Remigiusz Sobański
«Scire leges» : uwagi o prawie
słusznym i jego słusznym stosowaniu
Kieleckie Studia Teologiczne 8, 147-155
Ks. R em igiusz Sobański - K atowice - W arszaw a
S
c i r e L E G E SU
w a g i o p r a w i e s ł u s z n y m
I O JEGO SŁU SZNY M STOSOWANIU
1. Non verba tenere, sed vim et potestatem
Ję z y k to „sy stem z n a k ó w k ie ru ją c y się o k re ślo n y m i re g u ła m i (syntaktycz- n y m i, se m a n ty c z n y m i, p ra g m a ty c z n y m i), b ę d ą c y n a rz ę d z ie m in telek tu aln ej i em ocjonalnej k o m u n ik acji m ięd z y lu d z k ie j”1. Jak o n arzęd zie k o m u n ik acji w y m a g a zro z u m ie n ia , ja k o sy ste m z n a k ó w w y m a g a z ro z u m ie n ia ic h z n a c z en ia i sensu. S tąd te ż ju ż n a sta ro ż y tn y c h sy n o d ach , p o d k re śla ją c y c h k o n ie c z n o ść - z w ła sz c z a w ś ró d d u c h o w n y c h - z n a jo m o śc i P ism a św. i k a n o n ó w 2, z w racan o u w a g ę n a k o n ie c z n o ść w y d o b y c ia se n su s łó w 3, o d w o łu ją c się p rz y ty m do p ra w a rz y m sk ie g o 4.
W lite ra tu rz e c h rze śc ijań sk iej o b fic ie k o rz y sta n o z E ty m o lo g ii Iz y d o ra z S ew illi5, k tó ry z n a c z en ie słó w w y w o d z ił z ic h po c h o d z e n ia . Iz y d o ra b ard zo cz ę sto c y to w a n o w śre d n io w ie c z u (sz c z e g ó ln ie G racjan ), n a p o d sta w ie E ty m o lo g ii p o w sta ło w c za sa c h k a ro liń sk ic h d zieło d y d a k ty c z n e In te rro g a tio n e s se u in terp re ta tio n es de leg ib u s d iv in is e t h u m a n is
,
k tó re w y w a rło z n a c z n y w p ły w n a k sz ta łc e n ie k le ru w e w c z e sn y m śre d n io w ie c z u 6. Ó w c z e śn i autorzy,1
A. Bronk, Język, w: Encyklopedia Katolicka, t. 8, Lublin 2000, s. 1.2
„Sciant igitur sacerdotes Scripturas Sacras et canones...” - Synod Toletański IV (633), c. 25 (Mansi, 16, 626).3
„... rogo, non verbum ex verbo, sed sensum ex sensu transferri, quia plerumque, dum proprietas verborum attenditur, sensus veritatis amittitur” - Grzegorz I (X, 5, 40, 8).4
„Scire leges non hoc est earum verba tenere, sed vim et potestatem ” - Dig. 1, 3.5
Etymologiarum sive Originum libri X X - ed. W. M. Lindsay, Oxford 1911.6
P. Erdo, Storia della scienza del diritto canonico. Una introduzione, Roma 1999, s. 15.148 Ks. Remigiusz Sobański
j a k Iw o z C h a rtre s7, B e rn o ld z K o n sta n c ji8, z w ła sz c z a za ś P io tr A b e la rd , au to r p ie rw sze j „ ro z p ra w y o m e to d z ie 9, w y p ra c o w a li sz e re g re g u ł p rz y d a tn y c h p rz y sp o rząd z an iu zbiorów , zw ła sz c z a d la h arm o n iz a c ji te k stó w sp rzeczn y ch . Z b io ry tw o rz o n o n ie w ą tp liw ie n a u ż y te k prak ty c zn y , ta k i z a m y sł p rz y św ie c a ł te ż G racjanow i, czło w iek o w i od d an e m u refo rm ie gregoriańskiej. N ie m n ie jsz ą ro lę o d g ry w ał je d n a k te ż w z g lą d sym boliczny. G rac jan n ie ty lk o p o d p a trz y ł m e to d ę p ra c y Irn