R O C Z N I K I N A U K P R A W N Y C H
T o m VII - 1997
P A S Q U A L E P O L I C A S T R O L u b l i n
Z A S A D Y N A D Z O R U
N A D POŚREDNIKAM I R Y N K U KAPITAŁOW EGO
W PRAWIE EUROPEJSKIM*
1. E W O L U C J A R E G U L A C J I R Y N K Ó W K A P I T A Ł O W Y C H W G O S P O D A R C E Ś W I A T O W E J
S y stem regulacji p ra w n y c h d o t y c z ą c y c h ry n k u k a p ita ło w e g o o d n o s i się do zasad o k re ś la ją c y ch fu n k c jo n o w a n ie u słu g fin a n s o w y c h o raz tzw. r y n k ó w r e g u lo w a n y c h (łącznie z sy stem am i r o z lic z e n io w y m i). U sługi fin a n s o w e d o t y c z ą d ziałaln o ści k redytow ej, u b e z p ie c z e n io w e j oraz u słu g in w e s ty c y jn y c h w in s tr u m en tach fin a n so w y c h . R ynki r e g u lo w a n e to rynki, na k tó ry c h n e g o c jo w a n e są instrum enty fin an so w e. R e g u la c je p ra w n e d o ty c z ą c e usług f i n a n s o w y c h oraz ry n k ó w p ap ie ró w w a rto ś c io w y c h w y k a z u ją , p rz y n a jm n ie j dla k ra jó w bardziej z a a w a n s o w an y c h , w iele p o d o b ie ń stw .
P rzede w szy stk im rynki p a p ie ró w w a rto ś c io w y c h są in s ty tu c jo n a ln ie o k r e ś l o ne. M a ją b o w ie m w ła s n ą p o d m io to w o ś ć p ra w n ą , s ą c h a r a k te ry z o w a n e p rzez o k re ślo n y zakres o b o w ią z k ó w i o d p o w ie d z ia ln o ś c i, o k r e ś lo n ą stru k tu rę i o r g a nizację o raz p rzez p ew ien n a d z ó r p u b lic z n y n a d nim i w y k o n y w a n y . O k re ś lo n e s ą więc p ra w n e granice ich d ziałan ia, ja k ró w n ie ż ich relacje z in n y m i ry n k a m i usług fin a n so w y c h . W takiej sytuacji m o ż e m y o k re ślić ry n e k k a p ita ło w y ja k o zesp o len ie ry n k ó w p ie rw o tn y c h , p o p rz e z które in w e sto rz y , za p o m o c ą p o ś r e d n i ków, p rz e k a z u ją zasoby f in a n so w e ich u ż y tk o w n ik o m (ta k e r s ), z r y n k a m i w t ó r nym i, na których p o śre d n ic y w y m ie n ia ją się w z a je m n ie r ó ż n y m i in s tru m e n ta m i
W y r a ż a m w d z i ę c z n o ś ć P a n u P r o f e s o r o w i S a b i n o C a s s e s e z U n i w e r s y t e t u L a S a p i e n z a w R z y m i e za u d z i e l o n e mi su g e s t i e , k tó r e w p ł y n ę ł y n a k o n c e p c j ę t e g o a r t y k u ł u , o r a z P a n u D a w i d o w i M i ą s i k o w i za o p r a c o w a n i e j ę z y k o w e t e k s tu .
f in a n s o w y m i. W a rto z a u w a ż y ć , że p rz e z te w y m ia n y p r o w a d z o n e na rynkach w tó r n y c h m o ż n a tw o rz y ć ce n ę ró w n o w a g i dla o b y d w u r y n k ó w 1.
R e g u la c je p ra w n e d o ty c z ą c e ry n k u k a p ita ło w e g o m a ją c h ro n ić inw estora i u ż y tk o w n ik a , ja k r ó w n ie ż z a p e w n ia ć interes o g ó ln y p o sz c z e g ó ln y c h sy stem ó w g o s p o d a r c z y c h . W ś r ó d w s p ó ln y c h ce c h c h a ra k te ry z u ją c y c h e w o lu c ję system u regulacji p r a w n y c h k ra jó w n ajb a rd z ie j z a a w a n s o w a n y c h jest taka, że g w a r a n to w a n e są in teresy z a ró w n o in w e sto ra , j a k i u ż y tk o w n ik a , zap e w n ia jąc stabilność, k o n k u r e n c ję i p rz e jrz y s to ś ć d z ia ła n ia p o d m io tó w o b s łu g u ją c y c h p o trzeb y rynku p ie r w o tn e g o i w tó rn e g o . S p e łn ie n ie takich w a ru n k ó w łączn ie z lib eralizacją p o w in n o z a p e w n ić interes o g ó ln y . W tym z n a c z en iu lib eralizacja o z n a c z a w o l n o ść in w e s to w a n ia na p o s z c z e g ó ln y c h ry n k ach i w p o sz c z e g ó ln y c h krajach oraz u su n ię c ie w s z e lk ie g o r o d z a ju p u b lic z n e g o ste ro w a n ia ry n k ie m k ap itało w y m p o p r z e z d o c e lo w y w y b ó r p r z e d s ię b io r s tw p ro w a d z ą c y c h tam usługi lub p o p rz e z u k ie r u n k o w a n ie r o z w o ju ta k ic h firm. G łó w n y m c e le m n in ie jsz e g o artykułu jest o p isa n ie p o d s ta w o w y c h zasad fu n k c jo n o w a n ia sy ste m u n ad zo ru u m o ż liw ia ją c e g o s p r a w d z a n ie f u n k c jo n o w a n ia ry n k u k a p ita ło w e g o z g o d n ie z w y m ie n io n y m i c e ch a m i. P o ję c ie p o ś r e d n ik a r y n k u k a p ita ło w e g o będzie o b e jm o w a ło tutaj w s z y s t kie p o d m io ty u m o ż liw ia ją c e d o s ta rc z a n ie usług fin a n s o w y c h o c h a ra k te rz e k re d y to w y m , in w e s ty c y jn y m lub u b e z p ie c z e n io w y m dla in w e sto ró w oraz u m o ż li w ia ją c e z g ro m a d z e n ie z a s o b ó w f in a n s o w y c h d la ich u ż y tk o w n ik ó w ; będzie o b e jm o w a ło tak że w s z y s tk ie p o d m io ty w y k o n u ją c e tran sak cje na ry n k ach w tó r n y c h o raz p o d m io ty p r o w a d z ą c e i o rg a n iz u ją c e rynki p a p ie ró w w a rto śc io w y c h . Z a n im j e d n a k z a jm ie m y się p r a w e m e u ro p e js k im d o ty c z ą c y m takich p o ś re d n ik ó w , je s z c z e k ilk a słów p o ś w ię c im y z ja w isk o m , które c h a ra k te ry z o w a ły w osta tn ic h latach e w o lu c ję r y n k ó w u słu g fin a n s o w y c h oraz ry n k ó w in stru m en tó w fin a n s o w y c h w skali ś w ia to w e j2.
