuje w różnym nasileniu i da się stopniować. Na skali obrazującej wzrost ilościowy stopnia społecznego niebezpieczeństw a interesow ać nas będzie wycinek, w którym stopień ten jest jeszcze znikomy. W ycinek ten ważny jest o tyle, że p rzyjm ując za obow iązującą m aterialną definicję przestępstw a, musimy rozstrzy­ gnąć kw estię, czy do pow stania przestępstw a wystarczy w ystąpienie w czynie- każdego stopnia społecznego niebezpieczeństwa, czy też tylko stopnia, który n ie

jest znikomy.

Postawiony wyżej problem jest bardzo ściśle związany z innym zagadnieniem, a mianowicie z tym , czy art. 49 k.p.k. wprow adza do naszego ustaw odaw stw a oportunizm .3 Omówienie tej kw estii przekraczałoby jednak ram y tej pracy. Na­ leży stw ierdzić tylko tyle, że większość autorów zajęła stanowisko, iż obecny a rt. 49 k.p.k. (w redakcji dekretu z dnia 21.X II.1955 r. o zmianie przepisów po­ stępow ania karnego — Dz. U. Nr 46, poz. 309) zerw ał z zasadą oportunizm u i nie stanow i żadnego wyłom u w obowiązującej u nas bezwzględnie w praw ie karnym powszechnym zasadzie legalizmu 4.

W ydawałoby się więc, że przy takim postaw ieniu sprawy znikomość społecz­ nego niebezpieczeństw a czynu, pow odująca konieczność umorzenia postępow ania, m usi autom atycznie wyłączać przestępność czynu, w przeciwnym bowiem razie pow stałby wyłom w zasadzie legalizmu. W ielu jednak autorów przyjm ując, że art. 49 k.p.k. jest zgodny z zasadą legalizm u i że jest wyrazicielem m aterialnej defi­ nicji przestępstw a, stw ierdza jednocześnie, iż brak przestępstw a w ystępuje tylko wtedy, gdy b rak jest społecznego niebezpieczeństwa czynu, natom iast gdy jego sto­ pień jest znikomy, to odpada jedynie karalność za czyn p rz e stęp n y 5. I ta k np. T. Cyprian uzasadnia swoje stanowisko tym , że czynów o znikomym stopniu spo­ łecznego niebezpieczeństwa nie należy „legalizować”, lecz zapewnić im tylko „w y­ jątkow y przyw ilej niekaralności” 6. Z. Syrek zaś uważa, że „brak jest podstaw do przyznania postanow ieniu um arzającem u postępow anie na podstaw ie art. 49 k.p.k. charakteru oczyszczenia oskarżonego z zarzutu popełnienia przestępstw a” 7 i że

3 p rz ez o p o rtu n izm rozum iem b ra k obow iązku k a ra n ia sp raw cy m im o do k o n an ia p rz e ­ stęp stw a. P o r. J. T y I m a n : Z asada legalizm u w procesie k arn y m , W arszaw a 1965, s. M (oraz podana tam lite ra tu ra ).

4 sta n o w isk o to re p re z e n tu ją m iędzy in n y m i: M. C i e ś l a k : Zbieg w aru n k ó w n eg aty w ­ nych w po stęp o w an iu k arn y m , N P n r 9/59, s. 36; J . D e r ę g o w s k i: P rzeciw a r t. 49 k.p„k., N P n r 1/58, s. 78; W. D a s z k i e w i c z : O skarżyciel w p olskim procesie k a rn y m , W arszaw a 1960, s. 235; A. G u b i ń s k i , J. S a w i c k i : A n ality czn y przegląd orzecznictw a SN, P iP n r 4/58, s. 637—638; L. L e r n e l l : W ykład p ra w a k a rn eg o , W arszaw a 1961, s. 61; L. S c h a f f : N owa refo rm a p ostępow ania przygotow aw czego, P iP n r 3/56, s. 515—516; S. Ś l i w i ń s k i : Z asadnicze problem y n ow ej k o d y fik ac ji p ra w a k arn eg o procesow ego, N p n r 3/57, s. 3; S. Ś l i w i ń s k i : P rzegląd orzecznictw a SN, P iP n r 3/58, s. 459; z. S y r e k : K ształto w an ie się zasady legalizm u w procesie k a rn y m PL, Ann. UMCS, Ius, Vol. III 1956 r., s. 150; J . T y I m a n : Z asada legalizm u w pro cesie k a rn y m , s. 1T4.

