Het beginsel van de particuliere
markt-deelnemer: t i j d voor herbezinning?
1 4 3 N. Saanen'
Het beginsel van de particuliere markdeelnemer bestaat sinds de jaren 80 van de vorige eeuw. De toepassing van dit beginsel wordt steeds complexer omdat niet alleen de EU zich van een markteconomie ontwikkelt tot een sociale markteconomie, maar ook doordat het Hof van Justitie en het Gerecht erken-nen dat pariiculiere marktdeelnemers ook sociale en duur-zaamheidsovei-wegingen een rol laten spelen bij hun gedrag. De auteur bepleit in dit aitikel dat de nadruk niet zou moeten liggen op het gedrag en de overwegingen van de overheid, maar op de vraag of de onderneniing een voordeel ontvangt; een hegunstigingstoets derhalve.
Inleiding
D
it artikel gaat over het beginsel van de particuliere marlctdeelnemer i n het staatssteunrecht. Dit beginsel houdt, kort gezegd, i n dat wanneer de staat handelt zoals een particuUere marktdeelnemer zou doen, er geen sprake is van een steunmaatregel i n de z i n van artikel 107 l i d 1 V W E U . Begin 2014 is een concept Mededeling van de Europese Commissie gepubliceerd ten aanzien van het begrip 'staatssteun' (hierna: concept Mededeling).' H i e r i n gaat de Europese Commissie onder meer i n op het beginsel van de particuliere marktdeelnemer en geeft zij de stand van zaken ten aanzien van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer weer, onder uitvoerige verwijzing naar relevante jurisprudentie en staatssteun-besluiten.^I n dit artikel plaats i k een aantal kritische en ftmdamen-tele kanttekeningen b i j dit beginsel en stel i k de vraag o f dit beginsel zou moeten w o r d e n gehandhaafti, althans op de manier zoals tot n u toe gebruikelijk is. Want moet er, gelet op de bewoordingen van artikel 107 l i d 1 V W E U , w e l zoveel nadruk liggen op het gedrag van de staat als particuliere marktdeelnemer? Z o u de positie van de
ont-vangende o n d e r n e m i n g niet leidend moeten zijn.^ Kan een staat, gelet op de inherente karakteristieken, über-haupt wel worden vergeleken met een particuliere marktdeelnemer? H e e f t dit niet ook alles te maken met de visie die m e n op de staat en overheidsingrijpen heeft? Wanneer is sprake van 'normale' marktvoorwaarden? En wanneer kan van een 'markt' worden uitgegaan? Veel van de door m i j geuite kritiek is reeds eerder door andere auteurs naar voren gebracht.^ Desondanks heeft deze soms zeer ftmdamentele kritiek nooit geleid tot een diepe en grondige herbezinning op het beginsel van de particuliere marktdeelnemer o f de toepassing daarvan. Gelet op de ontwildceling van de Europese U n i e van een markteconomie i n een sociale markteconomie (een aan-duiding die expliciet wordt gebmilct i n het Verdrag betref fende de Europese U n i e en waarnaar ook het Gerecht verwijst^*) waarin louter economische overwegingen ge-paard gaan met sodale overwegingen, is de t i j d wellicht r i j p o m ook het beginsel van de particuliere marktdeelne-mer, b i j welk beginsel de economische beweegredenen centraal staan, onder de loep te nemen. D i t artikel k a n daar misschien een aanzet voor geven.
Het artikel is als volgt opgebouwd. I k zal eerst beknopt en globaal de systematiek van het staatssteunrecht weer-geven waarbij het beginsel van de particuliere marktdeel-nemer i n deze systematiek wordt geplaatst, o m vervolgens dit beginsel, mede aan de hand van de concept Medede-l i n g van de Europese Commissie op dit punt, te bespre-ken. Daarna volgt een aantal kritische opmerkingen waarmee i k uiteindelijk beland bij de vraag of dit beginsel nog w e l houdbaar is o f dat zou moeten w o r d e n overge-stapt naar andere uitgangspunten o f beginselen.
De systematiek van het staatssteunrecht
A r t i k e l 107 l i d 1 V W E U is de spil van het staatssteunrecht en houdt een verbod voor de staat i n o m steun te verstrek-ken aan ondernemingen. I n deze bepaling z i j n zes
con-Nienke Saanen is als u n i v e r s i t a i r docent v e r b o n d e n aan de T U D e l f t , f a c u l t e i t T B M , sectie Policy, O r g a n i s a t i o n , Law a n d G a m i n g (POLG).
h t t p : / / e c . e u r o p a . e u / c o m p e t i t i o n / c o n s u l t a t i o n s / 2 0 1 4 _ s t a t e _ a i d _ n o t i o n / d r a f t _ g u i d a n c e _ e n . p d f Par. 4.2 van de concept M e d e d e l i n g .
Zie bijvoorbeeld: M . Parish, ' O n t h e private investor p r i n c i p l e ' , ELR 2 0 0 3 , p. 7 0 - 8 9 ; P. Nicolaides & I.E. Rusu, 'Private Investor P r i n c i p l e : W h a t B e n c h m a r k a n d W h o s e Money.'', EStAL 2 o n , p. 237-248; P. Nicolaides, 'State A i d , Advantage a n d C o m p e t i t i v e Selection; W h a t is a N o r m a l M a r k e t Transaction?', EStAL 2010, p. S5-78.
stituerende elementen van een steunmaatregel te onder-scheiden,' te weten:
1. Het moet gaan o m een maatregel van de lidstaat o f o m een maatregel die met staatsmiddelen is bekos-tigd.
2. Er moet sprake z i j n van een voordeel.
3. De begunstigde dient een onderneming te z i j n , o f producties dienen te worden begunstigd.
4. Er moet sprake z i j n van selectiviteit (slechts bepaalde ondernemingen of producties worden begunstigd). 5. De maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze
te vervalsen.
6. De maatregel b e ï n v l o e d t het handelsverkeer tussen de hdstaten ongunstig.
Alleen als een maatregel al deze elementen bevat, is h i j een - i n beginsel verboden - steunmaatregel i n de z i n van artikel 107 l i d 1 V W E U . O m te weten o f een maatregel een steunmaatregel i n de z i n van artikel 107 l i d 1 V W E U is, z i j n de lidstaten eerst aan zet. Z i j moeten zelf beoor-delen o f sprake is van een steunmaatregel. Bij deze be-oordeling moeten ze toetsen o f alle zes constituerende elementen van een steunmaatregel aanwezig z i j n . Daarbij moeten ze ook toetsen aan het beginsel van de particu-liere marktdeelnemer. D i t beginsel speelt een r o l b ij de vraag o f er sprake is van een voordeel. Is voldaan aan het beginsel van de particuliere marktdeelnemer, dan is er geen sprake van een voordeel en is de desbetreffende maatregel ook geen steunmaatregel i n de z i n van artikel 107 h d 1 V W E U .
K o m t een lidstaat tot de conclusie dat sprake is van een (in beginsel verboden) steunmaatregel, dan geeft artikel 108 l i d 3 V W E U een ontsnappingsmogehjldieid: i n d i e n een lidstaat een steunmaatregel toch w i l uitvoeren, dient h i j de steunmaatregel eerst b ij de Europese Commissie te melden (de notificatieplicht). De Europese Commissie kan deze steunmaatregel na onderzoek met de interne markt verenigbaar verklaren (goedkeuren). D i t is een exclusieve bevoegdheid van de Europese Commissie; geen nationale overheid, geen rechterlijke instantie, geen andere instelling dan de Europese Commissie kan een steunmaatregel met de interne m a r k t verenigbaar verlda-ren. En alleen wanneer die goedkeuring is verlcregen, mag de lidstaat de steunmaatregel ten uitvoer leggen. Verstrekt een lidstaat steun voordat de Europese Commis-sie deze heeft goedgekeurd, dan is de steun onrechtmatig, zelfs als de steunmaatregel achteraf alsnog door de Europese Commissie wordt goedgekeurd.'^ I n haar onder-zoek toetst de Europese Commissie ook o f alle zes
con-stituerende elementen aanwezig z i j n ; een lidstaat k a n i m m e r s een f o u t j e h i e r i n hebben gemaakt. Z i j zal even-eens toetsen aan het beginsel van de particuliere markt-deelnemer o m te beoordelen o f er sprake is van een voordeel voor de onderneming. En mocht de Europese Commissie van m e n i n g z i j n dat voldaan is aan dit begin-sel, dan zal haar besluit l u i d e n dat geen sprake is van een steunmaatregel i n de z i n van artikel 107 l i d 1 V W E U . Op de notificatiepHcht bestaat een aantal uitzonderingen. Deze uitzonderingen z i j n geregeld i n diverse vrijstellings-verordeningen en een vrijstellingsbesluit.^ Alle steunmaat-regelen die onder ten minste een van deze vrijstellingen vallen en die voldoen aan de voorwaarden van de desbe-treffende vrij stelling, hoeven niet te worden genotificeerd en k u n n e n direct door de steunverlenende overheid ten uitvoer w o r d e n gelegd.^
Kan geen beroep w o r d e n gedaan op een vrijstelling van de notificatieplicht, dan moet de steunmaatregel b i j de Europese Commissie w o r d e n gemeld en door haar wor-den goedgekeurd voordat h i j ten uitvoer mag w o r d e n gelegd. Het onderzoek door de Commissie gaat soms snel (bij eenvoudige steunmaatregelen zo'n 6 maanden), maar kan ook lang duren, soms zelfs wel drie jaar. Dat laat het belang zien van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer: wordt aan dit beginsel voldaan, dan bespaart dit waarschijnlijk een notificatieprocedure en daarmee veel t i j d en moeite.
