Obowiązki notariusza związane z dokonaniem czynności notarialnych

A N N A L E S

U N I V E R S I T A T I S M A R I A E C U R I E - S K £ O D O W S K A L U B L I N — P O L O N I A

VOL. LIV/LV SECTIO G 2007–2008

Wydzia³ Prawa i Administracji UMCS Katedra Prawa Rolnego i Gospodarki Gruntami

ALEKSANDER OLESZKO

Obowi¹zki notariusza zwi¹zane z dokonaniem czynnoœci notarialnych

Duties of the notary public connected with performing notarial transactions

OBOWI¥ZEK STARANNOŒCI ZAWODOWEJ

Obowi¹zek starannoœci zawodowej przy dokonywaniu czynnoœci notarial- nych wynika wprost z uregulowañ prawa o notariacie.¹ Myl¹ce jednak by³oby poszukiwanie podstawy tego obowi¹zku tylko w treœci przepisu art. 49, wskazu- j¹cego na „szczególn¹ starannoœæ”. Jak trafnie zauwa¿ono, powo³ywanie siê na

„szczególn¹ starannoœæ”, do jakiej obowi¹zany jest notariusz przy „wykonywa- niu czynnoœci notarialnych”, niczego nie wyjaœnia.² Starannoœæ zawodowa nota- riusza wyznaczona jest zakresem jego powinnoœci jako osoby powo³anej do do- konywania czynnoœci notarialnych maj¹cych charakter urzêdowy, a niedope³- nienie tych obowi¹zków (starannoœci) jest czynem niedozwolonym, wymagaj¹- cym udowodnienia notariuszowi winy.³ Nie mo¿na zgodziæ siê z pogl¹dem, i¿

sam fakt naruszenia przez notariusza przy wykonywaniu czynnoœci notarialnej obowi¹zków przewidzianych w prawie o notariacie z regu³y przes¹dza ju¿ o jego winie, a co najmniej nale¿y w takim wypadku przypisaæ notariuszowi niedbal-

1 Numeracja artyku³ów bez bli¿szego oznaczenia wskazuje na ustawê z 14 lutego 1991 r.

Prawo o notariacie (Dz.U. 2002, nr 42, poz. 369 ze zm.).

2 Por. E. D r o z d, Odpowiedzialnoœæ notariusza w wypadku niewa¿nej (bezskutecznej) czyn- noœci notarialnej, [w:] III Kongres Notariuszy Rzeczypospolitej Polskiej. Referaty i opracowania, Warszawa–Kluczbork 2006, s. 81.

3 Ibid., s. 81.

stwo.⁴ Nale¿y tak¿e odrzuciæ koncepcje poszukuj¹ce Ÿród³a obowi¹zków zawo- dowych notariusza w zawartej z klientem „umowy o dokonanie czynnoœci nota- rialnej” i kreowania na jej podstawie kontraktowej odpowiedzialnoœci notariusza, nie wy³¹czaj¹c mo¿liwoœci zawarcia w tym przedmiocie nawet umowy o dzie³o.⁵ Przestrzeganie obowi¹zków starannoœci przy dokonywaniu czynnoœci nota- rialnej niekiedy wyprowadza siê z „zawodowego charakteru” dzia³alnoœci nota- riusza w rozumieniu art. 355 §2 k.c.⁶ Przepis §1 art. 355 k.c. definiuje nale¿yt¹ starannoœæ, do której obowi¹zany jest d³u¿nik, a §2 tego¿ przepisu wyznacza wobec d³u¿nika wymagan¹ od niego starannoœæ jako profesjonalisty, stwierdza- j¹c, i¿ „nale¿yt¹ starannoœæ d³u¿nika w zakresie prowadzonej przez niego dzia-

³alnoœci gospodarczej okreœla siê przy uwzglêdnieniu zawodowego charakteru tej dzia³alnoœci”. W orzecznictwie przyjmuje siê, i¿ starannoœæ na poziomie wy¿szym od przeciêtnego (§2 art. 355 k.c.) jest wymagana od specjalistów przy zastosowaniu podwy¿szonego poziomu do skali wysokiej lub najwy¿szej, ale w ramach prowadzonej dzia³alnoœci gospodarczej.⁷ Pomijaj¹c to, ¿e notariusz w zakresie obowi¹zku dokonywania czynnoœci notarialnych nie zaci¹ga ¿adnego zobowi¹zania w ramach jakiegoœ stosunku zobowi¹zaniowego ani nie „prowadzi

¿adnej dzia³alnoœci gospodarczej” w sensie ekonomicznym, to w œwietle przepi- su art. 49 oraz pozosta³ych „podstawowych obowi¹zków notariusza”⁸ wyzna- czonych prawem o notariacie nie ma potrzeby poszukiwania w przepisie art. 355

§2 k.c. uzasadnienia dla wyznaczenia granic starannoœci zawodowej notariusza.

W pe³ni podzielam kierunek, zgodnie z którym „podstawowe obowi¹zki notariusza wyp³ywaj¹ wprost z konkretnych przepisów prawa i wi¹¿¹ go w jed- nakowej mierze wzglêdem jego klienta, jak i osoby trzeciej”⁹, a nie z ¿adnej umowy o charakterze prawa zobowi¹zaniowego.

Trzeba mieæ œwiadomoœæ, ¿e abstrakcyjne okreœlenie (wyznaczenie) grani- cy starannoœci zawodowej notariusza jest niemo¿liwe. Nie mo¿na te¿ w ¿adnej mierze „wyznaczaæ” notariuszowi zakresu powinnoœci „bez granic”, uwa¿aj¹c,

4 Wyrok SN z 12 czerwca 2002 r., III CKN 694/00, OSNC 2003, nr 9, poz. 124.

5 Tak zw³aszcza M. K. K o l a s i ñ s k i, Odpowiedzialnoœæ cywilna notariusza, Toruñ 2005, s. 135 i n.; zob. tak¿e wyrok SA w Warszawie z 17 grudnia 1998 r., I ACa 697/98, OSA 12999, nr 10, poz. 46. Co do krytyki tego stanowiska zob. E. D r o z d, Odpowiedzialnoœæ..., s. 81.

6 Tak w uzasadnieniu wyroku SN z 12 czerwca 2002 r., cyt. w przypisie 4.

7 Por. np. uchwa³ê SN z 18 grudnia 1990 r., III CZP 67/90, OSN 1991, nr 5–6, poz. 65 oraz glosy W. J. Kocota, „Pañstwo i Prawo” 1993, nr 7, s. 136 i n.; M. Nestorowicza, OSP 1991, nr 10, poz. 230; wyrok SN z 17 sierpnia 1993 r., II CRN 77/93, OSNP 1994, nr 3, poz. 69; wyrok SN z 25 wrzeœnia 2002 r., I CKN 97/00 (niepubl.); wyrok SN z 18 lipca 2000 r., IV CKN 81/00, OSNC 2001, nr 1, poz. 14.

8 Sformu³owanie u¿yte w uzasadnieniu wyroku SN cyt. w przypisie 4.

9 Z uzasadnienia wyroku SN cyt. w przypisie 4; zob. tak¿e wyrok SA w Krakowie z 17 czerw- ca 1998 r., I ACa 357/98, „Transformacje Prawa Prywatnego” 2001, nr 3, s. 31–139.

i¿ powinien „stwierdzaæ wy³¹cznie prawdziwe okolicznoœci maj¹ce znaczenie prawne”.¹⁰

Powszechnie znany i niestety lekcewa¿ony przez ustawodawcê niski poziom legislacyjny aktów prawnych stwarza niejednokrotnie dla notariusza podstawo- wy dylemat sporz¹dzenia „spornych” czynnoœci notarialnych odnoœnie do stwier- dzanych w nich czynnoœci prawnych wymagaj¹cych dokonania „w³asnej” wy- k³adni danych przepisów prawnych, wobec braku ukszta³towanego orzecznic- twa, a nawet piœmiennictwa.¹¹ Z tego punktu widzenia co najmniej dyskusyjne jest stanowisko przypisuj¹ce notariuszowi zawinione naruszenie starannoœci za- wodowej, polegaj¹ce na „zaniechaniu odmowy sporz¹dzenia spornych czynno-

œci notarialnych”, co naruszy³oby s³uszny interes osoby trzeciej (art. 80 §2) jako uprawnionej z tytu³u prawa pierwokupu, z którego nie mog³a skorzystaæ wobec niedorêczenia jej umowy o skutkach zobowi¹zuj¹cych.¹² Nikt rozs¹dny nie kwe- stionuje, ¿e starannoœæ zawodowa notariusza obejmuje tak¿e znajomoœæ obowi¹- zuj¹cego prawa oraz nastêpstw z niego wynikaj¹cych. Nie powinno siê jednak wymagaæ od notariusza odpowiedzialnoœci za b³êdnie dokonan¹ wyk³adniê prze- pisów prawa w œwietle póŸniejszego orzecznictwa czy ukszta³towanego piœmien- nictwa, które jak czêsto pokazuje praktyka, podlega tak¿e istotnym zmianom.