eriu sza, je m u u d z ie liła się te ż au ra śro d o w isk a i n im b o ta cza jący k o m p ila c ję Ju sty n ian a. P ra w a rz y m sk ie g o n ie p o strz e g a n o b o w ie m ja k o p ro d u k tu daw nej, p rzeb rzm iałej ep o k i h isto ry czn ej, lecz w id zia n o j e w an alo g ii do Biblii: ja k o m ie jsc e p o n a d c z a so w e j m ą d ro śc i p ra w n iczej - p ra w a „ o b ja w io n e g o ” dla w sz y stk ic h czasów . „ C z y m d la te o lo g ó w b y ło P ism o Ś w ięte, a d la filo zo fó w X III w. d z ieła A ry sto te lesa, ty m d la le g istó w b y ły te k sty k o d y fik a c ji ju sty n ia ń - sk ie j” 10. C o rp u s iu ris to d z ieło d o sk o n ałe, z a w a rte w n im p ra w o u c h o d z iło za n ie z m ie n n e , id ealn e. D o te g o id e a łu n a le ż a ło d o trzeć p rz e z e g z e g e z ę te k stu , p o z w a la ją c ą p o z n a ć je g o d o k ła d n e z n aczen ie: scire leg es ja k o śro d e k o d k ry c ia id e a łu p ra w a . P o n ie w a ż z a ś n ie k tó ry c h te k s tó w n ie d a ło s ię p o g o d z ić z ch rz e śc ijań sk im su m ien iem , trz e b a b y ło zają ć się n im i k re aty w n ie, u zd o ln iać do b ie ż ą c e g o u ż y tk u sp o łe c z n o śc i c h rz e śc ijań sk iej (a ta k ż e d o sto so w a ć do p o trz e b w y n ik a ją c y c h z p rz e m ia n g o sp o d a rc z y c h i sp o łeczn y ch ).
2. Im aeąuum i im strictum w doktrynie legistów
W ła śn ie k w e s tia p ie rw sz e ń stw a z a sa d c h rz e śc ijań s k ich w ra z z c h rz e śc i ja ń s k im p o ję c ie m słu sz n o śc i i sp ra w ie d liw o śc i c z y te ż d y sp o z y c ji z aw a rty c h
w p ra w ie stała u tła to c z o n y c h p rz e z b o lo ń sk ic h g lo sa to ró w d y sk u sji n a te m a t ius a e ą u u m i ius s tr ic tu m 11. G lo sa to rz y p ró b o w a li o k re ślić w z a je m n y sto su n e k ty c h p o ję ć 12 o ra z - k o n se k w e n tn ie - z n a c z e n ie z a d a ń u ję ty c h w z w ro
7
De consonantia canonum, Prologus — Patrologia Latina 161, s. 47.8
De statutis ecclesiasticis sobrie legendis — Patrologia Latina 151, 977.9
Sic et non — Patrologia Latina 178, 1329—1610. Przekład polski w: Pisma wybra ne, II: Rozprawy, Warszawa 1969, s. 263—511.10
E. Szymoszek, ,, lurisdictio ” w poglądach glosatorów, Wrocław 1976, s. 34.11
H. Lange, Ius aequum und ius scriptum bei den Glossatoren, Zeitschrift f. Rechtsgeschichte, Rom. Abt. 71 (1954), s. 319—347.12
„Aequitas est rerum convenientia quae in paribus causis paria iura desiderat. Item Deus, qui secundum quod desiderat aequitas dicitur: nihil aliud est aequitas quam Deus. Si talis aequitas in voluntate hominis est perpetuo, iustitia dicitur, quae talis voluntas redacta in praeceptionem sive scripta sive consuetudinaria, ius dicitur” — cytat z pochodzącego z 10 w. (?) Fragmentum Pragense, wyd. przez H. Fitting, luri- stische Schriften des frühen Mittelalters, Halle 1876. Cytat za: E. Szymoszek, J u r is diction.”, dz. cyt., s. 57n.ta c h ius d icere i a eą u ita te m s ta tu e r e
.