Het beginsel van de particuliere
markt-deelnemer
Inleiding
Artikel 107 l i d 1 V W E U en het beginsel van de particuliere marktdeelnemer worden vaak i n é é n adem genoemd met artikel 345 V W E U : 'De Verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht i n de lidstaten onverlet.'^ Deze bepa-l i n g d r u k t u i t dat de EU neutraabepa-l is inzake de keuzes die lidstaten maken ten aanzien van particulier dan wel staatseigendom. De Verdragen staan er op zich dus niet aan i n de weg dat een staat veel ondernemingen i n eigendom heeft. Dat neemt echter niet weg dat op het
gedrag van deze staatsbedrijven de regels van het Verdrag,
waaronder de mededingingsregels, i n beginsel gewoon van toepassing zijn.'° Bovendien z i j n de beginselen van een openmarkteconomie en vrije mededinging leidend voor de organisatie van de economie van de lidstaten en
5 H e t H o f van Justitie, l i e t Gerecht e n de C o m m i s s i e n o e m e n vaak slechts vier e l e m e n t e n . Z i j p a k k e n het tweede, derde e n vierde e l e m e n t d a n samen. Zie b i j v o o r b e e l d HvJ EG 24 j u l i 2 0 0 3 , C - 2 8 0 / 0 0 , Jur. 2 0 0 3 , p. I-7747 {Altmark), r.o. 75. Diverse auteurs onderscheiden v i j f e l e m e n t e n . I k onderscheid voor het d u i d e n van het b e g r i p 'steunmaatregel' zes aparte constituerende e l e m e n t e n o m d a t over elk van deze e l e m e n t e n inter-preterende j u r i s p r u d e n t i e is te v i n d e n .
6 A r t i k e l 1 onderdeel f P r o c e d u r e v e r o r d e n i n g ( V e r o r d e n i n g (EG) 6 5 9 / 1 9 9 9 , PbEG 1 9 9 9 , L 83/1).
7 De A l g e m e n e g r o e p s v r i j s t e l h n g s v e r o r d e n i n g ( V e r o r d e n i n g (EG) 8 0 0 / 2 0 0 8 , PbEU 2 0 0 8 , L 214/3); de de minimis V e r o r d e n i n g ( V e r o r d e n i n g (EG) 1 9 9 8 / 2 0 0 6 , PbEU 2 0 0 6 , L 379/5); de D A E B (diensten van algemeen e c o n o m i s c h belang) de m i i t i m i s V e r o r d e n i n g ( V e r o r d e n i n g (EU) 3 6 0 / 2 0 1 2 ,
PbEU 2012, L 114/8) e n het D A E B - b e s l u i t (Besluit 2012/21/EU, PbEU 2012, L 7/13).
8 W e l z i j n er kennisgevings- e n m o n i t o i i n g s v e r p l i c h t i n g e n aan v e r b o n d e n .
9 Dat deed de Europese C o m m i s s i e ook i n de M e d e d e l i n g b e t r e f f e n d e de toepassing van de a r t i k e l e n 92 en 93 van het EEG-Verdrag e n van a r t i k e l 5 van R i c h t l i j n 8 0 / 7 2 3 / E E G op openbare b e d r i j v e n i n de industriesector {PbEG 1993, C 307/3) e n dat doet ze ook n u i n pan 4.2 van h a a i concept Mededeling, die is g e w i j d aan het beginsel v a n de p a r t i c u l i e r e m a r k t d e e l n e m e r
10 Zie artikel 106 V W E U .
-de EU, hetgeen ook imphcaties heeft voor het gedrag van staatsbedrijven." Tussen die door artikel 345 V W E U toe-gestane staatseigendom, hetgeen (financiële) investerin-gen door de staat vergt, en het door artikel 107 l i d 1 V W E U verbod op het verstreldcen van staatssteun zit een zekere spanning.'^ Deze spanning is de geboortegrond van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer.
Het beginsel van de particuliere marktdeelnemer ont-stond als beginsel van de particuliere marktinvesteerder i n de jaren 80. I n de loop der t i j d is er een aantal 'rollen' van de staat bijgekomen. Juist omdat het begrip 'particu-liere marlctinvesteerder' niet meer de lading delrt, hanteert (ook)'' de Europese Commissie i n haar concept Medede-l i n g de aMedede-lgemenere t e r m 'particuMedede-liere marktdeeMedede-lnemer' ('market economy operator'). De Europese Commissie onderscheidt de volgende rollen:
1. de particuliere marktinvesteerder;
2. de particuliere krediet-Zgarantieverstreldcer; 3. de particuHere verkoper.
I k voeg daar nog aan toe:''' 4. de particuliere inkoper
A l deze rollen hebben hetzelfde basisprincipe: beoordeeld wordt of het gedrag van een overheid vergehjkbaar is m e t een particuliere marlctdeelnemer die p r i m a i r wordt geleid door c o m m e r c i ë l e motieven (te verwachten rendement, eventueel op lange termijn) i n plaats van door overwegin-gen van sociale aard o f regionaal o f sectoraal beleid. H i e r b i j wordt steeds de vraag gesteld: zou een particuliere marktdeelnemer die handelt onder normale marktvoor-waarden dezelfde handeling hebben verricht? Het uitein-delijke doel van de toepassing van het beginsel van de particuliere marlctdeelnemer is te bepalen o f de desbetref fende onderneming een voordeel zoals bedoeld i n artikel 107 Hd 1 V W E U ontvangt.
Op de bovengenoemde rollen ga i k hieronder i n , waarbij ik de r o l van particuliere inkoper vóór de r o l van particu-liere verkoper bespreek.
De particuliere marktinvesteerder
Hoewel de Mededeling van de Commissie inzake deelne-m i n g van overheidsinstanties i n het kapitaal van ondern e m i ondern g e ondern u i t 19 84'' vaak wordt geondernoemd als eerste u i ü a -ting over het beginsel van de particuliere marlctinvesteer-der, is dat eigenlijk niet juist. Reeds i n de steuncode voor
de scheepsbouw van 28 aprU 1981''' en i n de steuncode voor de ijzer- en staahndustrie van 7 augustus 1981''' is een bepaling opgenomen die luidt dat 'het begrip steun ook de steunelementen omvat die z i j n vervat i n de finan-cieringsmaatregelen van de Lid-Staten ten aanzien van de rechtstreeks of zijdehngs door hen gecontroleerde (...) ondernemingen die niet i n aanmerking k o m e n voor het ter beschikking stellen van risicodragend kapitaal volgens
de in een markteconomie normale vennootschapsgehruiken'
(cursivering, NS). Dit kan worden gezien als het startpunt voor de ontwildceling van het beginsel van de particuliere marktinvesteerder H e t H o f van Justitie gaf i n 1986 i n de zaak België/Commissie aan dat getoetst moet worden of een particuliere marlctinvesteerder onder gelijkaardige omstandigheden, op grond van de te verwachten rentabi-liteit en afgezien van elke overweging van sociale aard o f van regionaal o f sectoraal beleid, een dergelijke investe-r i n g zou hebben gedaan.'^ Deze juinveste-rispinveste-rudentie is lateinveste-r v e r f i j n d , bijvoorbeeld i n het arrest Alfa Romeo.'^ Bij de r o l van particuliere marlctinvesteerder gaat het uiteraard o m investeringen: de oprichting van een onder-n e m i onder-n g , kapitaalverstreldcionder-ng aaonder-n eeonder-n oonder-nderonder-nemionder-ng, verwerving van aandelen i n een onderneming. I n de Mededeling van 1984 geeft de Europese Commissie enkele typen investeringen weer waarbij i n haar visie -geen sprake is van steun. Allereerst is dat de verwerving van maatschappelijk kapitaal van een bestaande onderne-m i n g zonder i n b r e n g van n i e u w kapitaal. Daarnaast be-treft het inbreng van n i e u w kapitaal i n een o n d e r n e m i n g die geschiedt i n omstandigheden die aanvaardbaar z i j n voor een particuliere investeerder die volgens de i n een markteconomie normale gebruiken handelt. De Europese Commissie verduidelijkt dit met enkele voorbeelden. Opvallend is dat een van de voorbeelden participaties betreft die betreldcing hebben op Ideine o f middelgrote bedrijven en die ten gevolge van h u n omvang onvoldoen-de garanties Icunnen bieonvoldoen-den aan particuliere financiers, maar waarvan de vooruitzichten n i e t t e m i n overheidspar-ticipatie k u n n e n rechtvaardigen. D i t lijlct m i j derhalve een situatie te betreffen waarin particuliere financiers juist geen investeringen w i l l e n plegen en waarin dus niet wordt voldaan aan het beginsel van de particuliere marktinvesteerder. D i t voorbeeld keert overigens niet te-rug i n de concept Mededeling van 2014, misschien o m die reden. Een voorbeeld dat wel terugkeert i n de concept Mededeling is dat van de verhoging van de overheidspar-ticipatie i n het kapitaal van de ondernemingen, wanneer
11 Z i e aitil<el 119 l i d 1 V W E U .
12 M . Parish, ' O n t h e private investor p r i n c i p l e ' , ELR 2003, p. 7 0 - 8 9 . Vgl. ook P. Nicolaides & I.E. Rusu, 'Private Investor Principle: W h a t B e n c h m a r k a n d W h o s e Money?', EStAL 2 0 n , p. 237-248.
