Het veelkoppige monster, genaamd 'onderneming'

6

mw. mr. C. Rijnen en mM>. dr. mr N. Saanen'

Ikoppige monster,

nderneming'

is 'onderneming'. Het Hof van Justitie heeft daarin een functionele benadering waarin het kijkt naar de aard van de activiteiten die een entiteit verricht. Zijn de activiteiten economisch van aard, dan is sprake van een onderneming, anders niet. Maar wat nu als een entiteit zowel economische als niet-economische activiteiten ver-richt? Is zij dan een onderneming waarvoor de staats-steunregels gelden of niet? Op deze situatie gaat het Hof van Justitie in het arrest Compass-Datenbank in.'

Iiiiteiding

ln de afgelopen jaren is in de jurisprudentie van het H o f van Justitie en de pral-ctijlc van de Europese Commissie met betreldcing tot staatssteun en mededinging het begrip 'onder-neming' een belangrijlce rol gaan innemen. Dit begrip wordt als zodanig niet in de EU-Verdragen zelf gedefinieerd maar vormt wel een belangrijlce basis voor de bevoegdheid van de Europese Commissie om beslissingen te nemen op onder meer het gebied van staatssteun. Artikel 107 lid 1 V W E U spreeict immers over 'begunstiging van bepaalde onderne-mingen'.- Sleclits maatregelen die ondernemingen begun-stigen, Icunnen steunmaatregelen in de zin van deze bepa-ling zijn. En het verlenen van staatssteun is verboden, tenzij de Commissie de maatregel goediceurt. O f er al dan niet sprake is van een onderneming kan derhalve verstrekkende gevolgen hebben, waardoor de definiëring van het begrip, en dus de feitelijlce vaststelling wanneer er wel o f niet sprake is van onderneming, van groot belang is. Vaak is die vaststel-ling relatief simpel. Van Apple, Samsung, Ahold en Van der Valk is het evident dat zij ondernemingen zijn. Maar soms is het niet zo eenvoudig. Soms verricht een entiteit niet alleen economische activiteiten maar ook niet-economische activi-teiten. Hoe is zo'n entiteit dan te kwalificeren? In het arrest Compas.s-Datenbcmk van 12 j u l i 2012, geeft het H o f van Justitie hiervoor enige richting.

In dit artilcel zullen we eerst de achtergrond van het arrest Compass-Datenbcmk schetsen, waarna we de belangrijkste overwegingen van het H o f samenvatten. Daarna bespreken we een drietal theorieën ten aanzien van de vraag o f een entiteit die zowel niet-economisclte als economische acti-viteiten verricht, een onderneming in de zin van het Euro-pese mededingingsrecht is. Vervolgens zullen we een conclusie trekken en kijken naar de zaken T-347/09 (Duits-land/Commissie), inzake de Duitse natuurbeheerorganisa-ties, waarvan de mondelinge behandeling op 17 januari j l . heeft plaatsgevonden en T-15/12 en T-16/12 {Stichting Hel Groninger Landscliap e.a./Commi.ssie), inzake de Neder-landse natuurbeheerorganisaties, waarin het Gerecht inmid-dels een niet-ontvankelijkheidsbeslissing heeft genomen.

Achtergrond

l n de zaak Compass-Datenbunli gaat het over het N'ei'za-melen en beschikbaar stellen van in een databank opge-slagen gegevens uit het Oostenrijkse handels- en onder-nemingsregister, het Firmenbuch, en het verbod op het hergebruik van die gegevens.

Bepaalde rechtspersonen zijn op grond van de Oostenrijkse Wet op het handels- en ondernemingsregister verplicht om de in die wet omschreven gegevens in te laten schrijven in het Firmenbuch. Deze gegevens zien onder meer op handelsnaam, rechtsvorm, zetel, omschrijving van de acti-viteiten en vereffening o f opening van een insolventiepro-cedure. Het bijhouden van het Firmenbuch gebeurt door de Oostenrijkse overheid. Vanaf 1991 is een elektronische versie van het Firmenbuch ontwikkeld. Eind 1994 waren alle gegevens opgenomen in deze databank. De Oostenrijkse wet bepaalt dat een ieder, na een verzoek daartoe, het recht op inzage in de gegevens heeft. Dit recht omvat echter niet het recht op hergebruik van deze gegevens. Om redenen van bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten van de maker van de databank, de Oostenrijkse staat, bevat de wet een verbod op hergebruik.

In 1999 heeft de Oostenrijkse staat de taak om via internet toegang te verschaffen tot de gegevens in het Firmenbuch aanbesteed en gegund aan v i j f afwildcelingsinstanties. Deze afwikkelingsinstanties brengen aan hun klanten een wette-lijke vergoeding voor de inzage in de gegevens in reke-ning, welke vergoeding wordt doorbetaald aan de Oosten-rijkse staat. Daarnaast brengen zij een vergoeding voör hun diensten in rekening. Deze laatste vergoeding dient door de Minister te worden goedgekeurd.

* Mr. Christel Rijnen, jurist bij de directie Wetgeving en Juridische Zaken van het Ministerie van Onderwijs, Cultuui- en Wetenschap, tot 1 j u l i gedetacheerd bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu. Dr. mr. Nicnke Saanen, universitair docent aan de TIJ Delft, faculteit Techniek, Bestuur en Managenient, sectie Policy. Organisation, Law and Gaming. Dit artilcel vloeit voort uit een door de Stichting Next Generation Infrastructures gefinancierd onderzoek (N. Saanen, Wegen door Brussel. Staatssteun en publieice belangen in cle vervoerseclor (diss.), Gildeprint 2013).

1. HvJ 12 juli 2012, zaak C-138/11 (Compass-Datenbank), .Jur. 2012, n.n.g.

2. Art. 107 lid 1 VWEU luidt: 'Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen belcostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne marlrt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.'