P ie r w s z y m z ja w is k ie m , które w a rto z a u w a ż y ć, był p o stę p tech n iczn y w d z ie d z in ie in fo rm a ty z a cji. U m o ż liw ił on łatw y d o s tę p p o ś re d n ik ó w do ry n k ó w in s tr u m e n tó w f in a n s o w y c h w in n y c h krajach. W ten sp o só b został stw orzony, p r z y n a jm n ie j d la tran sak cji w g ł ó w n y c h in s tru m e n ta c h fin a n so w y c h , duży rynek g lo b a ln y , fu n k c jo n u ją c y n ie u s t a n n i e 3. Z tego p o w o d u b ę d z ie m y tutaj odnosili
1 G . S z e g o, II s is te m a f i n a n z ia r io . E c o n o m ia e r e g o la m e n ta z io n e , M i l a n o 1995, s. 4 8 7 - 4 8 8 , M c - G r a w Hill.
2 Z o b . A S u r v e y o f I n te r n a tio n a l B a n k in g , „ T h e E c o n o m i s t ” , 3 1 5 ( 1 9 9 0 ) , N° 7 6 4 9 , s. 67; P. P o 1 i c a s t r o, L T n te rn a zio n a lizz.a z.io n e d i im p r e s e a m e z z o d i im p re se . L ’in teg ra z.io n e d e lta P o lo n ia n e lla d in a m ic a d e lle e c o n o m ic in d u s lr ia liz z.a te : p r o s p e ttiv e p e r I ’Ita lia , [w:] C on-v e n z io n e tra C N R e IS C O N A s u it ’in tern a z.io n a lizz.a z.io n e d e i m e r c a ti J 'in a n zia ri e su llo s ta to d e l l ’a r m o n iz z a z io n e d e lie n o r m a tiv e d e i d iv e r s i P a e s i e u r o p e i, R o m a 1994.
' B. D i a m o n d, M. P. K o 1 1 a r, 2 4 - h o u r T r a d in g , N e w Y o r k 1989, J o h n W i l e y & S o n s.
się do rynku k a p ita ło w e g o ja k o u jed n o lic o n e j c ało ści pod w z g lę d e m e k o n o m i c z nym. T ak a całość je s t p rz e d m io te m z a in te re s o w a n ia tejże a n a liz y p ra w n ic z e j.
D rugie z ja w isk o d o ty c z y n a to m ia s t z m ia n y w s tru k tu rze p o p y tu f in a n s o w e g o w skali globalnej. P o c z ą w s z y od lat sie d e m d z ie s ią ty c h , tra d y c y jn e usłu g i k r e d y to we o fe ro w a n e p rzez banki były c o ra z m niej p o p u la rn e . R o z w ija ł się n a to m ia s t szybko p opyt na inne p r o d u k ty fin a n so w e , m a ją c e cz ę sto c h a r a k te r c z ę ś c io w o kredytow y, c z ę śc io w o u b e z p ie c z e n io w y , c z ę ś c io w o in w e s ty c y jn y . R o z s z e r z e n ie się takich p ro d u k tó w w ś w iecie było m o ż liw e dzięki w s p o m n ia n e j w yżej „rew olucji in fo r m a ty c z n e j” . R ynki, na któ ry ch zo stały w y m ie n io n e takie instrum enty, zy sk ały c o ra z w ię k sz e zn a c z en ie dla całej e k o n o m ii ś w ia to w e j. Przyrost liczebności p o d m io tó w p r o w a d z ą c y c h takie usługi f i n a n s o w e o c h a r a k terze n o w a to rsk im p r z e w y ż s z a ł w sp o só b z a s a d n ic z y p rz y ro s t b a n k ó w .
Innow acje p ra w n e w tej d z ie d z in ie d o ty c z y ły p rz e d e w s z y s tk im b a n k ó w . Ich kryzys, szczególnie w id o c z n y w Stan ach Z je d n o c z o n y c h w latach s i e d e m d z i e s i ą tych i o s ie m d z ie sią ty c h , w y m a g a ł p o n o w n e g o ich u re g u lo w a n ia , ż e b y m o g ły one k o n k u ro w a ć z n o w y m i p o ś re d n ik a m i fin a n s o w y m i. Z a u w a ż o n o k o n ie c z n o ś ć liberalizacji d z ia ła ln o śc i b an k o w ej, tak by u m o ż liw ić z a o f e r o w a n ie n o w y c h p roduktów fin a n s o w y c h o ra z ro z sz e rz en ie ich ry n k ó w w skali m ię d z y n a r o d o w e j. Po drugie, trzeb a było z a p e w n ić z a ró w n o b a n k o m , ja k i in n y m p o ś r e d n ik o m f in an so w y m zasp o k o je n ie w y m o g ó w k a p ita ło w y c h , o d p o w ie d n ic h dla r y z y k a ich d ziałalności, w celu o d p o w ie d n ie g o z a b e z p ie c z e n ia in te re só w in w e s to r ó w oraz u m o żliw ian ia w ła śc iw e j k o n k u ren cji, nie o b c ią ż a jąc w s p o só b n ie r ó w n y n i e p o trzebnym i ko sztam i k a p ita ło w y m i p o s z c z e g ó ln y c h p o d m io tó w , u b ie g a ją c y c h się o ten sam rynek.
Ze w zględu na w y m ia r ś w ia to w y ry n k u k a p ita ło w e g o , w y ra ź n ie z a u w a ż o n o potrzebę p o d e jśc ia do je g o regulacji, o p ierając się na p o d o b n y c h za sa d a c h . Takie potrzeby d o s trz e ż o n o p rz e d e w s z y s tk im w k rajach n a jb a rd z ie j u p r z e m y sło w io n y ch . W s p ó ln e p o c z y n a n ia sk o n c e n tro w a ły się w o s ta tn ic h latach najpierw - jak j u ż p o w ie d z ia łe m - na b a n k a c h , żeby u m o ż liw ić t w o rz e n ie g lo balnego rynku b a n k o w e g o o raz w ejście b a n k ó w na g lo b a ln e rynki fin a n so w e . O p ra c o w a n o w ten sp o só b zb liż o n e zasad y d o ty c z ą c e n a d z o ru b a n k o w e g o , które odegrały d e c y d u ją c ą rolę w tw o rz e n iu w e W s p ó ln o c ie E u ro p e js k ie j u j e d n o lic o nego zespołu zasad d o ty c z ą c y c h n a d z o ru n a d w szy stk im i p o ś re d n ik a m i ry n k u kapitałow ego, a z w ła s z c z a nad p o ś re d n ik a m i fin a n s o w y m i.
Z tego p o w o d u w arto p rz e d e w s z y s tk im a n a liz o w a ć za sa d y p r a w a m i ę d z y n a rodow ego, do których d o s to s o w a ł się sy stem eu ro p e jsk i. W ten s p o só b b ęd zie m ożna sobie u ś w ia d o m ić w y m ia r g lo b a ln y reg u lacji p rz y ję ty c h w E u ro p ie.