Sama w¹tpliwoœæ interpretacyjna dotycz¹ca prawa i jego zastosowania ju¿ rodzi

„spór”, co nie powinno wywo³ywaæ jakiegoœ lêku zawodowego czy te¿ bezczyn- noœci funkcjonowania notariatu tylko z tej przyczyny, ¿e „sprawa jest sporna”.

Strony czynnoœci prawnej w³aœciwie pouczone i uœwiadomione przez notariusza co do „spornego” charakteru dokonywanej czynnoœci notarialnej, z zastrze¿e- niem uczynionej stosownej wzmianki w sporz¹dzonym dokumencie, przyjmuj¹ na siebie ryzyko skutków zawartej czynnoœci, je¿eli po uprzednim pouczeniu (art. 80 §2) œwiadomie ¿¹daj¹ dokonania takiej czynnoœci. Czynnoœæ notarialna

„sporna z prawem” nie oznacza, ¿e jest „sprzeczna z prawem” (art. 81), a tylko sprzecznoœæ z prawem jest podstaw¹ odmowy jej dokonania.¹³

10 Tak M. C z y ¿ a k, Odpowiedzialnoœæ notariusza za przestêpstwo fa³szu intelektualnego,

„Nowy Przegl¹d Notarialny” 2004, nr 2, s. 22.

11 Trzeba mieæ œwiadomoœæ, i¿ notariusz w du¿ej mierze jest „pierwszym” prawnikiem stosuj¹cym dan¹ instytucjê prawn¹, co w sposób oczywisty nara¿a go na ryzyko podjêtej decyzji odnoœnie do dokonania okreœlonej czynnoœci notarialnej.

12 Wyrok SA w Krakowie cyt. w przypisie 9.

13 Charakterystycznym przyk³adem ró¿nych ocen w przedmiocie „spornej czynnoœci nota- rialnej” jest sprawa, w której notariusz uzna³ za dopuszczalne sporz¹dzenie pe³nomocnictwa do zawarcia umowy przyrzeczonej, udzielonego tej samej osobie przez strony umowy przedwstêp- nej (art. 108 k.c.), a po zawarciu umowy przyrzeczonej s¹d I instancji uzna³ tê umowê za niewa¿- n¹ i zawart¹ w wyniku przedmiotowego pe³nomocnictwa jako sporz¹dzonego wbrew art. 108 k.c. w zw. z art. 81 i 49, zaœ s¹d II instancji zmieni³ zaskar¿ony wyrok i powództwo oddali³, wyra¿aj¹c zapatrywanie, wed³ug którego odpowiedzialnoœci za zawarcie niewa¿nej umowy nie ponosi notariusz, a jedynie pe³nomocnik, który przekroczy³ swe umocowanie (cyt. za wyrokiem SN z 12 czerwca 2002 r., III CKN 694/00, OSNC 2003, nr 9, poz. 124).

Kontrowersyjne jest tak¿e obejmowanie starannoœci¹ zawodow¹ notariusza przewidywanie nastêpstw wynikaj¹cych z dokonanej czynnoœci notarialnej w za- kresie prowadzonej przez stronê dzia³alnoœci gospodarczej odnoœnie powsta³ej szkody w wyniku dokonanej czynnoœci notarialnej. Starannoœæ tak¹ powinna wykazywaæ strona czynnoœci prawnej przy uwzglêdnieniu zawodowego charak- teru tej dzia³alnoœci (por. art. 355 §2 k.c.), a nie mo¿na przerzucaæ tego obo- wi¹zku na notariusza.¹⁴

Notariusz sporz¹dzaj¹cy dokument z racji swego urzêdu obowi¹zany jest do stwierdzenia rzeczywistej woli stron. W ramach tego podstawowego obowi¹zku powinien rozpoznaæ oczekiwania stron zwi¹zanych z dokonan¹ czynnoœci¹. Z re- gu³y nie wywo³uj¹ wiêkszych trudnoœci czynnoœci, w których udzielone zostaje pe³nomocnictwo do zawarcia umowy przyrzeczonej. Niejednokrotnie sporz¹- dzenie takiej czynnoœci notarialnej odbywa siê w sposób rutynowy. Jednak¿e czêsto rutyna mo¿e zawodziæ, o czym œwiadczy poni¿szy przyk³ad. Mo¿na stwier- dziæ, i¿ notariusz nie dochowa³ nale¿ytej starannoœci (art. 80 §2) i nie rozpozna³ w³aœciwych oczekiwañ stron, sporz¹dzaj¹c umowê przedwstêpn¹, w wyniku której nastêpnie strony powy¿szej umowy udzieli³y odrêbnych pe³nomocnictw tej sa- mej osobie trzeciej do zawarcia w ich imieniu umowy przyrzeczonej, a pe³no- mocnictwa zosta³y sporz¹dzone w dniu up³ywu terminu do zawarcia umowy przyrzeczonej. S¹d Najwy¿szy, oceniaj¹c czynnoœci notariusza sporz¹dzaj¹cego pe³nomocnictwa, na podstawie których zawarto niewa¿n¹ umowê sprzeda¿y z na- ruszeniem art. 108 zd. 2 k.c. w zw. z art. 81 i 49 w zw. z art. 415 k.c., wyrazi³ pogl¹d, i¿ rozpoznanie przez notariusza sporz¹dzaj¹cego pe³nomocnictwa ocze- kiwañ zwi¹zanych z zawart¹ umow¹ przedwstêpn¹ w zakresie ustalenia rzeczy- wistego zamiaru stron co do zezwolenia na reprezentowanie ich przez jednego pe³nomocnika oraz terminu, w jakim umowa przyrzeczona mia³aby byæ zawar- ta, powinno znaleŸæ odzwierciedlenie w treœci sporz¹dzanych aktów notarial- nych, udzielaj¹cych pe³nomocnictw w³aœnie co do zgodnej woli stron w zakresie zezwolenia ustanowionemu pe³nomocnikowi na reprezentowanie tak¿e drugiej strony umowy. Notariusz takiej adnotacji nie zamieœci³.¹⁵ Co do oceny niezacho- wania aktów starannoœci notariusza sporz¹dzaj¹cego umowê sprzeda¿y, zawar- tej przez jednego pe³nomocnika dzia³aj¹cego w imieniu obu stron umowy przed- wstêpnej, S¹d Najwy¿szy podniós³, i¿ odnoœnie przepisu art. 108 zd. 2 k.c.:

„sprzeda¿ nieruchomoœci jest tego rodzaju czynnoœci¹ prawn¹, przy której z re- gu³y nie jest wy³¹czona mo¿liwoœæ naruszenia interesów mocodawców”. Tej mo¿liwoœci nie wy³¹czy³y sporz¹dzone pe³nomocnictwa, w których treœci odwo-

³ano siê jedynie do warunków sprzeda¿y okreœlonych w umowie przedwstêpnej i nie przewidziano w tych pe³nomocnictwach choæby nowego terminu, w jakim

14 Por. np. wyrok SN z 17 sierpnia 1993 r., III CRN 77/93, OSNC 1994, nr 3, poz. 69.

15 Z uzasadnienia cyt. wy¿ej wyroku SN.

umowa przyrzeczona mia³aby zostaæ zawarta, czy te¿ ewentualnie innego od pierwotnie zak³adanego sposobu zawarcia tej ostatecznej umowy. Dopuszczenie siê przez notariusza powy¿szych uchybieñ co do treœci sporz¹dzonych pe³no- mocnictw doprowadzi³o do uznania umowy sprzeda¿y za niewa¿n¹, co uzasad- nia odpowiedzialnoœæ notariusza za wyrz¹dzon¹ szkodê na podstawie art. 415 k.c.¹⁶

Starannoœæ zawodow¹ wyznacza tak¿e treœæ przepisu art. 80 §1, wed³ug którego „dokumenty powinny byæ sporz¹dzone przez notariusza w sposób zro- zumia³y i przejrzysty”. Sporz¹dzenie dokumentu w sposób zrozumia³y to rów- nie¿ obowi¹zek przekonania siê notariusza o zgodnoœci dokonanej czynnoœci notarialnej z wol¹ „stawaj¹cego”. Wymóg ten w odniesieniu do trybu sporz¹- dzenia czynnoœci nie zawsze jest rozumiany jednoznacznie. Przede wszystkim obowi¹zek ten ma szersze odniesienie w porównaniu do treœci art. 94 §1.¹⁷ Prze- konanie siê przez notariusza, ¿e strony bior¹ce udzia³ w czynnoœci rozumiej¹ treœæ i znaczenie sporz¹dzonego dokumentu i ¿e treœæ tego dokumentu jest zgod- na z ich wol¹ – to standard oceny dochowania przez notariusza wymogu starannoœ- ci zawodowej przy dokonaniu czynnoœci notarialnej, a nie przes³anka formalna sporz¹dzonego dokumentu. Przes³anki te wyznaczaj¹ wprost stosowane przepi- sy odnosz¹ce siê do trybu sporz¹dzenia danego dokumentu w odpowiedniej „for- mie notarialnej” (art. 1 §1). Zachowanie wymagañ formalnych dla dokonanej czynnoœci notarialnej w odpowiedniej formie notarialnej s³u¿yæ ma przekonaniu notariusza o zgodnoœci intencji i zamiaru uczestników czynnoœci notarialnej.

