ARTYKUŁY „Polityka i Społeczeństwo” 1(16) / 2018
DOI: 10.15584/polispol.2018.1.4
Robert Zajdler
ZASTRZEŻENIA
DO DECYZJI KOMISJI EUROPEJSKIEJ
Z 28 PAŹDZIERNIKA 2016 ROKU W SPRAWIE
ZMIANY ZWOLNIENIA DLA GAZOCIĄGU OPAL
(SPRAWA C(2016)6950 FINAL)
OBJECTIONS TO THE EUROPEAN COMMISSION DECISION OF 28TH OCTOBER 2016 IN THE CASE OF THE EXEMPTION GRANTED TO THE OPAL GAS PIPELINE (CASE C(2016)6950 FINAL)
A b s t r a c t
The investment process in gas infrastructure is often burdened with high investment costs and the risks associated with ensuring its viability. In order to achieve the public objective of security and stability of supply and competition in the natural gas market, while limiting the investment risk on the investor side of the new gas infrastructure, regulations have been introduced to allow the investor not to apply the legal requirements set out in Article 22 of Directive 2003/55/EC (amended by Article 36 of Directive 2009/73/EC) for a specified period of time and after fulfilment of the indicated require-ments. The exemption granted by the European Commission to the OPAL gas pipeline by the decision of 28 October 2016 raises doubts as to the legal basis of such exemption and the fulfilment of the substantive conditions governing its granting. The article anal-yses the decision by criticizing the grounds and merits of its adoption.
Key words: OPAL, natural gas, market liberalisation, derogation
Wstęp
Jednym z fundamentów wewnętrznego rynku gazu ziemnego Unii Europejskiej jest zapewnienie niedyskryminujących i transparentnych zasad dostępu do infrastruktury gazowej, w tym w szczególności gazo-ciągów. Wprowadzane od lat 90. XX w. przepisy liberalizujące funkcjo-nowanie rynku gazu ziemnego poprzez m.in.: zapewnienie dostępu stron
Wydział Administracji i Nauk Społecznych, Politechnika Warszawska, pl. Poli-techniki 1, 00-661 Warszawa, adres e-mail: info@zajdler.eu
trzecich do sieci (tzw. TPA), rozdział działalności w gazownictwie (tzw. unbundling), regulacje w zakresie przeprowadzania akcji na przepusto-wości, regulacje w zakresie wtórnego udostępniania przepustoprzepusto-wości, taryfy czy w końcu kontrola regulacyjna, służyły stworzeniu tego rodza-ju spójnych reguł funkcjonowania.
Działalność gospodarcza wymagająca istnienia infrastruktury w wa-runkach rynku konkurencyjnego rodzi jednak dodatkowe ryzyko dla inwestora. Wynika ono z nakładów, jakie należy ponieść na powstanie tej infrastruktury, często kilka lat przed jej udostępnieniem podmiotom działającym na rynku, przy braku pewności, że podmioty zainteresowane będą skorzystaniem z tej infrastruktury. Powyższe ryzyko dotyczy w szcze-gólności inwestorów opierających swój model biznesowy wyłącznie na opłatach pobieranych od usługobiorców danej infrastruktury, które nie będą przenoszone na ogół podmiotów korzystających z całej infrastruk-tury danego podmiotu. Ryzyko to może całkowicie zniechęcić do budo-wy tego rodzaju komercyjnych elementów infrastruktury, jak gazociągi, terminale LNG czy instalacje magazynowe. Aby temu zaradzić, regula-cje Unii Europejskiej przewidują zwolnienie z wypełnienia przez tego rodzaju inwestorów niektórych wymagań prawnych wynikających z funk-cjonowania wewnętrznego rynku gazu ziemnego w zdeterminowanym okresie, co ma zachęcać do podejmowania tego rodzaju inwestycji. Taka decyzja zwolnieniowa udzielana jest we współdziałaniu krajowego regu-latora rynku i Komisji Europejskiej.
Celem niniejszego artykułu jest analiza, na ile podjęta przez Komi-sję Europejską decyzja w sprawie OPAL (niem. Ostseepipeline-Anbindungsleitung), zmieniająca zasady udzielonego wcześniej zwol-nienia, jest zgodna z przepisami prawa Unii Europejskiej (szerzej w za-kresie znaczenia regionalnego zob. Promińska 2013: 148–151). W arty-kule postawiono tezę, że decyzja Komisji Europejskiej była obarczona wadą, jeśli chodzi o analizę merytoryczną udzielonego zwolnienia. Mo-gła być również wadliwa w zakresie podstawy prawnej udzielonego zwolnienia.