13 Zie b i j v o o r b e e l d : C. A r h o l d , 'The Case Law o f the European Court o f Jushce a n d the C o u r t o f First Instance o n State A i d s i n 2 0 0 6 / 2 0 0 7 (Part 1)'.
EStAL 2 0 0 7 , p . 151-214; Y. S i m o n , ' T l i e A p p l i c a t i o n o f the M a r k e t E c o n o m y Investor P r i n c i p l e i n the G e r m a n Landesbanken cases', EStAL 2007,'
p. 4 9 9 - 5 0 8 ; N . Saanen, 'Is het een overheid? Is het een o n d e r n e m i n g ? Nee, het is een particuliere marlctinvesteerder!', NtER 2012, p. 314-319; O. Mareschal, 'State A i d i n the A v i a t i o n Sector a n d the M a r k e t E c o n o m y Operator P r i n c i p l e ' , TvS 2013, p. 106-112.
14 W a a r o m de Europese C o m m i s s i e deze r o l n i e t expliciet b e n o e m t , is n i e t d u i d e l i j k . I n diverse paragrafen van de concept M e d e d e l i n g w o r d t w e l u i t d r u l d c e l i j k de i n k o o p v a n goederen, diensten e n w e r k e n aan de orde gesteld. Z i e b i j v o o r b e e l d pan 4.2.3.1, r a n d n i . g i e.v.
15 Buil EG 9/1984, H . 5, p. 98-100.
16 R i c h t l i j n 8 i / 3 6 3 / E E G b e t r e f f e n d e s t e u n v e r l e n i n g aan de scheepsbouw, PbEG 1981, L137/39.
17 Beschilddng 232/81/EGKS tot i n v o e r i n g v a n c o m m u n a u t a i r e regels voor steun aan de ijzer- en s t a a l i n d u s t i i e , PbEG 1981, L 228/14. 18 HvJ EG 10 j u l i 1986, 2 3 4 / 8 4 , Jur. 1986, p . 2263 {België/Commissie), r.o. 14.
19 HvJ EG 21 m a a r t 1991, C-305/89, Jur. 1991, p . I-1603, r.o. 2 0 . I n d i t arrest w e r d toegevoegd dat b i j een publieke investeerder n i e t alleen h o e f t te w o r d e n gekeken naar de r e n t a b i l i t e i t op korte t e r m i j n , maar (juist) ook naar de r e n t a b i l i t e i t op de langere t e r m i j n .
deze verhoging i n verhouding is met het aantal i n het bezit van de overheid zijnde aandelen en gepaard gaat met een gelijktijdige inbreng van kapitaal door een parti-culiere aandeelhouder D i t wordt ook wel aangeduid als een investering pari ]5assM (overheid en particuliere
inves-teerder handelen gelijktijdig en onder gelijke voorwaar-den).'"' De concept Mededeling geeft de volgende crite-r i a : "
Z i j n de overheidsinterventie en de interventie van de private investeerder gelijlctijdig besloten en uitge-voerd.' O f zit er een tijdsverloop tussen de interven-ties o f is er een verandering i n de economische omstandigheden.'
Gelden voor de overheidsinterventie en de interven-tie door de particuliere investeerder dezelfde voor-waarden.'
Heeft de interventie door de particuliere investeerder reële economische betekenis? Is z i j niet louter marginaal o f symbolisch?
- Is de uitgangspositie van de overheid en de particu-liere investeerder vergelijkbaar, rekening houdend met bijvoorbeeld een eerdere samenwerking tussen de overheid en de desbetreffende o n d e r n e m i n g o f de transactiekosten die de overheid en de particuliere investeerder dragen?
De particuliere krediet-/garantieverstrekker
Een overheid kan een onderneming ook geld lenen, alsof ze een bank is, o f garant staan met betrelddng tot een l e n i n g die de onderneming van een bank betrekt. Van steun is volgens het beginsel van de particuliere krediet-/ garantieverstreldcer geen sprake i n d i e n de onderneming een vergoeding voor de lening (rente) o f de garantie be-taalt ter hoogte van de gebruikelijke vergoeding op de markt, met inachtneming van de risico's.'''' D i t is voor garanties echter niet de enige voorwaarde. De Europese Commissie heeft die voorwaarden vastgesteld i n de Me-dedeling inzake staatssteun i n de v o r m van garanties.^' Voor individuele garanties z i j n deze:^"*
De Icredietnemer verkeert niet i n financiële moeilijk-heden.
De omvang van de garantie kan worden vastgesteld op het tijdstip van toekenning, doordat zij m e t een welbepaalde financiële transactie gepaard gaat, een m a x i m u m bedrag betreft en i n de t i j d beperkt is. De garantie dekt niet meer dan 8 0 % van de uitstaan-de l e n i n g o f financiële transactie.
Voor de garantie w o r d t een m a r k t c o n f o r m e p r i j s betaalt.
Voor garantieregelingen gelden deze voorwaarden ook, alsmede nog enkele andere.^'
De concept Mededeling geeft eveneens handvatten o m te bepalen o f leningen dan wel garanties door de overheid c o n f o r m het beginsel van de particuliere krediet-/garan-tieverstreldcer z i j n verstrekt.^*^ Zo moet de vergoeding onder meer het risico weerspiegelen dat de krediet-/ga-rantieverstreldcer loopt, m a g een garantie niet van onbe-perkte duur z i j n , m a g de kredietnemer niet i n financiële moeilijldieden verkeren, ziet de garantie op een specifieke transactie, draagt de kredietgever een deel van het risico en betaalt de kredietnemer een marktprijs voor de garan-tie.
De particuliere inkoper
Als de overheid de r o l van inkoper aanneemt, dient z i j zich te h o u d e n aan de regels van het aanbestedingsrecht. Het aanbestedingsrecht w o r d t op EU-niveau gevormd door de aanbestedingsrichtlijnen"'' en de Verdragsbegin-selen (gelijke behandeling, transparantie, evenredigheid en objectiviteit). I n Nederland geldt de Aanbestedingswet 2012 en de daarop gebaseerde regelgeving."** Bij het inko-pen van goederen, diensten o f werken k a n echter staats-steun w o r d e n verstrekt, bijvoorbeeld door een te hoge prijs te betalen o f door meer goederen o f diensten a f te nemen dan nodig is. Het selecteren van een contractpartij na het volgen van een procedure c o n f o r m de aanbeste-d i n g s r i c h t l i j n e n aanbeste-dan wel een anaanbeste-dere competitieve proce-dure heeft invloed op de beoordeling o f sprake is van
20 I n het besluit Cityiiet v a n n december 2 0 0 7 ( s t e u n m a a ü ' e g e l C 5 3 / 2 0 0 6 ) h e e f t de Europese C o m m i s s i e d i t beginsel u i t g e w e r k t . Zie o o k N . Saanen, ' A m s t e r d a m als p a r t i c u l i e r e marktinvesteerder', MER 2 0 0 8 , p . 137-142; N . Gaal, L. Papadias & A . Riedl, ' C i t y n e t A m s t e r d a m : a n a p p h c a t i o n o f t h e m a r k e t economy investor p r i n c i p l e i n the electronic c o m m u n i c a t i o n s sector', Competition Policy Newsletter 1-2008, p. 82-85.
21 Randnr. 8 9 van de concept M e d e d e l i n g .
22 Zie de M e d e d e l i n g over de m e t h o d e waarmee de referentie- en disconteringspercentages w o r d e n vastgesteld, PbEU 2 0 0 8 , C 14/6.
23 Zie voor garanties de M e d e d e l i n g b e f t e f f e n d e de toepassing van de a i t i k e l e n 87 e n 88 van het EG-Verdrag op staatssteun i n de v o r m van garanties,
PbEU 2 0 0 8 , C 155/10, zie m e t n a m e par. 3.
24 Par. 3.2 van de M e d e d e l i n g inzake staatssteun i n de v o r m van garanties. 25 Par. 3.4 van de M e d e d e l i n g i n z a k e staatssteun i n de v o r m van garanties. 2 6 Pan 4.2.3.4 van de concept M e d e d e l i n g .
