Pojęcie umowy ubezpieczenia w świetle przepisów wspólnotowych dyrektyw ubezpieczeniowych

Marcin Kropka

Pojęcie umowy ubezpieczenia w

świetle przepisów wspólnotowych

dyrektyw ubezpieczeniowych

Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego 1, 55-83

2007

Prace Naukowe Uniwersytetu Śląskiego nr 2469

Marcin Kropka

Pojęcie umowy ubezpieczenia

w świetle przepisów wspólnotowych

dyrektyw ubezpieczeniowych

i .

Niniejsze opracowanie ma na celu przedstawienie roli przepisów

wspólnotowych dyrektyw ubezpieczeniowych w ustaleniu znaczenia

pojęcia „umowa ubezpieczenia” w rozumieniu prawa kolizyjnego umo­

wy ubezpieczenia.

Pod pojęciem „wspólnotowe dyrektywy ubezpieczeniowe” rozu­

miem podstawowe dyrektywy prawa wspólnotowego dotyczące h a r­

monizacji ogólnych zagadnień prawa ubezpieczeń gospodarczych. Skła­

dają się na nie: dyrektywy z działu pozostałych ubezpieczeń osobo­

wych oraz ubezpieczeń majątkowych, a zatem: Dyrektywa Rady 73/239/

EWG1, Dyrektywa Rady 88/357/EWG2 i Dyrektyw a Rady 92/49/

1 Pierwsza Dyrektywa Rady z dnia 24 lipca 1973 r. w sprawie koordynacji prze­ pisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do podejmowa­ nia i prowadzenia działalności w dziedzinie ubezpieczeń bezpośrednich innych niż ubezpieczenia na życie. O.J. 1973 L 228, s. 3 [dalej: dyrektywa 73/239].

2 Druga Dyrektywa Rady z dnia 22 czerwca 1988 r. w sprawie koordynacji prze­ pisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do ubezpieczeń bezpośrednich innych niż ubezpieczenia na życie i ustanowienia przepisów ułatwiają­ cych skuteczne korzystanie ze swobody świadczenia usług oraz zmieniająca dyrekty­ wę 73/239/EWG. O.J. 1988 L 172, s. 1 [dalej: dyrektywa 88/357].

EWG3, oraz dyrektywa z działu ubezpieczeń na życie, tj.: Dyrektywa

Rady 2002/83/WE4,

Pod pojęciem „prawo kolizyjne umowy ubezpieczenia” rozumiem

zarówno normy kolizyjne Konwencji o prawie właściwym dla zobo­

wiązań umownych5, nazywanej konwencją rzymską, w zakresie, w ja­

kim konwencja ta odnosi się do umowy ubezpieczenia (art. 1 ust. 3

i 4 konwencji), jak i krajowe normy kolizyjne państw członkowskich

Europejskiego Obszaru Gospodarczego6 [dalej: krajowe normy koli­

zyjne]7, wydane w drodze implementacji przepisów kolizyjnych dyrek­

3 Dyrektywa Rady z dnia 18 czerwca 1992 r. w sprawie koordynacji przepisów usta­ wowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do ubezpieczeń bezpośred­ nich innych niż ubezpieczenia na życie oraz zmieniająca dyrektywy 73/239/EWG i 88/ 357/EWG (trzecia dyrektywa w sprawie ubezpieczeń innych niż ubezpieczenia na ży­ cie). O.J. 1992 L 228, s. 1 [dalej: dyrektywa 92/49].

4 Dyrektywa 2002/83/WE Parlam entu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. dotycząca ubezpieczeń na życie. O.J. 2002 L 345, s. 1 [dalej: dyrektywa 2002/ 83] ; dyrektywa ta scaliła dotychczasowe trzy dyrektywy z tego działu, w tym - zawie­ rającą przepisy kolizyjne - Dyrektywę Rady 90/619/EWG. O.J. 1990 L 330, s. 50 [da­ lej: dyrektywa 90/619].

5 O.J. 1980 L 266, s. 1. Mając na względzie okoliczność, że konwencja ta wkrótce zacznie obowiązywać w Polsce, zastępując regulację prawa właściwego dla zobowią­ zań umownych zawartą w Ustawie z dnia 12 listopada 1965 r. o prawie prywatnym międzynarodowym. Dz.U. nr 46, poz. 290 ze zm. [dalej: Ustawa o prawie prywatnym międzynarodowym z 1965 r.], zakresem pojęcia „prawo kolizyjne umowy ubezpiecze­ nia” nie obejmuję norm kolizyjnych tej ustawy dla zobowiązań umownych (art. 25—29).

6 Terytorialny zakres obowiązywania przepisów kolizyjnych dyrektywy 88/357 oraz dyrektywy 90/619 rozciąga się również na Islandię, Liechtenstein oraz Norwegię, na mocy art. 36 ust. 2 w zw. z załącznikiem IX Umowy o Europejskim Obszarze Go­ spodarczym z 1994 r. (załącznik IX — O.J. 1994 L 001 403, s. 416; zob. H. D ö r n e r, in:

Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz. Kommentar zum deutschen und österreichischen W G . Hrsg. H. H o n s e i l . Berlin 1999, s. 2289-2890; Ch. P r e u ß : Römisches Schuldvertragsübereinkommen (EVU) und Internationales Versicherungsver­ tragsrechtsgesetz (IW G). „Österreichische Juristen-Zeitung” [dalej: ÖJZ] 2001, H. 18,

s. 679. Ilekroć zatem dalej mowa jest o terytorium Wspólnoty Europejskiej [dalej: WE], należy przez to rozumieć również, w braku innych postanowień umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym [dalej: EOG], terytorium EOG.

7 Ten dychotomiczny podział nie dotyczy całej materii kolizyjnoprawnej. W kwe­ stiach nie unormowanych w krajowych normach kolizyjnych zastosowanie znajdują przepisy konwencji rzymskiej. Kryteriami rozgraniczenia sfer działania norm kolizyj­ nych konwencji rzymskiej oraz krajowych norm kolizyjnych s ą po pierwsze, okoliczność, czy dana umowa jest umową ubezpieczenia (bezpośredniego), czy też umową reaseku­ racji, po drugie, umiejscowienie ryzyka objętego umową ubezpieczenia (bezpośrednie­ go). Do zakresu zastosowania konwencji rzymskiej należą umowy reasekuracji (art. 1 ust. 4 konwencji) oraz te umowy ubezpieczenia, które pokrywają ryzyko umiejscowio­ ne poza terytorium WE (wniosek a contrario z art. 1 ust. 3 konwencji). Krajowe nor­ my kolizyjne określają natomiast prawo właściwe dla umów ubezpieczenia

pokrywa-tywy 88/357, tj. art. 7 i 8 (w brzmieniu nadanym art. 7 ust. 1 pkt f

przez art. 27 dyrektywy 92/49), oraz dyrektywy 2002/83, tj. art. 32

(który zastąpił art. 4 dyrektywy 90/619)8. W odniesieniu do prawa pol­

skiego de lege lata krajowe normy kolizyjne zawarte są w art. 129

jących ryzyko umiejscowione na terytorium WE. Skomplikowana definicja pojęcia „umiejscowienie ryzyka” stanowi źródło licznych problemów kwalifikacyjnych, czyniąc jednocześnie — z uwagi na rolę kryterium umiejscowienia ryzyka w wyznaczeniu pra­ wa właściwego - reżim krajowych norm kolizyjnych niezwykle skomplikowanym (zob. np.: M. G i u l i a n o , P. L a g a r d e : Bericht über das Übereinkommen über das auf ver­

tragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht. O.J. 1980 C 282, s. 13; P. Kaye: The New Private International Law of Contract of the European Community. Dartmouth

1993, s. 45; D i c e y & M o r r i s : The Conflict of Laws. Vol. 2. Twelfth Edition. London 1993, s. 1344; M. F a 11 о n: La loi applicable au contrat d ’assuance selon la directive du

22 juin 1988. „Revue générale des assurances terrestres” [dalej: RGAT] 1989, No 1,

s. 243—244; J. Ba s e d o w, W. D r a s c h : Das neue Internationale Versicherungsvertrags­

recht. „Neue Juristische Wochenschrift” [dalej: NJW] 1991, s. 786-791; F. P o c a r : Conflitti di leggi e di giurisdizioni in materia di assicurazioni nella comunita economi- ca europea. „Rivista di diritto internazionale private e processuale” [dalej: Riv. dir. int.

priv. e proc.] 1987, nr 3, s. 419-421; A.L. C a l v o C a r a v a c a , J. C a r r a s c o s a G o n z a l e s : ® convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales

de 19junio de 1980. In: Contratos Internacionales. Ed. A.L. C a l v o C a r a v a c a . Ma­

drid 2000, s. 46-47). Problemy rozgraniczenia reżimów krajowych norm kolizyjnych i konwencji rzymskiej dotyczą przede wszystkim sytuacji, gdy ryzyko objęte umową jest umiejscowione zarówno na, jak i poza terytorium WE (zob. w szczególności: E. L o ­ r e n z: Zum neuen internationalen Vertragsrecht aus versicherungsvertraglicher Sicht. Fe­ stschrift für Gerhard Kegel. Stuttgart 1987, s. 307-309; J. B a s e d o w, W. D r a s c h :

Das neue Internationale..., s. 789; A.M. Ue b e l : Die deutschen Kollisionsnormen für (Erst-) Versicherungsverträge mit Ausnahme der Lebensversicherung über in der Eu­ ropäischen Wirtschaftsgemeinschaft belegene Risiken. Karlsruhe 1994, s. 92-93; B. von

H o f f m a n n , in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10: Ein­

führungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Internationales Privatrecht. München

1998, s. 1807-1808; H. D ö r n e r , in: Berliner Kommentar..., s. 2295-2297).