Historia uzyskania zwolnienia z zasad rynku wewnętrznego
gazu ziemnego dla gazociągu OPAL
Właściciele gazociągu OPAL, planując wybudowanie tej infrastruk-tury, wszczęli postępowanie przed niemieckim regulatorem rynku ener-gii – Bundesnetzagentur (dalej BNetzA) o zwolnienie gazociągu z części wymagań prawnych wynikających z funkcjonowania wewnętrznego rynku gazu ziemnego. Wynikiem tego były dwie decyzje niemieckiego
regulatora rynku energii (BNetzA) z dnia 25 lutego 2009 r., których ad-resatem był OPAL NEL Gastransport (decyzja nr BK7-08-009) oraz E.ON Ruhrgas (decyzja nr BK7-08-010), zwalniające na podstawie art. 22 dyrektywy 2003/55 gazociąg OPAL z niektórych wymagań wynika-jących z regulacji rynku gazu ziemnego w Unii Europejskiej. Adresatem decyzji byli współwłaściciele gazociągu OPAL posiadający 20% udzia-łów (późniejsze zmiany właścicielskie skutkują tym, iż obecnie adresa-tami tych decyzji są: WIGA Transport Beteiligungs-GmbH & Co, dalej WIGA, kontrolowany przez OAO Gazprom i BASF SE, posiadający 80% udziałów, oraz Lubmin-Brandov Gastransport GmbH, dalej LBGT). Uzyskane zwolnienie pozwalało na nieudzielanie dostępu stron trzecich (TPA) do OPAL na zasadach wynikających z art. 18 dyrektywy 2003/55 oraz brak obowiązku przedstawiania taryf do zatwierdzenia, wynikającego z art. 25(2)-(4) dyrektywy 2003/55.
Zgodnie z procedurą z art. 22(4) dyrektywy 2003/55 Komisja Euro-pejska wniosła do BNetzA o zmianę zasad udzielenia zwolnienia (Au-snahmegenehmigung der Bundesnetzagentur für die OPAL-Gasleitung gemäß Art. 22 der Richtlinie 2003/55, Commission request of 12 June 2009, C(2009)4694). Polegała ona na ograniczeniu przepustowości, któ-rą może wykorzystać podmiot dominujący na rynku hurtowym lub deta-licznym gazu ziemnego w Czechach do 50% przepustowości dostępnej w punkcie Brandov (interkonektor Niemcy – Czechy). Ograniczenie mogło być zniesione, jeżeli wnioskodawca wprowadziłby dodatkowe warunki, tj. tzw. program uwalniania gazu (ang. gas release program), umożliwiający zakup 3 mln m3
gazu przez podmiot trzeci. Decyzja koń-cowa udzielająca zwolnienia została wydana w dniu 7 lipca 2009 r. i zawie-rała ograniczenie mocy gazociągu podlegającą zwolnieniu, w połączeniu z programem uwalniania gazu. W dużym uproszczeniu zatem decyzja Komisji Europejskiej z 2009 r. zakładała, że z całej zdolności przesyło-wej w punkcie Brandov, tj. ok. 39,7 mln kWh/h (przy założeniu wartości kalorycznej 11,25), 3,7 mln kWh/h, tj. 3 mld m3, musi być udostępnione przez WIGA w ramach tzw. programu gas release podmiotom niezależ-nym na otwartych, transparentnych, niedyskryminujących zasadach, przy założeniu możliwości wyboru punktu wyjścia z sieci. Brak spełnienia tego warunku przez WIGA uniemożliwiał wykorzystanie dodatkowej przepustowości w punkcie Brandov. Z powyższej wielkości przepusto-wości w Brandov, tj. 39,7 mln kWh/h, 50%, tj. 15,9 mln kWh/h, była wyłączona dla WIGA z TPA i taryf regulowanych, 7,9 mln kWh/h było zarezerwowanych dla obecnego Lubmin-Brandov Gastransport GmbH (dalej LBTG), a pozostałe 50%, tj. 15,9 mln kWh/h, mogło być wyko-rzystane przez WIGA pod warunkiem udostępnienia 3,7 mln kWh/h dla
niezależnych podmiotów, czyli WIGA mogła wykorzystać maksymalnie 12,2 mln kWh/h.