,^2

Het veelkoppige monster, genaamd 'onderneming'

Compass-Datenbank is een vennootscliap met bepericte aansprakelijkheid naar Oostenrijks recht. Gedurende meer dan 130 jaar heeft zij de beschikking gehad over de gege-vens uit het Firmenbuch. In 1984 is zij begonnen met het ontwikkelen van een elektronische databank voor het verstreldcen van informatiediensten aan derden. In deze databank waren de gegevens uit het Firmenbuch en aanvul-lende informatie over de desbetreffende rechtspersonen opgenomen. Vanaf 1995 exploiteerde Compass-Datenbank deze databank via internet. Voor het controleren, corrigeren en aanvullen van de opgenomen gegevens, maakte zij dage-lijks gebruik van het Firmenbuch. Compass-Datenbank kon over de gegevens uit het Firmenbuch beschikken omdat zij deze gegevens (zonder beperking van het gebruik) ontving in de hoedanigheid van uitgever van het (papieren) Centraal Publicatieblad voor inschrijvingen in het handels- en onder-nemingsregister. Z i j is echter niet een van de v i j f afwikke-lingsinstanties waaraan de taak is gegund om via internet inzage te verlenen in het Firmenbuch.

In 2001 heeft Oostenrijk een vordering ingesteld om Compass-Datenbank te verbieden de gegevens uit het Firmenbuch te gebruiken, onder meer door opslag, repro-ductie o f doorgifte ervan aan derden. D i t leidde tot een beschikking van het Oberste Gerichtshof waarbij Compass-Datenbank werd gelast de databank van het Firmenbuch tijdelijk niet meer te gebruiken om haar eigen databanlc te actualiseren en de gegevens niet meer door te geven aan derden.

Compass-Datenbank heeft in een latere procedure verzocht Oostenrijk te gelasten haar tegen een passende vergoe-ding actuele documenten uit het Firmenbuch beschikbaar te stellen, die alle uittreksels daaruit bevatten met betrekking tot de ondernemingen waarvoor op de dag vóór de beschik-baarstelling inschrijvingen o f schrappingen hadden plaatsge-vonden.-^ D i t verzoek was met name gebaseerd op het argu-ment dat Oostenrijk, als onderneming met een machtspositie op de relevante marlet in de zin van artikel 102 VWEU, op grond van de 'essential facilities' doctrine** verplicht was haar de gegevens van het Firmenbuch bekend te maken. De rechter in eerste aanleg heeft het beroep verworpen. B i j behandeling van het hiertegen ingestelde cassatieverzoek heeft de hoogste Oostenrijkse rechter een drietal prejudiciële vragen gesteld, waarvan de voor dit artikel belangrijkste zijn o f een overheidsinstantie economische activiteiten verricht wanneer zij I ) de gegevens die ondernemingen op grond van een wettelijke meldingsplicht hebben medegedeeld, opslaat in een databank (Firmenbuch) en tegen vergoeding inzage verleent en/of print-outs laat vervaardigen, en 2) iedere verdergaande vorm van gebruik verbiedt.

Het oordeel van het Hof van Justitie

Het H o f onderscheidt drie activiteiten in de vraag van de Oostenrijkse rechter:

1. Het opslaan in een databank van gegevens die onder-nemingen op grond van een wettelijke plicht hebben medegedeeld

2. Het verlenen van inzage in de gegevens in de data-bank en het laten vervaardigen van print-outs 3. Het verbieden van hergebruik van die gegevens Het H o f geeft vervolgens op een beknopte en heldere wijze de huidige stand van de jurisprudende ten aanzien van het begrip 'onderneming'weer.

Een onderneming is elke eenheid die een economische acti-viteit uitoefent (ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd). Elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, vormt een economische activiteit. Ook een staat zelf o f een overheidsorgaan kan dus als onderneming handelen, indien zij goederen o f diensten op een bepaalde markt aanbiedt.-^ Activiteiten in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag hebben echter geen economisch karakter.''

Een rechtspersoon, waaronder ook een overheidsinstantie, kan voor slechts een deel van zijn activiteiten als onderne-ming worden aangemerkt, namelijk wanneer de onder dat deel vallende activiteiten als economisch'moeten worden gekwalificeerd.^ Voor zover een overheidsinstantie een economische activiteit verricht die van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losge-koppeld, handelt die instantie, wat deze activiteit betreft, als onderneming. Wanneer een economische activiteit echter niet van de uitoefening van bevoegdheden van open-baar gezag kan worden losgekoppeld, worden alle door die instantie verrichte activiteiten gezien als samenhangend met de uitoefening van deze bevoegdheden.* De omstandigheid dat een overheidsinstantie een product dat o f een dienst die met de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag samenhangt, verschaft tegen een wettelijk voorziene, en niet rechtstreeics o f indirect door haarzelf vastgestelde vergoeding, volstaat op zich niet om de verrichte activiteit als economische activiteit en de instantie die ze verricht als onderneming aan te merken."

Het H o f oordeelt in casu dat het verzamelen van gegevens met betrekking tot ondernemingen op grond van een wette-lijke meldingsplicht en de daaraan gekoppelde handhavings-bevoegdheden, tot de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag behoren. Deze activiteit vormt derhalve geen economische activiteit.'"

Het toegankelijk maken en houden van deze gegevens, via inzage o f print-outs, vormt volgens het H o f evenmin een economische activiteit omdat het bijhouden vari een data-bank met dergelijke gegevens en het beschikbaar stellen

3. Deze zaak begon bij de Oostenrijkse burgerlijke rechter Na hoger beroep belandde de zaak bij de cassatierechter Daar bleek dat het in deze zaak wellicht draaide om een mededinging.srechtelijk argument. Na terugverwijzing naar de burgerlijke rechter werd dat bevestigd. De burgerlijke rechter verklaarde zich vervolgens onbevoegd en verwees de zaak naar de mededingingsrechter. Nadat deze rechter een uitspraak had gedaan, belandde de zaak wederom bij de cassatierechter.

4. Zie HvJ 26 november 1998, zaak C-7/97 (Bronner), Jur. 1998, p. 1-7791. Deze doctrine houdt kort gezegd in dat ondernemingen die over een essential facility beschikken, in beginsel niet kunnen weigeren deze aan andere ondernemingen ter beschikking te stellen. Zie verder onder meer L.E.J. Korsten en M . van Wanroij, Nederlands

mededingingsrecht, Kluwer 2008, p. 159. 5. Punt 35, 6. Punt 36. 7. Punt 37. 8. Punt 38. 9. Punt 39. 10. Punt 40.

Het veelkoppige monster, genaamd 'onderneming'

daarvan aan het publiek activiteiten zijn die niet van het verzamelen van die gegevens kunnen worden gescheiden. Het verzamelen van die gegevens zou, aldus het Hof, name-l i j k in grote mate zijn nut vername-liezen indien geen databank werd bijgehouden waarin zij ter inzage van het publiek zouden worden opgenomen." De bij wet vastgestelde en in rekening gebrachte vergoeding maakt dit niet anders.'^ Ook het verbieden van het hergebruik van de gegevens ziet het H o f niet als economische activiteit. Dit verbod is nodig om de belangen van de ondernemingen die de gegevens verstrekken, te beschermen. Daarom kan het verbieden van het hergebruik niet van het beschikbaar stellen van de gege-vens worden losgekoppeld.