8 Tak ogromna większość doktryny. Nie są przepisami kolizyjnymi art. 3 ust. 2 Dyrektywy Rady 72/166/EWG z dnia 24 kwietnia 1972 r. w sprawie zbliżenia ustawo- dawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ubezpieczenia od odpowiedzial­ ności cywilnej za szkody powstałe w związku z ruchem pojazdów mechanicznych i eg­ zekwowania obowiązku ubezpieczania od takiej odpowiedzialności. O.J. 1972 L 193, s. 1 (inaczej: R. Mor s e : Party Autonomy in International Insurance Contract Law. In:

International Insurance Contract Law in the EC. Eds. F. R e i c h e r t - F a c i l i d e s ,

H.U. J e s su r u n d ' O l i v e i r a . Deventer 1993, s. 119; M. F a l l o n : La loi applicable..., s. 249; I de m: The Law Applicable to Compulsory Insurance and Life Insurance: Some

Peculiarities. In: International Insurance Contract Law in the EC. Eds. F. R e i c h e r t -

F a c i l i d e s , H.U. J e s s u r u m d ’O l i v e i r a . Deventer 1993, s. 119) ani przepisy Dy­ rektywy Rady 78/473/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonaw­ czych i administracyjnych odnoszących się do koasekuracji we Wspólnocie. O.J. L 151, s. 25 [dalej: dyrektywa 78/473] (inaczej autorzy wymienieni w przyp. 52).

ust. 3-59 i art. 130 Ustawy o działalności ubezpieczeniowej10 oraz, w mo­

jej ocenie, w art. 3 ust. 2 Ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych,

Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubez­

pieczycieli Komunikacyjnych11. Obecny stan prawny może ulec wkrót­

ce zmianie w związku z planami zastąpienia Ustawy o prawie prywat­

nym międzynarodowym z 1965 r. nową Ustawą o prawie prywatnym

międzynarodowym. Projekt nowej ustawy z dnia 9 października 2006 r.

w art. 30 §1 zd. 2 stanowi, że „jeżeli przepis szczególny nie stanowi

inaczej, do zobowiązań umownych wyłączonych przez konwencję

[rzymską - M.K.] spod jej zasięgu stosuje się postanowienia artyku­

łów 3-15 konwencji”. Projekt nowej ustawy nie przewiduje uchylenia

przepisów kolizyjnych ustaw ubezpieczeniowych12.

9 Przepisy te wskazują prawo właściwe dla umów ubezpieczenia odnoszących się do pozostałych ubezpieczeń osobowych oraz ubezpieczeń majątkowych.

10 Dz.U. 2003, nr 124, poz. 1151 ze zm.

11 Dz.U. 2003, nr 124, poz. 1152 ze zm. Artykuł 3 ust. 2 tej ustawy można, jak się wydaje, rozumieć jako przepis zawierający normę kolizyjną nakazującą stosować prze­ pisy tej ustawy odnoszące się do obowiązkowego ubezpieczenia OC, oprócz przepisów prawa właściwego bądź zamiast tych przepisów, jeżeli nie można ich pogodzić z prze­ pisami ustawy - odnośnie do umowy ubezpieczenia pokrywającej ryzyko umiejscowione w państwie członkowskim UE dotyczącej obowiązkowego, z mocy tej ustawy, ubezpie­ czenia OC. W razie przyjęcia takiego znaczenia tego przepisu należy go uznać za prze­ pis wydany w celu implementacji art. 8 ust. 2 dyrektywy 88/357. O normach kolizyj­ nych ustawy o działalności ubezpieczeniowej zob.: E. K o w a l e w s k i : Problematyka ko­

lizyjnego prawa ubezpieczenia. „Państwo i Prawo” [dalej: PiP] 2005, z. 2, s. 27-33.

12 W doktrynie polskiej za implementacją przepisów kolizyjnych dyrektywy 88/ 357 oraz dyrektywy 2002/83 do przepisów Ustawy o prawie prywatnym międzynaro­ dowym opowiedzieli się M. P a z d a n: Założenia i główne kierunki reformy prawa pry­

watnego międzynarodowego w Polsce. PiP 1999, z. 3, s. 24; W. P o p i o ł e k : Zobowiąza­ nia umowne w prawie prywatnym międzynarodowym. Uwagi „de lege ferenda”. „Kwar­

talnik Prawa Prywatnego” [dalej: KPP] 2000, z. 3, s. 635-636; E. K o w a l e w s k i : Pro­

blematyka kolizyjnego..., s. 33.

Stanowisko krajowych systemów prawnych państw członkowskich jest zróżni­ cowane. Przyczyną tego stanu rzeczy jest szeroka kompetencja prawodawcza do wyzna­ czenia granic wyboru prawa we własnym prawie kolizyjnym oraz do dopuszczenia wy­ boru prawa na podstawie norm kolizyjnych obcego państwa członkowskiego, przy­ znana państwom członkowskim w przepisach kolizyjnych dyrektywy 88/357 oraz dy­ rektywy 2002/83 (zob. J. B a s e d o w , W. D r a s c h : Das neue Internationale..., s. 787; P. M a ń k o w s k i : Nationale Erweiterungen der Rechtswahl im neuen Internationalen

Versicherungsvertragsrecht - Konzept, Methodik und Inhalt des Art. 10 Abs. 3 EGWG.

„Versicherungsrecht” [dalej: VersR] 1993, s. 154-163; R. Mo r s e : Party Autonomy in

International..., s. 23-51). W wykonaniu tej kompetencji prawodawczej niektóre pań­

stwa członkowskie wprowadziły - często bardzo od siebie odmienne - rozbudowane re­ gulacje prawa właściwego dla umowy ubezpieczenia, uzupełniające reżim kolizyjny konwencji rzymskiej (np. Francja, Niemcy, Austria), podczas gdy inne państwa człon­ kowskie zrezygnowały z takiej szczególnej regulacji, poddając stosunki objęte zakre­

Zwrot „umowa ubezpieczenia” jest elementem zakresu zarówno

krajowych norm kolizyjnych, jak i norm kolizyjnych konwencji rzym­

skiej. Ustalając znaczenie pojęcia „umowa ubezpieczenia” w rozumie­

niu krajowych norm kolizyjnych, należy wziąć pod uwagę znaczenie

nadane temu pojęciu w przepisach wspólnotowych dyrektyw ubezpie­

czeniowych. U zyskany w ten sposób re z u lta t kwalifikacji należy

uwzględnić, ustalając znaczenia pojęcia „umowa ubezpieczenia” w ro­

zumieniu norm kolizyjnych konwencji rzymskiej, zgodnie z art. 20

konwencji13. Zabieg ten pozwala osiągnąć zbieżność zakresów zasto­

sowania konwencji oraz krajowych norm kolizyjnych.

2

.

Kwalifikacji pojęcia „umowa ubezpieczenia” w znaczeniu krajo­

wych norm kolizyjnych, rozumianej jako jego wykładnia, mająca na

celu ustalenie przesłanek stosowania krajowych norm kolizyjnych dla

sem przepisów kolizyjnych dyrektywy 88/357 oraz dyrektywy 2002/83 stosowaniu re­ gulacji prawa właściwego zawartej w konwencji rzymskiej (np. Dania).

13 Zgodnie z art. 20 konwencji rzymskiej, nie uchybia ona „stosowaniu przepisów, które w kwestiach szczególnych rozstrzygają kolizje praw w odniesieniu do zobowią­ zań umownych i które są lub mogą być w przyszłości zawarte w aktach normatywnych organów Wspólnot Europejskich lub w prawie wewnętrznym, zharmonizowanym w wy­ konaniu takich aktów” (wg tłumaczenia W. P o p i o ł к a, w: Konwencja Europejskiej

Wspólnoty Gospodarczej o prawie właściwym dla zobowiązań umownych - wprowadze­ nie. KPP 1994, z. 2, s. 325). Przepis ten ustanawia pierwszeństwo stosowania krajo­

wych norm kolizyjnych przed stosowaniem przepisów konwencji (zob.: M. G i u l i a n o , P. La g a r de: Bericht über..., s. 39; Ch. P r e u ß : Römisches Schuldvertragsübereinkom­

men..., s. 681; zob. też P. K ay e: The New Private International..., s. 365; M. F r i g e s -

si di R a t t a l m a : La legge applicabile al contratto di assicurazione nell’attuazione dél­

ié direttive communitarie. Riv. dir. int. priv. e proc. 1996, s. 21). Rezultat wykładni kra­

jowych norm kolizyjnych należy uwzględnić przy jednolitej wykładni i stosowaniu jej przepisów jednolitych (tj. przepisów tytułu II konwencji - art. 3-22), zgodnie z art. 18 konwencji (inaczej W. P o p i o ł e k : Zobowiązania umowne..., s. 636. Autor ten dopusz­ cza uwzględnienie dyrektyw wykładni zawartych w art. 18 konwencji przy wyznaczeniu zakresu wyłączeń opisanych w art. 1 ust. 3 konwencji). Zob. również Zob. Ch. P r e u ß :

Römisches Schuldvertragsübereinkommen..., s. 677-682 w kwestii rozgraniczenia za­

kresów zastosowania konwencji rzymskiej oraz krajowych norm kolizyjnych w związku z tym, że konwencja posługuje się zwrotem „umiejscowienie ryzyka na te­ rytorium EWG” (obecnie WE), krajowe normy kolizyjne zaś - zwrotem „umiejscowie­ nie ryzyka na terytorium EOG”.

umowy ubezpieczenia14, dokonać należy zgodnie z m etodą funkcjo­

nalną, dominującą w doktrynie polskiego prawa prywatnego między­

narodowego15. Dokonując kwalifikacji pojęcia „umowa ubezpiecze­

nia”, należy mieć na uwadze cele, jakie m ają do spełnienia krajowe

normy kolizyjne dla umowy ubezpieczenia, a przede wszystkim mię­

dzynarodową funkcję rozgraniczającą tych norm, odnoszącą się do

sfer działania systemów prawnych w stosunkach z zakresu praw a

o umowie ubezpieczenia16.