5 T ak : T. C y p r i a n : Uwagi o części ogólnej p ro je k tu k .k . PRL, N P n r 7—8/55, s. 57; W. D a s z k i e w i c z : In g eren cja p ro k u ra to ra w sp raw y o p rzestęp stw a p ry w a tn o -sk arg o w e w polskim pro cesie k arn y m , W arszaw a 1956 r., s. 102—103; H. R a j z m a n : Spraw a w y k ład n i, w y tycznych czy ustaw y?, P iP n r 8—9/58, s. 382—383; Z,. S y r e k : op. cit., s. 15 1.

• T. C y p r i a n : op. cit., s. 57.

52 A n d r z e j Z o l l _Nr 6 (114ł a rt. 49 k.p k. „można by nazwać aktem perm anentnej abolicji dla winnych po­ pełnienia przestępstw a o znikomym ładunku społecznego niebezpieczeństw a” 8.

Stanow isku takiem u można, w ydaje mi się, zarzucić, że mimo opowiadania się za cbowiązywaniem zasady legalizmu w prow adza w rzeczywistości oportunizm. Stw ierdzenie, że dany czyn stanowi przestępstw o i mimo to niepociąganie sprawcy tego czynu do odpowiedzialności, a w każdym razie odstąpienie w ogóle od po­ stępow ania karnego — m usi razić swoim oportunistycznym zabarwieniem . Przy­ jęcie, że czyn o znikomym stopniu społecznego niebezpieczeństw a nie stanowi przestępstw a, nie oznacza w cale „legalizow ania” tego rodzaju czynów. Takie stw ier­ dzenie usuwa jedynie podstaw ę do stosowania represji sądow o-karnej, pozosta­ w iając ustawodawcy do zwalczania tego rodzaju czynów całą różnorodność innych środków.

J a k dalece stanowisko takie zbliżone jest do oportunizm u, ilu stru ją to najlepiej wypowiedzi Z. Sobolewskiego. Różnica pomiędzy czynem nie posiadającym cechy społecznego niebezpieczeństwa a czynem o znikomym niebezpieczeństwie społecz­ nym sprowadza się, jego zdaniem , do tego, „że spraw cy ostatniego z czynów można postaw ić zarzut, iż naruszył dobro społeczne. Jego czyn nie jest społecznie obo­ jętny, a tym bardziej nie jest społecznie pożyteczny” *. Dotychczas nie mam żadnych zastrzeżeń, ale Sobolewski stw ierdza dalej: „jeżeli przy tym zaw iera (czyn o zni­ komym społecznym miebezipieozeńsilrwie — 'dopilsek mój A .Z.) w szystkie ustaw ow e znam iona czynu, jest przestępstw em , ponieważ w pełni odpowiada jego m aterialnej definicji” oraz, że „taki czyn należy zgodnie z wolą ustawodawcy zbagatelizować, rezygnując ze ścigania i ukarania spraw cy”. 18

Sform ułow anie to chyba bardzo w yraźnie w skazuje na oportunistyczne tra k to ­ w anie a rt. 49 k.p.k. Oprócz tego, w ątpliw e jest i potrzebuje dowodu stwierdzenie, że każdy stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu stanow i m aterialny substrat przestępstw a. Wobec powyższego uw ażam za bardziej zgodne z duchem naszego system u praw a karnego, jak i z treścią a rt. 49 k.p.k. stw ierdzenie M. Cieślaka, że „znikomość społecznego niebezpieczeństwa jest (...) negatyw nym w arunkiem od­ powiedzią ności w sensie m aterialnopraw nym , skoro może oznaczać po prostu jeden z wypadków braku przestępności czynu”. 11