Jednak¿e niedochowanie wymogów starannoœci co do przekonania siê notariu- sza o zgodnoœci sporz¹dzonego dokumentu z wol¹ stawaj¹cego nie powinno byæ oceniane jako samoistna przes³anka formalna, maj¹ca wp³yw na ocenê mocy urzêdowej sporz¹dzonego dokumentu.¹⁸

Starannoœci¹ zawodow¹ objête jest tak¿e dokumentowanie oœwiadczeñ wie- dzy. Wprawdzie co do zasady korzystaj¹ one tylko z domniemania, ¿e zosta³y z³o¿one, ale trzeba pamiêtaæ, ¿e wyj¹tkowo do formy takiego oœwiadczenia na- le¿y w drodze analogii stosowaæ przepisy o oœwiadczeniu woli, dla którego wy- maga siê zachowania formy aktu notarialnego (art. 73 §2 k.c.). Z sytuacj¹ tak¹ mamy do czynienia w razie koniecznoœci z³o¿enia oœwiadczenia wszystkich cz³on- ków zarz¹du spó³ki akcyjnej o spe³nieniu warunków obni¿enia kapita³u zak³ado- wego, przewidzianych w ustawie i statucie oraz uchwale o obni¿eniu kapita³u zak³adowego (art. 458 §3 k.c.h.).¹⁹ Zmiana statutu spó³ki akcyjnej zwi¹zana

16 Ibidem.

17 Por. uchwa³ê SN z 19 lipca 2001 r., III CZP 36/01, OSNC 2001, nr 1, poz. 7.

18 Po r. A. O l e s z k o , Pytania i odpowiedzi, „Rejent” 2008, nr 3, s. 175.

19 S. So³tysiñski, [w:] S. S o ³ t y s i ñ s k i, A. S z a j k o w s k i, A. S z u m a ñ s k i, J. S z w a j a, Kodeks spó³ek handlowych. Komentarz, t. III, Warszawa 2001, s. 1260–1261; M. H a ³ g a s,

z obni¿eniem kapita³u zak³adowego – zgodnie z art. 458 §3 k.s.h. – wymaga, aby do zg³oszenia kapita³u zak³adowego do KRS (art. 458 § 1 k.s.h.) do³¹czone by³y miêdzy innymi dowody nale¿ytego wezwania wierzycieli (art. 458 §2 pkt 3 k.s.h.) oraz oœwiadczenia wszystkich cz³onków zarz¹du stwierdzaj¹ce, ¿e wie- rzyciele, którzy zg³osili sprzeciw w terminie okreœlonym w art. 456 §1 k.s.h., zostali zaspokojeni lub zabezpieczeni (art. 458 § 2 pkt 4 k.s.h.). W wypadkach wskazanych w art. 360 §2 k.s.h. i art. 457 §1 k.s.h. w zw. z art. 458 §3 k.s.h.

mo¿na zaniechaæ sk³adania tych dowodów i oœwiadczeñ. Zastêpuje je oœwiad- czenie wszystkich cz³onków zarz¹du. Ma ono charakter oœwiadczenia wiedzy i musi byæ z³o¿one w formie aktu notarialnego.²⁰

OBOWI¥ZEK BEZSTRONNOŒCI

Wymóg bezstronnoœci notariusza jako osoby zaufania publicznego realizu- j¹cego funkcje publiczne pañstwa nie jest kwestionowany, a wrêcz przeciwnie – nawet powszechnie wymagany i akceptowany. Zasadê tê wyra¿a przede wszyst- kim art. 4 uchwa³y Komisji do spraw Miêdzynarodowej Wspó³pracy Notarialnej (CCNl) z dnia 18 stycznia 1986 r. i Sta³ej Rady, podjêtej w dniach 13–15 marca 1986 r. przez Miêdzynarodow¹ Uniê Notariatu. Wed³ug tego artyku³u: „nota- riusza musi obowi¹zywaæ pe³na bezstronnoœæ przy wykonywaniu jego czynnoœ- ci. Nale¿y stworzyæ nieprzekraczalne kryteria zabezpieczaj¹ce tak¹ bezstron- noœæ”. Równie¿ Konferencja Notariatów Unii Europejskiej w przygotowywa- nym kodeksie deontologii zawodu notariusza obowi¹zek przestrzegania bezstron- noœci uczyni³a jedn¹ z podstawowych zasad wykonywania funkcji publicznej notariusza w pañstwach cz³onkowskich Unii Europejskiej.²¹

Na gruncie rozporz¹dzenia Prezydenta RP z 1933 r. – Prawo o notariacie – bezwzglêdne przestrzeganie zasady bezstronnoœci ograniczano do „przypadków dotycz¹cych czynnoœci prawnych wymagaj¹cych zachowania formy aktu nota- rialnego”, którego redakcja wymaga³a kreatywnego zaanga¿owania notariusza

Forma aktu notarialnego w kodeksie spó³ek handlowych, „Rejent” 2005, nr 4, s. 47; A. K i d y - b a, Kodeks spó³ek handlowych, t. II, Wyd. Zakamycze, Kraków 2004, s. 811.

20 Ibidem.

21 Podczas XXIV sesji Miêdzynarodowego Kongresu Notariatu, który odby³ siê w 2004 r.

w Meksyku, podjêto uchwa³ê: „Bezstronnoœæ notariusza – gwarancj¹ porz¹dku umownego”. Stwier- dzono w niej, i¿ bezstronnoœæ notariusza „czyni go idealnym operatorem prawa, zdolnym do uczestniczenia w zapobieganiu sporom i ich rozwi¹zywaniu w drodze pozas¹dowej. Bezstron- noœæ notariusza daje gwarancjê poszanowania i zachowania zasady legalnoœci. Nak³ada na niego obowi¹zek rzetelnej, pe³nej informacji i prawdy, wykraczaj¹cej poza przyjmowanie oœwiadczeñ woli stron”; cyt. za: R. S z t y k, Znaczenie nowelizacji procedury s¹dowej dla praktyki notarial- nej (czêœæ 2), „Rejent” 2004, nr 10, s. 183–184.

w dokonan¹ czynnoœæ notarialn¹, nadaj¹c jej postaæ prawotwórcz¹ z moc¹ doku- mentu publicznego (urzêdowego). Ponadto ówczesne prawo o notariacie enume- ratywnie wyszczególnia³o przypadki, w których akt notarialny tylko je¿eli zosta³ sporz¹dzony z naruszeniem przepisów prawa o notariacie (art. 88 rozp.), traci³ moc dokumentu publicznego. Oznacza³o to zatem, ¿e inne czynnoœci notarialne (np. sporz¹dzenie protoko³u) dokonane z naruszeniem zasady bezstronnoœci (art.

65 rozp.), mimo wadliwoœci ich sporz¹dzenia, nie traci³y mocy urzêdowej doku- mentu notarialnego. Takie zachowanie notariusza w konkretnych sytuacjach mog³o byæ oceniane jako naganne i poddane postêpowaniu dyscyplinarnemu.²²

Obowi¹zek bezstronnoœci wi¹¿e siê z trybem dokonywania czynnoœci nota- rialnych, rozumianym jako sui generis postêpowanie zmierzaj¹ce do „rozstrzyg- niêcia sprawy” w postaci sporz¹dzonego dokumentu, odnosz¹c omawian¹ zasa- dê do wymogów bezstronnoœci sêdziego (iudex inhabilis – art. 48 k.p.c. oraz iudex suspectus – art. 49 k.p.c.). Godzi siê zauwa¿yæ, i¿ „zbli¿enie” notariusza, bêd¹cego funkcjonariuszem publicznym, z instytucj¹ ustrojow¹ sêdziego w aspek- cie wymagañ przestrzegania bezstronnoœci by³o przedmiotem wnikliwej dysku- sji ju¿ po wejœciu w ¿ycie w 1934 r. zunifikowanego prawa o notariacie.