27 R i c h t l i j n 2 0 0 4 / 1 7 / E G h o u d e n d e c o ö r d i n a t i e van de procedures voor het plaatsen v a n o p d r a c h t e n i n de sectoren water- en e n e r g i e v o o r z i e n i n g , vervoer en postdiensten (PbEU 2 0 0 4 , L134/1) e n R i c h t l i j n 2 0 0 4 / 1 8 / E G beti-effende de c o ö r d i n a t i e van de procedures voor het plaatsen v a n over-heidsopdrachten voor w e r k e n , diensten en l e v e r i n g e n [PbEU 2 0 0 4 , L134/114). Daarnaast z i j n van belang R i c h t l i j n 2 o o g / 8 i / E G beti-effende de c o ö r d i n a t i e van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende d i e n s t e n v a n bepaalde opdrachten voor w e r k e n , l e v e r i n g e n e n d i e n s t e n op defensie- en veiligheidsgebied (PbEU 2 0 0 9 , L 216/76) en R i c h t l i j n 2 0 0 7 / 6 6 / E G m e t betrelddng t o t de v e r h o g i n g van de d o e l t i ' e f f e n d h e i d van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten {PbEUzooy, L 335/31). I n m i d d e l s z i j n n i e u w e r i c h t i i j n e n v a s t g e s t e l d ; R i c h t i i j n 2 0 1 4 / 2 4 / E U betreffende het plaatsen v a n overheidsopdrachten, P b E [ 7 2 0 i 4 , L 9 4 / 6 5 ; R i c h t l i j n 2 0 1 4 / 2 5 / E U beti-effende het plaatsen van o p d r a c h t e n i n de sectoren water- e n e n e r g i e v o o r z i e n i n g , vervoer en postdiensten, PbEU 2014, L 9 4 / 2 4 3 ; R i c h t i i j n 2 0 1 4 / 2 3 / E U beti-effende het plaatsen van concessieovereenkomsten, PbEU 2014, L 9 4 / 1 . Deze r i c h t i i j n e n d i e n e n i n a p r i l 2016 te z i j n o m g e z e t i n nationale wetgeving.
28 H e t Aanbestedingsbesluit 2012, de Gids Propoi-tionaliteit en het A a n b e s t e d i n g s r e g l e m e n t W e r k e n 2012.
-(verenigbare) staatssteun."^ I n d i e n een dergelijke proce-dure is gevolgd, dan gaat de Europese Commissie er i n beginsel van u i t dat voor de goederen, diensten o f werken een m a r k t p r i j s is betaald.'"
I n de concept Mededeling geeft de Europese Commissie aan aan welke voorwaarden een competitieve procedure moet voldoen. De procedure moet openstaan voor iedere g e ï n t e r e s s e e r d e marktdeelnemer en transparant, non-discriminatoir en onvoorwaardelijk z i j n . I n ieder geval voldoen de openbare en de niet-openbare procedure u i t de aanbestedingsrichtlijnen hieraan. Blijkens het besluit
London Underground Public Private Pannership voldoet de
onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendma-k i n g van de opdracht eveneens aan deze voorwaarden.'' Voorts moet een voldoende mate van competitie o m t r e n t de opdracht hebben plaatsgevonden.'" I n d i e n uiteindelijk maar é é n marlctdeelnemer een serieus bod heeft uitge-bracht, dan heeft onvoldoende competitie plaatsgevonden en dan k a n niet worden aangenomen dat de opdracht tegen een marktconforme prijs is gegund.
I n situaties waarin de overheid als inkoper optreedt, ac-cepteert de Europese Commissie dat de overheid overwegingen van sociale o f andere aard meeneemt i n haar i n -koopbeslissing." Het aanbestedingsrecht kent twee crite-ria voor de g u n n i n g van de opdracht: de laagste prijs en de economisch meest voordehge inschrijving. I n d i e n de overheid een opdracht gunt op basis van de laagst g e o f freerde prijs, is het duidelijk dat hier geen andere overwe-gingen meespelen dan zuiver financiële. I n d i e n een overheid echter de economisch meest voordelige inschrij-v i n g als g u n n i n g s c r i t e r i u m hanteert (hetgeen i n het Ne-derlandse aanbestedingsrecht het uitgangspunt is), dan zal niet alleen de prijs van belang z i j n maar ook andere factoren, zoals bijvoorbeeld duurzaamheid o f overwegin-gen van sociale aard.''* De Europese Commissie geeft wel aan dat de factor 'prijs' voldoende gewicht moet hebben." De prijs mag dus niet een ondergeschikte r o l spelen i n de gunningsbeslissing. De factoren die van belang z i j n voor de uiteindelijke g u n n i n g moeten objectief z i j n en vooraf z i j n bekendgemaakt. Op die manier vindt ook competitie omtrent deze factoren plaats. Kennelijk is dat voldoende voor de Europese Commissie o m de sociale en andere factoren die b i j de inkoopbesHssing een r o l
hebben gespeeld geen afljreuk te laten doen aan de aan-name van marktconformiteit.'''
De particuliere verkoper
I n de Mededeling betreffende staatssteunelementen b i j de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties'^ is de Europese Commissie ingegaan op deze r o l van de overheid. Daarin staat:
'De verkoop van g r o n d [en gebouwen, NS] via een open en onvoorwaardelijke biedprocedure die voldoende openbaar is gemaakt, is vergelijkbaar met een veiling, waarbij het beste o f enige bod per definitie met de marktwaarde overeenstemt en bijgevolg geen staatssteun inhoudt.''**
Hoewel deze Mededeling alleen ziet op de verkoop van gronden en gebouwen, kan het daarin gestelde naar m i j n m e n i n g breder worden toegepast, namelijk op de verkoop van overheidsbezittingen i n het algemeen. De t e r m 'on-voorwaardelijk' betekent volgens deze Mededeling dat aan de hoedanigheid van de bieder o f van het b e d r i j f dat h i j voert, geen beperkingen mogen w o r d e n opgelegd. Wel m o g e n beperkingen worden opgelegd o m overlast te voorkomen, o m het m i l i e u o f de volksgezondheid te beschermen en o m te vermijden dat een louter speculatief bod w o r d t uitgebracht. Ook mogen beperkingen w o r d e n opgelegd i n verband met de r u i m t e l i j k e ordening oeenlcomstig het nationale recht. De beperkingen die ver-band h o u d e n met de bescherming van het mUieu en de volksgezondheid keren niet meer t e m g i n de concept Mededeling. Alleen beperkingen die voortvloeien u i t het nationale recht en besluiten inzake r u i m t e l i j k e ordening doen geen aft^reuk aan het onvoorwaardelijke karakter van de biedprocedure.'^
Anders dan b i j het inkopen van goederen en diensten geldt hier als enige criterium: het hoogste bod.+° Alleen dan w o r d t aangenomen dat de overheid als een particu-liere verkoper handelt. Dit is c o n f o r m vaste jurisprudentie van het H o f van Justitie:
29 N . Saanen, 'De i n v l o e d v a n aanbesteden op de staatssteunrechtelijlce b e o o r d e l i n g van o v e r h e i d s b i j d r a g e n ter b o r g i n g van p u b l i e k e belangen', TA
2013, p . 208-218.
30 Een aanbestedingsprocedure o f een andere competitieve procedure l e i d t echter n i e t a l t i j d tot de conclusie dat geen sprake is van staatssteun. Zie b i j v o o r b e e l d de h i e r n a n o g te bespreken b e s c h i l d d n g i n z a k e W R A P , B e s c h i l d d n g 2 0 0 8 / 4 4 0 / E G , PbEU 2 0 0 8 , L155/20.
31 Besluit van 2 oktober 2 0 0 2 i n z a k e steunmaatiregel N 2 6 4 / 2 0 0 2 . Zie ook P. Nicolaides, 'State A i d , Advantage and C o m p e t i t i v e Selection: W h a t is a N o r m a l M a r k e t Transaction?', B S t A I 2010, p . 65-78.
32 R a n d n r 9 9 van de concept M e d e d e l i n g . 33 Z i e r a n d n r 9 8 v a n de concept M e d e d e l i n g .
34 Z i e artikel 23 l i d 3 onderdeel b , a r t i k e l 2 6 e n 53 l i d 1 onderdeel a R i c h t i i j n 2 0 0 4 / 1 8 / E G . D a a r b i j k a n w o r d e n gedacht aan k o f f i e w a a r b i j een r e d e l i j k i n k o m e n voor k o f f i e b o e r e n w o r d t gegarandeerd o f Ideding die zonder k i n d e r a r b e i d is geproduceerd. Zie hierover o o k H v J E U 10 m e i 2012, C-368/10 n . n . g . {Max Havdaar); A . C . M . Fischer, 'De k o f f i e is Idaarl', N t E R 2013, p . 6 9 - 7 6 . I n h e t Groenboek 'Naar een m e e r e f f i c i ë n t e Europese aanbestedingsmarkt' ( C O M ( 2 0 i i ) i 5 d e f ) w o r d t i n pan 4 expUciet aangegeven dat de aanbestedingsregels k u n n e n w o r d e n g e b r u i k t o m goederen en diensten te k u n n e n aanschaffen m e t een hogere maatschappelijke waarde, i n die z i n dat ze innovatie bevorderen, m i l i e u v r i e n d e l i j k z i j n , Idi-m a a t v r i e n d e l i j k z i j n , het e n e r g i e v e r b Idi-m i k v e r Idi-m i n d e r e n , w e r k g e l e g e n h e i d , v o l k s g e z o n d h e i d en sociale o Idi-m s t a n d i g h e d e n verbeteren, g e l i j l d i e i d bevorderen e n sociale i n s l u i t i n g van achtergestelde groepen verbeteren.
35 Voetnoot 150 van de concept M e d e d e l i n g .
36 V g l . ook S. A r r o w s m i t h , The Law of Public and Utilities Procurement, L o n d o n : Sweet & M a x w e l l 2 0 0 5 , p. 1268. 37 PbEG 1997, C 2 0 9 / 3 .