O ryginalne w tej kw estii stanowisko zajął W. W o lter.12 A utor ten tw ierdzi, że znikome niebezpieczeństwo społeczne czynu uzasadnia traktow anie go jako prze­ stępstw a, a to przede w szystkim ze względów polityczno-krym inalnych. Zdaniem W. W oltera stanowisko takie nie sprzeciwia się tw ierdzeniu, że przestępstw em jest czyn o wyższym stopniu społecznego niebezpieczeństwa, gdyż znamię „znikomości” można rozumieć jako zbliżenie do punktu, od którego zaczyna się wyższy stopień. Uważam, że stanowisko to nie znajduje dostatecznego oparcia w ustaw ie, gdyż z niczego nie można wnioskować, że a rt. 49 k.p.k. posługuje się pojęciem społecz­ nego niebezpieczeństwa w znaczeniu takiego jego stopnia, który uzasadnia jego przestępność.13 A rgum entem , który na gruncie a rt. 49 k.p.k. najw yraźniej wskazuje

8 T am że, s. 151.

» Z. S o b o l e w s k i : Z nikom e n iebezpieczeństw o społeczne czy n u ja k o podstaw a stoso­ w a n ia a r t. 49 k .p .k ., Ann. UMOS, IUS, Vol VI, 1959 r., s. 204.

10 T am że, s. 205.

11 M. C i e ś l a k : op. cit., s. 36.

i* W. W o l t e r : O k o n tra ty p a c h i b ra k u społecznej szkodliw ości czynu, P iP n r 10/63, s. 510—511.

18 N ależy zaznaczyć, że pogląd ten został w y su n ię ty p rzez W. W oltera n a podstaw ie p rze­ pisów P ro je k tu kod ek su k a rn eg o z 1963 r., gdzie zagadnienie sk u .k ó w znikom ości społecznego niebezpieczeństw a czynu było zap ro je k to w a n e inaczej n iż na g ru n c ie obow iązującego ustaw o­

Nr 6 (114) A rt■ *9 k .p .k . na tle u sta w y z dn. 17.VI.196S r. 53 na to, iż ustaw odaw ca nie uważa czynu o znikomym stopniu społecznego niebez­ pieczeństwa za przestępny, jest to, że takie konkretne czyny nie są w myśl k a te ­ gorycznego zakazu kontynuow ania postępow ania karnego zabronione pod groźbą kary z przyczyn powstałych w momencie dokonania czynu. Nawet więc gdyby przyjąć, że znikomy stopień społecznego niebezpieczeństwa jest już w ystarczającym w arunkiem przestępności czynu, nie będzie on odpowiadał jego form alnem u w a­ runkow i, jako czynowi zabronionemu przez ustaw ę pod groźbą kary, skoro byłoby to „nie zaigrożone karą przestępstw o”. W ydaje m i się, że przyczyną tego, iż czyn 0 znikomym stopniu społecznego niebezpieczeństwa nie stanowi przestępstw a, jest specyficzna funkcja praw a karnego, jak ą pełni ono w stosunku do innych dzie­ dzin praw a. F unkcja ta ma charakter posiłkowy, zabezp eczający najostrzejszym i środkam i nienaruszalność innych dziedzin praiwa tam , gd7ie dziedziny te dysoonu- ją zbyt słabym i środkam i. Dzieje się to w tedy, gdy przede w szystkim przedm iot ochrony (dobro społeczne) ma szczególną w artość dla społeczeństwa i z tego wzglę­ du musi on być silniej zabezpieczony.

Wśród kategorii czynów mających cechę społecznego niebezpieczeństwa w stopniu wym agającym uznania ich za przestępne są czyny, które w sposób atypow y m ają tę cechę w m niejszym , znikomym nasileniu. W niektórych w ypadkach udaje się stypizować — za pomocą znamion — takie czyny o znikomym społecznym niebez­ pieczeństwie. Tak stało się również z kategoriam i czynów, które zostały uznane za wykroczenia przez ustaw ę z dnia 17 czerwca 1966 r. Ustawodawca zajął tym samym stanowisko, że we wszystkich w ypadkach, gdy np. przy kradzieży w artość zagarniętego m ienia nie przekracza 300 zł, mam y do czynienia z czynem społecznie niebezpiecznym, ale w stopniu, który nie uzasadnia uznania go za przestępny. J e ­ żeli natom iast nastąpiło zagarnięcie kw oty przekraczającej 3D0 zł, to czyn ta k i zaw iera cechy społecznego niebezpieczeństwa w stopniu nie znikom ym .14 Z tego względu w ydaje się, że art. 49 k.p.k. de lege lata n ie może mieć izastosowsmia do tych w szystkich przestępstw , k tóre należą do typów ograniczonych w swoim za­ kresie ustaw ą z dnia 17.VI.1966 r. Stanowisko przeciw ne m usiałoby prowadzić do niepożądanych konsekwencji. Na przykład gdyby spraw ca zagarnął kw otę 320 zł, a p rokurator lub sąd ze względu na m ały stopień w iny zastosował a rt. 49 k.p.k., to spraw ca nie poniósłby wówczas żadnych ujem nych konsekw encji swojego czynu. N ato n rast gdyby spraw ca zagarnął kw otę poniżej 300 zł, zostałby ukarany przez kolegium karno-adm inistracyjne.