Het H o f concludeert dan ook dat geen van de betrokken activiteiten economisch van aard is. Op grond daarvan zal de Oostenrijkse rechter waarschijnlijk oordelen dat de Oostenrijkse staat in dezen niet als onderneming kan worden aangemerkt.

Commentaar

Het begrip 'onderneming'

Het voornaamste argument in de zaak

Compass-Daten-bankheeft betrekking op artikel 102 V W E U , misbruik

van een machtspositie. Dat doet niet af aan het belang dat deze uitspraak heeft voor het staatssteimrecht, meer in het bijzonder het begrip 'onderneming'. Wil er immers sprake kunnen zijn van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 l i d 1 V W E U , dan moet de begunstigde van de steun een onderneming zijn.

Volgens vaste jurisprudende van het H o f van Justitie is een onderneming elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm o f de wijze waarop de entiteit wordt g e f i n a n c i e r d . E e n N V o f een B V zijn onder-nemingen, maar ook bijvoorbeeld een vereniging kan een onderneming zijn, evenals een entiteit die met publieke middelen wordt gefinancierd. Zelfs een niet van de over-heidsorganisatie afgescheiden onderdeel kan, als zodanig, een onderneming ziju.'"* Bovendien is het al dan niet hebben van een winstoogmerk niet doorslaggevend.'' Met andere woorden: een stichting kan een onderneming in EU-rechte-lijke zin zijn, ook al mag een stichting op grond van de wet geen winst maken.

Uit deze jurisprudentie is af te leiden dat de kernvraag is o f een entiteit economische activiteiten verricht. Een economi-sche activiteit houdt in dat de entiteit goederen o f diensten aanbiedt op de markt. Het inkopen van goederen o f diensten op de markt is geen economische activiteit."''

Hoewel deze - functionele - benadering van het begrip 'onderneming' op zichzelf al niet de eenvoudigste is, wordt het helemaal lastig als een entiteit niet alleen economische activiteiten verricht, maar ook niet- economische activi-teiten. In de loop van de jaren is hieromtrent een aantal theo-rieën ontwikkeld.

De splitsingstheorie

De belangrijkste theorie wordt wel de splitsingstheorie genoemd. Deze theorie houdt in dat een entiteit die zowel economische als niet-economische activiteiten verricht, kan worden gesplitst in (respectievelijk) een ondernemings-deel en een niet-ondernemingsondernemings-deel. Het arrest dat aanzet gaf voor de splitsingstheorie was het arrest AOK." Daarin ging het om de vraag o f de Duitse ziekenfondsen konden worden

aangemerkt als ondernemingen in de zin van het Europese mededingingsrecht. Nadat het H o f van Justitie had vastge-steld dat de ziekenfondsen ten aanzien van de verplichte wettelijke verstrekkingen op het gebied van zorg of genees-middelen, niet als ondernemingen waren aan te merken, overwoog het H o f in punt 58 het volgende:

'Evenwel valt niet uit te sluiten dat de ziekenfondsen (...) naast hun uitsluitend sociale taken in het kader van het beheer van het Duitse socialezekerheidsstel-sel, ook handelingen verrichten die geen sociaal doel hebben, maar van economische aard zijn. In dat geval zouden de beslissingen die zij in dat kader nemen, eventueel als besluiten van ondernemingen ( . . . ) kun-nen worden aangemerkt.'

In deze overweging laat het H o f uitdrukkelijk ruimte dat voor de opvatting dat de ziekenfondsen voor wat betreft hun sociale taak geen ondernemingen zijn, maar voor wat betreft economische activiteiten wel. In het arrest

Compass-Daten-bank heeft het H o f voor deze opvatting gekozen. In punt 37

overweegt het H o f het volgende:

'Verder kan een rechtspersoon, met name een over-heidsinstantie, ook voor slechts een deel van zijn acti-viteiten als onderneming worden aangemerkt, wanneer de daaronder vallende activiteiten als economische activiteiten moeten worden gekwalificeerd.' Ook in de praktijk van de Europese Commissie zijn voor-beelden te vinden van een toepassing van de splitsings-theorie. Zo stelt de Commissie in randnummer 25 van de beschikking van 14 november 2005 inzake Nederlandse steun voor milieubescherming en innovatie in het openbaar vervoer,'* dat het

'van belang is op te merken dat een eenheid een on-derneming kan zijn voor een deel van haar activiteiten en niet een onderneming voor de overige activiteiten'. In de Mededeling van januari 2012 betreffende de toepas-sing van de staatssteunregels op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie zet de Commissie de splitsingstheorie neer als

11. Punt 41. 12. Punt 42.

13. Zie onder meer HvJ 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner

en Eiser), Jur. 1991, p. 1-1979, punt 21.

14. Zie onder meer HvJ 20 maart 1985, zaak 41/83 (Italië/

Commissie), Jiu: 1985, p, 873, punten 16-20; HvJ 16 juni

1987, zaak 118/85 (Transparanlierichtbjn), Jur. 1987, p. 2599, punten 7-11.

15. HvJ 10 januari 2006, zaak C-222/04 (Cassa di Riparmio),

Jur. 2006, p. 1-289.

16. HvJ 11 juli 2006, zaak C-205/03 P (Fenin). Jur. 2006, p. I-63I9, punten25en26.

17. HvJ 16 maart 2004, gev. zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/0I (AOK).Jur. 2004, p. 1-2493. 18. Beschikking van 14 november 2005 inzake steunmaatregel

N 556/2005.

Het veelltoppige monster, genaamd 'onderneming'

de heersende leer." In randnummer 9, laatste alinea, stelt de Commissie het volgende:

'wanneer een entiteit als onderneming wordt aange-merkt, houdt dit steeds verband met een specifieke activiteit. Een entiteit die zowel economische als niet-economische activiteiten verricht, dient alleen ten aanzien van de economische activiteiten als onderne-ming te worden aangemerkt.'