Nie bez przyczyny porównuje siê notariusza – gdy chodzi o „twórcz¹” stro- nê sporz¹dzania aktu notarialnego – z sêdzi¹, „który podejmuje merytoryczne orzeczenie, je¿eli sprawa jest dostatecznie i nale¿ycie wyjaœniona do rozstrzyg- niêcia danego stosunku prywatnoprawnego”.²³ Wymagaj¹c od notariusza bez- stronnoœci przy dokonaniu czynnoœci notarialnej, ustawodawca przyznaje mu kompetencjê nie tylko w przedmiocie dokonania wymaganej czynnoœci notarial- nej, ale tak¿e w odniesieniu do „w³aœciwoœci przedmiotowej w postaci pieczy prawnej nad klientem i osobami trzecimi” (por. art. 80 §2 in fine). Ustawowy wymóg po³¹czenia obowi¹zku wyjaœniaj¹co-doradczego z bezstronnoœci¹ doko- nania ¿¹danej czynnoœci powinien mieæ charakter obiektywny, obustronny (tzn.

niepreferuj¹cy ¿adnej strony czynnoœci). Oznacza to, ¿e wykonywane przez no- tariusza obowi¹zki powinny wyra¿aæ samodzieln¹ ocenê stanowi¹c¹ podstawê do „rozstrzygniêcia rozpoznanego przez siebie stanu faktycznego sprawy” w po- staci sporz¹dzonego aktu notarialnego czy innego dokumentu notarialnego o zna- cz¹cej donios³oœci prawnej. Je¿eli zauwa¿ymy, „¿e ka¿da prawie czynnoœæ, w któ- rej bior¹ udzia³ strony reprezentuj¹ce poszczególne i diametralnie nieraz prze- ciwne interesy, to zrozumiemy, ¿e notariusz si³¹ rzeczy musi spe³niaæ rolê sê- dziego, gdy¿ czynnoœæ notarialna jest efektem przejawu postanowienia notariu- sza w konkretnej sprawie klienta”.²⁴

22 Por. wyrok SA w Poznaniu z 20 listopada 1935 r., II Cz(d) 1148/35, „Przegl¹d Notarial- ny” 1936, nr 1, s. 14–18.

23 Po r. J. K. M a l i c k i, Notariusz jako sêdzia, „Notariat – Hipoteka” 1934, nr 21, s. 181–

183.24 Ibid., s. 182.

Porównanie aktywnoœci notariusza przy sporz¹dzaniu aktu notarialnego do dzia³ania sêdziego jako osoby bezstronnej w rozpoznawaniu danej sprawy jest w pe³ni uzasadnione. Jak zauwa¿a J. K. Malicki, „podpisanie przez notariusza aktu jest równoznaczne z postanowieniem, ¿e sama sprawa jest dostatecznie i nale¿ycie wyjaœniona, ¿e nast¹pi³o niejako zamkniêcie »rozprawy« i rozstrzyg- niêcie danego stosunku prywatnoprawnego. Sentencj¹ orzeczenia jest sporz¹- dzony akt notarialny. Z tych wzglêdów notariusz nie mo¿e i nie powinien ogra- niczaæ siê do szablonowego i mechanicznego sporz¹dzania aktu notarialnego tylko na tej podstawie, ¿e strony wyra¿aj¹ na to zgodê. W wypadku ustalenia oczywistej nies³usznoœci, tj. krzywdz¹cych warunków dla jednej ze stron, mimo tej zgody, powinien notariusz wydaæ w tej sprawie swoj¹ opiniê (swój »s¹d«), a nawet odmówiæ dokonania czynnoœci, je¿eli zachodz¹ przes³anki z art. 81”.²⁵ Taka odmowa jest do pewnego stopnia czynnoœci¹ jurysdykcyjn¹ notariusza, poniewa¿ uruchamia postêpowanie odwo³awcze i otwiera drogê s¹dow¹.

Na tle trwaj¹cej ówczeœnie dyskusji oraz poszukiwania wspólnych elemen- tów bezstronnoœci w wykonywaniu swoich funkcji przez sêdziego oraz notariu- sza bardziej adekwatne jest okreœlenie notariusza jako funkcjonariusza publicz- nego zaufania. Zaakcentowanie okreœlenia „zaufanie” mia³o jednoznacznie sy- tuowaæ notariusza jako sui generis wyró¿niaj¹cego ten urz¹d spoœród innych funkcjonariuszy publicznych z powodu bezstronnoœci zawodowej.

Nale¿y tak¿e odnotowaæ, i¿ zasadzie bezstronnoœci notariusza próbowano nadaæ postaæ ustawow¹ przez dodanie do obecnego art. 15 §1 stosownego sformu-

³owania i poszerzenie treœci roty œlubowania o „zobowi¹zanie notariusza do dzia-

³ania bezstronnego” oraz do art. 16 dodatkowej przes³anki mo¿liwoœci odwo³a- nia notariusza w razie „dopuszczenia siê oczywistego i ra¿¹cego naruszenia za- sady bezstronnoœci”.²⁶

Nie mo¿na uwa¿aæ notariusza za osobê bezstronn¹, je¿eli równoczeœnie na- daje siê mu pozycjê przedsiêbiorcy. Z sytuacj¹ tak¹ mamy do czynienia w razie przyst¹pienia notariusza do udzia³u w przetargu publicznym, w wyniku którego dochodzi do zawarcia umowy z zamawiaj¹cym jako przysz³ym uczestnikiem czynnoœci notarialnych, której treœci¹ jest „obs³uga notarialna” dokonywania zamówionych czynnoœci za „najni¿sz¹ cenê” stanowi¹c¹ kryterium zysku za dokonan¹ czynnoœæ notarialn¹.

Za oczywiste naruszenie zasady bezstronnoœci uwa¿am reklamy prowadzo- ne na noœnikach elektronicznych przez niektóre urzêdy gmin (miast), zachêcaj¹- ce do sporz¹dzania aktów notarialnych „za najni¿sz¹ cenê” przez wskazanych

25 Ibidem.

26 Druk sejmowy nr 1838 V kadencji Sejmu; zob. tak¿e A. O l e s z k o , Ustawowy obowi¹- zek bezstronnoœci notariusza, „Rejent” 2007, nr 10, s. 9–21.

w tych mediach notariuszy jako „wspó³pracuj¹cych” z dan¹ gmin¹ (jednostk¹ samorz¹du terytorialnego).²⁷

Niezale¿nie od sposobu organizacji kancelarii notarialnej²⁸, kancelaria po- winna byæ traktowana jednoznacznie jako miejsce urzêdowania notariusza, a nie

„siedziba” uzyskiwania zysku drog¹ przedsiêbiorczoœci notariusza, polegaj¹c¹ na swobodnym porozumieniu z klientem co do dokonywania czynnoœci notarial- nych poza adresem kancelarii, dla wygody strony czy te¿ notariusza.²⁹

Przyznanie notariuszowi statusu przedsiêbiorcy w zakresie wykonywanych kompetencji zawodowych ex definitione wyklucza jego bezstronnoœæ. Ustawowa dzia³alnoœæ zawodowa notariusza nie mo¿e byæ nastawiona na zysk i od zysku uzale¿niona, choæby poœrednio. Prowadzenie kancelarii na w³asny rachunek (koszt) stanowi tylko dopuszczaln¹ formê organizacyjn¹ dzia³alnoœci notariusza jako zawodu regulowanego w zakresie przedsiêbiorczoœci, wyznaczonej grani- cami prawa o notariacie.

Obowi¹zek bezstronnoœci jest wyrazem zachowania nale¿ytej starannoœci zawodowej przy dokonywaniu czynnoœci notarialnej. Ocena bezstronnoœci po- winna uwzglêdniaæ s³usznoœæ interesów stron, na które notariusz powinien stro- nom zwróciæ uwagê oraz uœwiadomiæ, ¿e dana czynnoœæ nie zosta³a dokonana oczywistym „kosztem” strony drugiej. Nie bêdzie naruszeniem bezstronnoœci zawarcie umowy sprzeda¿y za przys³owiow¹ z³otówkê, je¿eli strony by³y nale-

¿ycie uœwiadomione przez notariusza co do oceny charakteru i skutków umowy odp³atnej, zawartej za symboliczn¹ z³otówkê.

Obowi¹zek zachowania bezstronnoœci powinien byæ rozumiany jako nie- opowiadanie siê za ¿adn¹ stron¹ i wyra¿aæ brak uprzedzenia w stosunku do ka¿dej z nich. Jednak¿e notariusz nie mo¿e byæ jedynie obserwatorem, osob¹ neutraln¹ w znaczeniu „obojêtn¹”.³⁰ Z istoty sprawowanego zawodu wynika koniecznoœæ aktywnego zapobiegania uzewnêtrznionym konfliktom stron w celu wyjaœnienia problemu le¿¹cego u podstaw jego ujawnienia. W tym znaczeniu

27 Powy¿sze reklamy ukazuj¹ siê na stronach internetowych niektórych jednostek samorz¹- du terytorialnego, eksponuj¹cych „sta³¹” wspó³pracê z okreœlonym notariuszem przez wskazanie jego nazwiska i imienia oraz adresu kancelarii notarialnej.

28 Por. W. B o æ, Status prawny kancelarii notarialnej, [w:] Kodeks spó³ek handlowych po piêciu latach, Wroc³aw 2006, s. 291 i n.

29 Co do bli¿szej analizy tego zagadnienia zob. A. O l e s z k o , Podstawy dokonania czynnoœci notarialnych poza lokalem kancelarii notarialnej, „Rejent” 2007, nr 4, s. 9 i n.; zob. tak¿e wyrok SN z 26 lutego 2004 r., III SZ 2/03, OSNP 2004, nr 22, poz. 39, w którym zwrócono uwagê, ¿e notariusz nie mo¿e wykonywaæ swojego zawodu bez kancelarii czy poza kancelari¹, z wyj¹tkami przewidzianymi w art. 3 §2, tak jak kancelaria nie mo¿e funkcjonowaæ bez notariusza.