Należy się obecnie zastanowić nad tym , czy stanowisko zajęte przez ustaw odaw cę jest całkowicie uzasadnione. W doktrynie praw a karnego do dziś nie jest roz­ strzygnięty spór, jakie elem enty decydują o społecznym niebezpieczeństwie czynu 1 o stopniu jego nasilenia. Obecnie w nauce socjalistycznej najbardziej rozpowszech- mione są trzy stanowiska:

1) przedm iotowe, stw ierdzające, że o społecznym niebezpieczeństwie czynu de­ cydują elem enty obiektywne w pływ ające na pow stanie oraz wysokość szko­ dy I5;

daw stw a (por. a r t. 66 P ro je k tu z 1963 r.). P od o b n e stanow isko do stanow iska w yrażonego przez W. W oltera z ajm u je rów nież Z. S y r e k : op. c it., s. 142—144.

14 W ynika to z przy jęcia przez ustaw o d aw cą — jak o jedynego k ry te riu m p rz ek a za n ia — w ysokość szkody (p atrz niżej).

15 S tanow isko to w nau ce p olskiej re p re z e n tu ją m. in.: K. M i o d u s k i : Społeczne n ie­ bezpieczeństw o czynu ja k o zagadnienie term inologiczne, W PP 3/33, s. 22 i in.; S. P ł a w s k i : R ecenzja p ra c y A. G ubińskiego „S ocjalistyczna dyscy p lin a pracy w p raw ie k a rn y m ” , P iP n r 2/56, s. 376; T. C y p r i a n : W ina w p ro je k c ie kod ek su karn eg o P olski L udow ej, N P u r 10/52, s. 16; L. S c h a f f : P ro ce s k a rn y P o lsk i L udow ej, W arszaw a 1953, s. 212. W n a u ce

54 A n d r z e j Z o l l _{N r 6 (114)} 2) dwie odmiany stanow iska przedmiotowo-podmiotowego, stw ierdzające, że:

a) o społecznym niebezpieczeństwie decydują zarówno elem enty wpływ ające na szkodę i winę, jak i charakterystyka osobowości spraw cy, '•

b) o społecznym niebezpieczeństwie decydują elem enty w pływ ające na w y­ sokość szkody w raz z elem entam i przesądzającym i winę spraw cy i jej n a sile n ie .17

Ustawodawca w ustaw ie z dnia 17.VI.1966 r. uznał za jedyne kryterium powo­ dujące obniżenie stopnia społecznego niebezpieczeństwa czynu (o tyle, że traci on charakter przestępny) wysokość wyrządzonej szkody, czyli elem ent obiektywny. W ynikałoby więc, że ustaw odaw ca opowiedział się tym samym za stanowiskiem przedm iotowym . W ydaje mi się jednak, że nie jest on w tym m iejscu całkowicie konsekw entny. A rt. 16 § 1 wyż. cyt. ustaw y stanowi bowiem, że „przepisów art. 1—10 nie stosuje się: 1) do osób, które popełniły czyn określony w tych przepi­ sach w ciągu 5 lat od upraw om ocnienia się orzeczenia za przestępstw o należące do tego samego rodzaju lub popełnione z tych samych pobudek, albo w ciągu dwóch lat od uprawom ocnienia się orzeczenia za wykroczenie należące do tego samego rodzaju (...)”. W ynika z tego, że chociaż spraw ca czynem swoim realizuje zna­ miona wykroczenia, to jednak ze względu na jego osobiste właściwości (recydywę) m am y do czynienia z przestępstw em .