W dniu 12 kwietnia 2013 r. właściciele OPAL wnieśli o rewizję po-wyższych decyzji z 2009 r. W wyniku długotrwałego procesu uzgad-niania postępowanie zostało zakończone bez rozstrzygnięcia. W dniu 13 maja 2016 r. BNetzA przedstawiło Komisji Europejskiej kolejną propozycję zmiany powyższej decyzji z 2009 r. W wyniku prowadzo-nych uzgodnień podjęta została przez Komisję Europejską decyzja z dnia 28 października 2016 r. (Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 28 paź-dziernika 2016 r. o zmianie warunków wyłączenia Ostseepipeline-Anbindungsleitung z wymagań w zakresie dostępu stron trzecich oraz taryf udzielonego na podstawie dyrektywy 2003/55/WE (C(2016) 6950 final)), która pozwalała BNetzA na zmianę zasad udzielonego dla OPAL zwolnienia. Decyzja Komisji Europejskiej z 2016 r. oznacza aukcje FZK dotyczące wolumenu 3,2 mln kWh/h oraz DZK dotyczące wolumenu 12,7 mln kWh/h dla punktu wyjścia Brandov. Aukcje DZK oznaczają w praktyce, że uczestnik aukcji musi mieć zagwarantowane dostawy gazu z punktu Greifswald, co ograniczać może te aukcje dla podmiotów niezależnych. Aukcje FZK dają możliwość uczestnictwa w aukcji, ale nie gwarantują tego, że podmioty powiązane z WIGA będą mogły wyko-rzystać również te przepustowości. Analizowane przez nas szczegółowe scenariusze, jakie mogą wystąpić, wskazują na słabość mechanizmów kontrolnych w decyzji Komisji Europejskiej z 2016 r. oraz istnienie sce-nariuszy aukcji, które mogą znacząco ograniczyć możliwości podmiotów takich, jak wnioskodawca.
Decyzja ta, tj. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 28 paździer-nika 2016 r. w sprawie zmiany zwolnienia dla Ostseepipeline-Anbindungsleitung z wymagań dostępu stron trzecich do sieci i regulo-wanych taryf udzielonego na podstawie dyrektywy 2003/55/WE (sprawa C(2016)6950 final) została zaskarżona do Sądu Unii Europejskiej przez PGNiG Supply&Trading GmbH z siedzibą w Monachium (Niemcy), sprawa nr T-849/16, i Polskę, sprawa nr T-883/16.
Zasady udzielania zwolnienia
Proces inwestycyjny w infrastrukturę gazową jest częstokroć obar-czony wysokimi kosztami inwestycyjnymi oraz ryzykiem związanym z zapewnieniem jej rentownego funkcjonowania. W celu umożliwienia realizacji celu publicznego, jakim jest bezpieczeństwo i stabilność do-staw oraz konkurencja na rynku gazu ziemnego, przy jednoczesnym ograniczeniu ryzyka inwestycyjnego po stronie inwestora nowej
infra-struktury gazowej, wprowadzono regulacje umożliwiające inwestorowi niestosowanie wymagań prawnych określonych w art. 22 dyrektywy 2003/55/WE (zastąpionej art. 36 dyrektywy 2009/73/WE) przez określo-ny czas i po spełnieniu enumeratywnie wskazaokreślo-nych wymagań. Takie zwolnienie ma zapewnić większą stabilność inwestorowi w momencie podejmowania decyzji o rozpoczęciu inwestycji.
Ratio legis tych regulacji wynika z zasad wynagradzania operatorów systemów przesyłowych, dystrybucyjnych, LNG i magazynowania, dzia-łających na wewnętrznym rynku gazu Unii Europejskiej. Zasady te opar-te są na regulowanym zwrocie z inwestycji, określonym w administra-cyjnie zatwierdzanych taryfach. Ryzyko związane z nowymi inwesty-cjami infrastrukturalnymi jest trudne do oszacowania i przeniesienia w tych taryfach, co negatywnie wpływa na rozwój nowych inwestycji. Z tego względu istniała konieczność zagwarantowania inwestorom, de-cydującym się na określone inwestycje infrastrukturalne, większego i bar-dziej stabilnego źródła przychodu niż może to zagwarantować w pełni zliberalizowany i konkurencyjny rynek gazu (zob. Jong de, Lippe van der, Knops 2007; Jong de, Knops (red.) 2006; Spanjer 2008).