W dziedzinie zobowiązań umownych w doktrynie polskiej przyjmuje

się, że w ramach kwalifikacji funkcjonalnej powinno dojść do ustalenia

- na podstawie badań prawnoporównawczych — charakterystycznych

cech umowy ubezpieczenia, przez wzgląd na funkcję społeczno-gospodar­

czą jaką ten typ umowy spełnia w większości ustawodawstw17.

Ustalenia te, bliskie również teorii autonomicznej18, nie wyczerpują

zabiegów kwalifikacji funkcjonalnej pojęcia „umowa ubezpieczenia”.

Z uwagi na wspólnotowy rodowód krajowych norm kolizyjnych uwzględ­

nić należy - w ramach wykładni (kwalifikacji) prowspólnotowej — ich

cel szczególny, którym jest harmonizacja prawa kolizyjnego umowy

ubezpieczenia państw członkowskich WE jako fragment kompleksowej

harmonizacji prawa ubezpieczeń gospodarczych, odnoszącej się do dzia­

łalności ubezpieczeniowej prowadzonej na terytorium WE. Przedmio­

towy oraz podmiotowy zakres tej harmonizacji wyznaczają przepisy

ogólne wspólnotowych dyrektyw ubezpieczeniowych. Wyjaśniają one

14 Odnośnie do pojęcia kwalifikacji zob. M. P a z d a n : Prawo prywatne międzyna­

rodowe. Warszawa 2003, s. 53.

15 M. P a z d a n : Prawo prywatne..., s. 56; W. P o p i o ł e k : Umowa wydawnicza

w polskim prawie prywatnym międzynarodowym. Warszawa-Kraków 1982, s. 21;

M.A. Z a c h a r i a s i e w i c z : Prawo właściwe dla zobowiązań z czynności prawnych

w braku wyboru prawa w polskim prawie prywatnym międzynarodowym. Katowice

1989, s. 79. Metoda ta jest oparta na założeniu autonomii norm kolizyjnych prawa pry­ watnego międzynarodowego względem norm prawa merytorycznego jako „norm doty­ czących stosowania norm merytorycznych” (M. P a z d a n : Prawo prywatne..., s. 20; por. niem. Rechtsanwendungsnormen. K. S c h u r i g: Kollisionsnorm und Sachrecht. Berlin 1981, s. 15).

16 M. P a z d a n : Prawo prywatne..., s. 56.

17 W. P o p i o ł e k : Umowa wydawnicza..., s. 21; w odniesieniu zaś do kwalifikacji pojęcia umowy ubezpieczenia w świetle zakresu art. 27 § 1 pkt 3 Ustawy o prawie pry­ watnym międzynarodowym z 1965 r.: M.A. Z a c h a r i a s i e w i c z : Prawo właściwe dla

zobowiązań z czynności..., s. 69; E a d e m: Prawo właściwe dla zobowiązań z umów ubez­ pieczenia. W: „Problemy Prawne Handlu Zagranicznego”. T. 2. Komitet redakcyjny. Ka­

towice 1978, s. 111.

18 Zgodnie z teorią autonomiczną, zadaniem kwalifikacji jest „ustalenie idei pod­ stawowej danej instytucji prawnej przez porównywanie pokrewnych instytucji wystę­ pujących w różnych systemach prawnych”. M. P a z d a n : Prawo prywatne..., s. 55.

pojęcie „umowa ubezpieczenia” na potrzeby przepisów szczegóło­

wych, w tym przepisów kolizyjnych dyrektywy 88/357 oraz dyrekty­

wy 2002/83. Zgodnie z art. 7 ust. 1 in principio dyrektywy 88/357,

przepisy kolizyjne tej dyrektywy stosuje się

Zgodnie zaś z art. 32 ust. 1 zd. 1

dyrektywy 2002/83, przepisy kolizyjne tej dyrektywy stosuje się

[wyróżnienia — М.К.]. Przepisy ogólne, do których odnoszą się

przytoczone zwroty odsyłające, określić można zatem mianem prze­

pisów wyjaśniających pojęcie „umowa ubezpieczenia” w rozumieniu

krajowych norm kolizyjnych19. Z uwagi na dychotomiczny podział źró­

deł prawa kolizyjnego umowy ubezpieczenia oraz regułę interpreta­

cyjną zaw artą w art. 20 konwencji rzymskiej, ustalenie przesłanek

zastosowania tych krajowych norm kolizyjnych implikuje ustalenie

przesłanek zastosowania norm kolizyjnych konwencji rzymskiej.

Powyższe zakłada dwustopniowość kwalifikacji pojęcia „umowa

ubezpieczenia” w rozumieniu krajowych norm kolizyjnych. Uzasad­

nieniem dla niej jest wspólnotowy rodowód krajowych norm kolizyj­

nych. Rezultat kwalifikacji dokonanej z uwzględnieniem funkcji spo­

łeczno-gospodarczej oraz charakterystycznych cech umowy ubezpie­

czenia w ujęciu prawnoporównawczym musi ustąpić odmiennemu

rezultatowi kwalifikacji dokonanej z uwzględnieniem przepisów wy­

jaśniających zawartych we wspólnotowych dyrektywach ubezpiecze­

niowych. Przemawia za tym - w płaszczyźnie prawa wspólnotowego

- zasada pierwszeństwa wykładni prowspólnotowej oraz — w płasz­

czyźnie praw a kolizyjnego — zasada pierwszeństwa uwzględnienia

wskazówek zaw artych w przepisach wyjaśniających. Dowodzi to

istotnej roli, jak ą w mechanizmie kwalifikacji funkcjonalnej pojęcia

„umowa ubezpieczenia” odgrywają przepisy wyjaśniające. Na końco­

wy rezultat kwalifikacji tego pojęcia składa się zatem rezultat kwa­

lifikacji dokonanej z uwzględnieniem funkcji społeczno-gospodarczej

oraz charakterystycznych cech umowy ubezpieczenia, zgodny z rezul­

tatem kwalifikacji opartej na przepisach wyjaśniających.

19 Zwrotem „przepisy wyjaśniające” w kontekście ustalania znaczenia pojęć uży­ tych dla oznaczenia zakresu działania danej normy kolizyjnej posłużył się K. P r z y - b y ł o w s k i : Prawo prywatne międzynarodowe. Część ogólna. Lwów 1935, s. 99. Według tego autora, „jeżeli z ich treści [treści poszczególnych norm kolizyjnych - M.K.] (ani ze specjalnych wyjaśniających przepisów) co innego nie wynika - należałoby zawarte w nich pojęcia określić samodzielnie dla zakresu prawa prywatnego międzynarodowe­ go zgodnie z jego celami i odrębnym charakterem, nie krępując się w tej mierze a priori przepisami jakiegoś określonego prawa merytorycznego”. Ibidem, s. 104.

3

.

Funkcję społeczno-gospodarczą umowy ubezpieczenia stanowi,

moim zdaniem, zobowiązanie ze strony ubezpieczyciela do spełnienia

świadczenia umownego na wypadek wystąpienia wypadku ubezpiecze­

niowego20, tj. zdarzenia21 określonego w umowie, wywołującego nega­

tywne skutki w sferze majątkowej22. W związku z tym do cech charak­

terystycznych umowy ubezpieczenia w ujęciu prawnoporównawczym

należy, w mojej ocenie, zaliczyć: ryzyko ubezpieczeniowe23, wypadek

20 Odnośnie do definicji wypadku ubezpieczeniowego por.: A. W ą s i e w i c z, Z.K. N o - w a k o w s k i : Prawo ubezpieczeń gospodarczych. Warszawa-Poznań 1980, s. 46; E. K o ­ w a l e w s k i : Umowa ubezpieczenia. Bydgoszcz-Toruń 2002, s. 84.

21 Słowo „zdarzenie” służy tu doprecyzowaniu potocznie wąsko rozumianego sło­ wa „wypadek” (zob. Z. S z y m a ń s k i : Umowa ubezpieczenia. Katowice 1967, s. 16-17).

22 Por. definicję podaną, odnośnie do art. 27 § 1 pkt 3 Ustawy o prawie prywat­ nym międzynarodowym z 1965 r., przez M.A. Z a c h a r i a s i e w i c z (Prawo właściwe

dla zobowiązań z czynności..., s. 77): „[...] stosunek, którego treścią jest obowiązek oso­

by pobierającej składkę, zwanej ubezpieczycielem (zakładem ubezpieczeń), do spełnie­ nia określonego świadczenia w razie nastąpienia zdarzenia losowego objętego ubez­ pieczeniem, przy czym ubezpieczyciel zawiera umowy ubezpieczenia masowo (chodzi bowiem o repartycję ryzyka”); zob. też E a d e m : Prawo właściwe dla zobowiązań

z umów..., s. 110.