Je st to możliwe tylko przy takim założeniu, że recydyw a powoduje w zrost stop­ nia społecznego niebezpieczeństw a czynu tak dalece, iż może ono nabrać tej cechy w takim nasileniu, który uzasadnia uznanie go za przestępny. S kutki takiego u re­ gulow ania sięgają bardzo daleko. Na przykład jeżeli spraw ca, który został skazany przez kolegium karno-adm inistracyjne za wykroczenie polegające na zagarnięciu pary butów w artości 290 zł, dokona — w ciągu 2 lat od upraw om ocnienia się tego orzeczenia — zagarnięcia paczki herbaty w sklepie samoobsługowym, to czyn jego m usi być uznany za przestępstw o z a rt. 6 ustaw y z dnia 18 czerwca 1959 r. o od­ powiedzialności karnej za przestępstw a przeciw własności społecznej.

Zagadnienie stopnia społecznego niebezpieczeństwa czynu m usi być zagadnie­ niem „ilości” (nasilenia) w ystępow ania elementów, które tw orzą cechę niebezpie­ czeństwa społecznego. Te same więc jakościowo okoliczności, które decydują o wzroście społecznego niebezpieczeństwa, powinny decydować o jego zmniejsze­ niu. Z tego względu jeśliby postępować konsekw entnie, należałoby określić także kierunek odwrotny, tzn. że mimo zrealizow ania przez spraw cę znamion przestęp­ stw a w w ypadku nieznacznego przekroczenia granicy szkody, jeśli właściwości oso­ ra d ziec k iej to sam o stan o w isk o z ajm u je m . in. A. P i o n t k o w s k i : Ugo’ow noje p raw o — O bszczaja c zast’, w yd. IV, M oskwa 1948, s. 296—297, 334.

ie T en pogląd w y ra ża ją m . in.: I. A n d r e j e w : N ow y kodeks k a rn y — Z rozw ażań n ad p ro jek tem , W arszaw a 1963, s. 31; M. C i e ś l a k : F a k tu ry przestęp n o ści czynu w zw iązku z p ro je k te m k.k. z 1963 r., W PP n r 3/63, s. 268; A. G u b i ń s k i : S o cjalistyczna dyscyplina p ra c y w p raw ie k a rn y m , W arszaw a 1954, s. 179—183; A. M a r e k : W sp ra w ie społecznego n ie ­ bezpieczeństw a czynu, N P n r 2/66, s. 203. W n a u c e rad zieck iej stan o w isk o to z a jm u ją : N. D u r - m a n o w : o«p. cit., s. 12—132, 156, 202 i A. N. T r a j n i n : op. cit., s. 30, a w nauce czecho­ sło w ack iej — M. S k a l n i k : N e k te re o tazk i u rc en i stu p n e nebezp ecn o sti ćin u pro spolecnost, „ P r ä v n ik ” n r 6/66, s. 502—503.

17 s ta n o w isk o to w d o k try n ie p olskiej z ajm u ją : W. W o l t e r : N ieśw iadom ość społecznego n iebezpieczeństw a a przestęp stw o nieu m y śln e, N P n r 1/55, s. 44—45; J. F e l d m a n : P rzyczynek dó zag ad n ien ia w in y , W PP n r 1/52, s. 64; J. T y I m a n : op. cit., s. 1C7, 189: W n au ce czecho­ sło w ack iej takież stanow isko z a jm u je L. S c h u b e r t : op. cit., s. 60, 237. W d o k try n ie NRD pogląd ten w yraża W. F r i e b e 1: D er E influss der su b je k tiv e n U m stände a u f die G esell­ schaf ts-g e fäh rlic h k e it der S tra fta t, ,.W issenschaftliche Z eitsch rift d er K arl-M arx U niw ersi- tä t, Leipzig, z. 1/64, s. 49—55.

N r 6 (114) A rt. i9 k.p .k. na tle u sta w y z dn. 17.VI.1S68 r 55 biste spraw cy za tym przem aw iają, pow inniśm y mieć do czynienia z czynem o zni­ kom ym stopniu społecznego niebezpieczeństwa. Jednakże tego rodzaju rozstrzygnię­ cie byłoby nadzwyczaj niebezpieczne, otw ierając szeroko fu rtk ę oportunizmowi.