Zgodnie z art. 36 dyrektywy 2009/73:
„Istotna nowa infrastruktura gazowa, tj. połączenia wzajemne, in-stalacje LNG i inin-stalacje magazynowe, mogą na wniosek zostać zwol-nione na czas określony ze stosowania przepisów art. 9, 32, 33 i 34 oraz art. 41 ust. 6, 8 i 10 pod następującymi warunkami:
a) inwestycja musi zwiększać konkurencję w dostawach gazu i zwięk-szać bezpieczeństwo dostaw;
b) poziom ryzyka związanego z inwestycją musi być taki, że inwestycja nie miałaby miejsca bez udzielenia zwolnienia;
c) infrastruktura musi być własnością osoby fizycznej lub prawnej, która jest odrębna, przynajmniej w zakresie swojej formie prawnej, od ope-ratorów systemów, w których systemach zostanie wybudowana ta in-frastruktura;
d) na użytkowników infrastruktury muszą zostać nałożone opłaty; oraz e) zwolnienie nie może mieć szkodliwego wpływu na konkurencję i
sku-teczne funkcjonowanie rynku wewnętrznego gazu ziemnego lub na skuteczne funkcjonowanie systemu podlegającego regulacji, do któ-rego podłączona jest dana infrastruktura”.
W świetle powyższego przepisu, analizując podstawy prawne oraz merytoryczne rozstrzygnięcie zawarte w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 28 października 2016 r., powstaje kilka wątpliwości przedstawio-nych poniżej.
Gazociąg OPAL jako istotna nowa
lub istniejąca infrastruktura
Pierwsza z wątpliwości dotyczy istnienia podstawy prawnej nienia. Przepis art. 36 dyrektywy 2009/73 umożliwia udzielenie zwol-nienia wyłącznie dla nowej infrastruktury gazowej i istotnej infrastruktu-ry gazowej. Przepis art. 2(33) dyrektywy 2009/73 definiuje nową infra-strukturę jako „infrainfra-strukturę nieukończoną do dnia 4 sierpnia 2003 r.” Brak jest jednak uregulowania, co rozumie się przez infrastrukturę istot-ną. Brak jest również uregulowania, czy infrastruktura, która może pod-legać zwolnieniu, musi spełniać przesłankę „istotnej” i równocześnie „nowej”, czy też wystarczy spełnienie jednej z tych przesłanek.
Wydaje się, że zwolnieniu powinna podlegać wyłącznie infrastruk-tura nowa, która równocześnie spełnia przesłankę bycia istotną. Zatem obie te przesłanki powinny być spełnione równocześnie. Zwolnienie jest bowiem udzielane nie tylko w interesie samego przedsiębiorstwa gazo-wego, ale służy równocześnie osiągnięciu określonych celów w ogólnym interesie gospodarczym. Celem takim jest zwiększenie możliwości dy-wersyfikacyjnych zapewniających wyższy poziom bezpieczeństwa ener-getycznego, jak również umożliwienie szerszej konkurencji podmiotom działającym na tym rynku poprzez zapewnienie dodatkowych możliwo-ści technicznych funkcjonowania. Nie każda nowa infrastruktura spełnia tego rodzaju cele o charakterze publicznym.
O konieczności takiego rozumienia tego przepisu świadczyć może również art. 36 ust. 2 dyrektywy 2009/73, który dotyczy zwolnienia dla infrastruktury istniejącej. Zgodnie z jego brzmieniem, zwolnienie może być udzielone, jeżeli nastąpi „znaczący wzrost zdolności istniejącej in-frastruktury i zmiany tej inin-frastruktury umożliwiającej rozwój nowych źródeł dostaw gazu”. Powyższe wskazuje zatem na rozróżnienie przesła-nek dla nowej infrastruktury oraz dla istniejącej.