23 Przez ryzyko ubezpieczeniowe rozumieć należy tu możliwość wystąpienia prze­ widzianego umową zdarzenia wywołującego negatywne skutki w sferze majątkowej. Por. propozycje zdefiniowania tak rozumianego pojęcia ryzyka ubezpieczeniowego: A. W ą s i e w i c z , Z.K. N o w a k o w s k i : Prawo ubezpieczeń..., s. 42 („możliwość, samo niebezpieczeństwo nastąpienia jakiegoś zdarzenia losowego, przed skutkami którego dana osoba się ubezpiecza”); V. Ni c o l a s : Essai d ’une nouvelle analyse du contrat d ’as­

surance. Paris 1996, s. 62 (,,la possibilité que la réalisation de l’événement incertain

envisagé par les parties au contrat, soit susceptible d’engendrer des effets néfastes pour le destinataire — désigné au jour de la formation de l’accord — de laobligation prin­ cipale de l’assureur”). Ryzyko ubezpieczeniowe, w wymienionym znaczeniu, zajmuje, moim zdaniem, miejsce centralne w definicji umowy ubezpieczenia, objaśniając oraz wiążąc z sobą pozostałe cechy charakterystyczne tej umowy (tak V. Ni c o l a s : Essai

d ’une nouvelle..., s. 30, 65 —„la matérialisation du risque”; inaczej: A. W ą s i e w i c z ,

Z.K. N o w a k o w s k i : Prawo ubezpieczeń..., s. 43-44 - autorzy ci uznająryzyko ubez­ pieczeniowe za kategorię wtórną w stosunku do kategorii zdarzeń losowych, w tym wy­ padku ubezpieczeniowego). Po pierwsze, nadaje znaczenie pojęciu wypadku ubezpie­ czeniowego. Po drugie, uzasadnia — wespół z pojęciem wypadku ubezpieczeniowego — warunkowy charakter świadczenia ubezpieczyciela. Refleksem związku ryzyka ze świadczeniem ubezpieczającego jest określenie „świadczenie zakładu ubezpieczeń jako funkcja ryzyka”. W. W a r k a ł ł o : System prawa cywilnego. Zobowiązania. Część szcze­

gółowa. Cz. 2. Warszawa 1976, s. 912; A.M. Z a c h a r i a s i e w i c z : Prawo właściwe dla zobowiązań z czynności..., s. 80; E a d e m : Prawo właściwe dla zobowiązań z umów...,

ubezpieczeniowy oraz świadczenie ubezpieczającego24. Zwięzłość po­

wyższych opisów funkcji społeczno-gospodarczej oraz cech charaktery­

stycznych umowy ubezpieczenia uzasadniona jest zarówno dużą niejed­

norodnością istniejących rodzajów ubezpieczeń oddziałującą na charak­

terystykę umowy ubezpieczenia25, jak i potrzebą syntetycznego ujęcia

istoty umowy ubezpieczenia uzasadnioną celami prawa kolizyjnego.

4

.

Do wymienionych w punkcie 3 niniejszego opracowania cech cha­

rakterystycznych umowy ubezpieczenia w ujęciu

prawnoporównaw-s. 115. Proponowane tu, na potrzeby ustalenia cech charakterystycznych umowy ubez­ pieczenia, ujęcie ryzyka ubezpieczeniowego skutkuje przyjęciem rozumienia świadcze­ nia ubezpieczającego zgodnego z teorią świadczenia pieniężnego (niem. Geldleistungs­

theorie; zob. P r ö l l s / M a r t i n : Versicherungsvertragsgesetz. München 1998, s. 59; zob.

też E. K o w a l e w s k i : Umowa..., s. 44).

Przyjęte znaczenie ryzyka ubezpieczeniowego, służące opisowi umowy ubezpiecze­ nia (franc, l’opération individuelle), należy odróżnić od innych znaczeń tego terminu, w szczególności tych, które służą opisowi pojęcia ubezpieczenia jako całokształtu dzia­ łalności ubezpieczyciela (franc, l’opération d ’assurance) — tj. stopnia prawdopodobień­ stwa nastąpienia określonego zdarzenia losowego oraz kosztów realizacji wypadków ubezpieczeniowych; tak V. Ni c o l a s : Essai d’une nouvelle..., s. 55—58; D. K r a j e w s k i :

Droit des assurances. Paris 2004, s. 17; por. W. W a r k a ł ł o : Ubezpieczenie a odpowie­ dzialność odszkodowawcza. „Studia Cywilistyczne” 1970, T. 16, s. 95-96; A. W ą s i e -

wi cz, Z.K. N o w a k o w s k i : Prawo ubezpieczeń..., s. 43-44.

Przez ryzyko ubezpieczeniowe rozumie się ponadto „sam obiekt będący przedmio­ tem ubezpieczenia lub też zbiór ubezpieczonych przedmiotów (ewentualnie zespół osób), które mogą ulec zniszczeniu lub uszkodzeniu wskutek nastąpienia pewnego zda­ rzenia losowego (wypadku ubezpieczeniowego)” (A. W ąs i e w i c z, Z.K. N o w а к o w s к i:

Prawo ubezpieczeń..., s. 43). Zgodnie z ostatnim z wymienionych znaczeń pojęcia „ry­

zyko”, przeprowadzono we wspólnotowych dyrektywach ubezpieczeniowych podział ubezpieczeń na działy i grupy. Jeszcze inne - technicznoprawne - znaczenie ma poję­ cie „ryzyko” w zwrocie „umiejscowienie ryzyka”.

24 Świadczenie ubezpieczającego (zapłata składki ubezpieczeniowej), jak trafnie wskazuje V. Ni c o l a s : Essai d ’une nouvelle..., s. 29-30, nie stanowi cechy charaktery­ stycznej umowy ubezpieczenia z uwagi na to, że odpłatność jest cechą większości ty­ pów umów. Z tego samego względu nie wymagają tu uwzględnienia inne cechy umowy ubezpieczenia.

25 Różnorodność ta dotyczy przede wszystkim różnic pomiędzy ubezpieczeniami na życie a pozostałymi ubezpieczeniami osobowymi, jak również różnic pomiędzy po­ szczególnymi rodzajami ubezpieczeń na życie (zob. ibidem, s. 305-347).

czym zaliczone zostały wyłącznie cechy przedmiotowe. Obecnie

przejść należy do zagadnienia strony podmiotowej tej umowy, w ra ­

mach ustalenia znaczenia pojęcia „umowa ubezpieczenia” w rozumie­

niu krajowych norm kolizyjnych.

Krajowe systemy prawne wymagają aby działalność ubezpiecze­

niowa była prowadzona na podstawie zezwolenia pochodzącego od

organu władzy publicznej. Nie musi temu jednak towarzyszyć uzna­

nie - w przepisach praw a zobowiązań - umowy ubezpieczenia za

umowę kwalifikowaną podmiotowo26. Ponadto kwalifikowany pod­

miotowo charakter umowy ubezpieczenia nie rozwiązuje problemu

materialnoprawnej kwalifikacji umowy - mającej cechy charaktery­

styczne umowy ubezpieczenia - zawartej przez ubezpieczyciela nie

posiadającego zezwolenia na prowadzenie działalności ubezpieczenio­

wej. Umowa taka może być materialnoprawnie kwalifikowana jako

umowa ubezpieczenia27. Wynika stąd, że stanowisko prawa o ustro­

ju zakładów ubezpieczeń nie powinno skutkować - w płaszczyźnie

prawnoporównawczej - zaliczeniem do treści analizowanego pojęcia

„umowa ubezpieczenia” omawianej cechy podmiotowej.

Z zagadnieniem kwalifikowanego charakteru umowy ubezpiecze­

nia związana jest kwestia, czy umowa ubezpieczenia ma masowy cha­

rakter28, czy też cechę tę posiada działalność ubezpieczyciela polega­

jąca na masowym zawieraniu przez niego umów ubezpieczenia (franc.

mutualité, niem. Gefahrengemeinschaft29)30. Za poprawne uznać nale­

ży jedynie drugie stanowisko. Masowość stanowi cechę ubezpiecze­

nia pojmowanego kolektywnie, jako całokształt działalności ubezpie­

czyciela dotyczącej zbierania przez niego składek w celu uzyskania

26 w prawie niemieckim do umowy ubezpieczenia w rozumieniu art. 1 Ustawy

o umowie ubezpieczenia (VVG) zalicza się również umowy, których stroną jest ubez­ pieczyciel nie podlegający nadzorowi ubezpieczeniowemu: P r ö l s s / M a r t i n : Versiche­

rungsvertragsgesetz..., s. 58 („die Unterstellung eines Unternehmens unter die Aufsicht

implieziert also nicht die Anwendung des W G und umgekehrt”). Inaczej w prawie pol­ skim (art. 805 § 1 k.c., L. Og i e g ł o , w: Komentarz do kodeksu cywilnego. T. 2. Red. К. P i e t r z y k o w s k i . Warszawa 2002, s. 463; K. M a l i n o w s k a , w: Prawo o kontrak­

tach w ubezpieczeniach. Red. Z. B r o d e c k i . Kraków 2003, s. 138—139).

27 Przykładem może być prawo polskie, w którym umowy takie są kwalifikowane jako nieważne umowy ubezpieczenia (zob. K. M a l i n o w s k a , w: Prawo o kontrak­

tach..., s. 138-139).

28 Tak: Z . S z y m a ń s k i : Umowa..., s. l l ; A . T a d l a : Umowa ubezpieczenia na ży­

cie. Warszawa 2000, s. 56.

29 Prölls/Martin: Versicherungsvertragsgesetz..., s. 37.

30 Tak: A. Wą s i e wi c z : Umowa ubezpieczenia i jej charakter prawny. W: Ubezpie­

czenia w gospodarce rynkowej. Red. A. Wą s i e w i c z . Toruń 1994, s. 76; V. N i c o l a s : Essai d ’une nouvelle..., s. 52-53.