38 Pan I I . i van de M e d e d e l i n g b e t i e f f e n d e staatssteunelementen b i j de verkoop v a n g r o n d e n en g e b o u w e n door openbare instanties. 39 Randnr. 9 6 van de concept M e d e d e h n g .
'(...) de marktprijs is de hoogste prijs die een particuliere investeerder [de koper, NS] die onder normale mededin-gingsvoorwaarden handelt, bereid is voor een vennoot-schap te betalen i n de toestand waarin zij zich bevindt."*' Dit hoogste bod moet wel bindend en geloofwaardig z i j n . Maar, zo voegt het H o f eraan toe, het kan gerechtvaardigd z i j n o m rekening te houden met andere economische factoren dan de prijs.''" Welke factoren dat k u n n e n z i j n , vermeldt het H o f niet.
Een alternatief voor een open en onvoorwaardelijke biedprocedure is een taxatie door een onafhankehjke deskundige. De aldus vastgestelde prijs is de m i n i m u m -verkoopprijs. Als een verkoop tegen deze prijs niet lukt, kan 5% worden afgeweken van de getaxeerde waarde.'"
Situaties waarin het beginsel van de particuliere marktdeelnemer kan worden toegepast
De concept Mededeling benadert het beginsel van de particuliere marktdeelnemer niet vanuit de rollen die de overheid kan aannemen, maar vanuit de situaties waarin het beginsel kan worden toegepast en waarbij wordt aangegeven hoe aan het beginsel kan w o r d e n voldaan. De Europese Commissie noemt de volgende situaties: 1. Situaties waarin conformiteit met marlctvoorwaarden
empirisch kan worden vastgesteld:
a. pari passu;
b. aanbestedings- o f biedprocedure.
2. Situaties waarin conformiteit met maii'Ctvoorwaarden door m i d d e l van een andere waarderingsmethode kan worden vastgesteld:
a. benchmarldng (een vergelijldng met
gelijksoor-tige transacties met vergelijkbare particuliere marktdeelnemers onder vergelijkbare omstan-digheden);
b. andere waarderingsmethoden, zoals taxatie
door een onafhankelijke deskundige, waarde-r i n g volgens ewaarde-rkende standaawaarde-rden zoals IRR (effectief rendement) o f NPV (netto contante waarde).
3. Situaties waarin conformiteit met marlctvoorwaarden op basis van alternatieve scenario's (waaronder een nulscenario) kan worden vastgesteld; volgens de Europese Commissie is dan het u i t kostenoogpunt meest gunstige scenario het scenario waarvoor een particuliere marlctdeelnemer zou kiezen.
4. Specifieke situaties waarin van staatsleningen o f staatsgaranties sprake is.
Bij la zal de overheid meestal optreden als particuliere marlctinvesteerder, bij ib als particuliere inkoper o f ver-koper en bij 4 als particuliere Icrediet- o f garantieverstrek-ker De methoden onder 2 genoemd, zullen vooral wor-den gebruikt wanneer de overheid optreedt als particu-liere inkoper of investeerder en de derde methode speelt
vooral wanneer de overheid investeringen pleegt i n b i j -voorbeeld een te privatiseren overheidsbedrijf (zijn de kosten van liquidatie lager dan de investeringskosten m i n u s de verkooj^opbrengst.').
Hoewel de Europese Commissie i n haar concept Mede-deling de aanbestedingsprocedure en benchmarking na-d r u k k e l i j k noemt, legt zij geen verbanna-d met het arrest
Altmark en de daarin geformuleerde voorwaarden.'''' Dat
arrest betreft de vraag o f een compensatie van de kosten van openbaredienstverphchtingen een voordeel oplevert voor de onderneming die belast is met die openbaredienst-verphchtingen. H e t H o f van Justitie beantwoordt deze vraag ontkennend, mits voldaan is aan vier vooi-waarden: 1. De o n d e r n e m i n g moet daadwerkelijk belast z i j n
met d u i d e l i j k afgebakende openbaredienstverphch-tingen.
2. De parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf en op objectieve en transparante wijze z i j n vastgesteld.
3. De compensatie mag niet hoger z i j n dan de netto-kosten van de openbaredienstverphchtingen plus een redelijke winst.
4. Wanneer een onderneming niet na een open aanbe-steding is uitgekozen, moet de compensatie worden vastgesteld op basis van de Icosten, plus een redelijke winst, die een gemiddelde, goed beheerde en vol-doende toegeruste onderneming zou maken o m de openbaredienstverplichting goed u i t te voeren (benchmarldng).
Het is niet verwonderlijk dat de Europese Commissie deze situatie niet noemt als situatie waarin het beginsel van de particuliere marlctdeelnemer kan w o r d e n toege-past. Wanneer een onderneming wordt belast m e t openbaredienstverphchtingen is de assumptie dat de markt deze taken niet zonder overheidsinterventie oppakt. Een overheid die de nettolcosten van dergelijke openbare-dienstverphchtingen compenseert, gedraagt zich derhalve per definitie niet als een particuliere marlctdeelnemer.
Kritiek
InleidingVanaf het begin is het beginsel van de particuliere marlctdeelnemer (toen nog particuliere marlctinvesteer-der) bekritiseerd. D i t is echter nooit aanleiding geweest voor een fundamentele herbezinning op het beginsel en de onderliggende uitgangspunten. Mede gelet op de veranderingen i n de maatschappelijice organisatie en i n de aard van de handelingen van de private en publieke actoren hebben het H o f van Justitie en het Gerecht w e l nuances en v e r f i j n i n g e n aangebracht i n de toepassing van het beginsel. Met die 'veranderingen' doel i k onder
41 HvJ E U 24 olctober 2013, gevoegde zaken C-214, 215 en 223/12 P, n . n . g . [Land Burgenland), r.o. 92 e n de daar genoemde j u r i s p r a d e n t i e . 42 HvJ E U 24 oktober 2013, gevoegde zaken C-214, 215 en 223/12 P, n . n . g . {Land Burgenland), r o . 9 4 .
43 Pan I I . 2 van de M e d e d e l i n g beti'effende staatssteunelementen b i j de verkoop van g r o n d e n e n g e b o u w e n door openbare instanties. 4 4 HvJ EG 24 j u l i 2003, C - 2 9 0 / 0 0 , Jur. 2 0 0 3 , p. I-7747.
meer op de liberaliseringstrend die i n de jaren 9 0 is i n -gezet, waarbij markten werden geopend voor wat voor-heen als overheidstaken werden gezien, waarbij diverse overheidsbedrijven werden geprivatiseerd en waarbij af-dehngen van overheden werden verzelfstandigd. A a n de kant van de m a r k t ontstond ook een trend: bedrijven, g e ï n s p i r e e r d door het fenomeen 'maatschappelijk verant-woord ondernemen', gingen andere waarden meenemen i n h u n bedrijfsvoering.-*' Hierdoor z i j n de l i j n e n tussen overheid en m a r k t m i n d e r scherp geworden. Wat eens overheid was, werd m a r k t (wel vaak met bijzondere rechten) en soms deed de m a r k t ook aan behartiging van publieke belangen en liet zich dus niet louter leiden door economische overwegingen. Dat maakt de toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer, dat al is voortgekomen u i t twee op het oog m o e i l i j k te vereni-gen Verdragsbepalinvereni-gen, nog ingewildcelder
Dat de EU-instanties voor wat betreft de interpretatie van de regels met deze maatschappelijke trends moeten meebewegen, v e w o o r d t het Gerecht m o o i i n het arrest
Corsica Fmies u i t 2012:'*'^
'81 Daarbij k o m t dat zowel de i n h o u d van de nationale sociale wetgevingen als de praktijk ter zake van de sociale betrelddngen b i n n e n de grote concerns een ontwildceling doormaken i n de loop van de t i j d en b i n n e n de Unie sterk uiteenlopen. Het toezicht op staatssteun dient de evolutie van deze gebruiken ter zake van zowel de investeringen door particuliere ondernemingen als de investeringen door de staat dus te weerspiegelen overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling en zonder afbreuk te doen aan het n u t t i g effect ervan.
82 Verder dient te worden gepreciseerd dat i n een sociale marlcteconomie een voorzichtige particuliere investeerder enerzijds z i j n aansprakehjldieid jegens alle b i j de onder-n e m i onder-n g betroldceonder-n partijeonder-n eonder-n aonder-nderzijds de evolutie vaonder-n de sociale, economische en het m i h e u betreffende context waarin h i j opereert, i n aanmerking moet nemen. De implicaties van de sociale aansprakehjldieid en van de ondernemingscontext Icunnen i m m e r s een grote invloed hebben op de concrete beslissingen en de strategische keuzen van een voorzichtige investeerder. De economi-sche rationaliteit op lange t e r m i j n van het gedrag van een voorzichtige particuliere investeerder mag dus niet wor-den beoordeeld zonder rekening te houwor-den m e t dergelijke overwegingen.'