Osobiście mam w ogóle wątpliwości, czy uzależnienie stopnia nasilenia m aterial­ nego su b stratu od okoliczności ściśle osobistych, takich jak recydyw a, jest p ra ­ widłowe, biorąc pod uwagę fiumtocję, j.aiką m a spełnić m aterialne ujęcie przestęp ­ stw a. Jedną z podstawowych funkcji m aterialnej definicji przestępstw a miało być zlikw idow anie oportunizm u oraz realne i rozsądne oparcie praktyki na zasadzie legalizm u. W sytuacji, gdy uważa się, że do pow stania przestępstw a konieczny jest pew ien nieznikomy stopień społecznego niebezpieczeństwa, jedyną gw arancją za­ bezpieczającą przed oportunizm em jest niew łączanie do oceny stopnia społecznego niebezpieczeństw a elem entów dotyczących osobowości sprawcy, w przeciw nym bo­ w iem razie musimy się liczyć z oportunizm em pozaustawowym. Okoliczności cha­ rak tery zu jące osobowość sprawcy powinny mieć znaczenie wyłącznie jako w skaź­ n iki w ym iaru kary, celowej z punktu w idzenia postulatów dyrektyw y prew encji szczególnej. Nie mogą natom iast one w pływ ać na ocenę samego czynu, a tym bardziej przesądzać o jego przestępności.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ydaje mi się, że należałoby zmienić obecny prze­ pis art. 16 § 1 ustaw y z dnia 17.VI.1966 r. Recydywa m usi powodować oczywiście zwiększenie rep resji karnej w łaśnie jako jeden z wyznaczników kary celowej i wobec tego należałoby zwiększyć represję k arn ą za w y k r o c z e n i e popełnione mimo poprzedniego skazania za przestępstw o lub wykroczenie tego samego ro ­ dzaju albo popełnione z tych samych pobudek. Można to przeprowadzić analogicz­ nie ja k w kodeksie karnym , zwiększając m aksim um zagrożenia (lub naw et m ini­ mum). F akt, że wykroczenie popełnione w recydyw ie będzie zagrożone k a rą prze­ kraczającą 3 miesiące aresztu czy 4 500 zł grzywny, nie będzie kolidow ał z podzia­ łem form alnym (według kryterium zagrożenia) na wykroczenia i w ystępki, gdyż będziem y m ieli do czynienia z nadzw yczajnym w ym iarem kary nie powodującym zm iany ciężaru przestępstw a czy wykroczenia.

Ze w zględu na wagę recydywy, uważam za słuszne, aby w w ypadkach, gdy m a ona m iejsce, organem w łaściwym do orzekania był sąd. Sąd jednak nie po­ w inien orzekać co do s p r a w c y p r z e s t ę p s t w a , tak jak jest to uregulo­ w ane obecnie w a rt. 16 cytowanej ustaw y, lecz co do s p r a w c y w y k r o c z e ­ n i a . Fakt, że spraw ca jest recydyw istą, powinien znaleźć srwaje odbicie w w y­ m iarze k a ry i sąd powinien — moim zdaniem — w w ypadku recydyw y orzekać za w y k r o c z e n i e tak ą karę j a k z a p r z e s t ę p s t w o .

Postulow ana przeze m nie zm iana m usi rów nież rzutow ać n a treść arty k u łu 23 ustaw y z dnia 17.V I.1966 r. A rtykuł ten pow inien zezwalać sądowi — w razie istnienia szczególnych okoliczności — na pow rót do norm alnego w ym iaru kary za w ykroczenie, a nie stanowić, jak to czyni obecnie, że w w ypadku w ystąpienia szczególnych okoliczności sąd może wymierzyć za przestępstw o karę tak ą ja k za w ykroczenie, stosując w pew nym sensie nadzw yczajne złagodzenie k a r y .18

W ątpliw e jest również, czy ustawodawca, opierając się w zasadzie na stano­ w isku przedm iotowym , postąpił słusznie. W ydaje mi się, że rację m ają ci, którzy uznają w inę spraw cy za konieczny w arunek w ystąpienia cechy społecznego nie­ bezpieczeństwa. Dla praw a karnego, w odróżnieniu od szeregu innych dzfedzin, nie jest w ystarczające do uruchom ienia swojej akcji zapobiegawczo-ochronnej w y­ stąpienie szkodliwego zjawiska.

i* In sty tu c ję z a r t. 23 uw aża za fa rm ę n adzw yczajnego złagodzenia k a ry J. B a f i a ip o r. U staw a o p rzek azn iu (...), s. 1352).