środków na wykonanie zobowiązań z tytułu wypadków ubezpiecze­

niowych, nie zaś cechę ubezpieczenia w aspekcie indywidualnym, tj.

odnoszącym się do umowy ubezpieczenia. Oceny tej nie zmienia fakt,

że pomiędzy tymi dwoma znaczeniami ubezpieczenia zachodzi zwią­

zek funkcjonalny31.

Kwestia masowego ch arak teru umowy ubezpieczenia została

w polskiej lite ra tu rze podniesiona również w aspekcie kolizyjno-

prawnym, w ramach kwalifikacji zakresu art. 27 § 1 pkt 3 Ustawy

o prawie prywatnym międzynarodowym z 1965 r.32 Konstruując „de­

finicję umowy ubezpieczenia [...] wyłącznie na użytek omawianej nor­

my kolizyjnej [tj. art. 27 § 1 pkt 3 Ustawy o prawie prywatnym mię­

dzynarodowym z 1965 r.]”33, podniesiono, że zakresem tej normy ko­

lizyjnej nie są objęte umowy, „których treść odpowiada co prawda es­

sentialia negotii umowy ubezpieczenia, ale w których ubezpieczyciel

nie działa w ramach swego zawodu. Brak tu bowiem niezbędnego ele­

m entu masowości zawieranych umów”, przy czym masowość polega

tutaj „na gotowości zawierania umów ubezpieczenia z nieograniczo­

nym czy też stosunkowo znacznym kręgiem osób”34. Przesłanką zasto­

sowania art. 27 § 1 pkt 3 Ustawy o prawie prywatnym międzynaro­

dowym z 1965 r. jest, aby ubezpieczyciel zawierał „umowy ubezpie­

czenia masowo (chodzi bowiem o repartycję ryzyka)”35. Jako argument

na rzecz przedstawionego stanow iska przytoczono brzm ienie tego

przepisu - określenie „zakład ubezpieczeń” ma wskazywać „na wyraź­

ny zamiar ustawodawcy wyłączenia »niezawodowych« umów ubezpie­

czenia” z zakresu tej normy kolizyjnej36.

Przytoczonych ustaleń co do strony podmiotowej pojęcia „umowa

ubezpieczenia” w rozumieniu art. 27 § 1 pkt 3 Ustawy o prawie pry­

watnym międzynarodowym z 1965 r. nie można zastosować w przy­

padku kwalifikacji pojęcia „umowa ubezpieczenia” w rozumieniu kra­

jowych norm kolizyjnych. Cechę podmiotową analizowanemu pojęciu

nadają bowiem - w odmienny sposób - przepisy wyjaśniające je, za­

w arte w przepisach wspólnotowych dyrektyw ubezpieczeniowych.

31 Związek ten znajduje odzwierciedlenie w szczegółowych przepisach o umowie ubezpieczenia, uwzględniających masowy charakter zawierania umów ubezpieczenia przez ubezpieczyciela ( P r ö l l s / M a r t i n : Versicherungsvertragsgesetz..., s. 38).

32 M.A. Z a c h a r i a s i e w i c z : Prawo właściwe dla zobowiązań z czynności..., s. 78; E a d e m : Prawo właściwe dla zobowiązań z umów..., s. 113.

33 M.A. Z a c h a r i a s i e w i c z : Prawo właściwe dla zobowiązań z czynności..., s. 77. 34 Ibidem, s. 78; M.A. Z a c h a r i a s i e w i c z : Prawo właściwe dla zobowiązań

z umów..., s. 113.

35 M.A. Z a c h a r i a s i e w i c z : Prawo właściwe dla zobowiązań z czynności..., s. 78. 36 Ibidem.

Pojęcie „umowa ubezpieczenia” obejmuje jedynie ta k ą umowę

ubezpieczenia (w znaczeniu ustalonym w punkcie 3. niniejszego opra­

cowania), którą po stronie ubezpieczyciela zawiera „zakład ubezpie­

czeń” w ramach prowadzonej przez siebie działalności ubezpieczenio­

wej. Zakładem ubezpieczeń jest podmiot, który otrzymał zezwolenie

na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej pochodzące od orga­

nu władzy publicznej państwa członkowskiego WE (art. 2 pkt b tiret

1 dyrektywy 88/357 oraz art. 1 ust. 1 pkt a dyrektywy 2002/83)37. Ozna­

cza to, że krajowe normy kolizyjne wskażą prawo właściwe także dla

sytuacji życiowych, w których zakład ubezpieczeń zaw arł umowę

ubezpieczenia w innym państwie aniżeli państwo członkowskie jego

siedziby głównej albo przedstawicielstwa lub oddziału, pomimo nie­

dopełnienia przez niego publicznoprawnych obowiązków przewidzia­

nych koniecznych do zaw ierania umów ubezpieczenia w tym p ań ­

stwie, w przypadku sytuacji, w których zakład ubezpieczeń na życie

zawarł umowę ubezpieczenia majątkowego, jak również w takich sy­

tuacjach, w których zakład ubezpieczeń zawarł umowę ubezpieczenia

pokrywającą ryzyko z grupy nie objętej udzielonym mu zezwoleniem.

Wymienione ustalenia determ inują rozwiązanie problemu kwali­

fikacyjnego mającego za przedmiot sytuacje, w których umowa, w której

po stronie ubezpieczyciela występuje zakład ubezpieczeń, ma (przynaj­

mniej niektóre) cechy „umowy ubezpieczenia”, lecz nie mieści się w ra ­

mach działalności ubezpieczeniowej. Umowy takiej — niezależnie od

stopnia jej podobieństwa do umowy ubezpieczenia - nie należy kwali­

fikować jako „umowy ubezpieczenia”, albowiem nie dotyczy ona działal­

ności ubezpieczeniowej. Oznacza to, że prawo właściwe dla takiej umo­

wy wskażą normy kolizyjne konwencji rzymskiej. Przykładem takiej

umowy może być kontrakt typu credit default swap, w którym po stro­

nie tzw. sprzedawcy zabezpieczenia występują zakłady ubezpieczeń,

o ile kontrakt ten zaliczony zostanie —

w praktyce przez organ nadzo­

ru ubezpieczeniowego - do zakresu działalności ubezpieczeniowej38.

37 Zakład ubezpieczeń musi mieć formę prawną zgodną bądź z przepisami dyrek­ tyw (art. 8 dyrektywy 73/239 oraz art. 6 dyrektywy 2002/83) - w odniesieniu do zakła­ du ubezpieczeń mającego siedzibę główną na terytorium WE, bądź też z przepisami prawa państwa siedziby „przedstawicielstwa lub oddziału” w rozumieniu art. 23 ust. 2 pkt 2 dyrektywy 73/239 - w odniesieniu do podmiotu mającego siedzibę głów­ n ą poza terytorium WE.

38 Tak w prawie niemieckim (zob. adresowany do zakładów administracyjnych Okólnik Prezydenta Federalnego Urzędu Nadzoru Ubezpieczeniowego (Bundesaufsich­ tam t für das Versicherungswesen) R 3/99 z dnia 9 sierpnia 1999 r., zmieniony przez Okólnik R 1/2002 z dnia 12 kwietnia 2002 r., m.in. w sprawie stosowania § 7 ust. 2 Ustawy o nadzorze ubezpieczeniowym - VAB).

Funkcją społeczno-gospodarczą takiego kontraktu jest - podobnie jak

w umowie ubezpieczenia kredytu - ubezpieczenie ryzyka niewypła­

calności tzw. kupującego zabezpieczenie39.

O ile w przypadku zakresu art. 27 § 1 pkt 3 Ustawy o prawie pry­

watnym międzynarodowym z 1965 r. strona podmiotowa „umowy

ubezpieczenia” jest kw alifikowana - jak się wydaje - za pomocą

okoliczności faktycznej (ubezpieczyciel jest gotów do „zaw ierania

umów ubezpieczenia z nieograniczonym czy też stosunkowo znacz­

nym kręgiem osób”40), o tyle w przypadku zakresu krajowych norm

kolizyjnych kryterium kwalifikacji stanowi treść właściwych norm

prawnych określających, po pierwsze, status ubezpieczyciela jako „za­

kładu ubezpieczeń”, po drugie — treść pojęcia „działalność ubezpiecze­

niowa”.

5

.

Dotychczasowe uwagi o stronie podmiotowej pojęcia „umowa

ubezpieczenia” w rozumieniu krajowych norm kolizyjnych wymagają

uzupełnienia. Uzupełnieniu temu poświęcone będą ten oraz kolejny

punkt niniejszego opracowania.

Podmiotowym zakresem zastosow ania dyrektywy 88/357 oraz

dyrektywy 2002/83 nie zostało objętych wiele instytucji ubezpiecze­

niowych. Pierwszą grupę tych instytucji stanowią towarzystwa ubez­

pieczeń wzajemnych małych rozmiarów (art. 3 ust. 1 dyrektywy 73/

239 oraz art. 3 pkt 6 dyrektywy 2002/83). W skład drugiej grupy wcho­

39 Zob. definicję credit default swap dostępną na stronach internetowych www.in- vestorswords.com. Zob. też A. G a u v i n: Droit des dérivés de credit. Paris 2004; N.M. F e d e r : Deconstructing Over-the-Counter Derivatives. „Columbia Business Law Re­ view” 2002, s. 709; R.К. S k o r a : The Credit Default Swap. 1998, www.skora.com/de- fault.pdf; E.R. P o l l a c k : Assessing the Usage and Effect of Credit Derivatives, 2003, www.law.harvard.edu/programs/pifs/pdfs/emily_pollack.pdf. Odnośnie do podobieństw i różnic pomiędzy tymi kontaktami a umową ubezpieczenia zob. M. Ro s s , N. Ros s :

Credit Derivatives and Insurance: a World Apart? 2001, www.gtnews.com. O alternatyw­

nych metodach transferu ryzyka (ART) zob. także: European Commission: A R T Mar­

ket Study Final Report. Study Contrast ETD/99/B5-3000/C/51, 2 października 2000;

К. M a l i n o w s k a : Współczesne tendencje rozwoju prawa umowy ubezpieczenia. „Pra­ wo Asekuracyjne” 2005, n r 1, s. 67^70.