30 Po r. B. L e w a s z k i e w i c z - P e t r y k o w s k a, Uwagi o zasadach rz¹dz¹cych cywiln¹ odpowiedzialnoœci¹ notariusza, „Przegl¹d S¹dowy” 1995, nr 12, s. 16. Autorka stwierdza, ¿e

„neutralnoœæ notariusza nie oznacza jego biernoœci, pasywnoœci przy dokonywaniu czynnoœci notarialnej”.

notariusz nie mo¿e nie braæ udzia³u w takim „konflikcie” na zasadzie swoistego mediatora. Obowi¹zek bezstronnoœci ma „zabezpieczyæ” stronê przed dokona- niem czynnoœci notarialnej sprzecznej z prawem, a tak¿e zapobiec nara¿eniu jej na niekorzystne skutki, które mo¿na w oczywisty sposób lub z du¿ym prawdo- podobieñstwem przewidzieæ.³¹ Trzeba jednak mieæ na uwadze, ¿e ocena mo¿li- woœci nast¹pienia „niekorzystnych skutków” nie mo¿e ograniczaæ siê tylko do czynnoœci wyjaœniaj¹co-doradczych. W szczególnoœci notariusz, powo³uj¹c siê tylko na przepis art. 80 §2, nie mo¿e odmówiæ sporz¹dzenia czynnoœci notarial- nej, gdyby zarazem nie zachodzi³y przes³anki wskazane w art. 81. Odmowa taka nie mo¿e nast¹piæ tylko na podstawie art. 80 §2. W³aœnie obowi¹zek zachowania bezstronnoœci ci¹¿y na notariuszu nawet wówczas, gdy strona poinformowana o sprzecznym z prawem ¿¹daniu dokonania czynnoœci notarialnej podtrzymuje zamiar jej sporz¹dzenia.³² Oczywiœcie, notariusz na podstawie art. 81 odmówi sporz¹dzenia takiej czynnoœci.

Odrêbnym problemem jest zarzucanie notariuszowi braku zachowania bez- stronnoœci na skutek mylnej wyk³adni zastosowanego prawa, z której to czynnoœci jedna ze stron „odnios³a” korzyœæ „kosztem” strony drugiej. Jak trafnie zauwa-

¿a E. Drozd, notariusz nie mo¿e byæ diametralnie inaczej traktowany ni¿ s¹dy.

Zw³aszcza orzecznictwo S¹du Najwy¿szego daje a¿ nadto przyk³adów na to, ¿e interpretacje konkretnych przepisów dokonane przez s¹dy diametralnie ró¿ni¹ siê (co kolejny raz potwierdza siê odnoœnie do wyroku S¹du Najwy¿szego z 21 czerwca 2007 r., IV CSK 81/07, który ni¿ej cytujê), a bywa, ¿e jeszcze inny pogl¹d prezentuje piœmiennictwo (glosatorzy). Nikt nie wyci¹ga z tego tytu³u jakichkolwiek konsekwencji w stosunku do sêdziów ni¿szych instancji. Nota- riusz tak¿e sprawuje swego rodzaju jurysdykcjê (zwan¹ prewencyjn¹). Jego odpo- wiedzialnoœæ równie¿ w zakresie oceny bezstronnoœci mo¿e pojawiæ siê tylko wtedy, gdy w sposób oczywisty naruszy³ prawo.³³

Z pozoru bardzo ³atwo jest oceniaæ dokonan¹ przez notariusza czynnoœæ notarialn¹ i zarzucaæ mu niezachowanie bezstronnoœci, podnosz¹c, ¿e w chwili sporz¹dzania aktu notarialnego powinien by³ oceniæ stan faktyczny sprawy – z którego wynika, ¿e zawarta umowa mo¿e powodowaæ ujemne skutki prawne oraz finansowe wobec osoby trzeciej – powo³uj¹c siê na przepis art. 80 §2.

Odnosi siê to do sytuacji, w której zarzuca siê notariuszowi, ¿e w chwili sporz¹- dzania aktu notarialnego powinien przewidzieæ, i¿ w razie zawarcia umowy oso- ba trzecia zostanie pozbawiona mo¿liwoœci odzyskania nieruchomoœci; zatem

31 Po r. E. G n i e w e k, O uniwersalnej zasadzie przestrzegania prawa przez notariusza, [w:] II Kongres Notariuszy Rzeczypospolitej Polskiej. Referaty i opracowania, Warszawa–Klucz- bork 1999, s. 55 i n.

32 Wyrok SN z 7 listopada 1997 r., II CKN 420/97, OSNC 1998, nr 5, poz. 76.

33 E. D r oz d, op. cit., s. 73.

dzia³a³ on w interesie stron umowy, a nie osoby trzeciej, czym naruszy³ zasadê bezstronnoœci.

Znane s¹ w praktyce s¹dowej sytuacje, w których w³aœciciel (jego spadko- bierca) wyw³aszczonej nieruchomoœci, która nie zosta³a przeznaczona na cel wskazany w decyzji wyw³aszczeniowej, nie zostaje powiadomiony przez w³aœci- wy organ o mo¿liwoœci zwrotu takiej nieruchomoœci (art. 136 u.g.n.). Mimo z³o¿onego wniosku o zwrot nieruchomoœci lub jej czêœci (o czym notariusz nie wiedzia³) b¹dŸ braku zawiadomienia o mo¿liwoœci zwrotu (o co notariusz nie pyta³ zbywcy), Skarb Pañstwa lub gmina jako w³aœciciel „nieruchomoœci zbêd- nej na cel wyw³aszczenia” rozporz¹dzi³ tak¹ nieruchomoœci¹ na rzecz osoby trzeciej. W ka¿dym jednak razie do obowi¹zków notariusza nie nale¿y spraw- dzanie podstawy nabycia rozporz¹dzanej nieruchomoœci co do ewentualnego jej nabycia w drodze wyw³aszczenia w celu zabezpieczenia praw osoby trzeciej (wyw³aszczonego w³aœciciela), je¿eli dokumenty, na podstawie których nast¹pi-

³o zawarcie umowy sprzeda¿y nieruchomoœci, nie budzi³y w¹tpliwoœci co do tytu³u w³asnoœci. Obowi¹zek zachowania bezstronnoœci nie mo¿e oznaczaæ za- stêpowania czy wyrêczania innych organów odpowiedzialnych za przestrzeganie prawa.

Naruszenie przepisów ustawy o gospodarce nieruchomoœciami w omawia- nym zakresie nie powoduje bezwzglêdnej niewa¿noœci umowy sprzeda¿y (zob.

tak¿e art. 229 cyt. ustawy). By³y w³aœciciel mo¿e domagaæ siê odszkodowania za szkodê wyrz¹dzon¹ mu wskutek naruszenia jego prawa.³⁴ Roszczenie nale¿y kierowaæ przeciwko zbywcy przedmiotowej nieruchomoœci.

OBOWI¥ZEK WYJAŒNIAJ¥CO-DORADCZY

Wed³ug art. 80 §2 notariusz przy wykonywaniu czynnoœci notarialnych obo- wi¹zany jest czuwaæ nad nale¿ytym zabezpieczeniem praw i s³usznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynnoœæ ta powodowaæ mo¿e skutki praw- ne. Z kolei na mocy art. 80 §3 notariusz jest obowi¹zany udzielaæ stronom niezbêdnych wyjaœnieñ dotycz¹cych dokonywanej czynnoœci notarialnej. Obo- wi¹zek ten wystêpuje we wszystkich stadiach czynnoœci notarialnej i przyj¹æ mo¿e, zale¿nie od okolicznoœci, postaæ wyjaœnieñ, ostrze¿enia lub rady w zakre- sie prawnych aspektów czynnoœci, jej uwarunkowañ i skutków.

Zadania te zalicza S¹d Najwy¿szy do podstawowych obowi¹zków notariu- sza. Wyp³ywaj¹ one wprost z zasad porz¹dku prawnego i wi¹¿¹ go w jednako- wej mierze zarówno wzglêdem jego klienta, jak i osoby trzeciej.³⁵ Stwierdzenie

34 Wyrok SN z 21 czerwca 2007 r., IC CSK 81/07 (niepubl.).

35 Z uzasadnienia wyroku SN z 12 czerwca 2002 r., III CKN 694/00, OSNC 2003, nr 9,

to nale¿y w pe³ni podzieliæ, gdy¿ pozostaje w wyraŸnej opozycji wzglêdem in- nych wypowiedzi orzecznictwa doszukuj¹cego siê w obowi¹zkach zawodowych notariusza (art. 80 §2 i 3) typowego œwiadczenia us³ug notarialnych na podsta- wie zawartej miêdzy notariuszem a klientem umowy o charakterze zobowi¹zuj¹- cym, która stanowiæ by mia³a równie¿ podstawê do jego odpowiedzialnoœci od- szkodowawczej.³⁶ Godzi siê tak¿e podkreœliæ, i¿ obowi¹zek wyjaœniaj¹co-dorad- czy jest konsekwencj¹ obowi¹zku bezstronnoœci notariusza przy dokonywaniu czynnoœci notarialnej i w takiej samej mierze odnosi siê tak¿e do osoby trzeciej („innych osób, dla których czynnoœæ ta mo¿e powodowaæ skutki prawne” – art. 80 §2 in fine). Co wiêcej, strony w drodze umowy nie mog¹ uchyliæ tego obowi¹zku i w tym zakresie notariusz nie mo¿e poddaæ siê woli stron.