W stosunku do istniejącej infrastruktury wątpliwości może budzić, na ile obie przesłanki muszą być spełnione łącznie. Czy na przykład istniejąca infrastruktura gazociągowa musi równocześnie zapewnić wzrost zdolności przesyłowej gazociągu oraz zapewnić rozwój nowych źródeł dostaw gazu, czy też każda z tych przesłanek może być oddzielną podstawą merytoryczna zwolnienia. Wydaje się, że powyższe przesłanki powinny być traktowane oddzielnie. Pomimo że wykładnia językowa przemawia za ich łącznym traktowaniem, to wykładania funkcjonalna wydaje się tego nie potwierdzać. Funkcją tych przepisów jest udzielenie dodatkowych korzyści inwestorowi w zakresie istniejącej infrastruktury. Korzyści te muszą mieć nie tylko wymiar dla tego inwestora, ale mieścić się w ogólnym interesie gospodarczym. Istotny wzrost zdolności
przesy-łowej związany jest ze znaczącymi inwestycjami w gazociąg. Zapewnie-nie poprzez zmianę infrastruktury dostępności i wykorzystania nowych źródeł gazu nie musi się zaś wiązać ze zwiększeniem przepustowości gazociągu, ale na przykład podłączeniem go do innego źródła pozyska-nia gazu. W pierwszym przypadku uzyskujemy efekt w ogólnym intere-sie gospodarczym związany z możliwością większych dostaw gazu, w tym drugim z dywersyfikacją.
Odnosząc się do OPAL, powstaje problem, czy należy tę infrastruk-turę traktować jako nową, w rozumieniu art. 36 ust. 1 w zw. z art. 2(33) dyrektywy 2009/73, czy też jako infrastrukturę istniejącą. OPAL nie był ukończony przed dniem 4 sierpnia 2003 r., zatem od strony formalnej spełnia przesłankę bycia „nową infrastrukturą gazową”, pomimo komer-cyjnego funkcjonowania od kilku lat. Przeciw uznaniu OPAL za nową infrastrukturę przemawia cel tych przepisów. Mają one służyć ograni-czeniu ryzyka inwestycyjnego dla inwestora planującego wybudowanie nowej infrastruktury, przy braku pewności co do zainteresowania pod-miotów korzystaniem z niej. Tej przesłanki OPAL nie spełnia, gdyż in-frastruktura funkcjonuje kilka lat i jest w dużej mierze wykorzystywa-na komercyjnie. Nie spełnia owykorzystywa-na również przesłanek wymaganych dla infrastruktury istniejącej, gdyż nie nastąpiła ani jej rozbudowa dająca znacząco większe zdolności przesyłowej, ani też nie nastąpiło udostęp-nienie nowych źródeł gazu. Sąd Unii Europejskiej będzie musiał zatem rozstrzygnąć, której z tych interpretacji dać pierwszeństwo. Danie pierwszeństwa wykładni językowej rodzi ryzyko kolejnych wniosków rozszerzających zwolnienie dla infrastruktury nieistniejącej przed 4 sierp-nia 2003 r.
Rozpatrując decyzje Komisji Europejskiej w sprawie OPAL, brak jest również analizy w zakresie spełnienia przesłanki „istotności”, czego wymaga przepis art. 36(1) dyrektywy 2009/73. Wydaje się, że odmien-nie niż w przypadku analizy, czy infrastruktura jest nowa, przymiot jej istotności nie ulega tak znacznym zmianom w tak krótkim czasie. Sta-nowić to może przesłankę do uznania, iż infrastruktura ta zachowuje przymiot istotności. Z drugiej strony jednak warunki korzystania z tej infrastruktury mogą rodzić wątpliwości co do jej faktycznej istotności z punktu widzenia ogólnego interesu gospodarczego. OPAL stanowi od-nogę gazociągu North Stream 1, czyli umożliwia de facto przesłanie wyłącznie gazu ziemnego z kierunku rosyjskiego, a co za tym idzie, wyklucza praktycznie zakup gazu z alternatywnego źródła. Porównując to do rynku LNG, można wysnuć tezę, że gazociąg o tak ograniczonych możliwościach dywersyfikacji źródeł pozyskania gazu ziemnego, jak to ma miejsce w przypadku OPAL, czy tak ograniczonych możliwościach
faktycznego dostępu do jego przepustowości w punkcie wejścia może nie spełnić przesłanki „istotności” na obecnym etapie rozwoju rynku gazu ziemnego Unii Europejskiej. Analizą tej przesłanki w kontekście zwolnienia dla OPAL będzie również musiał zająć się Sąd Unii Europej-skiej w powyższych postępowaniach.