H e t Gerecht geeft derhalve aan dat het toezicht op staatssteun de evolutie van de gebruiken b i n n e n grote concerns dient te weerspiegelen. Hieronder vah dus ook het gebruik o m maatschappelijk verantwoord te onderne-m e n , dat steeds vaster voet aan de grond krijgt. Ook refe-reert het Gerecht aan een sociale marlcteconomie en niet slechts een (op louter mededinging gebaseerde)
marlct-economie. En i n deze sociale marlcteconomie moet ook de evolutie van de sociale, economische en het mUieu betreffende context waarin een onderneming opereert i n aanmerking worden genomen. Daarmee lijlct de oveme-ging u i t het arrest Belgié/Commissie'^^ ('afgezien van elke ovei-weging van sociale aard o f van regionaal o f sectoraal beleid') d e f i n i t i e f achterhaald.
Uit het voorgaande kan ten aanzien van andere dan louter economische overwegingen het volgende worden gecon-stateerd:
1. Ten aanzien van de particuliere marktinvesteerder: overwegingen van sociale aard en overwegingen die het m i l i e u betreffen, Icunnen worden meegenomen i n de beoordeling o f de overheid heeft gehandeld als een particuliere marktinvesteerder
2. Ten aanzien van de particuhere inkoper: de econo-misch meest voordelige inschrijving, waarin factoren van sociale aard en de bescherming van het m i l i e u k u n n e n z i j n verdisconteerd, doet geen afljreuk aan de constatering dat de overheid als een particulier inkoper heeft gehandeld.
3. Ten aanzien van de particuHere verkoper: het accep-teren van een andere dan de hoogste prijs hoeft niet te betekenen dat de overheid niet als een particuliere verkoper heeft gehandeld, mits dit door andere economische factoren dan de prijs te rechtvaardigen
is.4*
4. Ten aanzien van de particuliere
krediet-/garantiever-strekker: momenteel is er geen jurisprudentie waaruit
b l i j k t dat sociale o f duurzaamheidsfactoren geen afijreuk doen aan de hoedanigheid van particuliere krediet-/garantieverstrelckers.
Deze acceptatie van andere dan economische overwegin-gen bij de particuliere marlctinvesteerder en de particu-liere inkoper doet de vraag r i j z e n o f de toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer, al dan niet beperkt tot die twee rollen, nog wel houdbaar is. I k s n i j d een aantal k r i t i e k p u n t e n aan, zonder de pretentie te hebben daarin volledig te z i j n .
Welke overwegingen heeji dé particuliere marktdeelnemer?
Het handelen van de overheid moet worden vergeleken met een particuliere marlctdeelnemer en aUeen als een particuliere marlctdeelnemer een vergelijkbare beslissing zou hebben genomen, is geen sprake van staatssteun. Maar welke particuHere marlctdeelnemer wordt de
45 Maatschappelijk v e r a n t w o o r d o n d e r n e m e n h o u d t i n dat b e d r i j v e n z i c h m e t alleen laten l e i d e n door c o m m e r c i ë l e overwegingen maar ook aandacht
4 6 Gerecht E U n september 2012, T-565/08, n.n.g., r o . 81 en 82.
47 HvJ EG 10 j u l i 1986, 2 3 4 / 8 4 , > r . 1986, p . 2263 [België/Commissie], r.o. 14
h e t ' a ' c T i t e r e Ï v ' a n e ™ ' ' " H
"''r'^ ''r'^
'"^^'^'^ u i t d r u l d c e l i j k over andere econonns.he factoren dan de p r i j s . Dat i m p l i c e e r t dat het accepteren van een andere dan de hoogste p n , s n i e t gerechtvaardigd k a n w o r d e n d o o r sociale o f d u u r z a a m h e i d s f a c t o r e nmaatman i n deze vergeli]Icing?-*' Wordt vergeleken op basis van criteria zoals maximale winst i n geval van inves-teringen, de laagste prijs i n geval van inkoop o f de hoogste prijs i n geval van verkoop, dan is een vergelijldng, hoewel vaak nog steeds niet eenvoudig, te doen. Wordt bijvoorbeeld ook gekeken naar het gedrag ten aanzien van risico's, dan wordt het al een stuk lastiger, want de ene marktdeelnemer is risicozoekend, t e r w i j l de andere deelnemer risicomijdend is. Is de maatman dan een ge-middelde van deze uitersten? De vergelijking wordt nog moeilijker doordat een niet te verwaarlozen deel van de huidige marktdeelnemers, zo is algemeen geaccepteerd, niet slechts naar maximale w i n s t met m i n i m a l e kosten streeft, maar ook oog heeft voor duurzaamheid, m i l i e u -bescherming, sociale aspecten, Icwaliteit, c o n t i n u ï t e i t , service.'" Kortom, het gedrag van particuliere marktdeel-nemers en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen z i j n divers en m o e i l i j k te veralgemeniseren. Een staat die als particuliere marktdeelnemer handelt, mag deze n i e t - c o m m e r c i ë l e overwegingen (gelet op het begin-sel van gelijke behandeling, aldus het Gerecht i n rechts-overweging 81 van het arrest Corsica Fenies) dus ook hebben. Juist omdat dit soort overwegingen al sinds de jaren v i j f t i g ook tot het publieke d o m e i n behoren, wordt het onderscheidend vermogen van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer hierdoor sterk verminderd. Kan een overheid die een investering pleegt i n een niet zo goed lopend maar buitengewoon milieuvriendelijk opererend b e d r i j f succesvol bepleiten dat een particuliere investeerder ook oog heeft voor milieubelangen en daar graag een stuk w i n s t voor opoffert en dat een dergelijke investering dus geen staatssteun is? O f kan de Europese Commissie dan tegenwerpen dat, hoewel er op langere t e r m i j n uitzicht is op enig rendement, een particuliere investeerder geen genoegen zou n e m e n met dat (mini-male) rendement aangezien dat veel hoger zou k u n n e n z i j n indien er een beleid werd gevoerd zonder milieuover-wegingen. Welke particuliere marktdeelnemer wordt de maatman: degene die door louter c o m m e r c i ë l e overwe-gingen wordt gedreven o f degene die oog heeft voor de wereld o m h e m heen en de context waarin h i j handelt? Het z i j n afwegingen waarbij de Europese Commissie het Icwartje (te) gemaldcelijk beide kanten op kan laten vaUen. Dat leidt tot rechtsonzekerheid, iets wat het beginsel van de particuhere marlctdeelnemer (zoals de meeste, zo niet alle, beginselen en beleidsregels) juist beoogt te voorko-men.
Dit probleem, tegenwoordig meer nog dan voorheen, wordt veroorzaalct doordat de particuliere marlctdeelnemer niet bestaat. Parish verwoordde het reeds i n 2003:'' "The prudent private investor talces risks, but only sensible ones. He foUows professional advice. He acts as the market w o u l d expect h i m to do. He acts under the p r i n
-ciple o f enlightened self interest. He does not malce his investment decisions because he has a preference f o r a particular region where the investment's objects w i l l be focused. Nor because he is concerned about the welfare of the people w h o w o r k for the company i n question. Nor because he has a particular love o f the industry i n w h i c h the investment w i l l be made. The prudent private investor does not ahow "social, regional-pohcy and sector consid-erations" to affect h i m .
Such a person does not exist.'
Ik denk dat deze constatering juist is, althans dat een dergelijke persoon i n ieder geval een zeldzaamheid is. En dat maakt een oprechte en algemene toepassing van het beginsel onmogelijk dan w e l willekeurig.
De hoedanigheid van 'overheid'
Een overheid is niet voor niets een overheid en niet een bedrijf, een investeerder o f een handelaar Dé taak van de overheid is het behartigen van het algemene belang, het landsbelang en het belang van de onderdanen. Bij de meeste handelingen die een overheid verricht zal d i t al-gemene belang meespelen. Zelfs als een overheid com-mercieel handelt o m geld te verdienen, behoort zij d i t te doen met het algemene belang i n gedachten. De op-brengst zal i m m e r s ook weer ten goede k o m e n aan - u i t e i n d e l i j k - een algemeen belang. Juist vanwege deze verwevenheid van overheid en algemeen belang, is een vergelijking m e t d é particuliere marlctdeelnemer (wat op zich dus oolc een ideaalbeeld is) onzuiver.
Daarbij k o m t dat aan de overheid nog een aantal andere karakteristieken Ideven, die een particuliere marlctdeelne-mer niet heeft. De kans dat een overheid bijvoorbeeld faüliet gaat, is buitengewoon Idein. Een overheid heeft, gelet op de bevoegdheid tot belastingheffing, een schier onuitputtelijke b r o n van inkomsten.'" Het arrest EDF laat zien dat het feit dat de staatsmiddelen bijeengebracht z i j n door (een gerichte) belastingheffing, niet uitsluit dat voldaan wordt aan het beginsel van de particuliere m a r k t d e e l n e m e r " Over deze luxe beschikt geen enkele particuliere marlctdeelnemer. Dat maakt bijvoorbeeld dat aan een overheid als kredietnemer lagere risico's z i j n verbonden dan aan een particuliere kredietnemer, het-geen tot uitdruldcing k o m t i n de - op basis van objectieve factoren (waaronder risico) vastgestelde - rente. Daarnaast beschildcen overheden over andere specifieke bevoegdhe-den, zoals de bevoegdheid tot vergunningverlening, be-stemmingsplanwijziging, e.d., waarover particuliere marktdeelnemers niet beschildcen maar die wel van i n -vloed k u n n e n z i j n op een investerings-, inkoop- o f ver-koopbeslissing. Deze factoren die per definitie niet aan een particuliere marlctdeelnemer k u n n e n Ideven, maakt
4 9 Vgl. M . Parish, ' O n the private investor p r i n c i p l e ' , ELR 2003, p . 7 0 - 8 9 , i.h.b. p . 72-78. 50 Vgl. M . Parish, ' O n the private investor p r i n c i p l e ' , ELR 2003, p. 7 0 - 8 9 , i.h.b. p . 7 6 . 51 M . Parish, ' O n the private investor principle", ELR 2 0 0 3 , p. 73.