I I . W P Ł Y W G L O B A L I Z A C J I R Y N K Ó W F I N A N S O W Y C H N A T W O R Z E N I E S Y S T E M U N A D Z O R U
N A D P O Ś R E D N I K A M I R Y N K U K A P I T A Ł O W E G O W P R A W I E E U R O P E J S K I M
Jak j u ż z a z n a c z o n o , g lo b a liz a c ja ry n k ó w fin a n s o w y c h z w ię k s z y ła w s p ó łz a le ż n o ść m ię d z y k r a jo w y m i ry n k a m i f in a n s o w y m i. P o z a tym dla p o śre d n ik ó w fin a n s o w y c h s tw o r z y ła o n a p o trz e b ę z a o f e r o w a n ia w ła s n y c h p ro d u k tó w p o z a krajem o raz d o k o n y w a n i a transakcji n a r ó ż n y c h ry n k a c h re g u lo w a n y c h . Nie m o ż n a się w ię c d z iw ić , że z a u w a ż o n o p o trz e b ę u t o ż s a m ie n ia p o d s ta w o w y c h zasad n adzoru s t o s o w a n y c h w k ra ja c h b ard ziej r o z w in ię ty c h . Z teg o p o w o d u sz c z e g ó ln e m ie j sce w p r o c e s ie tw o rz e n ia e u r o p e js k ie g o sy ste m u n a d z o ru nad p o śre d n ik a m i ry n k u k a p ita ło w e g o m a ją u m o w y i p o r o z u m ie n ia z a w a rte na szczeblu m ię d z y n a r o d o w y m , z u c z e s tn ic tw e m p o d m io tó w nie n a le ż ą c y c h do W sp ó ln o ty . W śró d tak ich a k tó w trz e b a przed e w s z y s tk im w y m ie n ić u m o w ę m ię d z y n a r o d o w ą za w a r tą m ię d z y U S A a W ie lk ą B r y ta n ią w 1987 r., w sp ra w ie kapitalizacji firm p ro w a d z ą c y c h d z ia ła ln o ść k r e d y to w ą . S ta n o w iła o n a p o ro z u m ie n ie co do k ry te riów u m o ż liw ia ją c y c h o k re ś le n ie kap itału , p o t r z e b n e g o dla p o k ry c ia ryzyka w y n ik a ją c e g o z d z ia ła ln o śc i k re d y to w e j. O k re ś liła o b lic z a n ie w s p ó łc z y n n ik ó w k a p ita ło w y c h d la p o k r y c ia tego r y z y k a j a k o k ry te riu m , na p o d s ta w ie którego n a d z ó r m ia ł b y ć w y k o n y w a n y .
T o p o r o z u m ie n ie m iało d e c y d u ją c y w p ły w na tw o rz e n ie sy stem n a d z o ru nad b a n k a m i o r a z innym i p o ś re d n ik a m i r y n k u k a p ita ło w e g o w e d łu g p o d o b n y c h z a sa d n ie ty lk o w Europie, lecz r ó w n ie ż w U S A , K a n a d z ie i Jap o n ii. Z a sa d y z a w a rte w ty m p o r o z u m ie n iu zo stały p o te m p rz y ję te i o p ra c o w a n e w 1988 r. p rz e z K o m i t e t B a z y lejsk i ds. N a d z o ru B a n k o w e g o 4. S k ła d a się on z g u b e rn a to rów b a n k ó w c e n tr a ln y c h o raz p rz e d s ta w ic ie li w ła d z n a d z o ru ją c y c h banki. S k u p ia on „ G r u p ę D z ie s ię c iu ”, tzn. B elgię, K a n a d ę , Francję, N iem cy, Japonię, W ło c h y , H o la n d ię , W ie lk a B ry tan ię, U S A o ra z S z w a jc a rię i L u k se m b u rg , a w ię c kraje, k tó re cz ę sto m a ją n a b a rd z o o d m ie n n e s tan o w isk a, ja k p a ń s tw a W s p ó ln o ty E u ro p e js k ie j, U S A i Ja p o n ia .
N a p o d s ta w ie re g u ł o p ra c o w a n y z o stał w E u ro p ie s y ste m m in im aln y d o t y c z ą cy treści n a d z o r u , n a jp ie rw dla s y s te m u b a n k o w e g o , a p o te m dla innych p o ś r e d n ik ó w f in a n s o w y c h , a m ian o w icie: p r z e d s ię b io r s tw u b e z p ie c z e n io w y c h , f u n d u szy p o w ie r n ic z y c h , p rz e d s ię b io rs tw in w e s ty c y jn y c h , p r o w a d z ą c y c h działalność m a k l e r s k ą 5. 4 Z o b . S z e g o, d z . cy t., s. 5 42 . 5 D l a b a n k ó w t a k i e z a s a d y z o s t a ł y o k r e ś l o n e w n a s t ę p u j ą c y c h a k t a c h : d y r e k t y w a E W G 8 9 / 2 9 9 o f u n d u s z a c h w ł a s n y c h z d n i a 17 k w i e t n i a 19 8 9 r.; O. J. n r L 124, 5 m a j a 1989 r.; d y r e k t y w a E W G 8 9 / 6 4 7 o w s p ó ł c z y n n i k u w y p ł a c a l n o ś c i z d n i a 18 g r u d n i a 1989 r.; O. J. n r L 3 8 6 , 3 0 g r u d n i a 198 9 r.; d y r e k t y w a W E / 3 0 o ł ą c z n y m n a d z o r z e n a d g r u p ą z d n i a 6 k w i e t n i a
O p ierając się m a takiej tres'ci m in im a ln e g o n a d z o ru , p rz y ję to zasa d ę , z g o d n ie z k tó rą p o śre d n ic y rynku k a p ita ło w e g o - p o u z y s k a n iu z e z w o le n ia o d w ła d z kraju, w którym m a ją s ie d z ib ę g ł ó w n ą (i a d m in is tra c ję c e n tra ln ą ), n a z y w a n y c h w ład zam i kraju p o c h o d z e n ia - m o g ą p ro w a d z ić w ła s n ą d z ia ła ln o ś ć w innych krajach bez po trzeb y u z y s k a n ia z e z w o le n ia w ła d z n a d z o r u ją c y c h k ra jó w g o szczący ch . T a k a za sa d a z o s ta ła z a w a rta w o d r ę b n y c h d y re k ty w a c h , s k i e r o w a nych do p o sz c z e g ó ln y c h p o ś r e d n ik ó w f i n a n s o w y c h , w y żej w y m i e n i o n y c h 6.
P o za tym reguły z a tw ie rd z o n e p rz e z K o m ite t B a sy le jsk i w c z e r w c u 1992 r. stan o w iły p o d sta w ę dla p rz y ję c ia w p ra w ie W s p ó ln o ty E u ro p e js k ie j n o w y c h zasad d o ty c z ą c y c h n a d z o ru nad p o ś re d n ik a m i fin a n s o w y m i o ra z w s p ó łp r a c y m ięd zy w ła d z ą n a d z o r u ją c ą kraju p o c h o d z e n ia a w ł a d z ą kraju g o s z c z ą c e g o . T ak ie reguły u tw o rz o n o ja k o sk u te k z d a rz e ń d o ty c z ą c y c h p ro c e s u lik w id a c ji B C C I (B ank o f C redit and C o m m e r c e In te rn a tio n a l), ja k i z o stał ro z p o c z ę ty w lipcu 1991 r. B C C I, który m iał s w ą sied zib ę w L u k s e m b u r g u , stał się n i e w y p ł a calny. Był on c z ę ś c ią w ię k sz e j g ru p y b a n k o w e j z s ie d z ib ą n a w y s p a c h C a y m a - na, miał też ro z b u d o w a n ą sieć filii w W ie lk ie j B rytanii. T a m z o sta ł u p o w a ż nio n y do g ro m a d z e n ia d e p o z y tó w na m o c y B a n k in g A c t z 1987 r. J e d n a k n i e w y sta rc z a jąc a p rzejrzy sto ść g ru p y s k u tk o w a ła tym , że ani w ła d z e kraju p o c h o d z e n ia (L u k se m b u rg ), ani w ła d z e kraju g o s z c z ą c e g o (W ie lk a B ry ta n ia ) nie m ogły s k u teczn ie w y k o n y w a ć n a d z o ru .