Z n a c z e n ie ty c h z w ro tó w w y św ie tla n o w ra m a c h ro z w a ż a ń z m ie rz a jąc y c h do o k re śle n ia p o ję c ia ju ry s d y k c ji13, k tó ry m o b e jm o w a n o o b y d w a te u p ra w n ie n ia 14. W ty c h d efin ic ja c h w y ra ż a n o p rz e k o n an ie , ż e p ra w o - p o p ie rw sz e - to w y ra z sp ra w ie d liw o śc i i słu sz n o ści, o ra z - p o d ru g ie - je s t a k te m u p ra w n io n e j w ład zy , cz y to stan o w ią cej p raw o , czy to sto su jącej p ra w o 15. B o - z a k ła d a n o - sen s p ra w a p o le g a n a w y d o b y c iu słu sz n o śc i i u ję c iu je j w p rz e p isa c h n a ło ż o n y c h p o d d a n y m do p rz e strz e g a n ia 16.R e a liz m k a z a ł je d n a k d o strze g ać, że p ra w o sta n o w io n e n ie za w sz e o d p o w ia d a z a sa d o m sp ra w ie d liw o śc i i słu szn o ści. C o p o c z ą ć , g d y ius stric tu m k łó c i się ze słu sz n o śc ią ? P o g lą d y g lo sa to ró w b y ły n a d e r ro z b ie żn e. Ic h p rz e g lą d i a n aliza p ro w a d z i do n a stę p u ją c e g o w n io sk u :
Przysługująca określonym podm iotom potestas... cum necessitate iuris dicendi et aeąuitatis statuendae w yraża się w rozstrzyganiu określonych spraw, zgod nych z prawem i zasadami słuszności, tymi, które znalazły odzwierciedlenie w obowiązującym prawie. Jedynie w odniesieniu do cesarza ów drugi postulat może mieć szersze znaczenie. Cesarz bow iem potest generalem statuere aeąuita- tem, co w pojęciu Azona oznaczało stanowienie norm prawnych, a także ich inter- pretację17.
U p ra w ie n ie c e sa rz a a e ą u ita tem sta tu e re o d n o sz o n o n ie ty le do ro z strz y g a n ia p o sz c z e g ó ln y c h p rzy p ad k ó w , ile do u jm o w a n ia p rz e z e ń z a sa d słuszności w n o rm y p raw a: ius dicere w ią ż e się z leg es s ta tu e r e 18
.
G lo sato rzy , u w a ż a ją c p ra w o rz y m sk ie z a ży w e , d o k o n y w a li o p e ra c ji lo- g ic zn o -języ k o w y ch , za c h o w y w a li raczej w strz e m ię ź liw o ść w je g o d o sto so w a n iu do b ie ż ą c y c h p o trz e b (a c z k o lw ie k tru d n o im o d m ó w ić k o n ta k tu z realiam i, c ze g o d o w o d e m j e s t c h o c ia ż b y p rz y z n a n ie z a d a n ia a eą u ita te m sta tu e re m ag i- straturze). Je d n a k ju ż w tedy, z w ła sz c z a p o sp o rząd zen iu p rz e z A k u rsiu sz a je g o
13 Szerzej: E. Szymoszek, „Jurisdictio”..., dz. cyt., s. 40-63.
14 „Iurisdictio est potestas cum necessitate iuris scilicet reddendi aequitatisque statuendae” - Vacarius, Liber pauperum 3, 12; „Iurisdictio est potestas de publico introducta cum necessitate iuris dicendi et aequitatis statuendae” - 1720, Summa Co- dicis 3, 13, 1. Obydwa cytaty za: E. Szymoszek, „Jurisdictio”..., dz. cyt., s. 43 i 45.
15 „Iurisdictio est ius dicentis ius vel iam constitutum vel ipsa sententia constitu- endum” - C odexH a en e l4, 67, cyt. za E. Szymoszek, „Jurisdictio”..., dz. cyt., s. 42.
16 „Circa rudem aequitatem hoc intendunt: scilicet eam eruere, erutam in preceptis redigere, redactam in preceptis subditis conservandam iniungere, et sub idoneis titulis collocare” - Rogerius, Summa Codicis 1,1, cyt. za E. Szymoszek. „Iu risd ictio ’..., dz. cyt., s. 59, przyp. 10.
17 E. Szymoszek, „Jurisdictio”..., dz. cyt., s. 63.
18 E. Szymoszek, „Jurisdictio”..., dz. cyt., s. 62. Autor zauważa jednak, że analizo wane przezeń teksty glosatorów nie upow ażniają do stawiania tezy, że iurisdictio to także legislatio.
150 Ks. Remigiusz Sobański
G lo ssa o rd in a ria ,
mówiono
q u id q u o d n o n a g n o s c it G lossa, n o n a g n o sc it curia.Znacznie odważniej z dostosowaniem prawa do potrzeb praktyki po
czynali sobie postglosatorzy, czyli komentatorzy, ich opinie
p r z e s ty liz o w a n ow obowiązujące prawo.