52 Z i e ook P. Nicolaides, 'State A i d , Advantage a n d C o m p e t i t i v e Selection: W h a t is a N o r m a l M a r k e t Transaction?', EStAL 2010, p. 65-78, i.h.b. p. 6 6 .
53 HvJ E U 5 j u n i 2012, C-124/10 P, E C L I : E U : C : 2012:318; N . Saanen, 'Is het een overheid? Is het een o n d e r n e m i n g ? Nee, het is een p a r t i c u l i e r e marktinvesteerder!', NtER 2012, p . 314-319.
-een vergelijking met het ideaalbeeld van -een particuliere marktdeelnemer nog eens extra onzuiver
Heeft het beginsel van de paHiculiere markt-deelnemer wel het juiste perspectief?
Het hier besproken beginsel wordt aangeduid als het beginsel van de particuliere marktdeelnemer Dat i m p l i -ceert dat de situatie p r i m a i r vanuit de (overheid als) par-ticuliere marktdeelnemer wordt bekeken. Gekeken wordt o f het handelen van de overheid overeenstemt met het handelen dat een particuliere deelnemer zou doen i n vergehjkbare omstandigheden. Als echter naar de bewoor-dingen van artikel 107 l i d 1 V W E U wordt gekeken, dan kan de vraag worden gesteld o f dat wel het juiste perspec-t i e f (of verperspec-trekpunperspec-t) is.'"* Blijkens arperspec-tikel 107 l i d 1 V W E U moet het i m m e r s gaan o m een begunstiging van een onderneming, en die begunstiging moet een (dreigende) vei-valsing van de mededinging meebrengen en een on-gunstige invloed op de tussenstaatse handel k u n n e n hebben. Welke overwegingen de overheid heeft b i j de verstrelddng van staatsmiddelen o f vanuit welk gedrag de verstrelddng van staatsmiddelen voortkomt, doet - vanuit dat oogpunt - niet ter zake. De maatregel moet wél een maatregel van de staat z i j n (althans met staats-middelen bekostigd) maar welke overwegingen o f welk gedrag de staat daaraan ten grondslag legt, is niet rele-vant. Waar het o m gaat, is o f de ontvangende onderne-m i n g een betere deal heeft gekregen dan zij op de onderne-m a r k t zou hebben gekregen.
Ook het Gerecht is van oordeel dat niet het gedrag en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen, leidend z i j n voor de beoordeling o f sprake is van een begunsti-ging, maar o f de ontvangende onderneming een voordeel heeft gekregen dat zij niet op de m a r k t had k u n n e n ver-krijgen. I n rechtsoverweging 175 van het arrest
Bundesver-hand deutscher Banken oordeelt het Gerecht dat:"
'(...) het c r i t e r i u m van de particuliere marktinvesteerder weliswaar eist dat wordt nagegaan o f een dergelijke inves-teerder de betrokken transactie tegen dezelfde voorwaar-den zou hebben verricht, doch dat (...) het toezicht op staatssteun tot doel heeft, na te gaan o f de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat z i j onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben ver-kregen, en dat daartoe niet alleen het standpunt van de investeerder i n aanmerking m a g w o r d e n genomen.' Oftewel: een vergelijldng van het gedrag van de overheid met het gedrag van (het ideaalbeeld van) de particuliere marktinvesteerder is i n ieder geval niet genoeg o m de conclusie te k u n n e n treldcen dat sprake is van een
voor-deel. Er moet ten minste worden gekeken o f de overheids-bijdrage meer is dan de overheids-bijdrage die op de m a r k t had k u n n e n w o r d e n verkregen.
Het perspectief van de begunstigde onderneming is eveneens te vinden i n het arrest Altmark.^^ Een van de (hierboven al genoemde) voorwaarden is i m m e r s dat een o n d e r n e m i n g i n ieder geval niet meer mag ontvangen dan de nettokosten plus een redelijke (in de branche ge-bruikelijke) winst. Het toepassen van aanbesteding o f benchmarking (de vierde voorwaarde) is daarbij een me-chanisme o m ervoor te zorgen dat een onderneming geen buitensporig hoge kosten maakt voor de te verrichten dienst. Aldus w o r d t bereikt dat de onderneming, per saldo, geen voordeel ten opzichte van concurrenten ont-vangt. Z o u het perspectief van (het gedrag van) de over-heid als uitgangspunt worden genomen en de vraag worden gesteld o f de overheid i n situaties zoals i n de zaak
Altmark aan de orde, handelt zoals een particuliere
marktdeelnemer zou doen, dan zou de conclusie moeten z i j n dat dit, zoals hierboven al is aangegeven, niet het geval is.
Wat zijn 'normale marktvoorwaarden'?
O m de vraag te beantwoorden wat 'normale marlctvoor-waarden' z i j n (aangenomen dat marlctvoorwaarden ge-normaliseerd k u n n e n worden), kan eerst gekeken worden naar wat een m a r k t is. Een m a r k t wordt wel omschreven als een (virtuele) plaats waar vraag naar en aanbod van een product o f een dienst samenkomen en waar wordt geprobeerd tot een transactie te k o m e n waarbij het pro-duct o f de dienst tegen een prijs w o r d t verhandeld.'^ Kenmerk van een perfecte markt is dat er een groot aantal vragers en aanbieders z i j n met betrelddng tot een homo-geen product.'^ De (marlct)prijs is het resultaat van deze krachten, bekend onder de t e r m 'concurrentie', 'mede-dinging' of'competitie'.'^ En k o m t een m a r k t p r i j s tot stand, dan is i n beginsel geen sprake van een voordeel en dus oolc niet van staatssteun.
Vaalc is er niet é n een groot aantal vragers é n een groot aantal aanbieders é n een homogeen product. Algemeen wordt aangenomen dat een marktprijs tot stand k o m t als er concurrentie is tussen hetzij een groot aantal vragers (bijvoorbeeld op een veiling), hetzij een groot aantal aanbieders, bijvoorbeeld wanneer een aanbesteding van een overheidsopdracht plaatsvindt, ten aanzien van ver-gelijkbare producten. Ook de Europese Commissie heeft die opvatting regelmatig geuit, bijvoorbeeld i n de Mede-deling betreffende staatssteunelementen b i j de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties'^" en i n de Communautaire kaderregeling inzake staats-steun voor onderzoek, ontwildceling en innovatie.^'
54 V g l . E. Adler & J. Kavanagh, 'The General Court's I n t e r p r e t a t i o n o f the IVIEIP i n the B a n k i n g Sector', EStAL 2010, p. 9 4 9 - 9 5 4 . 55 Gerecht E U 3 m a a i t 2010, T-163/05,/ur. 2010, p. II-387.
56 HvJ EG 24 juU 2 0 0 3 , C - 2 g o / o o , Jur. 2003, p. I-7747.
57 Zie onder m e e r w w w . v a n d a l e . n l / o p z o e k e n ? p a t t e r n ^ m a r k t & l a n g ^ n n # . U w V y _ f l V 8 p x U , Sesam Encyclopedie (1967), deel 7, p. 551. 58 h t t p s : / / n l . w i k i p e d i a . o r g / w i k i / M a r k t _ % 2 8 e c o n o m i e % 2 g .
59 Zie ook P. Nicolaides, 'State A i d , Advantage a n d Competitive Selection: W h a t is a N o r m a l M a r k e t Transaction.^', E S t A I 2010, p. 65-78. 6 0 PfeEG 1997, C 2 0 9 / 3 .
61 PbEU 2 0 0 6 , C 323/1. Zie voor m e e r voorbeelden P. Nicolaides, 'State A i d , Advantage a n d C o m p e t i t i v e Selection: W h a t is a N o r m a l M a r k e t Transaction?', EStAL 2010, p. 65-78.