De consequentie van de splitsingstheorie is dat alleen over-heidsbijdragen ten gunste van het ondernemingsdeel van de entiteit (overheidslichaam o f separate entiteit) - ofwel dat deel dat economische activiteiten verricht - als steunmaatre-gelen in de zin van artikel 107 l i d 1 kunnen worden aange-merkt, mits uiteraard ook de overige elementen van een steunmaatregel aanwezig zijn. D i t wordt door het Gerecht bevestigd in het arrest Leipzig-Halle: overheidsfinanciering ten behoeve van niet-economische activiteiten dienen buiten het steunbedrag te blijven.'^"

De conversietheorie

Hoewel het H o f van Justitie definitief gekozen lijkt te hebben voor de splitsingstheorie, willen w i j de conversie-theorie niet ongenoemd laten, al was het reeds omdat deze theorie ook steun vindt in (wat oudere) jurisprudentie van het H o f van Justitie en bovendien de Europese Commissie deze theorie in haar besluiten inzake staatssteun eveneens toepast.

De conversietheorie neemt als uitgangspunt dat een entiteit als onderneming kwalificeeil, indien zij een economische activiteit verricht. Deze kwalificatie geldt vervolgens voor het geheel aan activiteiten. Indien de entiteit voorheen acti-viteiten verrichtte die het algemeen belang dienden, kunnen deze activiteiten converteren in diensten van algemeen economisch belang, waardoor de onderneming ten aanzien van deze diensten uitgezonderd van de mededingingsbepa-lingen kan zijn (artikel 106 lid 2 VWEU).^'

De ruime definitie van 'onderneming' die het H o f van Justitie gebruikt (elke entiteit die een economische acti-viteit uitoefent), biedt op zich ruimte voor de conversie-theorie. De Europese Commissie heeft de conversiethe-orie toegepast in het eerder in dit tijdschrift besproken besluit inzake de Nederlandse subsidies voor grondverwer-ving ten behoeve van natuurbehoud.-^^ Diverse natuurbe-heerders verrichten natuurbeheeractiviteiten, die als niet-economisch zijn te kwalificeren. Daarnaast verrichten ze, ten behoeve van dat natuurbeheer, enkele marginale econo-mische activiteiten, zoals de verkoop van houtsnippers en andere natuurlijke producten. De Commissie is kort gezegd van mening dat, hoewel natuurbeheer ook soms als niet-economische activiteit kan kwalificeren, het natuurbeheer in dit geval, doordat de natuurbeheerders ook economische activiteiten verrichten, in een omvattende benadering moet worden aangemerkt als economische activiteit en meer in het bijzonder als dienst van algemeen economisch belang.-^ Met andere woorden: de voorheen niet-economische acti-viteit die in het algemeen belang werd verricht, converteert tot een dienst van algemeen economisch belang doordat de natuurbeheerders ook economische activiteiten zijn gaan verrichten en zij daardoor als onderneming moeten worden aangemerkt.

De conversietheorie heeft een equivalent in het aanbeste-dingsrecht.^*' Daar is een van de centrale begrippen niet 'onderneming' maar 'aanbestedende dienst' en meer speci-fiek 'publiekrechtelijke instelling'. Een entiteit is een publiekrechtelijke instelling indien zij is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële o f commerciële aard zijn, zij rechtspersoonlijk-heid heeft en waarin de overrechtspersoonlijk-heid door middel van financie-ring, zeggenschap o f toezicht een dominante invloed heeft. Sommige entiteiten voorzien echter niet alleen in behoeften van algemeen belang, maar verrichten ook commerciële (economische) activiteiten. Moeten deze entiteiten dan worden gesplitst in een deel dat als publiekrechtelijke instel-ling - en dus als aanbestedende dienst - wordt aangemerkt en een deel dat niet als zodanig wordt aangemerkt? Het H o f van Justitie heeft in het arrest Mannesmann overwogen dat - kort gezegd - een publiekrechtelijke instelling vrij is om naast haar taken van algemeen belang commerciële taken te verrichten en dat dit niet afdoet aan haar kwalificatie als publiekrechtelijke instelling.^' Vervolgens overweegt het H o f in punt 35:

' ( . . . ) een entiteit ( . . . ) moet worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling ( . . . ) en bijgevolg als een aanbestedende dienst ( . . . ) , zodat de door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken, van welke aard ook, moeten worden be-schouwd als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken ( . . . ) . '

Een publiekrechtelijke instelling is dus voor het geheel aan activiteiten een aanbestedende dienst, zodat voor al haar opdrachten, ook die in het kader van haar commerciële acti-viteiten, het aanbestedingsrecht geldt. Dit is in het aanbeste-dingsrecht bekend komen te staan als de 'infectietheorie': de activiteiten van algemeen belang 'infecteren' als het ware de commerciële activiteiten.^'' Waar in het aanbestedingsrecht de infectietheorie het pleit heeft gewonnen, heeft de conver-sietheorie dat in het staatssteunrecht vooralsnog niet.

19, P6. 2012, C 8/4,

20, Gerecht 24 maart 2011, gev, zaken T-443/08 en T-455/08,

Jur. 2011, n,n,g., punt 230; HvJ 19 december 2012, zaak

C-288/11 P, Jur. 2012, n.n.g. Zie ook K. Sevinga en N , Saanen, 'De aanleg van Infrastructuur als economische activiteit', NtEr 2011, p. 209-214,

21, E, Steyger, 'De publieke taak: diensten van algemeen (economisch) belang en de gevolgen van de Richtlijn',

SEW2QQ1, p. 379 t/m 398,

22, N , Saanen, 'Met een kanon op een mug schieten? De toepassing van de staatssteunregels op natuurbeheer', TvS, 2012, p, 59-66,

23, Randnrs. 21 t/m23 en39.

24, Omdat het H o f van Justitie niet de nuance aanbrengt van gekoppelde of gescheiden activiteiten, zien wij de infectietheorie vooralsnog als een equivalent van de conversietheorie en niet van de koppelingstheorie, 25, HvJ 15 januari 1998, zaak C-44/96. Jur. 1998, p. 1-73,

punten 25 en 26,

26, Het Hof van Justitie gebruikt de term 'infectielheorie' bijvoorbeeld in het arrest Fernwarme Wien, zaak C-393/06,

Jur. 2006, p, 1-2339, punt 30,

55

Het veell(oppige monster, genaamd 'onderneming'

De consequentie van de conversietiieorie is dat overlieidsbij-dragen ten gunste van de (op ziclizelf genomen) niet-econo-misciie activiteiten, niet per definitie buiten de reilcwijdte van het begrip 'steunmaatregel' vallen, juist omdat de enti-teit, door het verrichten van economische activiteiten, voor het geheel (dus ook de niet-economische) als onderneming wordt aangemerkt.