3. Aequitas non scripta i ius scriptum
w doktrynie kanonistów
Nie inaczej wyglądała praca kanonistów, tak dekretystów, jak też dekreta-
listów. Dekret Gracjana zawierał
ius a n tiq u u m19. Dlatego dekretyści musieli
wiele tekstów dawnych dostosować do bieżących potrzeb, a to z zachowa
niem powagi i prestiżu dawnych
a u c to rita te s. Nie ograniczali się przeto do
glosowania tekstu, ale dokonywali rozróżnień, wydobywali rzeczowe powiąza
nia, systematyzowali materiał, konkretyzowali zasady ogólne. Gracjan działał
już w czasach, kiedy doceniano wprawdzie wagę stałości prawa, ale dostrze
gano też, że okoliczności czasu mogą wymagać jego zmiany, a to należy do
ustawodawcy, który jest nie tylko
m o d e ra to r le g u m, lecz też
c o n d ito r le-gum20. Stąd uznanie - w ślad za prawem rzymskim21 - że do interpretacji
kanonów uprawniony jest tylko ich autor22. Zarazem jednak podkreśla Gra
cjan, że dekrety ogólne należy stosować
c o n sid e ra ta ra tio n is e q u ita te23, za
wsze z uwzględnieniem bliższych okoliczności przypadku rozpatrywanego
con- s id e r a tio n e d is c r e tio n is24. Należy - pisał - przyporządkować dyscyplinę
i miłosierdzie25 oraz sprawiedliwość i miłosierdzie26 tak, aby prawo było stano
wione i stosowane
se rv a ta a e q u ita te.
Kanoniści również roztrząsali problem, jak postąpić, gdy prawo pisane nie
odpowiada słuszności. Punktem wyjściowym dyskusji był dekret Honoriusza III
19 Szerzej: Ch. M uni er, L ’autorité de l ’Eglise dans le système des sources du droit médiéval, w: La norma en al Derecho Canonico. Actas d e lIII Congreso Interna tio n a l de Derecho Canonico..., Pamplona 1979, I, s. 113—134.
20 „Ex necessitate fit mutatio legis” - Ivo z Chartres, Prologus in Decretum (Patrologia Latina 161, 57).
21 „Tam conditor quam interpres legum solus imperator iure existimabitur” - Co dex 1, 14, 12.
22 „Sicut enim ille solus habet ius interpretandi canones, qui habet potestatem condendi eos” - Dictum po C. 11, q. 1, c. 30. Zob. też Dictum po C. 25, q. 1. c. 16, § 2.
23 Dictum po C. 25, q. 1, c. 16 § 4. 24 C. 1, q. 5, c. 3.
25 „Disciplina non est servanda sine misericordia, nec misericordia sine discipli na” - D. 5, c. 9.
26 „Omnis qui iuste iudicat, stateram in m anu gestat, in utroque penso iustitiam et misericordiam portat” - D. 45, c. 10.
n a k a z u ją c y s to s o w a ć s łu s z n o ś ć , g d y b r a k w y r a ź n e g o p r z e p is u p r a w a 27. D e k re ty śc i stali n a sta n o w isk u , że j eśli słu szn o ść sp rz e c iw ia się p ra w u p is a n e m u , n a le ż y ro z są d z ić w e d łu g słu sz n o śc i28. O p in ie d e k re ta listó w b y ły ro zb ie ż- n e 29. B y ło o c zy w iste, że n a le ż y ro z są d z a ć w e d le słu szn o ści, ale w ię k sz o ść z n ic h u w a ż a ła , ż e słu szn o ść m ie ś c i się w u sta w ie , b o w p rz e c iw n y m razie u s ta w a b y ła b y n ie z ro z u m ia n a. S tąd o p in ia, że słu sz n o ść k a n o n ic z n a to ra c jo n a ln y sp o só b in te rp re ta cji u s ta w g o d z ą c y m iło sie rd z ie z su ro w o śc ią 30. Z a k ła d ano, iż u sta w y k o śc ie ln e re a liz u ją słu szn o ść, z w ła sz c z a że w y ra ż a się w n ic h d u c h c h rz e śc ijań sk i - m iło sie rd z ie , ła g o d n o ść - stąd p o w ta rz a n e o k reśle n ie a e ą u ita s e st iu stitia d u lco re m iseric o rd ia e te m p e ra ta
31.