Spełnienie przesłanek materialnych zwolnienia
Zwolnienie dotyczące gazociągu OPAL udzielone decyzją z 2009 r. oparte było na analizie wymagania art. 22 dyrektywy 2003/55/WE. Po-mimo niezmiennego zakresu merytorycznego regulacji art. 36 dyrektywy 2009/97, która zastąpiła poprzednią dyrektywę, przepisy te nie przewi-dują procedury rewizji decyzji już wydanej. Decyzją z dnia 28 paździer-nika 2016 r. Komisja Europejska dokonała de facto korekty swojej wcze-śniejszej decyzji i wydanej na jej podstawie decyzji BNetzA z 2009 r. O ile można zgodzić się, że podmiot ma prawo wystąpić o zmianę wy-danej decyzji, a organ ma możliwość ją zmienić nawet przy braku wyra-żonej delegacji w tym zakresie, to powinno to nastąpić w wyniku cało-ściowej analizy stanu faktycznego i prawnego w momencie wydania tej nowej decyzji. Takie podejście zapewnia uwzględnienie przesłanki inte-resu publicznego w ponownie dokonanej ocenie. Wymaga również cało-ściowej analizy stanu prawnego i faktycznego na moment wydania no-wej decyzji. Analiza powinna obejmować spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 36 ust. 1 dyrektywy 2009/36, tj.: 1) czy inwestycja sza konkurencję w dostawach gazu ziemnego, 2) czy inwestycja zwięk-sza bezpieczeństwo dostaw gazu, 3) czy występuje takie ryzyko dla in-westycji, które wykluczać może jej realizację bez zwolnienia, 4) czy za-pewniony jest unbundling, 5) czy będą nakładane opłaty na użytkowni-ków, 6) czy nie ma negatywnego wpływu inwestycji na rozwój rynku wewnętrznego i konkurencję na tym rynku. Takiej analizy Komisja Eu-ropejska jednak nie dokonała.
Przeprowadzając analizę przedmiotową decyzji Komisji Europej-skiej z 2016 r., można odnieść wrażenie, iż służy ona wyłącznie wyeli-minowaniu wymagań nałożonych na OPAL w związku z zasadami jego udostępniania podmiotom niezależnym od właścicieli OPAL. W uprosz-czeniu logika decyzji Komisji Europejskiej jest taka, że skoro inwestor nie wypełnia swoich wcześniejszych zobowiązań wynikających z decyzji zwolnieniowej z 2009 r., w wyniku czego ponosi negatywne konse-kwencje finansowe, bo nie może w całości wykorzystywać zdolności przesyłowych gazociągu, to należy obniżyć wymagania w tym zakresie
i obniżyć poziom zobowiązań w ogólnym interesie gospodarczym. Rów-nocześnie Komisja Europejska nie wskazała, że poprzednie wymagania były niemożliwe do spełniania czy też rażąco wygórowane. Oznacza to brak zabezpieczenia interesów alternatywnych dostawców gazu ziemne-go. Stwarza więc groźny dla rynku precedens dokonywania przez Komi-sję Europejską podobnych zmian dla innych operatorów infrastruktury, którzy uzyskali już decyzję zwolnieniową, wybudowali infrastrukturę będącą przedmiotem zwolnienia i dokonują następnie uzgodnień z kra-jowym organem regulacyjnym i Komisją Europejską w celu uzyskania dodatkowej przewagi konkurencyjnej na rynku, zamiast realizować przy-jęte wcześniej zobowiązanie, które było jednym z elementów zgody na uzyskane wcześniej zwolnienie.