Notariusz powinien przede wszystkim rozpoznaæ oczekiwania stron zwi¹za- ne z dokonywan¹ czynnoœci¹ notarialn¹. Pozwoli mu to ustaliæ rzeczywisty za- miar stron i osi¹gniêcie przez nie okreœlonego rezultatu. Jest to o tyle istotne, ¿e ten sam zamiar stron maj¹cych dokonaæ okreœlonej czynnoœci mo¿e byæ realizo- wany za pomoc¹ ró¿nych rodzajów czynnoœci notarialnych. Zadaniem notariu- sza jest wskazanie na te mo¿liwoœci oraz wyjaœnienie i uœwiadomienie mo¿liwo-

œci nast¹pienia przewidywanych skutków prawnych. Notariusz nie powinien jed- nak pe³niæ funkcji eksperta czy te¿ p³atnego doradcy w jakiejkolwiek sferze pozaprawnej (handlowej, gospodarczej, finansowej itd.). Notariuszowi nie wol- no równie¿ zapewniaæ uczestników czynnoœci notarialnej, czy stron czynnoœci prawnej, ¿e sporz¹dzony dokument stanowi gwarancjê „zgodnoœci z prawem”

i jest „niewzruszalny”. Nie do notariusza nale¿y orzekanie, jaki w danym wy- padku istnieje rzeczywisty stan prawny.

Informacje podane przez notariusza powinny wykazywaæ rzetelnoœæ mery- toryczn¹ i formaln¹. S¹d Najwy¿szy wyraŸnie wskazuje, ¿e „klient mo¿e i ma prawo polegaæ na informacji opartej na dokumentach lub przejrzeniu ksiêgi wie- czystej”, na zapoznanie siê z którymi powo³uje siê notariusz. Je¿eli notariusz podaje stosowne informacje nie przejrzawszy dokumentów (ksi¹g), podczas gdy klient jest przekonany o tym, ¿e notariusz je przejrza³, to w takiej sytuacji nota- riusz nie dochowa³ nale¿ytej starannoœci zawodowej.³⁷ Nienale¿yt¹ starannoœæ wykazuje notariusz, je¿eli przeoczy uczynion¹ wzmiankê o wniosku w ksiêdze wieczystej i nie zbada jej treœci.³⁸ Z treœci przepisu art. 80 §2 i 3 nie mo¿na

poz. 124 oraz moim zdadniem krytyczna i nietrafna glosa M. K. Kolasiñskiego, „Przegl¹d S¹do- wy” 2004, nr 2, s. 144 i n.

36 Por. zw³aszcza wyrok SN z 26 lutego 2004 r., III SZ 4/03, OSNP 2004, nr 23, poz. 411;

wyrok SA w Warszawie z 17 grudnia 1998 r., I ACa 697/98, OSA 1999, nr 10, poz. 46; M. K. K o - l a s i ñ s k i, op. cit., s. 135 i n.

37 Orzeczenie SN, C III 577/36, PN 1937, br 17–18, s. 419; orzeczenie SN, C 2735/36,

„Przegl¹d Notarialny” 1938, nr 23–24, s. 340.

38 Wyrok SN z 17 maja 2005 r., I CKN 1157/00, LEX nr 5549. Skoro notariusz przyjmuje

wyprowadzaæ jednoznacznych kryteriów co do zakresu informowania stron od- noœnie do skutków zawieranej czynnoœci prawnej. Równie¿ z samego zaniecha- nia przez notariusza pouczenia stron zawieraj¹cych okreœlon¹ umowê (np. co do przys³uguj¹cego osobie trzeciej prawa pierwokupu, odkupu w pewnych wypad- kach i jego skutkach) nie mo¿na wyprowadzaæ przes¹dzaj¹cego wniosku o bez- prawnym i zawinionym zachowaniu notariusza sporz¹dzaj¹cego czynnoœæ nota- rialn¹.

Ró¿nice co do zaniechania informowania stron in concreto mog¹ wynikaæ z ró¿nych przyczyn: b³êdnej wyk³adni prawa oraz jego zastosowania w danym stanie faktycznym, co do którego nie ukszta³towa³a siê jeszcze ¿adna praktyka³⁹; notariusz jest œwiadomy rozbie¿noœci pogl¹dów, a nawet orzecznictwa odnoœnie do interpretacji i stosowania przepisu prawa wobec niejasnoœci redakcyjnej da- nego przepisu, ale „wybiera” jedn¹ ze znanych mo¿liwoœci i dokonuje czynno-

œci; wreszcie z naruszeniem zakazu dokonywania czynnoœci sprzecznej z pra- wem sporz¹dza dokument, a jego zachowaniu mo¿na przypisaæ co najmniej nie- dbalstwo. W sytuacji pierwszej niedoinformowanie notariusza o dokonanej czyn- noœci nie powinno konkretyzowaæ siê pod jego adresem zarzutem niedochowa- nia obowi¹zku z art. 80 §2 i 3. W drugim wypadku notariusz powinien poinfor- mowaæ strony o rozbie¿noœci ocen prawnych, uczyniæ w tym przedmiocie odpo- wiedni¹ wzmiankê oraz odnotowaæ reakcjê stron, które „w³aœciwie pouczone oœwiadczy³y, i¿ zgodnym ich zamiarem jest dokonanie ¿¹danej czynnoœci i ¿e s¹

œwiadome podjêtego ryzyka”.⁴⁰ W wypadku trzecim nawet poinformowanie stron, i¿ ¿¹dana czynnoœæ jest sprzeczna z prawem, nie ekskulpuje notariusza od odpo- wiedzialnoœci w razie jej sporz¹dzenia.

Otwarta pozostaje kwestia, czy obowi¹zek wyjaœniaj¹co-doradczy wyzna- czony przepisem art. 80 §2 i 3 powinien ograniczaæ siê do sytuacji „przy doko- nywaniu czynnoœci notarialnej”, a zatem tylko do uczestników przedmiotowej czynnoœci (stron czynnoœci prawnej), czy odnosiæ siê tak¿e do osób trzecich, nieuczestnicz¹cych w dokonywaniu czynnoœci. Przepis §2 in fine art. 80 nakazu- je bowiem notariuszowi „czuwaæ tak¿e co do innych osób, dla których czynnoœæ

zlecenie zbadania wszystkich obci¹¿eñ nieruchomoœci od przysz³ego nabywcy, to – zdaniem SN

– niew¹tpliwie dzia³a z nienale¿yt¹ starannoœci¹, je¿eli przeoczy wzmiankê o wniosku i nie zbada jego treœci, a w treœci aktu notarialnego zapewnia, ¿e zapozna³ siê ze stanem prawnym nierucho- moœci ujawnionym w ksiêdze wieczystej.

39 Ocena co do b³êdnego zastosowania przepisu prawa w danym stanie faktycznym mo¿e wynikaæ z wadliwego sporz¹dzenia czynnoœci od samego pocz¹tku, ale tak¿e byæ nastêpstwem póŸniejszej odmiennej oceny ukszta³towanej przez orzecznictwo b¹dŸ powszechn¹ praktykê nota- rialn¹.

40 Por. S. S z e r, Prawo o notariacie, Warszawa 1934, s. 17–19, wed³ug którego notariusz nie jest obowi¹zany wp³ywaæ na postanowienie woli strony, która w³aœciwie uœwiadomiona od- powiada za dokonan¹ czynnoœæ notarialn¹.

ta mo¿e powodowaæ skutki prawne”. W praktyce z przepisu tego wyprowadza siê wniosek, i¿ z mocy powy¿szego obowi¹zku notariusz powinien umo¿liwiæ na przyk³ad uprawnionemu z tytu³u prawa pierwokupu informacjê o zawartej umo- wie sprzeda¿y o skutkach obligacyjnych, a co najmniej pouczyæ strony umowy sprzeda¿y o prawie pierwokupu i jego skutkach.

Orzecznictwo trafnie przyjmuje, i¿ obowi¹zki notariusza w zakresie udzie- lania wyjaœnieñ dotycz¹cych podejmowanej czynnoœci notarialnej s¹ ustanowio- ne ze wzgl¹du na ochronê interesów osób, które pozostaj¹ w bezpoœredniej rela- cji z notariuszem jako jego klienci. Osoby trzecie, nienale¿¹ce do tego krêgu podmiotowego, mog¹ byæ „beneficjentami” obowi¹zków notariusza wzglêdem jego klientów tylko „refleksowo”, tj. w tym znaczeniu, ¿e notariusz jest z mocy ustawy obowi¹zany do przestrzegania zasad prawid³owego wykonywania obo- wi¹zków zawodowych, w tym tak¿e nale¿ytego wykonywania obowi¹zków okre-