Po tym zd arzen iu , w c z e r w c u 1992 r., K o m ite t B a z y le js k i p rz y g o to w a ł w s p ó ln y d o k u m e n t, w k tó r y m zo stały u sta lo n e w a ru n k i m in im a ln e d o ty c z ą c e w y sta rc z a ln o śc i w y k o n a n e g o n a d z o ru . W d o k u m e n c ie s k o n c e n tr o w a n o się g ł ó w nie na relacjach m ię d z y s tru k tu rą m ię d z y n a r o d o w y c h g rup b a n k o w y c h a w y k o n a n ie m n ad zo ru n a d n im i7. 1992 r.; O. J. n r L 110, 28 k w i e t n i a 19 92 r.; d y r e k t y w a W E 9 2 /1 2 1 o n a d z o r z e i k o n t r o l i d u ż y c h p o r ę c z e ń z d n i a 21 g r u d n i a 1992 r.; O . J. n r L 2 9, 5 l u t e g o 19 93 r.; d y r e k t y w a o s y s t e m a c h g w a r a n c j i d e p o z y t ó w z d n i a 3 0 m a j a 1 9 9 4 r.; O. J. n r L I 3 5/ 5 z 31 m a j a 1 9 9 4 r. W a r t o tu p r z y p o m n i e ć d y r e k t y w ę 9 3 / 6 / W E d la p r z e d s i ę b i o r s t w i n w e s t y c y j n y c h , k t ó r a s p e ł n i a - w s t o s u n k u d o d y r e k t y w y 9 3 / 2 2 / W E ) - t a k ą s a m ą r o l ę j a k d y r e k t y w y o f u n d u s z a c h w ł a s n y c h i w s p ó ł c z y n n i k u w y p ł a c a l n o ś c i w s t o s u n k u d o d r u g i e j d y r e k t y w y b a n k o w e j . 6 S y s t e m t a k i c h d y r e k t y w j e s t o k r e ś l o n y p r z e z d y r e k t y w ę 9 5 / 2 6 / W E , p r e a m b u ł a ( 1 ) j a k o „ z a k r e s o g ó l n y ” , w k t ó r y m p o ś r e d n i c y m o g ą p r o w a d z i ć s w o j ą d z i a ł a l n o ś ć . O b e j m u j e on : d y r e k t y w y 7 7 / 7 8 0 (O. J. n r L 3 2 2 z 17 g r u d n i a 1977 r.) o r a z 8 9 / 6 4 6 (O . J. n r L 3 8 6 z 3 0 g r u d n i a 1989 r.) d o t y c z ą c e b a n k ó w ; d y r e k t y w y 7 3 / 2 3 9 (O . J. n r L 2 2 8 z 16 s i e r p n i a 197 3 r.) o r a z 9 2 / 4 9 (G U n r L 2 2 8 z I 1 s i e r p n i a 1992 r.) w s p r a w i e u b e z p i e c z e ń o d sz k ó d ; d y r e k t y w y 7 9 / 2 6 7 (O . J. n r L 63 z 13 m a r c a 1979 r.) o r a z 9 2 / 9 6 (O . J. n r L 3 6 0 z 9 g r u d n i a 1992 r.) w s p r a w i e u b e z p i e c z e ń n a ż y c i e ; d y r e k t y w a 9 3 / 2 2 w s p r a w i e p r z e d s i ę b i o r s t w p r o w a d z ą c y c h d z i a ł a l n o ś ć i n w e s t y c y j n ą n a r y n k u p a p i e r ó w w a r t o ś c i o w y c h o r a z 8 5 /6 1 1 w s p r a w i e f u n d u s z ó w p o w i e r n i c z y c h ( O . J. n r L 375 z 31 g r u d n i a 1985 r.). 7 S z e r z e j n a te n t e m a t zob .: G . G o d a n o, L a ie g is la z io n e c o m u n ita r ia in m a te r ia b a n c a r ia , B o l o g n a 1996, s. 2 2 5 - 2 2 8 , U M u l i n o .
P ie rw s z y z tych w a r u n k ó w d o ty c z y relacji m ię d z y w ła d z ą n a d z o r u ją c ą kraju p o c h o d z e n ia a w ła d z ą kraju g o s z c z ą c e g o . W sytuacji, gdy chodzi o banki n a le żące do m i ę d z y n a r o d o w y c h g ru p b a n k o w y c h lub p ro w a d z ą c y c h działalność m ię d z y n a r o d o w ą , w ła d z e kraju p o c h o d z e n ia m u s z ą m ieć w y sta rc z a jąc e u p r a w n ien ia, żeby w y k o n y w a ć s k u te c z n ą k o n tro lę u w z g lę d n ia ją c ą c ało k ształt grupy, do której b an k należy . W s p ó łp r a c a m ię d z y w ła d z a m i kraju g o s z c z ą c eg o a w ła d z a m i kraju p o c h o d z e n ia p o le g a na ty m , że w ła d z a kraju g o sz c z ą c eg o musi sp raw d zić:
a) czy w ła d z a n a d z o r u ją c a k ra ju p o c h o d z e n ia dostaje in fo rm acje dotyczące s y tu a c ji całości g ru p y b a n k o w e j, do której n a le ż y n a d z o ro w a n y p o d m io t, oraz czy w ła d z a kraju p o c h o d z e n ia p o tw ie rd z i takie in fo rm acje i oceni je p o d w z g lę d e m s ta b iln o śc i g ru p y b a n k o w e j;
b) czy w ła d z a n a d z o r u ją c a kraju p o c h o d z e n ia m a w y sta rc z a jąc y zakres w ła d z y , żeby u n ie m o ż liw ia ć n a d z o r o w a n e m u b an k o w i tw o rz e n ie struktur g ru p o w y c h u tr u d n ia ją c y c h z a tr z y m y w a n ie n a m ie js c u inform acji d o ty c z ą c y ch całej g ru p y b a n k o w e j lub u n ie m o ż liw ia ją c y c h p ra w id ło w y n a d z ó r nad gru p ą b an k o w ą ;
c) czy w ła d z a n a d z o r u ją c a kraju p o c h o d z e n ia m a w y sta rc z a jąc y zakres w ła dz y , żeby u n ie m o ż liw ia ć k o n tro lo w a n e j g ru p ie b an k o w e j tw o rz e n ie p o d m io tó w b a n k o w y c h d z ia ła ją c y c h w n ie k tó ry c h krajach.
D rugi w a ru n e k o k re ś lo n y w P ro to k o le B a z y le jsk im z 1992 r., d o ty c z y tw o r z e n ia p o d m io tó w z a g ra n ic z n y c h p rz e z n a d z o r o w a n ą gru p ę b an k o w ą. T w o rzen ie ta k ic h p o d m io tó w w y m a g a z e z w o le n ia w ład z n a d z o ru ją c y ch w kraju g o sz c z ą c y m , w kraju p o c h o d z e n ia o raz w kraju p o c h o d z e n ia g rupy, jeśli te d w a o stat nie nie s ą zb ieżn e. D la w y d a n ia ta k ie g o z e z w o le n ia m usi być u w zg lę d n io n a so lid n o ść m a ją tk o w a g ru p y b a n k o w e j, a d e k w a tn o ś ć o rganizacji oraz pro ced u r o p e ra c y jn y c h g ru p y b a n k o w e j dla s k u te c z n e g o p o k ry c ia ryzyka, i to nie tylko na p o z io m ie p o s z c z e g ó ln e g o b an k u , lecz n a p o z io m ie g ru p y ja k o całości.