40 M.A. Z a c h a r i a s i e w i c z : Prawo właściwe dla zobowiązań z czynności..., s. 78.

dzą instytucje ubezpieczeniowe prawa publicznego (art. 4 dyrektywy

73/239)41.

Opowiedzieć należy się za nieuw zględnieniem tych wyłączeń

w krajowym prawie kolizyjnym. U ich podstaw leżą jedynie względy

publicznoprawne. Trzeba natom iast wskazać prawo właściwe dla

umów ubezpieczenia zawartych przez wymienione grupy instytucji.

Oznacza to, że przepisy zawierające omawiane wyłączenia nie są po­

jęciami wyjaśniającymi pojęcie „umowa ubezpieczenia”. Wypływają

z tego następujące konsekwencje. Po pierwsze, należy oczekiwać, że

prawodawcy krajowi nie wprowadzą omawianych wyłączeń do k ra ­

jowych norm kolizyjnych. Po drugie, wydaje się, że milczenie prawo­

dawcy krajowego w tym przedmiocie będzie powodować zaliczenie —

w drodze kwalifikacji — omawianych grup sytuacji życiowych do za­

kresu krajowych norm kolizyjnych42. Jeżeli natom iast omawiane sy­

tuacje życiowe zostaną wprowadzone do krajowych norm kolizyjnych,

to — w braku wyraźnego stanow iska prawodawcy krajowego co do

poddania tych sytuacji reżimowi kolizyjnemu konwencji rzymskiej —

powstałą w ten sposób lukę praw ną należy wypełnić, uwzględniając

cele i funkcje norm kolizyjnych43. Za prawidłowe rozwiązanie uznać

należy wówczas analogiczne stosowanie do tych sytuacji życiowych

krajowych norm kolizyjnych. Rozwiązanie to ma na względzie równe

traktow anie ubezpieczających na terytorium WE44 oraz wychodzi

41 Należą do nich również podmioty, którym został przyznany monopol prawny. W sprawie zgodności omawianych wyłączeń do tych podmiotów z pierwotnym prawem wspólnotowym zob.: W.-H. Ro t h : Versicherungsmonopole und EWG-Vertrag. In: Fest­

schrift für Ernst Steindorff. Hrsg. J.F. B a u г, К.J. Н о р t, К.Р. M a i l ä n d e r . Berlin-

New York 1990, s. 1313-1332. Zgodnie z art. 3 dyrektywy 92/49, państwa członkow­ skie WE zostały zobowiązane do zniesienia tych monopoli do dnia 1 lipca 1994 r.

42 Takie jest dominujące stanowisko w prawie niemieckim: J. B a s e d o w , W. D r a s c h: Das neue Internationale..., s. 787; S. I m b u s c h: Das IPR der Versicherung­

sverträge über innerhalb der EG belegene Risiken. VersR 1993, s. 1060; H. D ör n er: In­ ternationales Versicherungsvertragsrecht: Kommentar zu den Artikeln 7 bis 15EG W G mit Materialien. Berlin 1997, s. 40; I d e m, in: Berliner Kommentar..., s. 2289; inaczej:

F. R e i c h e r t - F a c i l i d e s : Zur Kodifikation des deutschen internationalen Versiche­

rungsvertragsrechts. „Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts” Tdalej:

IPRax] 1990, s. 1.

43 M. P a z d a n : Prawo prywatne..., s. 52.

44 Zasada równego traktowania może jednak stracić na znaczeniu w sytuacji, o ja­ kiej mowa w art. 9 ust. 4 niemieckiej ustawy wprowadzającej Ustawę o umowie ubez­ pieczenia (EGWG), wydanym w ramach implementacji przepisów dyrektywy 88/357. Przepis ten stanowi, że w razie zawarcia przez ubezpieczającego mającego pobyt sta­ ły bądź siedzibę zarządu w Niemczech umowy ubezpieczenia z ubezpieczycielem nie prowadzącym działalności w Niemczech ani osobiście, ani przez pośrednika umowa podlega prawu dowolnie wybranemu przez strony.

naprzeciw idei jednolitej oceny kolizyjnoprawnej umów ubezpiecze­

nia pokrywających ryzyko umiejscowione na terytorium WE.

Z przepisów wyjaśniających podmiotową stronę pojęcia „zakład

ubezpieczeń” wynika, że zakresem zastosowania przepisów kolizyj­

nych dyrektywy 88/357 oraz dyrektywy 2002/83 nie są objęte umowy

ubezpieczenia - pokrywające ryzyko umiejscowione na terytorium

WE45 - zawarte przez ubezpieczycieli nie będących zakładami ubez­

pieczeń w rozumieniu przepisów wyjaśniających wspólnotowych dy­

rektyw ubezpieczeniowych. Zdecydowały o tym - podobnie jak w od­

niesieniu do sytuacji omówionych w punkcie poprzedzającym - oko­

liczności leżące poza sferą kolizyjnoprawną a mianowicie, że przepi­

sy kolizyjne dyrektywy 88/357 oraz dyrektywy 2002/83 „towarzyszą”

przepisom publicznego prawa działalności ubezpieczeniowej, których

zakres stosowania jest ograniczony celami i zadaniami WE46. Oma­

wiana grupa sytuacji życiowych nie podlega również zakresowi zasto­

sowania konwencji rzymskiej, która odnosi się jedynie do umów ubez­

pieczenia (bezpośredniego) pokrywających ryzyko umiejscowione

poza terytorium WE.

Państwo członkowskie WE może poddać omawianą grupę sytuacji

życiowych zakresom zastosow ania bądź krajowych norm kolizyj­

nych47, bądź konwencji rzymskiej48. W braku interwencji prawodaw­

45 O roli kryterium umiejscowienia ryzyka w rozgraniczeniu zakresu zastosowa­ nia konwencji rzymskiej oraz krajowych norm kolizyjnych zob. przyp. 7.

46 Por. B. R u d i s c h : Europäisches Internationales Versicherungsvertragsrecht für

Österreich. „Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft” [dalej: ZVglRWiss]

1994, s. 84.

47 Tak w prawie niemieckim (zob. np. U. K r a m e r : Internationales Versicherungs­

vertragsrecht. Karlsruhe 1995, s. 168-172; H. D ö r n e r , in: Berliner Kommentar...,

s. 2288), angielskim (zob. D i c e y & M o r r i s : The Conflict..., s. 1354-1355), austriac­ kim (zob. B. R u d i s c h : Europäisches Internationales..., s. 86). Rozwiązanie to nie wcho­ dzi oczywiście w grę wówczas, gdy krajowa norma kolizyjna nakazuje stosować - od­ nośnie do sytuacji życiowych uregulowanych w przepisach kolizyjnych dyrektywy 88/ 357 oraz dyrektywy 2002/83 — reżim kolizyjny konwencji rzymskiej; zob. przyp. 12.

48 Przeciwko wypełnieniu omawianej luki opowiedział się E. L o r e n z : Die Um­

setzung der internationalprivatrechtlichen Bestimmungen der Zweiten Schadenversiche­ rungsrichtlinie (88/357/EWG) zur Regelung der Direktversicherung der in der EWG belegenen Risiken. In: Stellungnahmen und Gutachten zum europäischen internatio­ nalen Zivilverfahrens- und Versicherungsrecht. Hrsg. H. St ol l . Tübingen 1991, s. 220-

221, co spotkało się z polemiką ze strony B. R u d i s c h : Europäisches Internationales..., s. 86-87.

Zauważyć należy, że jeżeli w związku z wejściem w życie nowej polskiej Ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym nie zostaną uchylone bądź zmienione obec­ nie obowiązujące normy kolizyjne ustaw ubezpieczeniowych, to zgodnie z cytowanym art. 29 § 1 zd. 1 projektu nowej Ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym z

wrze-czej powstanie luka prawna. Jej wypełnienie powinno nastąpić zgod­

nie ze wskazówką podaną w punkcie poprzedzającym49.

6

.

Rezultat zabiegów kwalifikacyjnych oraz — ewentualnie — wypeł­

nienia luk, odnoszący się do strony podmiotowej pojęcia „umowa

ubezpieczenia”, determinuje rezultat wyznaczenia zakresu zastoso­

wania konwencji rzymskiej. Stwierdzić należy, że reżimowi kolizyjnemu

konwencji podlegają, po pierwsze, umowy ubezpieczenia — pokrywa­

jące ryzyko umiejscowione na terytorium WE — zawarte przez ubez­

pieczyciela nie będącego „zakładem ubezpieczeń” w znaczeniu u sta ­

lonym zgodnie ze wskazówkami kwalifikacyjnymi podanymi w punk­

cie 5. niniejszego opracowania, po drugie, umowy ubezpieczenia po­

krywające ryzyko umiejscowione poza terytorium WE.