De koppelingstheorie

Zoals gezegd, heeft het H o f van Justide in het hier

besproken arrest gekozen voor de splitsingstheorie. Maar het H o f neemt nog een vervolgstap. Deze vervolgstap betreft de situatie waarin een entiteit zowel economische activiteiten als niet-economische activiteiten verricht, maar beide typen activiteiten zijn met elkaar verbonden; ze zijn als het ware gekoppeld. Voor deze situatie geldt de koppelingstheorie, die het H o f van Justitie in punt 38 van het hier besproken arrest weergeeft:

'Voor zover een overheidsinstantie een economi-sche activiteit verricht die van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losgekoppeld, handelt die instantie, wat deze activi-teit betreft, namelijk als onderneming, terwijl bij een economische activiteit die niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, alle door die instantie verrichte activiteiten samenhangen met de uitoefening van deze bevoegdheden.'

Deze benadering is niet nieuw. Ook in het arrest /(OAT heeft het H o f vastgesteld dat sprake kan zijn van een koppeling tussen de niet-economische en economische activiteiten:"

'Wanneer de ziekenfondsverenigingen deze vaste maximumbedragen vaststellen, hebben zij dus niet een eigen belang op het oog, dat kan worden losgekoppeld van het uitsluitend sociale doel van de ziekenfond-sen. Integendeel, bij deze vaststelling kwijten deze ziekenfondsverenigingen zich van een verplichting die volledig verbonden is met de activiteiten van de ziekenfondsen in het kader van het Duitse wettelijke ziektekostenverzekeringsstelsel'.

Hieruit vloeit voort dat de (op zichzelf genomen) economi-sche activiteiten de aard van de activiteiten waaraan ze zijn gekoppeld, volgen waardoor ze als niet-economische activi-teiten worden aangemerkt. De desbetreffende entiteit wordt dan ook niet als een onderneming gezien.

In de zaak Compass-Datenbank ging het om een onderdeel van de centrale overheid dat

1. gegevens van ondernemingen verzamelde op grond van een aan deze ondernemingen wettelijk opgelegde meldingsplicht en deze gegevens in een databank opsloeg;

2. tegen vergoeding aan belanghebbenden inzage verleende in de gegevens in de databank en print-outs vervaardigde;

3. ieder verdergaand gebruik van de gegevens verbood. Vraag was onder meer o f de activiteiten onder I en 2 econo-misch van aard waren waardoor de overheidsinstantie als onderneming kon worden aangemerkt, zodat vervolgens de

56

praktijk onder 3 genoemd, kon worden getoetst aan artikel 102 V W E U (misbruik van economische machtspositie). Het H o f overweegt dat het verzamelen van de gegevens en het opslaan daarvan in een databank geen economische activiteit is omdat dit tot de uitoefening van openbaar gezag behoort. Het H o f acht daarbij van belang I ) dat de ondernemingen een wettelijke meldingsplicht hebben met betrekking tot deze gegevens, en 2) dat aan die wettelijke meldingsplicht handhavingsbevoegdheden verbonden zijn.

Ten aanzien van het verlenen van inzage in de databank en het vervaardigen van print outs, doet het H o f geen uitspraak over de vraag o f dit op zichzelf genomen economische acti-viteiten zijn. Het H o f stelt dat deze actiacti-viteiten niet van de niet-economische activiteiten zijn te scheiden'en dat ze dien-tengevolge eveneens niet-economische act'iviteiten vormen. Ter toelichting geeft het H o f aan dat het verzamelen van de gegevens in grote mate zijn nut zou verliezen indien er geen databank werd bijgehouden waarin zij ter inzage van het publiek worden opgenomen. Vlet andere woorden: zij zijn gekoppeld aan de niet-economische activiteiten van het verzamelen en opslaan van de gegevens in een databank en worden daarom eveneens als niet-economisch beschouwd. De consequentie van de koppelihgstheorie is dat overheids-bijdragen die ten goede komen aan de op zichzelf genomen economische activiteiten, doordat zij de aard van de niet-economische activiteiten volgen, geen steunmaatregelen zijn in de zin van artikel 107 lid I V W E U .

Hoofdactiviteit en bijkoivende activiteit

Deze koppelingstheorie geldt in ieder geval in de situ-atie waarin sprake is van activiteiten die de uitoefening van openbaar gezag betreffen en activiteiten die daar niet van te scheiden zijn. Uit het arrest Compass-Datenbanli, alsmede uit het arrest SELEX Sistemi,-" is af te leiden dat de activi-teiten die de uitoefening van openbaar gezag betreffen, de hoofdactiviteit van de entiteit vormen. De daaraan gekop-pelde (bijkomende) activiteiten volgen de aard van de hoofdactiviteit. Het spiegelbeeld van deze situatie—^de hoofdactiviteit is economisch van aard en de niet van de economische activiteit los te koppelen bijkomende activiteit betreft de uitoefening van openbaar gezag - kunnen w i j ons moeilijk voorstellen en is voor zover w i j weten ook nooit aan het H o f van Justitie, dan wel het Gerecht voorgelegd. De mogelijkheid dat er een economische hoofdactiviteit is en daarvan niet los te koppelen bijkomende niet-economi-sche activiteiten die geen uitoefening van openbaar gezag betreffen, is wel voorstelbaar. Op deze situatie komen w i j hieronder terug.

In de zaak Compass-Datenbanli zag de niet-economische hoofdactiviteit op de uitoefening van openbaar gezag. Dat roept de vraag op o f er, ten eerste, nog andere activiteiten van algemeen niet-economisch belang zijn naast activiteiten die een uitoefening van openbaar gezag inhouden, en ten tweede, o f de koppelingstheorie ook kan worden toegepast op gevallen waarin spraice is van die andere niet-economi-sche activiteiten.