T r z e c im w a r u n k ie m je s t to, że w ła d z e z kraju p o c h o d z e n ia m u s z ą mieć p r a w n e m o ż liw o ś c i z g r o m a d z e n ia in fo rm a c ji p o c h o d z ą c y c h od filii z a g ra n ic z n y c h b a n k ó w p o d le g a ją c y c h ich n a d z o ro w i.
W a r u n e k c z w a rty z o b o w ią z u je w ła d z ę n a d z o ru ją c ą kraju g o sz c z ą c eg o do tego, że - jeśli j e d e n z w y m ie n io n y c h w a ru n k ó w m in im a ln y c h nie je st p rz e strz e g a n y - musi o n a s to s o w a ć te środki o g ra n ic z a jąc e , które u w a ż a za
wlaści-we z p u n k tu w id z e n ia z a p o b ie g a w c z e g o ( p r u d e n c ja ln e g o ) 8, ż e b y w y m u s ić p r z e strzeganie tych w a ru n k ó w m in im a ln y c h .
Jak to zo stało za u w a ż o n e, ustalen ie takich w a r u n k ó w p rz e z K o m ite t B azylej- ski o z n a c z a in terp re to w a n ie zasady h o m e c o u n try c o n tr o l w sp o só b w z m a c n i a jący w sp ó łp ra c ę m ię d z y krajam i oraz rolę kraju g o s z c z ą c e g o 9.
Z analizy w y m ie n io n y c h d y re k ty w o raz p rzez ich p o r ó w n a n ie z w y m i e n i o n y mi aktam i m ię d z y n a ro d o w y m i o raz z n ie k tó ry m i u s ta w a m i S ta n ó w Z je d n o c z o nych (które, ró w n ie ż na p o d s ta w ie c y to w a n e j u m o w y m ię d z y n a r o d o w e j z a w artej z W ie lk ą B ry ta n ią o d g ry w a ły i o d g r y w a ją n i e m a łą rolę w r o z w o ju p ra w a e u r o pejskiego), m o ż n a w n io s k o w a ć , że zasady u m o ż liw ia ją c e o k re ś le n ie sy ste m u n adzoru nad p o ś re d n ik a m i ry n k u k a p ita ło w e g o w p ra w ie e u r o p e js k im są n a s tę pujące:
1. Z a s a d a hom e c o u n try c o n tro l nad p o s z c z e g ó ln y m i p o ś re d n ik a m i r y n k u k apitałow ego, o b e jm u ją c a w sp ó łp ra c ę na s zczeb lu k r a jo w y m i m i ę d z y n a r o d o w ym m iędzy w ła d z a m i p u b lic z n y m i w ła ś c iw y m i d la w y k o n y w a n ia n a d z o ru w p o sz c z e g ó ln y c h krajach; 2. Z a sa d a w y k o n y w a n ia n a d z o ru na p o d s ta w ie w s p ó łc z y n n ik ó w w y p ł a c a l n o ś ci po śred n ik ó w ; 3. Z a s a d a w y k o n y w a n ia n a d z o ru sp ra w d z a ją c e g o so lid n o ść p o ś re d n ik ó w ; 4. Z a s a d a w y k o n y w a n ia n a d z o ru sp ra w d z a ją c e g o p rz e jrz y s to ś ć d z ia ła n ia firm pośred n iczący ch ; 5. Z a sa d a h a rm o n iz a c ji m in im a ln e j w fu n k c jo n o w a n iu s y s te m ó w n o to w a ń na rynkach reg u lo w a n y c h . Z asad y p o c h o d z ą c e z p ra w a m ię d z y n a r o d o w e g o d o t y c z ą p rz e d e w s z y s tk im w sp ó łc z y n n ik ó w w y p ła c a ln o śc i, dzięki k tó ry m zo stało ro z b u d o w a n e p o d e jśc ie p re w e n c y jn e (lub p r u d e n c ja ln e , p r u d e n tia l) do sy s te m u reg u lacji tw o rz o n y c h w celu zap o b ie g a n ia ry zy k u w y n ik a ją c e m u z n ie w y p ła c a ln o ś c i. T a k ie p o d e jśc ie w system ie e u ro p e jsk im o b e jm u je r ó w n ie ż fo rm y n a d z o ru p o le g a ją c e na s p r a w d z a niu w łaściw o ści o rg a n iz a c ji i f u n k c jo n o w a n ia w e w n ą tr z firm y.
8 P o p r z e z u ż y c i e w y r a ż e n i a „ p r u d e n c j a l n y ” p r z e n o s i m y n a p o l s k i g r u n t t e r m i n o l o g i ę W E . W a r t o z a u w a ż y ć , że p r z e p i s y m a j ą c e t a k ą c e c h ę z o s t a ł y j u ż o k r e ś l o n e w p o l s k i e j lit e r a tu r z e j a k o o s t r o ż n o ś c i o w e . Z o b . J. K. S o 1 a r z, R o z w ó j s y s te m ó w b a n k o w y c h , W a r s z a w a 1996, B i b l i o t e k a M e n e d ż e r a i B a n k o w c a .
III. Z A S A D A H O M E C O U N T R Y C O N T R O L O R A Z W S P Ó Ł P R A C Y M I Ę D Z Y W Ł A D Z A M I P U B L I C Z N Y M I
W Ł A Ś C I W Y M I D L A W Y K O N Y W A N I A N A D Z O R U W P O S Z C Z E G Ó L N Y C H K R A J A C H
P o d s ta w o w y m c e le m , który m iał być o sią g n ię ty p rzez p ra w o euro p ejsk ie, by ło u m o ż liw ie n ie - po u z y s k a n iu z e z w o le n ia - tw o rz e n ia w ła sn y c h filii oraz s w o b o d n e g o ś w ia d c z e n ia w ła s n y c h u słu g w o b ręb ie W sp ó ln o ty E u ro p ejsk iej dla w s z y s tk ic h p o ś r e d n ik ó w f in a n s o w y c h z krajów n a le ż ą c y c h do W s p ó ln o ty . Na p o d s ta w ie tak ich z e z w o le ń p o ś re d n ik - p r z e d s ię b io rs tw o ban k o w e, u b e z p ie c z e n io w e , in w e s ty c y jn e lub fu n d u s z p o w ie rn ic z y - m o ż e z ało ży ć filie w d o w o l n y ch k ra ja c h c z ło n k o w s k ic h lub p ro w a d z ić tam b e z p o ś re d n ią d ziałaln o ść. P rz e d s ię b io rs tw o m p r o w a d z ą c y m d z ia ła ln o ść in w e s ty c y jn ą nie m o żn a z a b ran iać lub u tru d n ia ć c z ł o n k o s tw a w ry n k a c h r e g u lo w a n y c h , d z ia ła ją cy c h na p o d sta w ie z e z w o le n ia w y d a w a n e g o p rz e z inne kraje czło n k o w sk ie .