D o strz e ż o n o w szak że, że w ty m stw ie rd z e n iu sp o c z y w a co ś w ięcej n iż ty lk o k ry te riu m in te rp re ta c y j n e c z y k o re k to ra ry g o ró w p ra w a , b o w ie m w y ra ż a się w n im w y ż s z a racja, m ia n o w ic ie o d n ie sie n ie do id e a łu sp ra w ie d liw o śc i i z a d an ie je j re a lizo w an ia: a e ą u ita s f o n s e s t iu stitia e e t o r ig o32.
D e k re ta liśc i m ie li w ię k sz e n iż le g iśc i i d e k re ty śc i tru d n o śc i z p rz y z n a w a n ie m słu sz n o śc i n a d rz ę d n o śc i n a d p ra w e m p isan y m . T łu m a c z y ic h fakt, że tw o rz y w e m ic h p ra c y n ie b y ło re c y p o w a n e p ra w o sp rz e d w iek ó w , le c z p ra w o b ie ż ą c e, d ek re ta ły w sp ó łc z e sn y c h im p ap ieży . F ak t, że b y ło to p ra w o p a p ie skie, p o tę g o w a ł a u to ry te t te k stó w i k a z a ł d o m n ie m y w a ć ic h słu szn o ść.
T rz e b a tu p rz y p o m n ie ć , że d e k re ty p a p ie sk ie b y ły p ro m u lg o w a n e p rz e z p rz e sła n ie ic h u n iw e rsy te to w i w B o lo n ii (i ew ent. w O rlean ie). W ty ch , p rz e sła n y c h u n iw e rsy te to m , u rz ę d o w y c h z b io ra c h G rz e g o rz a IX , B o n ifa c e g o V III i Ja n a X X II (K le m e n ty n y ) z n a jd o w a ły się te ż u c h w a ły sob o ró w , zw ła sz c z a so b o ró w X III w ie k u . P rz e sy ła n o z b ió r u t h a c c o m p ila tio n e u ta tu r in iudiciis e t sch o lis. D o sta w a ły się w ię c w rę c e k an o n istó w , k tó rz y o b ra b ia li j e g ra m a tycznie, retorycznie i dialektycznie33. D zięki tej obróbce autorytet tek stó w opierał
27 X, 1, 36, 11.
28 „Q uod si aequitas iuri scripto contraria videatur, secundum eam iudicandum est” — Summa Quoniam status. Szerzej: P. G. Caron, „Aequitas rom ana”, „misericor- dia ” patristica ed „ epicheia ” Aristotelica nella dottrina dell „ aequitas ” canonica, Milano 1971.
29 Szerzej: P. Landau, „Aequitas” in the „Corpus Iuris Canonici”, „Syracuse Journal o f International Law and Commerce”, 20 (1994), s. 95-104, szczeg. 97.
30 „Aequitas est m odus rationabilis, regens sententiam et rigorem, haec enim est aequitas, quam iudex, qui minister iuris est, semper debet habere pro oculis” - Hostien- sis, Summa aurea, De dispensationibus, 1 (Lugduni 1568, 436), przedruk 1962.
31 M.in. Hostiensis, tamże.
32 P. G. Caron, „Aequitas romana”..., dz. cyt., s. 76. Zob. też: G. M. Colombo, Sapiens aequitas. L ’equitr nella riflessione canonistica tra i due codici, Roma 2003, s. 13-67.
33 K. W. Nörr, Ideen und Wirklichkeiten: Zur kirchlichen Rechtssetzung im 13. Jahrhundert, Zeitschrift f. Rechtsgeschichte, Kan. Abt. 82 (1996), s. 1-11.
152 Ks. Remigiusz Sobański
się odtąd nie tylko na pochodzeniu (
a u c to rita s), lecz na
r a tio. W dziełach
uczonych (takich jak
Sum m a, Q u a estio n es, N o ta b ilia , L ectu ra , B ro c a rd a...)
teksty zaczęły żyć własnym życiem, często przeniesione w inny kontekst, wy
korzystywane dla rozwiązywania nowych problemów, skutkujące w sposób
nieprzewidziany przez ustawodawcę34. Właśnie ta kreatywność średniowiecz
nych kanonistów fascynuje do dziś historyków prawa, aczkolwiek wywołuje
też zdziwienie35.