śnią 2005 r. omawiana grupa sytuacji życiowych - de lege lata nie uregulowana - bę­ dzie podlegać normom kolizyjnym art. 3-15 konwencji rzymskiej. Dodatkowo podnieść należy, że z uwagi na niefortunne brzmienie art. 129 ust. 3 in principio oraz art. 130

in principio w zw. z art. 2 ust. 2 Ustawy o działalności ubezpieczeniowej (zgodnie z któ­

rym normy kolizyjne tej Ustawy odnoszą się do umów zawieranych „przez zagranicz­ ne zakłady ubezpieczeń z państw członkowskich EOG wykonujące działalność na te­ rytorium RP” - tak E. K o w a l e w s k i : Problematyka kolizyjnego..., s. 29; dopuszczal­ na wydaje się również taka wykładnia tego przepisu, zgodnie z którą odnosi się on do umów ubezpieczenia zawieranych „przez zagraniczne zakłady ubezpieczeń z państw członkowskich EOG”) ewentualnym zastosowaniem art. 29 § 1 zd. 1 nowej Ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym zostaną również objęte umowy ubezpieczenia zawarte przez krajowe zakłady ubezpieczeń oraz zagraniczne zakłady ubezpieczeń (za­ równo spoza, jak i - być może - z terytorium EOG). Por. uwagi na temat związku po­ między art. 57 włoskiej Ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym z 1995 r. z włoskimi krajowymi normami kolizyjnymi: M. F r i g e s s i di R a t t a l m a : La legge

applicabile..., s. 20-21.

49 Tak również, w mojej ocenie, de lege lata w prawie polskim w odniesieniu do umów ubezpieczenia zawartych przez krajowe zakłady ubezpieczeń oraz umów ubez­ pieczenia zawartych przez ubezpieczycieli z państw trzecich.

7

.

Obecnie przejść należy do skonfrontowania rezultatu kwalifika­

cji pojęcia „umowa ubezpieczenia”, dokonanej z uwzględnieniem funk­

cji społeczno-gospodarczej, oraz charakterystycznych cech umowy

ubezpieczenia w ujęciu prawnoporównawczym (pkt 3 niniejszego

opracowania) z rezultatem kwalifikacji dokonanej z uwzględnieniem

przepisów wyjaśniających. Zagadnieniu tem u poświęcone zostały

punkty 7-11 niniejszego opracowania.

Umowa reasekuracji spełnia tę sam ą funkcję społeczno-gospo­

darczą oraz ma te same cechy charakterystyczne co umowa ubezpie­

czenia50 5

1

. Niemniej jednak wynikający stąd rezultat kwalifikacji pojęcia

„umowa ubezpieczenia” w rozumieniu krajowych norm kolizyjnych

musi ustąpić rezultatowi kwalifikacji opartej na przepisach wyjaśnia­

jących to pojęcie. Artykuł 1 dyrektywy 73/239 nakazuje stosować prze­

pisy tej dyrektywy do „działalności w dziedzinie ubezpieczeń bezpo­

średnich”. Zgodnie natomiast z art. 2 dyrektywy 2002/83, jej przepisy

stosuje się do „działalności w zakresie ubezpieczeń bezpośrednich”.

Końcowy rezultat kwalifikacji, zgodnie z którym przez „umowę ubez­

pieczenia” należy rozumieć wyłącznie umowę ubezpieczenia bezpośred­

niego (communis opinio), jest zgodny z art. 1 ust. 4 konwencji rzymskiej,

nakazującym stosować przepisy konwencji do umów reasekuracji61.

50 Do takiego wniosku doszła, w odniesieniu do normy kolizyjnej art. 27 § 1 pkt 3 Ustawy o prawie prywatnym międzynarodowym z 1965 r., M.A. Z a c h a r i a s i e w i c z :

Prawo właściwe dla zobowiązań z czynności..., s. 78-80; E a d e m: Prawo właściwe dla zobowiązań z umów..., s. 114-116. Za objęciem umowy reasekuracji zakresem tej normy

kolizyjnej także: H. T r a m m e r : Glosa do wyroku z dnia 18.5.1970, I CR 58/70. PiP 1972, z. 1, s. 163; J. F a b i a n : Normy kolizyjne w prawie cywilnym morskim. Poznań 1957, s. 80-81; przeciwko J. J a k u b o w s k i : Glosa do wyroku z dnia 18 maja 1970, I CR 58/70. „Nowe Prawo” [dalej: NP] 1972, z. 4, s. 661.

51 Rationem legis objęcia umów reasekuracji zakresem zastosowania konwencji rzymskiej stanowił brak uzasadnienia dla kolizyjnoprawnej ochrony ubezpieczonych, w przeciwieństwie do umów ubezpieczenia bezpośredniego. M. G i u l i a n o , P. L a g a r - de: Bericht über..., s. 13.

Umowę reasekuracji w rozumieniu art. 1 ust. 4 konwencji rzymskiej stanowi za­ równo umowa reasekuracji sensu stricto, umowa retrocesji, jak również umowa mają­ ca za przedmiot dalszą retrocesję (terminologicznym rozróżnieniem reasekuracji i re­ trocesji posługuje się z kolei Dyrektywa Rady 64/225/EWG w sprawie zniesienia ogra­ niczeń swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług w dziedzinie reasekuracji i re­ trocesji. O.J. 1964 L 56, s. 878); w prawie merytorycznym umowa retrocesji stanowi odmianę umowy reasekuracji (tak E. M o n t a l b e t t i : Reasekuracja. Warszawa 1970, s. 146-147).

8

_.

Umowa koasekuracji jest — przez wzgląd na jej funkcję społeczno-

-ekonomiczną oraz cechy charakterystyczne — umową ubezpieczenia.

Wniosek ten jest zgodny z treścią przepisów wspólnotowych dyrektyw

ubezpieczeniowych. Nie zawierają one żadnych odmiennych wskazówek

kwalifikacyjnych, W tej sytuacji art, 1 dyrektywy 73/239 oraz art. 2 dy­

rektywy 2002/83 stanowią przepisy wyjaśniające pojęcie „umowa ubez­

pieczenia” w rozumieniu krajowych norm kolizyjnych, zgodnie z który­

mi zwrot „ubezpieczenie bezpośrednie” oznacza również koasekurację52,

W doktrynie wyrażono też stanowisko odmienne, również z uza­

sadnieniem, że prawo właściwe dla umów koasekuracji reguluje dy­

rektywa 78/47353. Twierdzenie, że przepisy dyrektywy 78/473

wska-52 Z zakresu pojęcia „umowa ubezpieczenia” należy natomiast wyłączyć umowy stanowiące źródło stosunku wewnętrznego pomiędzy koasekuratorami. Prawo właściwe odnośnie do takich umów wskażą normy kolizyjne konwencji rzymskiej. Odnośnie do umów pomiędzy koasekuratorami zob. E. K o w a l e w s k i : Umowa..., s. 55, 59.

53 V. Ha h n : Die „europäischen” Kollisionsnormen für Versicherungsverträge: Unter­

suchung der Art. 7ff EG W G unter besonderer Berücksichtigung des zwingenden Rechts.

Karlsruhe 1992, s. 12 (ogólnikowo: „die Mitversicherung, die Gegenstand früherer Rich­ tlinien sind” [koasekuracji dotyczy właśnie dyrektywa 78/473 - M.K.]); D. F u c h s : Re­

gulacja koasekuracji w prawodawstwie Unii Europejskiej. „Radca Prawny” 1999, nr 2,

s. 19, 20 (autor ten również nie podaje przepisów kolizyjnych dyrektywy 78/473 ani przepisów krajowych wydanych w drodze implementacji tej dyrektywy).

Bez powołania się na przepisy dyrektywy 78/473, z wyłączeniem umowy koase­ kuracji z zakresu zastosowania przepisów kolizyjnych dyrektywy 88/357 oraz dyrek­ tywy 90/619 (obecnie 2002/83), opowiedział się również P. B l a n c o - M o r a l e s L i ­ mo n es: Contratos Internacionales de Serugo. In: Contratos Internacionales..., s. 433; na­ tomiast odnośnie do krajowych norm kolizyjnych (przepisów EGWG) - U. K r a m e r :

Internationales..., s. 144 (ogólnikowo - „darüber hinaus bleiben die Rückversicherung­

sverträge sowie die Mitversicherung weiterhin ihren bisherigen Kollisionsvorschriften unterworfen”, z poglądu tego autora co do dychotomicznego podziału źródeł prawa ko­ lizyjnego umowy ubezpieczenia - ibidem, s. 164 - zdaje się wynikać, że w przytoczo­ nej wypowiedzi chodzi o przepisy art. 27 i nast. EGBGB, za pomocą których dokona­ no do prawa niemieckiego transpozycji konwencji rzymskiej).

Większość doktryny niemieckiej nie odniosła się wprost do kwestii, czy zakresem krajowych norm kolizyjnych objąć należy umowę koasekuracji. O pozytywnej z reguły odpowiedzi na to pytanie można jednak wnosić z tych wypowiedzi, które przeciwsta­ wiają wyłączeniu umów reasekuracji stosowanie tych norm do umów ubezpieczenia bezpośredniego (np. D. M a r t i n y, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetz­

buch. Bd. 10: Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Internationales Privat­ recht. 3. Auslage. München 1998, s. 1939 („[Direktversicherung] steht im Gegensatz

żują prawo właściwe dla umów koasekuracji jest nieuzasadnione, al­

bowiem nie zawiera ona przepisów kolizyjnych54. Należy ponadto za­

uważyć, że zakres zastosowania dyrektywy 78/473 jest ograniczony

tylko do takich umów koasekuracji, które spełniają przesłanki okre­

ślone w art. 1 i 2 tej dyrektywy. Czyni to bezpodstawnym pogląd,

zgodnie z którym zawarta w przepisach tej dyrektywy regulacja pra­

wa właściwego dotyczy każdej umowy koasekuracji.