Dalszy rozwój wewnętrznego hurtowego rynku gazu ziemnego w Unii Europejskiej uzależniony jest od większego powiązania infrastruktural-nego, poprzez rozwój gazociągów, w tym połączeń wzajemnych pomię-dzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej, terminali LNG oraz instalacji magazynowych. Nie jest przy tym istotne jedynie istnienie infrastruktury, ale kluczowy jest dostęp do niej na jednolitych i przejrzy-stych zasadach. Te jednolite i przejrzyste zasady zostały określone po-przez szereg regulacji prawa Unii Europejskiej. Istotne jest jednak jednolite i transparentne stosowanie tych przepisów w ramach Unii Europejskiej (są to w szczególności: dyrektywa 2009/73/WE Parlamentu Europej-skiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 2003/55/WE (Dz.U. UE L 211 z 14.08.2009 r., s. 94–136), rozporządze-nie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 715/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziem-nego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 (Dz.U. L 211 z 14.08.2009 r., s. 36–54) oraz uszczegóławiające je przepisy tzw. ko-deksów sieci. W szczególności za istotne dla obszaru rynku hurtowego postrzegamy regulacje rozporządzenia Komisji Europejskiej (EU) nr 312/2014 z dnia 26 marca 2014 r. ustanawiające kodeks sieci dotyczący bilansowania gazu w sieciach przesyłowych (Dz.U. L 91 z 27.03.2014 r., s. 15) oraz rozporządzenie Komisji (UE) nr 984/2013 z dnia 14 paź-dziernika 2013 r. ustanawiające kodeks sieci dotyczący mechanizmów alokacji zdolności w systemach przesyłowych gazu i uzupełniające roz-porządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 715/2009 (Dz.U. L 273 z 15.10.2013 r., s. 5–17). Przedmiotowa decyzja Komisji Europej-skiej z 2016 r. co prawda odnosi się do powyższych regulacji w zakresie proponowanych aukcji FZK i DZK, ale nie daje żadnych rzeczywistych gwarancji, że możliwe będzie wykorzystanie gazociągu OPAL w więk-szym zakresie niż obecnie przez niezależne podmioty.
Decyzja Komisji Europejskiej z 2016 r. w sposób bardzo ograniczo-ny odnosi się do wpływu zaproponowanej regulacji na rynek konkuren-cyjny. Argumentacja Komisji Europejskiej w tym zakresie koncentruje się na dwóch aspektach, tj. na wzmocnieniu znaczenia hubu gazowego Gaspool oraz braku jednoznacznych negatywnych konsekwencji dla rozwoju konkurencji na rynku czeskim (hurtowym i detalicznym) po wejściu w życie przedmiotowej decyzji Komisji Europejskiej z 2016 r. W wielu jednak miejscach uzasadnienia tej decyzji oczekiwane pozy-tywne skutki nie są jednoznaczne. Komisja Europejska nie wskazuje żadnych szacunków, a wielokrotnie uzasadnia swoją decyzję daleko posuniętym oczekiwaniem co do rozwoju sytuacji na rynku. Zgodnie zaś z wymaganiami z art. 36 dyrektywy 2009/73 analiza wpływu na rynek konkurencyjny powinna określać, czy inwestycja zwiększa konkurencję w dostawach gazu ziemnego, przez co należy rozumieć konkurencję na szerszym rynku, tj. co najmniej na rynku regionalnym, jak nie rynku całej Unii Europejskiej.
Komisja Europejska powinna uwzględnić analizę wpływu w kontek-ście dłuższego horyzontu czasowego. Skoro decyzja zwolnieniowa zo-stała wydana w 2009 r. na 22 lata, należałoby dokonać symulacji, jak wyglądać może infrastruktura w tym okresie oraz potencjalne przepływy handlowe przez cały okres obowiązywania zwolnienia z niektórych reguł rynku konkurencyjnego. W przeciwnym razie decyzja ta może skutko-wać barierami w dalszej integracji rynków.
W końcu, jedną z przesłanek wydana decyzji udzielającej zwolnie-nia jest udowodnienie przez inwestora, że występuje takie ryzyko dla inwestycji, które wykluczać może jej realizację bez uzyskania zwolnie-nia. Spełnienie tej przesłanki przez OPAL wydaje się trudne, gdyż infra-struktura została wybudowana i funkcjonuje. Ewentualna decyzja dająca większe zwolnienie może jedynie przynosić dodatkowe korzyści dla inwestora. Powstaje w tym zakresie wątpliwość, czy intencją ustawo-dawcy wspólnotowego było, aby udzielać zwolnienia również w takiej sytuacji. Wydaje się, że celem było wsparcie wyłącznie takich projektów inwestycyjnych, które nie byłyby zrealizowane bez uzyskania takiego wsparcia.
Podsumowanie
Powyższe argumenty potwierdzają niewzięcie przez Komisję Euro-pejską pod uwagę istotnych przesłanek merytorycznych udzielonego zwolnienia. Wskazują również wątpliwości co do podstaw formalnych tego zwolnienia, gdyż wydaje się, że OPAL powinien być traktowany
jak istniejąca infrastruktura, a nie nowa, a tym samym inna powinna być podstawa prawna i przesłanki warunkujące udzielenie takiej zgody.