Za tą kreatywnością i odważną postawą wobec tekstów nie stało ich lekce
ważenie, lecz przeciwnie, ich docenianie jako media poznania prawa i dotarcia
do jego ideału. U tła spoczywała
lex a e te rn a: prawo jest i musi być zakorzenione
w prawie Bożym, wszelkie źródła prawa stanowionego, zarówno kościelnego,
jak też świeckiego, także rzymskiego36, traktowano jako wtórne. Przekonanie
0 nadrzędności prawa Bożego było powszechne, podzielali je zarówno kanoniści,
jak i legiści37. Tę transcendencję prawa wyrażono chyba najdobitniej w wielo
krotnie cytowanym stwierdzeniu: „Nihil aliud est aequitas quam Deus”.
Powyższe refleksje dotyczą średniowiecznych romanistów i kanonistów,
wykładających na uniwersytetach specjalistów od „prawdziwego” prawa -
prawa określanego przez historyków jako „prawo uczone”, prawo rzymskie
1 prawo kanoniczne. Złożone z tych dwóch praw
ius co m m u n eEuropy miało
charakter uniwersalny, ono dominowało nad całą mozaiką praw lokalnych, re
gionalnych, narodowych, stanowych... Praktyka tych praw lokalnych bywała
nieraz nader odległa od standardów wypracowanych na uniwersytetach, ale
dzięki doktorom, obejmującym po powrocie w ojczyste strony ważne urzędy,
wiedza prawnicza rozpowszechniała się, a prawo uczonych rozmaitymi droga
mi przenikało w prawo narodów Europy38.
34 Zob. K. W. Nörr, Von der Textrationalität zur Zweckrationalität. Das Beispiel des summarischen Prozesses, Zeitschrift f. Rechtsgeschichte, Kan. Abt. 81 (1995), s. 1-25.
35 K. W. Nörr, Ideen und Wirklichkeiten..., dz. cyt., s. 6. 36 „Non quia romanum, sed quia ius”.
37 „Principium omnium rerum est Deus. Habemus initium in hoc principio, accipi- mus m ateriam et huius scientiae fundamentum principium hoc, sine quo sapientia non valet esse, principium nostrum verum perdurat ad esse. In principio igitur huius artis, quae vocatur ius in elementis huius civilis scientiae ponamus fundamentum. Sit iuris fundamentum, sive materia et principium tim or Domini...” - Hugolinus, Summa in Di- gestum Vetus, cyt. za E. Szymoszek, „Iurisdictio”..., dz. cyt., s. 118 ns.
38 W sądach kościelnych stosowano prawo kanoniczne, ponadto redagowane przez nich prawa królewskie i cesarskie zawierały wiele elementów prawa rzymskiego, doktorów angażowano też do spisywania praw a zwyczajowego, a w tedy posługiwali się pojęciami prawa rzymskiego. Szerzej m.in. R. C. v. Caenegem, Das Recht im Mittelal ter, w: Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen, hrsg. W. Fikentscher, H. Fran ke, O. Köhler, Freiburg-München 1980, s. 628 ns.
4. A ktualność problemu
P rz y w o ła łe m p o cz ątk i k sz ta łto w a n ia się europejskiej tra d y cji p ra w n e j39 i e p o k ę k la sy c z n ą h isto rii p ra w a w E u ro p ie d la p rzy p o m n ien ia, że znajom ość u sta w to zn ajo m o ść narzęd zia, śro d k a p ro w ad ząceg o do określo n eg o celu. U sta w y i in n e a k ty n o rm a ty w n e to b e z p o śre d n i p rz e d m io t w ie d z y p ra w n ic z e j, p rzed m io t nadrzędny, zo rien to w an y n a praw o: scire leges u t ius d ic ip o ssit. N ie chodzi o to, b y sto su jący p ra w o od d aw ali się filo zo fic zn y m ro z w a ż a n io m o p ra w ie ani b y w szczy n ali p o sz u k iw a n ia id e ału p raw a, ani te ż b y w z n o sili się p o n a d p rzep isy czy staw iali sobie p rz y k a ż d y m przepisie pytanie o je g o słuszność. W ar to n a to m ia st m ie ć tę św iad o m o ść, że eu ro p ejsk a h isto ria p ra w a to ciągłe staw ia n ie py tan ia, co to je s t słuszne praw o , ja k j e p o zn ać i ja k j e u sta n o w ić40. P ytanie o słuszność p ra w a i w p raw ie w cale się n ie zd ezak tu alizo w