W literaturze pojawiły się także głosy wskazujące, że stosowanie

krajowych norm kolizyjnych do umów koasekuracji nie znajduje uza­

sadnienia, albowiem w odniesieniu do tych umów ochrona ubezpie­

czającego jest zbędna55. Pogląd ten również nie zasługuje na uwzględ­

nienie. Niezależnie od wątpliwości, jakie rodzi wykładnia zawężają­

ca przepisów ogólnych dokonana przez pryzmat oceny konsekwencji

zastosow ania przepisów szczegółowych, stwierdzić należy, że nie

uwzględnia ona regulacji w kwestii granic dopuszczalności wyboru

prawa przyjętej w przepisach kolizyjnych dyrektywy 88/35756. Regu­

lacja ta różnicuje stopień kolizyjnoprawnej ochrony ubezpieczające­

go w zależności od tego, kto występuje po stronie ubezpieczającego.

Ogólnie można powiedzieć, że wybór prawa jest wyłączony lub ogra­

niczony, z wyjątkiem umów pokrywających duże ryzyko, tj. umów,

w których ubezpieczającym prawie zawsze będzie podmiot gospodar­

czy, z reguły dużych rozmiarów, które to umowy strony mogą pod­

dać prawu państwa dowolnie przez siebie wybranemu (art. 7 ust. 1

pkt f dyrektywy 88/357 w brzmieniu nadanym mu w art. 27 dyrektywy

(„alle Direktversicherungsverträge”); H. D ö r n er: Internationales..., s. 39 („alle sog. Direktversicherungsverträge”); A.M. Ue b e l : Die deutschen Kollisionsnormen..., s. 77 C,Gegensatz zur Rückversicherung”); U.P. G r u b e r : Internationales Versicherungsver­

tragsrecht. Karlsruhe 1999, s. 16 („alle Versicherungsverträge mit Ausnahme der so­

genannten Rückversicherung”).

54 Dyrektywa 78/473 obejmuje 12 artykułów, z których art. 8—12 stanowią posta­ nowienia końcowe (Tytuł П1 dyrektywy). Artykuły od 1 do 3 (Tytuł II) stanowią przepi­ sy ogólne. W art. 1 i 2 określono, do jakich czynności koasekuracyjnych dyrektywa znaj­ duje zastosowanie. Artykuł 3 z kolei stanowi, że „prawo zakładów, które mają centralę w Państwie Członkowskim i które podlegają wymaganiom pierwszej dyrektywy koor­ dynującej oraz spełniają te wymagania do uczestniczenia w koasekuracji we Wspól­ nocie, nie może podlegać żadnym innym przepisom niż zawarte w niniejszej dyrekty­ wie”. Wydaje się, że przepis ten należy interpretować jako odnoszący się jedynie do swobody zakładów ubezpieczenia do samego zawierania umów koasekuracji, a nie do swobody regulowania w umowie treści stosunku ubezpieczenia. Prawa właściwego dla umowy nie wskazuje również przepis szczegółowy art. 4 tej dyrektywy; tak też M. F a 1 - Ion: La loi applicable..., s. 257.

55 D. F u c h s : Regulacja koasekuracji..., s. 20.

92/49)57. Większość zawartych umów koasekuracji będzie stanowić umo­

wy ubezpieczenia dużego ryzyka58. Prawodawca wspólnotowy określił

zatem, w odniesieniu do jakich umów ubezpieczenia dopuszczalny jest

nieograniczony - co do przedmiotu - wybór prawa. Regulacja ta ma cha­

rakter wyczerpujący. Niezasadny jest również pogląd o braku zasadno­

ści stosowania krajowych norm kolizyjnych do umów koasekuracji, od­

wołujący się do łącznika personalnego po stronie ubezpieczającego, z wy­

łączeniem bądź w braku wyboru prawa59. Łącznik personalny po stronie

ubezpieczającego w braku wyboru prawa stosuje się również, wolą pra­

wodawcy europejskiego, do umów ubezpieczenia dużego ryzyka60.

9

.

Do udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej dochodzi w wyniku

zawarcia dwóch samodzielnych, lecz ściśle z sobą powiązanych umów:

umowy zlecenia udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej, której stro­

nami są zleceniodawca i gwarant, oraz umowy gwarancji ubezpie­

czeniowej, której stronami są gwarant i beneficjent61. Umowy te pod­

legają osobnej ocenie kolizyjnoprawnej. Nie ulega wątpliwości, że

umowa zlecenia udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej nie stano­

wi umowy ubezpieczenia w rozum ieniu krajowych norm kolizyj­

57 Zob. jednak art. 129 ust. 5 w zw. z art. 2 ust. 2 Ustawy o działalności ubezpie­ czeniowej. Przepis ten ogranicza wybór prawa do wyboru prawa państwa członkowskie­ go EOG.

58 Na uwagę zasługuje również to, że grupy ryzyka zaliczone do dużego ryzyka sta­ nowią jednocześnie grupy ryzyka, do których odnoszą się czynności koasekuracyjne w świetle dyrektywy 78/473 (art. 26 ust. 1 dyrektywy 88/357 - „Ryzyka, które mogą być ubezpieczane w ramach koasekuracji w obrębie Wspólnoty w rozumieniu dyrekty­ wy 78/473/EWG, określone są w art. 5 lit. d) pierwszej dyrektywy”).

59 D. F u c h s : Regulacja koasekuracji..., s. 20.

60 Artykuł 7 ust. 1 pkt h zd. 2 dyrektywy 88/357. Zob. art. 129 ust. 3 pkt 8 w zw. z art. 2 ust. 2 Ustawy o działalności ubezpieczeniowej. W przepisie ustawy dochodzi do głosu bezpośrednio kryterium najściślejszego związku, ograniczone do praw państw członkowskich EOG.

61 O gwarancji ubezpieczeniowej jako sumie umowy o wydanie gwarancji oraz umo­ wy gwarancji (J. K u k i e ł k a : Gwarancje z punktu widzenia zakładu ubezpieczeń. „Przegląd Ubezpieczeń Społecznych i Gospodarczych” 1998, nr 4, s. 30; K. M a l i n o w ­ s ka , w: Prawo o kontraktach..., s. 401-402).

nych62, i z tego powodu prawo właściwe dla tej umowy wskażą nor­

my kolizyjne konwencji rzymskiej63.

W mojej ocenie, pomiędzy um ową gwarancji ubezpieczeniowej

a umową ubezpieczenia zachodzi podobieństwo - w ujęciu prawnopo-

równawczym — co do funkcji społeczno-gospodarczej oraz cech cha­

rakterystycznych obu tych umów. F unkcją społeczno-gospodarczą

umowy gwarancji ubezpieczeniowej jest, moim zdaniem, zobowiąza­

nie ze strony ubezpieczyciela - gw aranta do spełnienia świadczenia

umownego na wypadek wystąpienia zdarzenia określonego w umo­

wie, wywołującego negatywne skutki w sytuacji majątkowej benefi­

cjenta64. Do cech charakterystycznych umowy gwarancji ubezpiecze­

niowej zaliczam zatem ryzyko, zdarzenie gwarancyjne oraz świadcze­

nie gwaranta65. Takie ujęcie umowy gwarancji ubezpieczeniowej spra­

wia trudności w rozgraniczeniu tej umowy i pozostałych umów gwa­

rancji (m.in. gwarancji bankowej). Z tego względu konieczne jest uzu­

pełnienie wymienionych cech charakterystycznych umowy gwarancji

ubezpieczeniowej o okoliczność, zgodnie z którą ubezpieczającym jest

„zakład ubezpieczeń” w znaczeniu ustalonym na podstawie w ska­

zówek kwalifikacyjnych podanych w punktach 4-5 niniejszego opra­

cowania. Oznacza to, że nie będzie stanowiła „umowy ubezpieczenia”

umowa gwarancji ubezpieczeniowej — pokrywająca ryzyko umiejsco­

wione na terytorium WE - udzielonej przez bank czy też ubezpieczy­

ciela nie będącego „zakładem ubezpieczeń”.

W polskim orzecznictwie66 oraz doktrynie prawa zobowiązań do­

strzeżono podobieństwa pomiędzy umową gwarancji ubezpieczenio­

wej a umową ubezpieczenia67. Niemniej jednak dominuje stanowisko

62 Umowa ta nie ma cech charakterystycznych umowy ubezpieczenia (zob. J. K u ­ k i e ł k a : Gwarancje z punktu..., s. 30, 31; D. F u c h s , w: Prawo o kontraktach..., s. 47) oraz nie została uznana za „umowę ubezpieczenia” z mocy przepisów wyjaśniających zawartych we wspólnotowych dyrektywach ubezpieczeniowych.

63 Normy kolizyjne konwencji rzymskiej wskażą również prawo właściwe dla umo­ wy zlecenia regwarancji, umowy zlecenia, na podstawie której zakład ubezpieczeń udzielający gwarancji zleca innemu podmiotowi dokonanie awiza gwarancji, oraz zo­ bowiązania kontrgwarancyjnego zabezpieczającego tzw. remburs.

64 Por. definicję gwarancji ubezpieczeniowej (R. BI aj er: Gwarancje bankowe

i ubezpieczeniowe w obrocie międzynarodowym. Warszawa 1999, s. 13) oraz definicję

umowy gwarancji (G. Tr a cz : Umowa gwarancji. Kraków 1998, s. 54).

65 Nie stanowi natomiast, w mojej ocenie, cechy charakterystycznej umowy gwa­ rancji ubezpieczenia świadczenie zlecającego udzielenie gwarancji, analogicznie do przypadku świadczenia ubezpieczającego - pkt 3 niniejszego opracowania.

66 Wyrok SN z 16 kwietnia 1996 r„ II CRN 38/96. OSNC 1996, 9/122.

67 Dostrzeżono, że gwarancja ubezpieczeniowa stanowi - z punktu widzenia for­ malnego - alternatywę dla ubezpieczenia OC (J. K u k i e ł k a : Gwarancje z punktu...,