27. HvJ 16 maart 2004, gev. zaken C-264/01, C-3Ü6/01, C-354/01 en C-355/01 (AOK). Jur. 2004, p, 1-2493, punt 63,

28, HvJ 26 maart 2009, zaak C-II3/07 P, Jur. 2009, p, 1-2207,

Nr, 2 oktober 2013

Het veelkoppige monster, genaamd 'onderneming'

In 1996 publiceerde de Europese Commissie de Mededeling 'De diensten van algemeen belang in Europa'."'^ Deze Mede-deling werd i n 2000 geactualiseerd.'" In deze MedeMede-deling noemt de Commissie drie typen activiteiten van niet-econo-mische aard:

1. overheidsprerogatieven, zoals politie, defensie, rechts pleging, diplomatie, vergunningverlening, controle van en toezicht op het luchtruim,

2. milieu-inspectietaken

3. activiteiten als nationaal onderwijs (vervullen van de sociale, culturele en opvoedkundige taak) en sociale zekerheid (gebaseerd op solidariteit met een sociale functie)-''

overige activiteiten, waarbij te denken valt aan de niet-economische activiteiten van religieuze organisaties, liefda-digheidsorganisaties, vakbonden, politieke partijen, weten-schappelijke organisaties en hulpverleningsorganisaties"^ Wij gaan ervan uit dat de uitoefening van openbaar gezag kan worden gelijkgeschakeld met de overheidsprero-gatieven. Daarnaast zijn er, althans in de visie van de Commissie, derhalve nog andere typen niet-economische activiteiten. Wij hebben in de jurisprudentie van het H o f van Justitie en het Gerecht, in de EU-regelgeving o f in het beleid geen aanwijzing gevonden om de koppelingstheorie niet toepasselijk te achten op andere typen niet-economische activiteiten dan waar het de uitoefening van openbaar gezag betreft. In de genoemde voorbeelden zal het in het alge-meen zo zijn dat de niet-economische activiteit de hoofdac-tiviteit vormt en dat eventuele economische achoofdac-tiviteiten, zo die er al zijn, bijkomende activiteiten vormen. Indien deze activiteiten niet van elkaar kunnen worden gescheiden, zal het geheel aan activiteiten dus als niet-economisch moeten worden aangemerkt. Bijgevolg zal de entiteit voor al haar activiteiten niet als onderneming worden beschouwd. Aan de hiervoor onder 3 genoemde activiteiten voegen w i j nog een ander voorbeeld toe. Economische activi-teiten worden gekarakteriseerd door het aanbieden van goederen o f diensten op een bepaalde markt. Ook enti-teiten die primair als doel hebben economische activienti-teiten te verrichten, kunnen activiteiten verrichten die niet bestaan in het aanbieden van goederen o f diensten op een bepaalde markt. Zo kan worden gedacht aan het houden van een borrel voor cliënten, het plaatsnemen in een deskundigen-panel o f het pardciperen in fundamenteel wetenschappelijk onderzoek. In deze gevallen zullen, indien de niet-econo-mische activiteiten niet van de econoniet-econo-mische activiteiten kunnen worden gescheiden, de bijkomende niet-economi-sche activiteiten de aard van de hoofdactiviteit volgen. Het geheel aan activiteiten zou dan, ingevolge de koppelingsthe-orie, als economisch worden aangemerkt. Dat heeft ook tot gevolg dat overheidsbijdragen aan (op zichzelf genomen) niet-economische activiteiten, toch een steunmaatregel vormen in de zin van artikel 107 lid I V W E U , mits ook de overige elementen van de definitie aanwezig zijn.

Steun voor een dergelijke toepassing van de koppelingsthe-orie kan worden gevonden in het besluit van de Europese Commissie inzake Ventspils Port.'' Dat betrof een voor-nemen van de Letse autoriteiten om de verbetering van de infrastructuur in de haven van Ventspils mede te financieren. De begunstigde van die financiering was het havenbedrijf Het project zag op diverse onderdelen in de haven, zoals de aanleg van een overslagterminal, kustversterking,

verster-Nr. 2 oktober 2013

king van de havenhoofden, de vernieuwing van toegangs-spoorwegen, de renovatie van dokken en het baggeren van het havengebied. Een van de aspecten die moesten worden onderzocht om te bepalen o f de financiering staats-steun behelsde, was o f de begunstigde, het havenbedrijf, een onderneming was in de zin artikel 107 l i d 1 V W E U . De Europese Commissie stelde allereerst dat het havenbedrijf belast was met het toezicht op de bedrijven in het haven-gebied, het toezicht op de veiligheid van alle apparaten en bouwwerken in de haven, de veiligheid met betrekking tot navigeren en milieu-inspectietaken. D i t waren, zo stelde de Commissie, duidelijk diensten van algemeen belang.''' Maar de hoofdactiviteit van het havenbedrijf, de commer-ciële exploitatie van de haven, was economisch van aard. De Commissie concludeerde dan ook dat het havenbedrijf een onderneming was voor zover het de economische activi-teiten betrof ('should be regarded as an undertaking for the purposes o f competition law as far as the economic activi-ties are concerned')."

De Commissie l i j k t in dit stadium de splitsingstheorie toe te passen. Maar de Commissie gaat verder. Z i j wijst er nogmaals op dat de - kort gezegd - veiligheids- en milieu-inspectietaken in het algemeen belang zijn en als zodanig geen economisch voordeel voor het havenbedrijf gene-reren."' Vervolgens stelt de Commissie in randnummer 66:

'Nevertheless, all these investments are necessary in order to render the commercial operation o f the port possible. Due to this link they may therefore be consi-dered as commercial as w e l l . '

Omdat de investeringen ten behoeve van veiligheid en m i l i -eubescherming (dus de bijkomende niet-economische activi-teiten) noodzakelijk zijn voor de economische (hoofd)activi-teiten, worden deze investeringen toch geacht ten gunste van de economische activiteiten te komen. De bijkomende acti-viteiten volgen de aard van de hoofdactiacti-viteiten waarmee ze gekoppeld zijn ('due to this l i n k ' ) . Zodoende werden alle investeringen geacht ten goede te komen aan econo-mische activiteiten en werden de investeringen ten behoeve van veiligheid en milieubescherming meegerekend in het steunbedrag.

29, Pb. 1996,0 281/3.