N a d z ó r n a d firm a m i b a n k o w y m i, p rz e d s ię b io rs tw a m i in w e sty c y jn y m i, u b e z p ie c z e n io w y m i lub f u n d u s z a m i p o w ie rn ic z y m i je s t d o k o n y w a n y p rz e z w ładze k raju, które w y d a ły takie z e z w o le n ie . J e d n a k p rz e d s ię b io rs tw a d z ia łające poza k ra je m i p r o w a d z ą c e d z ia ła ln o ś ć p o ś r e d n ik a na rynku k a p ita ło w y m m u s z ą p rz e s trz e g a ć p ra w a k rajó w g o s z c z ą c y c h . P o d m io ty w y k o n u ją c e n a d z ó r w krajach g o s z c z ą c y c h nie m o g ą n a ło ż y ć n a p rz e d s ię b io r s tw a p o c h o d z ą c e z innych krajów ż a d n y c h d o d a tk o w y c h o b c ią ż e ń n iż te, w y m a g a n e p rzez o g ó ln e p rzep isy k ra jo we. P o w s ta ją tu, ja k słu szn ie z a u w a ż y ł m .in. S. C a s s e s e 10, d w a rod zaje k o n k u rencji: m ię d z y p o ś re d n ik a m i (łączn ie z r y n k a m i r e g u lo w a n y m i), którzy łatw iej m o g ą d o trzeć do n o w y c h ry n k ó w , o ra z m ię d z y ustro jam i p ra w n y m i, choć ten rodzaj k o n k u re n c ji je s t ła g o d z o n y p rz e z fakt, że taki p ro ces w z a je m n e g o u z n a n ia p r a w a p a ń s tw c z ło n k o w s k ic h p ro w a d z o n y je s t ra z e m z u stalen iem pew n y ch z a sa d m in im a ln y c h d la h a r m o n iz a c ji p ra w a k rajó w c z ło n k o w s k ic h . P rzepisy, o c z y m w y żej b y ła m o w a , d o ty c z ą c e w s p ó łc z y n n ik ó w w y p ła c a ln o śc i o raz w ła s n y c h śro d k ó w k a p ita ło w y c h są s to s o w a n e a u to m a ty c z n ie , choć przy ich u ż y w a n iu m o g ą p o ja w ić się w ą tp liw o ś c i w y n ik a ją c e z trudności w s p ra w d z a n iu k o n kretnej sytuacji.
P u b lic z n e p o d m io ty n a d z o r c z e w k rajach g o s z c z ą c y c h w s p ó łp r a c u ją z p o d m io ta m i n a d z o r u ją c y m i z k ra jó w p o c h o d z e n ia . Je d n o c z e ś n ie m a ją p ew n e m o ż li w o śc i b e z p o ś r e d n ie g o d z ia ła n ia w razie zw ło k i tych o statn ich . T w o r z ą się w ten s p o só b sieci w s p ó łp r a c y d w u s tr o n n e j m ię d z y p o d m io ta m i n a d z o ru ją c y m i, które u m o ż l i w i a j ą f u n k c jo n o w a n ie z a s a d y h o m e c o u n try c o n tro l d la p o śre d n ik ó w r y n k u k a p ita ło w e g o . D z ia ła n ia ad m in istra c ji p o s z c z e g ó ln y c h krajów są więc p o d o b n e .
Takie więzi m ięd zy a d m in istra c ja m i p o s z c z e g ó ln y c h k rajó w zo sta ły w z m o c nione d y re k ty w ą 9 5/26, której a d re sa ta m i są w s z y s c y p o ś re d n ic y fin a n so w i. W celu u m o ż liw ie n ia r z e c z y w is te g o w y k o n a n ia n a d z o ru jej p rz e p is y u stalają, że przy o d p o w ie d n im z e z w o le n iu i z o d p o w ie d n im i g w a ra n c ja m i d o p u s z c z a się w y m ia n ę inform acji m ię d z y w ła d z a m i w ła ś c iw y m i dla w y k o n a n ia n a d z o ru a innym i p o d m io ta m i, np. tym i, które n a d z o r u j ą lik w id a c ję o raz p o s tę p o w a n ie u p ad ło ścio w e p o d m io tu n a d z o r o w a n e g o , lub tym i, m a ją c y m i za zad a n ie w y k r y cie sytuacji, w których p ra w o sp ó łek nie było p rz e strz e g an e . P o d m io ty te m o g ą być krajow e lub obce. W ten s p o só b z o staje r o z s z e rz o n y z ak res m o ż liw e g o działania w ład z n a d z o ru ją c y ch .
I V . Z A S A D A W Y K O N Y W A N I A N A D Z O R U
N A P O D S T A W I E W S P Ó Ł C Z Y N N I K A W Y P Ł A C A L N O Ś C I P O Ś R E D N I K Ó W
Z asad y n ad zo ru nad p o ś re d n ik a m i ry n k u k a p ita ło w e g o , oparte na z a c h o w a n iu określo n y ch w sp ó łc z y n n ik ó w k a p ita ło w y c h , s a n k c jo n o w a n e są p r z y m u s o w ą lik w id a c ją p o d m io tu , który nie je s t w stanie u trz y m a ć o k re ś lo n e g o p o z io m u zasobów k a p ita ło w y c h o raz nie je s t w stanie p o p ra w ić tej sytuacji w w y z n a c z o n ym term inie. San k cje te m a ją na celu u su n ię c ie z sy ste m u takich p o d m io tó w , których działanie m o g ło b y s p o w o d o w a ć z a g ro ż e n ie d la in w e s to ró w o ra z dla w łaśc iw e g o f u n k c jo n o w a n ia ry n k ó w k a p ita ło w y c h . W a r to z a u w a ż y ć , że taka z asad a je st o b e c n a ró w n ie ż w p ra w ie U SA .
W ięk sze trudności w sp ra w d z a n iu w s p ó łc z y n n ik ó w k a p ita ło w y c h m o g ą p o w staw ać w w yżej w y m ie n io n y c h s y tu acjach , w k tó ry c h banki n a le ż ą do m i ę d z y n a ro d o w y ch stru k tu r g ru p o w y c h . Z ta k ie g o p o w o d u w d y re k ty w ie 9 5 /2 6 zo stały ro zszerzo n e u p ra w n ie n ia w ła d z w y k o n u ją c y c h fu n k c je n a d z o rc z e do z d o b y w a n ia inform acji.
D la s p ra w o w a n ia n a d z o ru nad g ru p a m i fin a n s o w y m i o za się g u m i ę d z y n a r o d o w y m treść d y re k ty w y ustala, że m i ę d z y n a r o d o w e g ru p y b a n k o w e lub f i n a n s o we m u s z ą m ieć strukturę p r z e jr z y s tą w celu u m o ż liw ie n ia f a k ty c z n e g o w y k o n a n ia n adzoru. Isto tn y m e le m e n te m d y r e k ty w y 9 5 /2 6 je st u w z g lę d n ie n ie tego w y m o g u oraz ro z sz e rz en ie go n a c a łą b ra n ż ę u słu g fin a n s o w y c h . W d y re k ty w ie 9 2 /3 0 /W E o łą czn y m n a d z o rz e nad p o d m io ta m i k r e d y t o w y m i 11, w p re a m b u le (5) u w z g lę d n io n o m o ż liw o ś ć o d m o w y b ą d ź c o fn ię c ia z e z w o le n ia w sytuacji, gdy struktury g ru p o w e w y d a ją się być n ie d o s to s o w a n e do w y k o n y w a n ia d z i a ł a l ności b an k o w ej. W d y re k ty w a c h d o ty c z ą c y c h in n y c h p o ś r e d n ik ó w fin a n s o w y c h
nie było o d n ie s ie n ia do ta k ie g o u z a s a d n ie n ia dla decy zji o d m a w ia ją c ej z e z w o le n ia lub je c o fającej.