ało 41. W spółczesne p ro b le m y p ra w a n ie słu sz n eg o n ie ró ż n ią się o d tych, z k tó ry m i bo ry k ali się śre d nio w ieczn i leg iści i k an o n iści - i w tej k w estii ich ro zw a żan ia w ątp liw o ści oraz p ro p o zy cje p o z o sta ją n a d a l aktualne42. N a p o w a g ę p ro b le m u z w racał u w a g ę m .in. Jan P aw eł II43, o je g o doniosłości i złożoności św iadczy n iep rzeb ran a litera tura44. P o p ró b a c h w y m a n e w ro w a n ia p ro b lem u słuszności z optyki praw niczej w sp o só b sk rajn y w po staci „czystej teo rii p ra w a ”45, a tak ż e p o trag iczn y ch d o św iadczeniach b ezp raw ia k am u flo w an eg o stanow ionym praw em , nie podnosi się w ątp liw o ści, że p raw o m a by ć słuszne. D o ty czy to zaró w n o sam eg o praw a, ja k te ż je g o stosow ania. Z w ła sz c z a g d y chodzi o sto so w an ie p raw a, trz e b a m ieć w c ią ż n a u w a d ze rz y m s k ą p rzestro g ę, że zn ajo m o ść p ra w a nie m o ż e ograniczać s ię do ro z p o z n a n ia słó w 46. S łuszne sto so w an ie p raw a, tzn. tak ie stosow anie
39 H. J. Berman, Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tradycji praw nej, przeł. S. Amsterdamski, Warszawa 1995.
40 R. Sobański, Prawo w Europie, „Śląskie Studia Hist.-Teol.” , 31 (1998), s. 145-156. 41 R. Sobański, Słuszność w prawie, „Państwo i Prawo”, 56 (2001), z. 8 (666), s. 3-12.
42 Zob. R. Sobański, Prawo i moralność, „Śląskie Studia Hist.-Teol.”, 32 (1999), s. 161-172.
43 Enc. Veritatis splendor nr 54-64; Evangelium vitae, nr 68-72.
44 Zob. m.in. prace zawarte w: D er Streit um das Gewissen, hrsg. G. Höver, L. Honnefelder, Paderborn - München - W ien - Zürich 1993. Zob. też: R. Bertolino, L ’obiezione di coscienza moderna. Per una fondazione costituzionale del diritto di obiezione, Torino 1994.
45 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, I wyd.: W ien 1934, II wyd. 1960. Wyd. polskie: Czysta teoria prawa, W arszawa 1960. Krytycznie: Cz. Martyniak, M oc obowiązująca praw a a teoria Kelsena, Lublin 1938; J. Wróblewski, Krytyka normatywistycznej teorii państwa i prawa Hansa Kelsena, W arszawa 1955. Z nowych opracowań: C. J. Errazuris, La teoriapura del Derecho de Hans Kelsen. Vision critica, Pamplona 1986.
154 Ks. Remigiusz Sobański
przepisów ustaw, by ich wynikiem było
d ictio iu ris47, ustalenie słusznego
in concreto
prawa, to węzłowe zagadnienie metodologii prawniczej od blisko
dwóch stuleci. Nie bez kozery mówi się w tym kontekście o szukaniu i znale
zieniu prawa (
R e c h tsfin d u n g ).Stosuj ący prawo kościelne maj ą do dyspozycj i dyrektywy interpretacyjne
kan. 17-19. Chodzi jednak nie tylko o abstrakcyjne zrozumienie przepisów,
lecz o wydobycie ich sensu - czy to jako ogólną regułę zachowania (interpre
tacja), czy to w odniesieniu do konkretnego przypadku. Nie zasługuje na
nazwę „interpretacja” samo streszczenie przepisów, przepis został zinterpre
towany dopiero wtedy, gdy uczyniono go zrozumiałym - czy to dla kogoś, kto
rozwiązywał subiektywne trudności odbiorców, czy to przez jego skonkretyzo
wanie w rozpatrywanym przypadku. Pierwszym krokiem w poznawaniu i in
terpretacji prawa jest przeczytanie przepisów z zastosowaniem dyrektyw
kan. 17 i 18, ale do interpretowania, a bardziej jeszcze do stosowania prawa,
nie wystarcza sama umiejętność czytania. Znajomość prawa to nie tylko zna
jomość ustaw. Interpretujący i stosujący prawo „pośredniczą między prawem
i życiem”, pierwsi z nich doktrynalnie, drudzy praktycznie i konkretnie. Chodzi
o to, by zrealizowało się prawo -
ius e sto, „ma stać się sprawiedliwość”. Na
tym polega istota i sens praktyki prawa48.