30, Pb. 2001, C 17/4, Zie de randnrs, 28, 29 en 30,

31, Wij wijzen in dit verband ook op art, 4 lid 2 VEU waarin als voorbeelden van 'essentiële staatsfuncties' worden genoemd de verdediging van de territoriale integriteit van de staat, de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de nationale veiligheid. Voorts maken wij de kanttekening dat onderwijs en sociale zekerheid niet per definitie niet-economisch van aard zijn, Atliankelijk van de wettelijke organisatie kunnen deze diensten ook een economisch karakter hebben,

32, Zie ook HvJ 10 januari 2006, zaak C-222/04 (Cassa cli

Risparmio), .Jur. 2006, p. 1-289, punten 120 en 121,

33, Besluit van de Commissie van 15 december 2009 inzake steunmaatregel C 39/2009, 34, Randnr. 55, 35, Randnr, 58, 36, Randnrs. 63-65, 57 Tijdschrift voor

Het veellioppige monster, genaamd 'onderneming'

Hierbij dient direct de Icanttelcening te worden geplaatst dat in dit beslint (hooguit) steun te vinden is voor een dergelijke toepassing van de koppelingstheorie. Dit is immers geen recht-toe-recht-aan toepassing van deze theorie. De Euro-pese Commissie stelt namelijk niet dat de veiligheids- en milieu-inspecdetaken ook worden aangemerkt als economi-sche activiteiten omdat zij niet kunnen worden losgekoppeld van de economische hoofdactiviteit. Z i j stelt dat de inves-teringen die gericht zijn op het vergroten van de veiligheid en het verhogen van milieubescherming in de haven, ook noodzakelijk zijn voor de commerciële exploitatie van de haven. Om die reden levert de overheidsfinanciering van die onderdelen eveneens een economisch voordeel op voor het havenbedrijf De redenering loopt hier langs een iets andere lijn. De Commissie speelt het via de band van de begunsti-ging (het voordeelcriterium van artikel 107 lid 1 V W E U ) : misschien is het havenbedrijf weliswaar slechts een onder-neming voor wat betreft de exploitatie van de haven, maar de door de overheid bekostigde investeringen in veiligheid en milieubescherming begunstigen ook die onderneming. Om die reden vormt deze bekostiging eveneens een steun-maatregel. O f deze redenering stand zal houden, is echter twijfelachtig, gelet op het (na dit besluit gewezen) arrest van het Gerecht, zoals bevestigd door het H o f van Justitie, in de zaak Leipzig-Halle.^^ In haar besluit in de laatstgenoemde zaak had de Commissie een zelfde redenering gebruikt: de bekostiging van de investeringen in veiligheid, politie-taken en andere politie-taken van openbaar belang konden worden meegenomen in het steunbedrag omdat deze investeringen ook ten gunste kwamen aan de onderneming die de lucht-haven exploiteerde. Het Gerecht en het H o f hebben echter geoordeeld dat deze bekostiging in mindering moest worden gebracht, juist omdat het openbare taken betrof en dus acti-viteiten van niet-economisch belang.

Tot slot

Samenvattend komen w i j op het volgende:

- Om te bepalen o f een entiteit een onderneming in de zin van het EU-recht is, moet gekeken worden naar de aard van de activiteiten.

- Een entiteit is alleen een onderneming wanneer z i j economische activiteiten verricht.

- Indien een entiteit economische en niet-economische activiteiten verricht, moet worden bepaald o f deze activiteiten los van elkaar kunnen worden gezien. a. zo j a , dan is de entiteit alleen voor het deel dat

economische activiteiten verricht, een onderne-ming .

b. zo niet, dan moet worden bepaald wat de hoofd-activiteit en wat de bijkomende hoofd-activiteit is. - De bijkomende activiteit volgt de aard van

de hoofdactiviteit.

- Is de hoofdactiviteit niet-economisch van aard, dan worden de bijkomende acti-viteiten ook als niet-economisch aan-gemerkt (geen onderneming).

- Is de hoofdactiviteit economisch van aard, dan worden de bijkomende activiteiten ook als economisch aangemerkt (onderneming).

Laten we met deze blik nogmaals naar de Nederlandse en Duitse zaken over natuurbeheer kijken, welke ter beoorde-ling aan het Gerecht zijn voorgelegd.'*

Op grond van de Nededandse Subsidieregeling grondver-werving ten behoeve van natuurbehoud kan een subsidie worden verleend voor de aankoop van grond van maximaal de marktwaarde van die grond, op voorwaarde dat die grond uit de markt wordt gehaald en wordt bestemd voor natuur. De Europese Commissie oordeelde dat deze subsidies steun-maatregelen waren en verklaarde ze verenigbaar met de interne markt. De redenering van de Commissie ten aanzien van de vraag o f de natuurbeheerders ondernemingen waren, was als volgt. Sommige natuurbeheertaken zijn wellicht louter niet-economisch van aard, maar in andere gevallen zal de doelstelling inzake natuurbeheer op zijn minst gedeelte-lijk worden bereikt door middel van taken die economische activiteiten impliceren.'" Als voorbeelden van economische activiteiten noemde de Commissie de verkoop van opbreng-sten van het terrein, zoals hout en riet, en het aantrekken van bezoekers, bijvoorbeeld door middel van wandelingen onder leiding van een boswachter. De natuurbeheerders hebben er, ongeacht de nagestreefde doelen van milieubescherming, bovendien belang bij om voldoende inkomsten te gene-reren omdat 16% van de kosten niet door de subsidie wordt gedekt. D i t zou volgens de Commissie een economische doelstelling impliceren. De conclusie van de Commissie was daarom dat de potentiële begunstigden, de natuurbe-heerders, ondernemingen zijn in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU.""' Dat de Commissie natuurbeheer als economische activiteit ziet, blijkt ook uit het feit dat zij het als een dienst van algemeen economisch belang aanmerkt. In beide Neder-landse zaken heeft het Gerecht inmiddels geconcludeerd dat verzoeksters niet-ontvankelijk zijn zodat het Gerecht niet inhoudelijk op de kwestie ingaat,

In de Duitse zaak, waarin Nederland heeft geïnterveni-eerd, heeft het Gerecht echter nog geen uitspraak gedaan. Duitsland komt hierin op tegen een beschikking van de Commissie inzake een steunregeling die bestaat in de gratis overdracht van delen van nationale natuurreservaten die eigendom zijn van de federale overheid en de subsidiëring van grote natuurbeschermingsprojecten. In deze beschik-king is de Commissie van mening dat de aangemelde steun-regeling verenigbaar is met de interne markt. De Commissie stelt daartoe:^'

37, Gerecht 24 maart 2011, gev. zaken T-443/08 en T-455/08.

Jur. 2011, n,n,g., punt 230; HvJ 19 december 2012, zaak

C-288/11 R Jur. 2012. n.n.g. Zie ook K. Sevinga en N , Saanen, 'De aanleg van Infrastructuur als economische activiteit', NtEr 2011, p. 209-214.