W d y re k ty w ie 9 5 /2 6 u sta la się, że je ż e li is tn ieją bliskie zw iązki m iędzy p r z e d s ię b io r s tw e m fin a n s o w y m a innym i o so b am i fiz y c z n y m i lub praw n y m i, w ła d z e w ła ś c iw e u d z ie la ją z e z w o le n ia je d y n ie w ted y , gdy takie zw iązki nie u tr u d n ia ją rz e c z y w is te g o w y k o n y w a n ia ich funkcji n a d z o rc z y ch . Poza tym w ła ś ciw e w ła d z e o d m a w i a j ą z e z w o le n ia, jeśli p rz e p isy w y d a n e p rzez parlam ent, rząd lub a d m in is tra c ję trz e c ie g o kraju, od któ ry ch zależy je d n a albo więcej osób f iz y c z n y c h lub p ra w n y c h , z ja k im i p rz e d s ię b io rs tw o m a bliskie zw iązki, u tru d n ia ją w y k o n y w a n ie ich fu n k c ji n a d z o rc z y ch . Przep is ten stosuje się rów nież w ted y , g d y w kraju trzecim są p rzep isy u m o ż liw ia ją c e nadzór, ale zaistnieją tru d n o ści w ich s to s o w a n iu . P o trzecie, w celu w y k o n a n ia kontroli, w łaściw e w ła d z e w y m a g a ją , by p r z e d s ię b io r s tw a f in a n s o w e d o starczały im inform acje, by z a g w a r a n to w a ć stałe p r z e s trz e g a n ie w a ru n k ó w o k re ś lo n y c h w o m ó w io n y c h p r z e p isach - art. 1 (2).
V . Z A S A D A S O L I D N O Ś C I P O Ś R E D N I K Ó W
I P R Z E J R Z Y S T O Ś C I I C H D Z I A Ł A Ń W D O K O N Y W A N I U N A D Z O R U
W ś r ó d n o rm z m ie r z a ją c y c h do z a p e w n ie n ia stabilności sy stem u nie ma p rz e p isó w , k tó re m o g ły b y być sto s o w a n e w sp o só b au to m a ty c z n y , tak ja k w p r z y p a d k u w s p ó łc z y n n ik ó w w y p ła c a ln o ś c i oraz w y m o g ó w k a p ita ło w y c h . Te, które są, g w a r a n t u j ą interes in w e s to ró w , z a p e w n ia jąc fa c h o w o ść i u czciw o ść działań p o ś re d n ik a . C h o d z i o p rz e p is y o k re śla ją c e c h a ra k te r tec h n ic z n eg o d ziałania p o ś r e d n ik ó w p o d w z g lę d e m a d m in is tra c y jn y m , k się g o w y m , o rg an izacy jn y m , z a p e w n ia ją c e p r a w id ło w o ś ć zaw ie ra n ej tran sak cji, z a b e z p iec z a ją c e fu n d u sze oraz in s tru m e n ty b ę d ą c e w ła s n o ś c ią in w e sto ró w (reg u ły p ru d e n c ja ln e ) 12. Chodzi r ó w n ie ż o p r z e p is y o k r e ś la ją c e c h a ra k te r m e ry to ry c z n y z a c h o w a n ia pośrednika, by tra n s a k c je p r z e p r o w a d z a n o w sp o só b staranny, rzetelny, p rzestrzeg ając w y m a g a n y c h zasad p ro c e d u ry , po u zy sk a n iu o d p o w ie d n ic h inform acji od inw estora o raz p rz e k a z a n iu m u n a le ż y ty c h in fo rm acji o sobie, unik ając w m iarę m o ż liw o ś ci k o n flik tu i z a w s z e z a p e w n ia ją c in w e sto ro m u czciw e trak to w an ie (reguły z a c h o w a n i a ) 13. W a rto tutaj z a u w a ż y ć p rz e d e w s z y s tk im to, że - po p ierw sze - o b y d w a ro d z a je reguł nie n a d a ją się do a u to m a ty c z n e j w y cen y . Po drugie - re g u ły p ru d e n c ja ln e d o t y c z ą m e c h a n iz m u w e w n ę trz n e j organizacji i fu n k c jo n o w a n ia p rz e d s ię b io r s tw z a jm u ją c y c h się u słu g a m i f in a n s o w y m i, n a to m ia st reguły
12 Z o b . art. 10, d y r . 9 3 / 2 2 / W E . 13 Z o b . art. 1 1, ta m ż e .
z ach o w a n ia d o ty c z ą relacji tych p rz e d s ię b io rs tw z k lien tam i. Po trzecie, reg u ły p ru d en cjaln e są u ch w a la n e p rzez kraj p o c h o d z e n ia i nad ich p rz e s tr z e g a n ie m czu w a ją w ładze tego kraju. N a to m ia st reg u ły z a c h o w a n ia ustala i n a d z o ru je kraj goszczący.
R óżnice d o ty c z ą c e treści reguł p ru d e n c ja ln y c h i reguł z a c h o w a n ia o ra z w ł a dzy, którą c z u w a nad ich p rz e s trz e g a n ie m , m a ją p o d o b n y c h a r a k te r w d y r e k t y w ach d o ty c z ą c y ch w szy stk ich p o ś r e d n ik ó w fin a n so w y c h .
V I . O R G A N I Z A C J A N O T O W A Ń N A R Y N K A C H R E G U L O W A N Y C H W O B E C I C H P O D L E G A N I A P R A W U K R A J O W E M U
Istotne kroki d la h arm o n izacji reguł fu n k c jo n o w a n ia ry n k ó w w tó r n y c h z o s ta ły p o d ję te p rzez u c h w a le n ie d y r e k ty w y 9 3 /2 2 /W E o u słu g a c h in w e s ty c y jn y c h . J e d n a k p ie rw sz a c h a ra k te ry s ty k a z a sa d p r a w n y c h d o ty c z ą c a r y n k ó w r e g u l o w a nych ch a ra k te ry z u je się tym , że z p u n k tu w id z e n ia s tru k tu ra ln e g o k o n ty n u o w a n a je st ich zależność od p ra w a p o s z c z e g ó ln y c h krajów , z e z w a la ją c y c h n a ich u tw o rzenie. W arto z a u w a ż y ć, że to nie m o ż e s ta n o w ić p rz e s z k o d y w d o s tę p ie do ry n k ó w re g u lo w a n y c h krajów g o s z c z ą c y c h te p r z e d s ię b io rs tw a in w e s ty c y jn e , które uzy sk ały z e z w o le n ie w kraju ich p o ch o d z e n ia . Jak z a u w a ż y ł C assese, d o stęp p o śre d n ik a do ry n k ó w re g u lo w a n y c h je st nadal p o d p o r z ą d k o w a n y n i e k t ó rym k lasy c z n y m fo rm o m kontroli a d m in is tra c y jn e j w ład z p u b lic z n y c h krajów p o c h o d z e n ia takich ry n k ó w . P rz y c z y n ą u trz y m a n ia takich reg u lacji je s t to, że zag ro ż e n ia d o ty c z ą c e działalności tego p o ś r e d n ik a s k u tk u ją n a ty c h m ia s t, z w ł a szcza na tych ry n k ach , na których p o ś re d n ik d z ia ła n a jw ię c e j. S tąd p o śre d n ik m ający za sied zib ę kraj A i p r o w a d z ą c y tam m ało operacji b a rd z ie j in te re su je w ład ze kraju B, na ry n k a c h któ reg o p ro w a d z i on w ię k sz o ść sw o ic h op eracji. P o d o b n a s y tu a c ja na ry n k u b a n k o w y m p ro w a d z i - ja k z a u w a ż y liś m y - do w z m o c n ie n ia roli kraju g o s z c z ą c e g o w p ro c e sie w y d a w a n ia z e z w o le n ia .