œlonych w art. 80.⁴¹ Powracaj¹c do powy¿szego przyk³adu, uprawniony z tytu³u prawa pierwokupu móg³by zarzuciæ notariuszowi naruszenie obowi¹zków z art. 80, w wyniku czego sporz¹dzi³ bezwarunkow¹ umowê sprzeda¿y nieru- chomoœci wbrew nakazowi z art. 81, je¿eli w chwili sporz¹dzania sprzecznej z porz¹dkiem prawnym czynnoœci notarialnej by³y dla tego¿ notariusza rozpo- znawalne jej interesy jako osoby trzeciej, co do której zas³ugiwa³yby na tê ochronê na tle okolicznoœci sprawy bez ¿adnej w¹tpliwoœci. Wed³ug przyjêtego zapatry- wania chodzi o takie sytuacje, w których przy sporz¹dzaniu bezwarunkowej umowy sprzeda¿y notariusz móg³ i powinien stwierdziæ, i¿ uprawniony z tytu³u prawa pierwokupu ujawniony jest w ksiêdze wieczystej za³o¿onej dla nierucho- moœci bêd¹cej przedmiotem sprzeda¿y, zaœ od notariusza zasadnie mo¿na wy- magaæ, a¿eby uœwiadomi³ sobie, i¿ bezwarunkowa sprzeda¿ ingeruje w zas³ugu- j¹cy na ochronê interes uprawnionego z tytu³u prawa pierwokupu, jako osoby trzeciej wzglêdem stron umowy oraz notariusza niebêd¹cego jego klientem.⁴² Nie mo¿na jednak przeoczyæ tego, ¿e zarzut naruszenia obowi¹zków z art. 80 §2 i 3, skutkiem którego by³o sporz¹dzenie umowy sprzeda¿y wbrew przepisowi art. 81, nie uzasadnia jeszcze odpowiedzialnoœci odszkodowawczej notariusza wobec osoby trzeciej. Uprawniony z tytu³u prawa pierwokupu musia³by bowiem wykazaæ, i¿ w wyniku art. 80 notariusz sporz¹dzi³by umowê sprzeda¿y warun- kow¹, na podstawie której uprawniony realnie skorzysta³by z przys³uguj¹cego mu prawa i nie poniós³by wtedy szkody wywo³anej sporz¹dzeniem umowy bez- warunkowej.⁴³ Przeprowadzenie takiego dowodu bêdzie niezmiernie trudne, gdy¿

nigdy nie ma pewnoœci, ¿e w wypadku odmowy sporz¹dzenia umowy bezwa-

41 Wyrok SA w Krakowie z 17 czerwca 1998 r., I ACa 357/98, Transformacje Prawa Prywatnego 2001, nr 3, s. 131–140.

42 Z uzasadnienia cyt. wy¿ej wyroku S¹du Apelacyjnego w Krakowie.

43 Szkod¹ by³aby cena okreœlona w bezwarunkowej umowie sprzeda¿y, która w takiej samej wysokoœci by³aby okreœlona w umowie warunkowej.

runkowej strony zawar³yby umowê warunkow¹, a uprawniony z tytu³u prawa pierwokupu z uprawnienia tego skorzysta³. W procesie skierowanym przeciwko notariuszowi (art. 49 w zw. z art. 415 k.c.) strony umowy okolicznoœæ tê musia-

³yby potwierdzaæ, co jest bardzo ma³o prawdopodobne. Mimo uœwiadomienia stronom znaczenia sk³adanych oœwiadczeñ woli oraz oœwiadczeñ wiedzy i za- doœæuczynienie obowi¹zkom z art. 80, notariusz nie mo¿e jednak odmówiæ udo- kumentowania odnoœnych oœwiadczeñ, je¿eli strona ¿¹da takiego ujawnienia, uwa¿aj¹c je za istotne dla dokonywanej czynnoœci notarialnej.

Nawet subiektywne przekonanie strony o „wa¿noœci” z³o¿onego i ujawnio- nego oœwiadczenia w dokumencie notarialnym (najczêœciej w akcie notarialnym) stanowiæ mo¿e w przysz³oœci istotn¹ okolicznoœæ mog¹c¹ mieæ wp³yw na ocenê dowodow¹ sk³adanych oœwiadczeñ co do istnienia rzeczywistego stanu faktycz- nego i prawnego w chwili zawierania umowy (sk³adania oœwiadczenia). Odnosi siê to zw³aszcza do zawartego w akcie notarialnym oœwiadczenia zbywcy, ¿e sprzedana nieruchomoœæ nie jest obci¹¿ona ograniczonym prawem rzeczowym, mimo ujawnionego w ksiêdze wieczystej obci¹¿enia. Oœwiadczenie takie nie korzysta z domniemania zgodnoœci z rzeczywistym stanem prawnym rozporz¹- dzanej nieruchomoœci. Nie ma równie¿ ¿adnego wp³ywu na ocenê mocy urzêdo- wej sporz¹dzanego dokumentu (art. 2 §2). Stwierdzenie przez notariusza po- wy¿szego oœwiadczenia korzysta jedynie z domniemania, ¿e zosta³o z³o¿one.

Notariusz powinien jednak pouczyæ nabywcê o skutecznoœci z³o¿onego oœwiad- czenia przez zbywcê, a czyni to, licz¹c siê z ewentualnym zarzutem braku po jego stronie starannoœci przy dokonaniu czynnoœci notarialnej, gdy¿ istnieje po- wszechne nieuzasadnione mniemanie, ¿e notariusz w dokonanej czynnoœci wywo-

³uj¹cej skutki prawne powinien stwierdziæ okolicznoœci wy³¹cznie prawdziwe (zgodne z prawem). ¯¹da siê wrêcz od notariusza, ¿eby „ustala³” rzeczywisty stan prawny i faktyczny sporz¹dzanej czynnoœci notarialnej, zapominaj¹c o pod- stawowej zasadzie, ¿e notariusz nie dysponuje ¿adnymi instrumentami „spraw- dzaj¹cymi” rzeczywisty stan faktyczny podawany przez strony czynnoœci, ani te¿ nie mo¿e prowadziæ na powy¿sz¹ okolicznoœæ ¿adnego postêpowania dowo- dowego poza ocen¹ „okazanych” mu dokumentów maj¹cych znaczenie prawne dla dokonanej czynnoœci.

Co do zasady powszechnie przyjmuje siê, i¿ obowi¹zek wyznaczony przepi- sem art. 80 §2 i 3 odnosi siê do prawa polskiego (pañstwowego) i powinien byæ ograniczony do bezpoœrednich skutków prawnych zwi¹zanych z dokonywan¹ czynnoœci¹. Oznacza to, ¿e dzia³anie iura novit notarius w odniesieniu do pol- skiego notariusza na tle prawa polskiego ogranicza siê tylko do krajowego pra- wa materialnego powszechnie obowi¹zuj¹cego (art. 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP) oraz polskiego prawa prywatnego miêdzynarodowego.⁴⁴

44 Po r. M. P a z d a n, Czynnoœci notarialne w miêdzynarodowym prawie spadkowym, „Re-

W praktyce wymaga siê jednak realizacji omawianego obowi¹zku równie¿

co do znajomoœci przez notariusza prawa kanonicznego, ilekroæ stron¹ czynno-

œci prawnej jest koœcielna osoba prawna. Podmioty te (np. diecezje, parafie, zakony) posiadaj¹ osobowoœæ prawn¹ z mocy ustawodawstwa koœcielnego i uczest- nicz¹c w obrocie prawnym prawa cywilnego (w znaczeniu prawa powszechnie obowi¹zuj¹cego), poddawane s¹ ocenie odnoœnie do reprezentacji takiej osoby wed³ug przepisów prawa kanonicznego, a nie pañstwowego.⁴⁵

Powstaje równie¿ kwestia obowi¹zku notariusza z art. 80 co do skutków podatkowych dokonywanej czynnoœci notarialnej w sytuacjach, w których nota- riusz jest p³atnikiem (art. 7). Oczywiœcie, notariusz nie mo¿e „przerzucaæ” od- powiedzialnoœci z tytu³u danin publicznych na podatnika, chyba ¿e niepobranie podatku nast¹pi³o z winy podatnika. Kierowane zarzuty wobec notariusza kon- kretyzuj¹ siê w tym, i¿ strony odst¹pi³y od dokonania czynnoœci notarialnej z uwagi na b³êdn¹ informacjê notariusza co do wysokoœci podatku, który ma byæ pobrany. Drugi problem, jaki wi¹¿e siê z instytucj¹ notariusza jako p³atnika oraz obowi¹zkiem z art. 80, to wymóg ujawnienia w akcie notarialnym – stwierdza- j¹cym umowê sprzeda¿y nieruchomoœci – informacji o zakupie nieruchomoœci na zlecenie powiernicze. Problem dotyczy oceny, czy w powy¿szej sytuacji umowê przeniesienia w³asnoœci nieruchomoœci zawart¹ w wykonaniu zlecenia uznaæ za umowê sprzeda¿y, czy te¿ jako zawart¹ na podstawie zlecenia powierniczego i w zwi¹zku z tym wyznaczeniem zakresu obowi¹zku notariusza wzglêdem na- bywcy nieruchomoœci co do jego sytuacji jako podatnika.

W kwestii pierwszej (odst¹pienia od czynnoœci notarialnej wobec spodzie- wanego wy¿szego ni¿ nale¿ny podatek od czynnoœci cywilnoprawnej, który mia³by pobraæ notariusz jako p³atnik) b³êdna informacja notariusza odnoœnie do pobra- nia wy¿szego podatku nie jest uzasadnion¹ i zawinion¹ przez notariusza okolicz- noœci¹ odst¹pienia od dokonanej czynnoœci, gdy¿ w takich wypadkach z regu³y notariusz informuje równie¿ klienta o zwrocie przez organ skarbowy niew³aœci- wie pobranego i odprowadzonego podatku. Notariusz ma nawet obowi¹zek od- mówiæ dokonania czynnoœci notarialnej w razie oœwiadczenia strony o niezap³a- ceniu podatku w wysokoœci okreœlonej przez notariusza od maj¹cej byæ sporz¹- dzonej czynnoœci cywilnoprawnej.

jent” 1998, nr 4, s. 99 i n.; E. D r oz d, Czynnoœci notarialne z elementem zagranicznym, [w:]

II Kongres..., s. 17 i n.