U początków europejskiej kultury prawnej szły w parze dwa zjawiska:
rozkwit prawa uczonego (recepcja prawa rzymskiego dokonała się nie
ratio- n e im p e rii, lecz
im p erio ra tio n is), ale także ożywiająca się z wolna dzia
łalność ustawodawcza władców (sprowokowana zapiskiem Grzegorza VII
w
D ic ta tu s P a p a e„...illi soli licet pro temporis necessitate novas leges con-
dere”)49. Dziś wydaje się oczywiste, że prawo tworzy władza prawodawcza,
a rola prawników maleje. A jednak baczni obserwatorzy dostrzegają też pro
cesy odwrotne: mediacje w sprawach cywilnych bez udziału sądu, mediacje
w sprawach karnych, odejście od zasady „państwo nie paktuje” ... Jeden
z historyków prawa ocenił te procesy jako powracanie prawa do społeczeń
stwa50. W dziejach prawa łatwo wykazać dwie tradycje: „prawo to wola usta
wodawcy” oraz „prawo to to, co dzieje się w głowach prawników”. Dobrze
byłoby ożywić tę drugą tradycję, bo już Pomponiusz zauważył, że nie może
47 Por. niemieckie Rechtsprechung.
48 Szerzej: R. Sobański, M etodologia praw a kanonicznego, Katowice 2004. 49 Szerzej: R. Sobański, „ Pro temporis necessitate noves leges condere”. K o nieczność czasu ja k o kategoria prawna w średniowieczu (w druku).
50 „Das Recht auf dem Weg zurück in die Gesellschaft” - U. Wesel, Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zur Gegenwart, M ünchen 2001, 581.
osta ć s ię p ra w o , je ś li n ie m a ja k ie g o ś b ie g łe g o w p ra w ie , k tó ry b y co d zien n ie w y p ro w a d z a ł j e n a le p sz e 51. W y m a g a to - o czy w iście - o d p o w ied n iej form acji i od w ag i. C o d o ty c z y w ró w n ej m ie rz e p ra w n ik ó w i k anonistów .
Sum m arium
C
ONSIDERATIONES QUAEDAM DE IURE AEQUOET DE EIUSDEM A E Q U A APPLICATIONE
Quid sit ius aequum, quomodo cognosci et fieri possit - quaestiones istae cultu- ram iuridicam Europae ab eius primaevis coniciuntur. Superius praesentatur - primo - doctrina legistarum de iure aequo et iure stricto, itemque de istorum reciproca habitu- dine. Postea sermo fit de disputationibus decretistarum et decretalistarum, praesertim in contextu crescentis activitatis legislativae Rom anorum Pontificum. Creativitas doctorum illius temporis in lucem ponitur et iuristis canonistisque hodiernis exemplum ad imitationem commendatur. Iuxta animadversionem Pomponii: „Constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritus per quem possit cottidie in m elius produci”.
Ks. prof. dr hab. Rem igiusz SOBAŃSKI - ur. w 1930 r. w M iasteczku Śląskim
- ksiądz katolicki, doktor teologii; profesor zw yczajny nauk praw nych U K SW (wcześniej ATK, której w latach 1981-1987 był rektorem) I UŚ, wybitny znawca prawa kanonicznego; doktor honoris causa uniwersytetu w Bonn. Jest autorem licznych publikacji z zakresu kanonistyki, m.in. Kościół ja k o podm iot prawa (1983), Teoria prawa kościelnego (1992). Do 1989 pełni funkcję wikariusza sądowego Sądu Metropo
litalnego w Katowicach. Jest konsultorem Rady Prawnej Konferencji Episkopatu Polski, członkiem Kościelnej Komisji Konkordatowej I Komitetu Nauk Prawnych PAN. W 2004 r. odznaczony przez Stolicę A postolską godnością protonotariusza apostol skiego supra numerum. W 2005 r. otrzymał nagrodę Lux ex Silesia, a w 2006 r. został honorowym obywatelem Tarnowskich Gór.
51 „Constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritus, per quem possit cottidie in melius produci” - Dig. 1, 2, 2, 13. Szerzej: R. Sobański, Prawnicy wobec prawa (O konsekutywnej i kreatywnej roli prawników), Palestra 51 (2006), nr 11-12 (587 -588) 11-17.