38, Besluit van 13 juli 2011 inzake steunmaatregel N 308/2010. Het beroep dat de provincies, de provinciale Landschappen en de Vereniging voor Natuurmonumenten tegen het besluit hebben ingesteld, is door het Gerecht op

19 februari niet-ontvankelijk verklaard (gev, zaken T-15 en 16/12); Besluit van 2 j u l i 2009 inzake steunmaatregel N N 8/2009 (zaak T-347/09, Duitsland/Commissie),

39, Randnr 27 van het besluit van 13 j u l i 2011, 40, Randnr. 31 van het besluit van 13 j u l i 2011, 41, Randnr, 40 van het besluit van 2 juli 2009,

Nr. 2oklolier2013

Het veelkoppige monster, genaamd 'onderneming

'Such classification cannot be based, either, on the teleological argument put forward by the German authorities according to which the 'focus' of the acti-vities would be environmental protection rather than the generation o f revenue. The Commission notes that, regardless o f the environmental objectives pursued, the conservation organizations have an interest in ge-nerating sufficient revenue to cover the costs related to land ownership and/or those related to project imple-mentation ( . . . ) . Therefore, the environmental objec-tive w i l l always coexist with the economic objecobjec-tive.' Ook bij deze zaak draait het om de vraag o f een rechtsper-soon waarvan de hoofdactiviteit niet-economisch van aard is, en die als een afgeleide daarvan ook activiteiten verricht die als economisch kunnen worden gekwalificeerd, daardoor voor wat betreft het staatssteunrecht, in totaliteit als onder-neming dient te worden beschouwd. Kernpunt in de rede-nering van de Europese Commissie in beide zaken is dat de op zichzelf genomen niet-economische hoofdactiviteit toch zou moeten worden beschouwd als een economische acti-viteit omdat zij voor een (klein) deel wordt gefinancierd uit de opbrengsten van met de hoofdactiviteit onlosmakelijk verbonden economische activiteiten.**'

Natuurbeheerders verrichten (in ieder geval) vier activiteiten:

1. natuurbeheer

2. verkoop van de producten van de door hen beheerde natuur

3. voorlichting en informatievoorziening over de door hen beheerde natuur (wandelingen onder leiding van een boswachter, infocentra, e.d.)

4. verwerving van gronden ten behoeve van natuur-beheer

Hierbij geldt dat natuurbeheer de hoofdactiviteit vormt. Het natuurbeheer als zodanig is geen activiteit die bestaat uit het aanbieden van goederen o f diensten op de markt. Om die reden is het geen economische activiteit. Ditzelfde geldt voor de verwerving van gronden. De verkoop van producten is duidelijk wel een economische activiteit. Over de voor-lichting en informatievoorziening kan worden getwijfeld, maar laten we voor nu aannemen dat dit als zodanig ook een economische activiteit is.

Kunnen die economische activiteiten worden losgekoppeld van de hoofdactiviteit? Naar onze mening niet. Beide acti-viteiten bestaan louter omdat de hoofdactiviteit bestaat. Valt de hoofdactiviteit weg, dan vallen ook de economische acti-viteiten weg, simpelweg omdat de natuurbeheerders er zijn om de natuur te beheren en niet om producten te verkopen of voorlichting te geven. Dat betekent dat deze activi-teiten de aard van de hoofdactiviteit volgen en evenmin als economische activiteiten worden aangemerkt. Specifiek ten aanzien van de verwerving van gronden kan nog worden opgemerkt dat de gronden worden gebruikt voor natuurbe-heer, een niet-economische activiteit. Daarin zit de overeen-komst met de zaak Fenin, waarin het ging om het inkopen van medische hulpmiddelen die vervolgens werden gebruikt voor een niet-economische activiteit, het voorzien in de openbare gezondheidsdienst.*" In dat arrest bevestigde het H o f van Justitie het oordeel van het Gerecht dat de aard van het gebruik van de aangekochte producten de aard van de inkoopactiviteit bepaalde. Het inkopen van de medische

Nr. 2 oktober 2013

hulpmiddelen was dus eveneens een niet-economische acti-viteit omdat deze middelen werden gebruikt voor de open-bare gezondheidsdienst, een niet-economische activiteit. En daarin zit ook het verschil met de zaak Leipzig-Halle, waarin de uitbreiding van de luchthaveninfrastructuur werd gebruikt voor een economische hoofdactiviteit, de exploi-tatie van de luchthaven, en dus meeliftte op de aard van die hoofdactiviteit.*'*'

Naar onze mening heeft het beroep van Duitsland tegen het besluit van de Commissie van 2 j u l i 2009 in het licht van het arrest Compass-Datenbank een goede kans van slagen. Mocht het Gerecht echter meegaan in de redenering van de Commissie en zou dit ook worden bevestigd door het H o f van Justitie, dan wordt wederom een nieuwe laag in de jurisprudentie ten aanzien van het begrip 'onderneming' aangebracht.

i

42. Deze redenering zorgt voor perverse prikkels (üverfinaneiering en verspilling) aangezien het lijkt in te houden dat indien de hoofdactiviteit niet meer wordt meegefinancierd uit economische activiteiten, de entiteit blijkbaar ook niet meer als onderneming wordt beschouwd. Enerzijds stimuleert een dergelijke redenering de overheid om het geheel van kosten te subsidiëren omdat de (gratis te verkrijgen) inkomsten door de natuurbeschermingsorganisaties niet mogen worden benut. En anderzijds stimuleert zij de natuurbeheerders om de producten van de door hen beheerde natuur te vernietigen, hetgeen tot verspilling leidt. Gevoelsmatig zou cr overigens eerder sprake zijn van steun (of overcompensatie) indien het natuurbeheer voor 100% zou worden gesubsidieerd en de natuurbeheerders de opbrengsten van de economische activiteiten ook nog konden houden.

43. HvJ 11 j u l i 2006, zaak C-205/03 P, Jur. 2006, p. 1-6295. 44. Gerecht 24 maart 2011, gev. zaken T-443/08 en T-455/08,

Jur. 2011, n.n.g., punt 230. Het hoger beroep is door het Hof van Justitie op 19 december 2012 verworpen (zaak

C-288/11 P). Zie ook K. Sevinga en N . Saanen, 'De aanleg van Infrastructuur als economische activiteit', NtEr 2011, p. 209-214.

59 Tijdschrift voor