45 Po r. R. S z t y k, Koœcio³y i zwi¹zki wyznaniowe jako podmioty czynnoœci prawnych w prak- tyce notarialnej (cz. I), „Rejent” 2005, nr 1, s. 52–73 oraz cz. II, „Rejent” 2005, nr 2, s. 62–87;

W. C h m i e l, Obrót nieruchomoœciami przez parafiê rzymskokatolick¹, „Rejent” 2000, nr 6, s. 13–26; W. A d a m c z e w s k i SJ, Elementy prawa kanonicznego ze szczególnym uwzglêdnie- niem koœcielnej osoby prawnej w obrocie prawnym, „Nowy Przegl¹d Notarialny” 2007, nr 3, s. 5–18.

46 Notariusz powo³a³ w sporz¹dzonym akcie rzeczywisty charakter stosunku zlecenia miê- dzy zleceniodawc¹ a zleceniobiorc¹, obejmuj¹cy zlecenie nabycia przez zleceniobiorcê przed- miotowej nieruchomoœci we w³asnym imieniu, ale dla zleceniodawcy, który z przyczyn osobi- stych nie chcia³ ujawniæ siê przed zbywc¹ oraz osobami trzecimi w chwili nabycia.

47 Wywodzenie z samej treœci czynnoœci prawnej, ¿e jest to czynnoœæ prawna inna, ni¿

wynika to z jej tytu³u, wymaga wykazania, ¿e treœæ definiowanej czynnoœci prawnej zawiera elementy, które stanowi¹ wszystkie essentialia negoti innej czynnoœci prawnej lub czynnoœæ praw- na faktycznie nie zawiera elementów, które stanowi¹ essentialia negoti czynnoœci definitywnej.

48 Wyrok SA w Krakowie z 29 lipca 1999 r., I SA/Kr 108/98, „Przegl¹d Orzecznictwa Podatkowego” 2001, nr 3, poz. 85.

49 Nie sprzeciwia siê równie¿ temu fakt, i¿ zleceniobiorca jako strona umowy sprzeda¿y nieruchomoœci, na podstawie której sta³ siê jej w³aœcicielem, zosta³ ujawniony pod tym tytu³em

Poddaj¹c próbie oceny sytuacjê drug¹, nale¿y w pierwszym rzêdzie zauwa-

¿yæ, i¿ notariusz przedmiotow¹ umowê zatytu³owa³: „Umowa przeniesienia w³as- noœci nieruchomoœci w wykonaniu umowy–zlecenia”. Z treœci umowy wynika,

¿e przyjmuj¹cy zlecenie w wykonaniu tej umowy przeniós³ na rzecz wskazanej osoby (nabywcy) w³asnoœæ oznaczonej nieruchomoœci.⁴⁶ Ustosunkowuj¹c siê do treœci samej umowy, organy podatkowe najczêœciej albo bez przeprowadzenia stosownego postêpowania dowodowego wywodz¹ z samej treœci czynnoœci prawnej wniosek, i¿ jest to w rzeczywistoœci czynnoœæ prawna inna, ni¿ wynika to z jej tytu³u⁴⁷, wydaj¹c tylko na podstawie dokonanej w³asnej oceny decyzjê podatko- w¹, albo te¿ uznaj¹, i¿ strony dzia³a³y z zamiarem obejœcia prawa podatkowego i dopiero po przeprowadzeniu stosownego postêpowania podejmuj¹ w³aœciw¹ decyzjê podatkow¹. W rozwa¿anej kwestii przedmiotem oceny jest sytuacja pierw- sza. Notariusz post¹pi³ w³aœciwie, okreœlaj¹c nazwê umowy jako przeniesienie w³asnoœci nieruchomoœci w wykonaniu zlecenia, czemu da³ te¿ wyraz w stosow- nej wzmiance dotycz¹cej zawartej umowy–zlecenia miêdzy obecnymi stronami umowy. Samoistna ocena organu podatkowego (bez przeprowadzenia postêpo- wania dowodowego), ¿e w rzeczywistoœci zosta³a zawarta umowa sprzeda¿y, jest bezpodstawna, poniewa¿ w przeciwnym wypadku zleceniobiorca jako stro- na umowy sprzeda¿y, na podstawie której uprzednio naby³ przedmiotow¹ nieru- chomoœæ na rzecz zleceniodawcy, musia³by uwidoczniæ stosunek zlecenia w tej-

¿e umowie sprzeda¿y, co mia³oby œwiadczyæ, i¿ umowa zawarta w wykonaniu zlecenia nie jest umow¹ sprzeda¿y. Jak trafnie zauwa¿ono, uwidocznienie sto- sunku zlecenia w umowie sprzeda¿y, na podstawie której zleceniobiorca nabywa przedmiot dla zleceniodawcy, niweczy³aby sens tego stosunku, którym jest za- chowanie poufnoœci. Oznacza to zatem, i¿ notariusz nie ma obowi¹zku ujawnie- nia w akcie notarialnym informacji o zakupie nieruchomoœci na zlecenie.⁴⁸ Co wiêcej, nie musi nawet wiedzieæ, w jakim celu zleceniobiorca jako kupuj¹cy zawiera umowê sprzeda¿y nieruchomoœci. Istnienie dwóch aktów notarialnych, skutkuj¹cych przeniesieniem w³asnoœci nieruchomoœci, nie musi oznaczaæ, ¿e zawarto dwie umowy sprzeda¿y.⁴⁹

w ksiêdze wieczystej, poniewa¿ notariusz uczyni³ zadoœæ swojemu obowi¹zkowi wynikaj¹cemu z art. 92 §4.

Nie jest równie¿ uchybieniem notariusza sporz¹dzenie aktu notarialnego przenosz¹cego w³asnoœæ nieruchomoœci w wykonaniu zlecenia po terminie okreœ- lonym w umowie–zleceniu.

Notariusz nie udzieli³ zbywcy nieruchomoœci niezbêdnych wyjaœnieñ doty- cz¹cych zawarcia umowy (art. 80 §3), w sytuacji gdy strony umowy powo³uj¹c siê na wczeœniej zawart¹ po¿yczkê, w której zbywca „zobowi¹za³ siê do z³o¿enia oœwiadczenia woli o przeniesienie w³asnoœci na rzecz daj¹cego po¿yczkê, je¿eli w wyznaczonym terminie nie zwróci tej po¿yczki”. W sporz¹dzonej umowie przeniesienia w³asnoœci nieruchomoœci strony powo³a³y umowê po¿yczki o tre-

œci wy¿ej wskazanej wobec braku zwrotu tej samej iloœci pieniêdzy przez bior¹- cego po¿yczkê (por. art. 720 §1 k.c.).

W procesie o ustalenie niewa¿noœci umowy przeniesienia w³asnoœci nieru- chomoœci okaza³o siê, i¿ bior¹cy po¿yczkê nie zwróci³ nabywcy tylko 10% „iloœci po¿yczanych pieniêdzy”, a notariusz sporz¹dzaj¹cy przedmiotow¹ umowê przez zaniechanie poznania rzeczywistego zamiaru zbywcy co do przyczyny rozporz¹- dzenia nieruchomoœci¹ doprowadzi³ do dokonania czynnoœci notarialnej sprzecznej z prawem (art. 81). W ramach obowi¹zku poznania rzeczywistej woli stron ma- j¹cej byæ zawartej umowy przeniesienia w³asnoœci, notariusz z racji swojego urzêdu, zapoznaj¹c siê z treœci¹ umowy po¿yczki (nawet na podstawie ustnych oœwiadczeñ stron), powinien rozpoznaæ przede wszystkim wzglêdem zbywcy oczekiwania zwi¹zane z przysz³¹ umow¹ co do dokonanego ju¿ zwrotu przed- miotu po¿yczki.

Analiza obowi¹zków notariusza w aspekcie jego odpowiedzialnoœci praw- nej za wadliwe wykonywanie tych obowi¹zków ujawnia miêdzy innymi brak de lege lata stosownych unormowañ prawnodowodowych, umo¿liwiaj¹cych nota- riuszowi weryfikacjê „stanów faktycznych” maj¹cych znaczenie prawne, a przed- stawionych mu przez strony czynnoœci notarialnej.

SUMMARY

The act of 14 February 1991 “The Law on the institution of the notary public”, placing on the notary public the duty of performing notarial transactions (art. 1 par. 1) grants to the documents prepared by the notary public the force of law (art. 2 par. 2 in connection with art. 244 of the Code of Civil Procedure). At the same time, it specifies in the regulations of art. 80 and the following, professional duties related to the procedures of drawing up individual notarial transactions (art. 79), the neglect of which puts the notary public at risk of legal responsibility (e.g. art. 49 and 50), and defectively prepared document loses its official binding force. Specification and scope of these duties are the subject of the article.