Uit het bovenstaande zou Icunnen worden geconcludeerd dat wanneer een prijs het resultaat is van concurrentie aan hetzij de vraagzijde, hetzij de aanbodzijde, de prijs tot stand is gekomen onder normale marktvooi-waarden. Die conclusie mag echter niet worden getroldcen. I n di-verse situaties heelt de Commissie geoordeeld dat er toch sprake is van staatssteun hoewel een competitieve proce-dure heeft plaatsgevonden. De meest voorkomende situa-tie is die waarin de overheid een bijdrage beschikbaar stelt o m een product o f een dienst te verwezenlijken waar zijzelf niet (direct) de afnemer van is. Een voorbeeld daarvan is het besluit van de Commissie inzake de Britse steunmaatregel ten behoeve van WRAP.'^"
WRAP, Waste e[ Resources Action Programme, is door de regering van het Verenigd K o n i n k r i j k , tezamen met an-dere partijen, opgericht o m duurzaam afvalbeheer te sti-muleren.^' I n het kader van het Britse Actieprogramma Afvalverwerking zou W R A P subsidies verlenen aan pa-pierproducenten voor het uitbreiden van h u n recycling-capaciteit van printer- en schrijfpapier waarbij vooral oud papier van bedrijven en kantoren als grondstof w e r d ge-bruikt. Deze subsidies, waarvoor een maximumbedrag beschikbaar was, werden verleend na een competitieve procedure die was gemodelleerd naar een van de proce-dures u i t de aanbestedingsrichtlijnen. I n de voorwaarden was onder meer opgenomen dat hoe meer oud papier aflcomstig was van bedrijven en kantoren en hoe meer nieuwe inzamelstromen werden aangeboord, hoe hoger de kans op g u n n i n g was. I n r a n d n u m m e r 30 van het besluit stelde de Europese Commissie het volgende: ' I n dit geval wordt de maatregel gefinancierd u i t middelen die de Staat i n het kader van het WRAP-programma toe-kent. De steun wordt aan individuele begunstigden ver-leend. Dankzij de keuze voor tenderprocedures kan ei-voor worden gezorgd dat de hoogte van de subsidie tot het noodzakelijke m i n i m u m beperkt b l i j f t , maar dit doet nog niets af aan de vaststelling dat de maatregel steun vormt.' De Europese Commissie verklaarde de steunmaatregel na toetsing aan artikel 107 l i d 3 onderdeel c V W E U met de interne m a r k t verenigbaar
H i e r u i t b l i j k t dat een prijs (overheidsbijdrage) die tot stand k o m t na een competitieve procedure niet altijd als marktprijs wordt aangemerkt. I n de ogen van de Europese Commissie k u n n e n 'normale marlctvoorwaarden' niet zonder meer worden gelijkgeschakeld met 'concurrentie tussen vragers e n / o f aanbieders waarna een prijs resul-teert'. Wat z i j n dan de maatstaven voor 'normale marlct-voorwaarden'?
Volgens Nicolaides correspondeert een 'transactie onder normale marlctvoorwaarden' onder meer met de reële behoeften van de partijen b i j de transactie.'"'' Als meer
wordt i n g e k o c h t / g e ï n v e s t e e r d o f tegen een hogere prijs (of juist een lagere prijs b i j een verkoop), dan kan dit niet worden gezien als een transactie onder normale markt-voorwaarden. Naar m i j n m e n i n g is dit echter geen bruikbaar criterium, want sommigen kopen meer produc-ten o f diensproduc-ten i n dan nodig, 'voor de zekerheid'. Wan-neer is dan sprake van een reële behoefte? Een beter cri-t e r i u m lijlccri-t m i j dan cri-te z i j n : de (reële) mogelijlcheid dacri-t de, o n d e r n e m i n g de producten o f diensten aan anderen had k u n n e n verkopen. Is er geen enkele vraag naar, dan is het lastig o m te spreken van een markt en dus ook van marlctvoorwaarden.
Conclusie
Uit de concept Mededeling van de Europese Commissie volgt dat het beginsel van de particuliere marlctdeelnemer nog springlevend is. De i n het verleden geuite fundamen-tele kritiek wordt i n deze concept Mededeling niet gepa-reerd noch v e m e r k t . Hierboven heb i k getracht te laten zien dat deze k r i t i e k niet zonder reden is en dat deze Icritiek, vooral i n het licht van de trend van de EU naar een sociale marlcteconomie, alsmede i n het licht van trends zoals maatschappelijk verantwoord ondernemen en het 'vermarkten' door de overheid van algemene be-langen, zou moeten leiden tot een herbezinning op de houdbaarheid van dit beginsel. De Europese Commissie lijlct de trends en de nieuwe invloeden die deze trends meebrengen, te stapelen boven op de oorspronkelijke k e n m e r k e n en karakteristieken van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer Hierdoor wordt de toepas-sing van het beginsel alleen maar complexer i n een maatschappij waarin de scheidslijnen tussen overheid en m a r k t steeds vager l i j k e n te worden. I n de toets aan het beginsel van de particuliere marlctdeelnemer z i j n i n -middels te veel assumpties, abstracties, ideaaltypen en onzuiverheden geslopen o m de toets nog helder en transparant te laten z i j n .
Kritiek u i t e n is relatief maldcelijk. Niet moet worden vergeten dat leerstuldcen, beginselen en regels een ratio en een historie hebben. Ze z i j n er niet zonder reden en ze z i j n gegroeid, hebben zich ontwildceld tot wat ze n u z i j n . Dat neemt niet weg dat het soms goed is weer_/)-om
scratch te beginnen. I n dit geval zou i k als uitgangspunt
n e m e n hetgeen i n artikel 107 l i d 1 V W E U staat verwoord: een o n d e r n e m i n g m a g niet door de staat w o r d e n begun-stigd; een hegunstigingstoets derhalve. Dat moet m i j n s inziens de k e r n z i j n : ontvangt de onderneming door de overheidsbijdrage i n vergelijking met relevante andere ondernemingen een voordeel? En niet: hoe gedraagt de overheid zich en door welke overwegingen laat zij zich
62 Besluit 2 0 0 8 / 4 4 0 / E G , P b E ( / 2 0 o 8 , L155/20. Z i e voor andere voorbeelden het b e s l u i t van de Europese C o m m i s s i e inzake breedband i n C o r n w a l l e n de Scilly eilanden, b e s c h i l d d n g van 12 m e i 2010 inzake steunmaatregel N 4 6 1 / 2 0 0 9 ; h e t b e s l u i t inzake Frans zeevervoer over korte afstand,
PhEG 2 0 0 2 , L 1 9 6 / 3 1 ; het b e s l u i t i n z a k e openbaar vei-voer i n W i t t e n b e r g I , b e s c h i k k i n g van 16 m e i 2 0 0 6 inzake steunmaatregel N 6 0 4 / 2 0 0 5 ;
het besluit inzake het PPS-project l u c h t h a v e n A n t w e r p e n , b e s c h i k k i n g van 2 0 a p r i l 2 0 0 5 i n z a k e steunmaatregel N 355/2004.
63 Zie w w w . w r a p . o r g . u k . Zie ook N . Saanen, 'De i n v l o e d van aanbesteden op de staatssteunrechtelijlce b e o o r d e l i n g van o v e r h e i d s b i j d r a g e n ter b o r g i n g van p u b l i e k e belangen', TA 2013, p. 207-217, i.h.b. p. 212-213.
6 4 P. Nicolaides, 'State A i d , Advantage a n d C o m p e t i t i v e Selection: W h a t is a N o r m a l M a i k e t Transaction?', ESlAl 2010, p. 65-78, i.h.b. p. 7 0 . V g l . GvEA EG 28 j a n u a i i 1999, T-14/96, Jur. i g g g , p . II-139 (BAT).
-leiden? D i t uitgangspunt noopt tot onderzoek dat i n het kader van het beginsel van de particuliere marktdeelne-mer ook gebruikelijk is, zoals een marktverkenning. Ook kan een vergelijking met de (kost)prijs dienen als indica-tie dat een onderneming niet te veel voor z i j n producten, diensten o f aandelen ontvangt. Hiervoor z i j n diverse waarderingsmethoden bruikbaar, zoals aanbesteding, benchmarldng o f taxatie. Deze laatste waarderingsmetho-de kan worwaarderingsmetho-den gebruikt als een m a r k t (nagenoeg) ont-breekt. Maar als een m a r k t ontbreelct, moet dan niet worden geconcludeerd dat sowieso een o n d e r n e m i n g een voordeel geniet als een overheid dan ingrijpt? Deze onderneming kan zichzelf o f haar producten o f diensten i m m e r s niet (op dat m o m e n t ) aan d e markt' Icwijt. Als de overheid i n dat gat springt, begunstigt zij toch per definitie deze onderneming? Misschien moet over deze conclusie nog eens worden nagedacht. Want als de prijs
die w o r d t betaald inderdaad een redelijke prijs is, onder-b o u w d door onder-bijvooronder-beeld een taxatie, waarom geniet de onderneming dan een voordeel? De onderneming raakt n a m e l i j k ook iets Icwijt van die waarde. Dat de verkrijger dan de overheid is, zou misschien niet u i t moeten maken, althans niet zo veel en niet i n het kader van de toets o f de onderneming een voordeel ontvangt. Dit is i n essentie ook het oordeel i n het arrest Altmarfe: i n d i e n de compen-satie niet meer bedraagt dan de nettolcosten die de onder-n e m i onder-n g maakt teonder-n behoeve vaonder-n de opeonder-nbaredieonder-nstver- openbaredienstver-phchtingen, plus een redelijke winst, is er geen sprake van een voordeel voor deze onderneming.^' Door weer
from scratch te beginnen en bewust te z i j n van de ruis die
is veroorzaalct doordat het gedrag en de overwegingen van de overheid een steeds prominentere r o l gingen spelen, zou de toets misschien weer k u n n e n worden wat h i j behoort te z i j n : een echte begunstigingstoets.
65 M i t s oolc voldaan is aan de andere vooiivaarden, zoals een d u i d e l i j k e o m s c h r i j v i n g v a n de o p e n b a r e d i e n s t v e r p l i c h h n g e n , v o o r a f bekendgemaakte en objectieve parameters voor de calculatie v a n de compensatie e n aanbesteding o f b e n c h m a r k .