56 P yta n ia ł o dpow iedzi p ra w n e _{N r 6 (114)} Zarzucalność zachowania się jest czynnikiem tw órczym przestępności czynu od jego strony m aterialnej istoty, jest więc czynnikiem tw órczym cechy społecznego niebezpieczeństwa, traktow anej jako w yraz tej istoty. W ina jako zarzucalność umyślnego lub nieum yślnego, bezprawnego zachow ania isię jest wartiośoią, która może być stopniowana. Stopień .zawinienia w pływ a n a stąpień społecznego niebez­ pieczeństwa czynu.

W om awianej ustaw ie stopień zawinienia jako czynnik w pływ ający na wzrost lub zm niejszenie się stopnia społecznego niebezpieczeństwa czynu nie został uwzględniony. Uważam, że należałoby uzupełnić a rt. 49 k.p.k. w tym sensie, żeby p ro k u rato r czy sąd m usiał umorzyć postępowanie w sytuacji, gdy przy mi­ nim alnym przekroczeniu granic podanych w ustaw ie z dnia 17.VI.1966 r. (wyso­ kość dopuszczalnego przekroczenia mogłaby być naw et określona liczbowo) w ystą­ piły okoliczności zm niejszające znacznie w inę sprawcy. W ystąpienie bowiem takich okoliczności powinno powodować również — przy jednoczesnym niew ielkim stopniu obiektyw nej społecznej szkodliwości — znikomość stopnia społecznego niebezpie­ czeństw a czynu. W takich w ypadkach organ um arzający postępow anie z powodu b raku przestępstw a (niew ystarczającej „ilości” m aterialnego substratu) powinien przekazyw ać spraw ę jako w ykroczenie do orzecznictwa kolegium karno-adm ini­ stracyjnego.

Przy uw zględnieniu czynnika w iny, nie w ydaje mi się rzeczą konieczną uwzględ­ nienie procesu odwrotnego, tzn. że w w ypadku realizacji przedm iotowych znamion wykroczenia znaczny stopień w iny spowoduje pow stanie wyższego stopnia społecz­ nego niebezpieczeństwa czynu, wystarczającego do uznania czynu za przestępny. Stopień zawinienia bowiem jest uzależniony w pew nym sensie od stopnia szko­ dliwości czynu, gdyż czynnik obiektyw ny jest jednym z w yznaczników w pływ a­ jących na nasilenie zarzutu. Wysokość szkody jest jednym z elem entów w skazu­ jących na wysokość w iny. Wobec powyższego ścisłe oznaczenie granic wysokości szkody w ustaw ie z dnia 17.VI.1966 r. o przekazaniu niektórych drobnych prze­ stępstw jako wykroczeń do orzecznictwa karno-adm inistracyjnego autom atycznie przesądza również, do pewnego stopnia, o granicy zawinienia.

R y T A I M A I O D P O W I E D Z I P H / IW % E 1. P Y T A N I E : 1. C z y i w j a k i e j w y s o k o ś c i p e ł n o m o c n i k p o w o d a w s p r a w i e • 5000 zł, j e ż e l i o t r z y m a ł z a p r o w a d z e n i e s p r a w y t a r y f o w e w y ­ n a g r o d z e n i e , j e s t u p r a w n i o n y — w r a z i e z g ł o s z e n i a p o w ó d z ­ t w a w z a j e m n e g o o 50 000 zł — d o ż ą d a n i a o d p o w o d a d o d a t k o w e ­ g o w y n a g r o d z e n i a o d p o w ó d z t w a w z a j e m n e g o ? 2. C z y i w j a k i e j w y s o k o ś c i p e ł n o m o c n i k p o w o d a w s i p r a w i e o 50 000 zł, j e ż e l i o t r z y m a ł z a p r o w a d z e n i e s p r a w y n a j w y ż s z e t a r y f o w e w y n a g r o d z e n i e , j e s t u p r a w n i o n y — w r a z i e z g ł o s i z e