Prowadzone przed Sądem Unii Europejskiej postępowania w spra-wach z powództwa PGNiG Supply&Trading GmbH oraz Polski prze-ciwko Komisji Europejskiej o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji z dnia 28 października 2016 r. w sprawie zmiany warunków wyłączenia gazociągu OPAL z obowiązku stosowania zasady dostępu stron trzecich (TPA) oraz regulacji taryf udzielonych na podstawie dyrektywy 2003/55/WE (sprawy odpowiednio nr T-849/16 i nr T-883/16) mogą odpowiedzieć na kilka kluczowych kwestii związanych z zasadami funk-cjonowania rynku gazu ziemnego. Po pierwsze, na ile duża jest swoboda decyzyjna Komisji Europejskiej i krajowych organów regulacyjnych w zakresie zmiany udzielonego zwolnienia z wymagań rynku wewnętrz-nego gazu ziemwewnętrz-nego. Odpowiedzi wymaga, czy możliwe jest dokonanie zmiany tylko niektórych elementów decyzji, bez ponownej całościowej oceny wszystkich przesłanek wynikających z art. 36 dyrektywy 2009/73, w nowym kontekście rynkowym. Po drugie, jak należy rozumieć istotną nową infrastrukturę oraz, w tym kontekście, czy OPAL zaliczałby się do nowej, czy też istniejącej infrastruktury. Rozwianie powyższych wątpli-wości może mieć znaczenie w perspektywie dostępu do innych mogą-cych powstać inwestycji infrastrukturalnych w gazownictwie.
Bibliografia
Ausnahmegenehmigung der Bundesnetzagentur für die OPAL-Gasleitung gemäß Art. 22 der Richtlinie 2003/55, Commission request of 12 June 2009, C (2009) 4694, https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/exemption_decisions_15.pdf Ausnahmegenehmigung der Bundesnetzagentur für die OPAL-Gasleitung gemäß Art. 22
der Richtlinie 2003/55, Commission request of 12 June 2009, C (2009) 4694, https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/exemption_decisions_15.pdf Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 28 października 2016 r. o zmianie warunków
wyłą-czenia Ostseepipeline-Anbindungsleitung z wymagań w zakresie dostępu stron trzecich oraz taryf udzielonego na podstawie Dyrektywy 2003/55/WE (C(2016) 6950 final).
Dyrektywa 2009/73/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylają-ca dyrektywę 2003/55/WE (Dz.U. UE L 211 z 14.08.2009 r., s. 94–136).
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 98/30/WE (Dz.U. L 176 z 15.7.2003r.).
Jong H.M. de, Knops H.P.A. (red.) 2006, Merchant transmission investment in Europe: oportunities for private initiatives in a regulated market segment, IAEE Interna-tional Conference June 2006, Potsdam.
Jong H.M. de, Lippe J.C. van der, Knops H.P.A. 2007, Investment in cross border trans-mission capacity: Economics or Politics?, A European Case Study, Delf University of Technology, The Netherlands.
Promińska K. 2013, Wpływ współpracy energetycznej krajów Europy Środkowej na regionalne bezpieczeństwo energetyczne i politykę energetyczną UE, „Zeszyty Na-tolińskie“ nr 51, Warszawa.
Rozporządzenia Komisji Europejskiej (EU) nr 312/2014 z dnia 26 marca 2014 r. ustana-wiające kodeks sieci dotyczący bilansowania gazu w sieciach przesyłowych (Dz.U. L 91 z 27.03.2014 r., s. 15).
Rozporządzenie Komisji (UE) nr 984/2013 z dnia 14 października 2013 r. ustanawiające kodeks sieci dotyczący mechanizmów alokacji zdolności w systemach przesyło-wych gazu i uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 715/2009 (Dz.U. L 273 z 15.10.2013 r., s. 5–17).
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 715/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego i uchy-lające rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 (Dz.U. L 211 z 14.08.2009 r., s. 36–54). Spanjer A. 2008, Do TPA Exemptions Solve The Hold-Up Problem on European Gas
Markets?, Zeitschrift für Energiewirtschaft, vol. 32, no. 1, s. 46–51.