J e d n a k p rz e p isy d y re k ty w y d o ty c z ą c e u słu g in w e s ty c y jn y c h u n ie m o ż liw ia ją też d y s k ry m in a c ję p o śre d n ik ó w w z a le ż n o śc i od kraju ich p o c h o d z e n i a 14. W y n ik a stąd, że za sa d a p o d le g a n ia stru k tu r ry n k ó w re g u lo w a n y c h k ra jo w i ich p o c h o d z e n ia je st d o d a tk o w y m e le m e n te m w y m u s z a ją c y m w s p ó łp r a c ę m ię d z y w ładzam i n a d z o ru ją c y m i kraju p o c h o d z e n ia a w ła d z a m i n a d z o r u ją c y m i kraju go szcząceg o . Jest to p o zo sta ło ść po sy ste m ie p o le g a ją c y m na w s p ó łu d z ia le w ładzy p u b lic z n e j w w y b ie ra n iu p rz e d s ię b io rc y . F irm y, które m a j ą d o s tę p do ry n k ó w r e g u lo w a n y c h , są d o b ie ra n e n a p o d s ta w ie o d rę b n y c h z e z w o le ń , a p r a
c o w n ik ó w w y b ie r a się s p o śró d o só b w p is a n y c h do o d p o w ie d n ic h rejestró w lub za z g o d ą w ła d z y n a d z o ru ją c ej.
T e e l e m e n ty w y k a z u ją , że z a s a d y p ra w n e d o ty c z ą c e ry n k ó w re g u lo w a n y c h są r ó ż n o r o d n e , p rz y n a jm n ie j w o d n ie s ie n iu do zasady n a d z o ru nad nim i. W y n i ka to z faktu, że sy ste m y a d m in istra c ji p o s z c z e g ó ln y c h krajów są je s z c z e zbyt z r ó ż n ic o w a n e , by m óc u jed n o lic ić za sa d y n a d z o ru p rz y n a jm n ie j z p u n k tu w id z e n ia stru k tu ra ln e g o . T aki tem at z a słu g u je z p e w n o ś c ią na d a ls z ą u w ag ę, ale to w y k r a c z a p o z a p ro b le m a ty k ę n in ie js z e g o artykułu.
D y r e k t y w a 9 3 /2 2 /W E o u słu g a c h in w e s ty c y jn y c h w p ro w a d z iła w ażne zasady d o ty c z ą c e o rg a n iz a c ji tra n sa k c ji z a w a rty c h na ry n k ach r e g u lo w a n y c h . U je d n o li c o n e zo sta ły z a s a d y p u b lik a c ji n o t o w a ń 15. D la k a ż d e g o in stru m en tu n e g o c jo w a n e g o n a p o s z c z e g ó ln y c h r y n k a c h r e g u lo w a n y c h musi b o w iem być p u b lik o w a n a na p o c z ą tk u k a ż d e g o d n ia f u n k c jo n o w a n ia ry n k u c e n a śred n ia w ażo n a, cena m i n im a ln a i m a k s y m a ln a o ra z ilość tran sak cji, które zostały zaw arte w p o p r z e d n im d n i u 16.
D la r y n k ó w cią g ły c h - o p a rty c h n a k o ja rz e n iu zleceń - oraz dla rynków o p a r ty c h n a n o to w a n ia c h c ią g ły c h takie in fo rm acje, k a lk u lo w a n e dla ok resu 6 g o d z in f u n k c jo n o w a n ia rynku, m u s z ą być p u b lik o w a n e co g odzinę, z o p ó ź n ie n ie m d w u g o d z i n n y m w s to su n k u do fu n k c jo n o w a n ia rynku. P o za tym co d w a d z ie ś c ia m in u t (d la o k re su d w u g o d z in n e g o fu n k c jo n o w a n ia rynku) m u s z ą być p u b lik o w a n e : c e n a śre d n ia w a ż o n a , c e n a m a k s y m a ln a i c e n a m in im a ln a . Ich p u b lik a c ja m usi n astąp ić z o p ó ź n ie n ie m g o d z in n y m w s to su n k u do re le w a n tn e g o o k re s u c z a s o w e g o 17.
P rz e p is y d y r e k ty w y 9 3 /2 2 /W E o u słu g a c h in w e s ty c y jn y c h w p ro w a d z a ją , jak m o ż n a z a u w a ż y ć , w sp ó ln e r e g u la c je w d z ie d z in ie p u b lik o w a n ia n o to w a ń , które u m o ż l i w i a j ą k o n tro lo w a n ie p rz e jrz y s to ś c i transakcji d o k o n y w a n y c h n a p o s z c z e g ó ln y c h ry n k a c h . P rz e s trz e g a n ie ta k ic h zasad p o d le g a o d p o w ie d n ie m u n a d z o ro wi. W o m ó w io n e j d y re k ty w ie d b a się o to, by u s talo n e zasad y nie były o m in ię te. N a p r z y k ła d jeśli ustali się, że in w e sto rz y m ieli ja k ik o lw ie k d o stęp do in fo r m acji o c e n a c h o raz s tru k tu rze z leceń , to in fo rm a c je te m u s z ą być ujaw nione w k a ż d e j c h w ili w o k re sie f u n k c jo n o w a n ia rynku, a te rm in y p o d a w a n e w sp ra w ie c e n y o ra z ilości p o trz e b n e j do u ru c h o m ie n ia transakcji m u s z ą być takie, by i n w e s to r m ó g ł w r z e c z y w isto śc i r e a liz o w a ć sw oje tran sak cje. W id ać tu pew ien z a k re s o d p o w ie d z ia ln o ś c i r y n k u r e g u lo w a n e g o .
1:1 T a m ż e , art. 2 1 (2 ). 16 T a m ż e , art. 2 1 ( 2 a). 17 T a m ż e , art. 2 2 ( 2 b).
V I I . S Y S T E M W Ł A D Z U P R A W N I O N Y C H D O N A D Z O R U R Y N K U K A P I T A Ł O W E G O
W sy stem ie d y re k ty w y 9 3 /2 2 /W E p o d m io ty w ła ś c iw e do w y d a w a n ia z e z w o leń na działanie oraz dla n a d z o ru nad p r z e d s ię b io rs tw a m i in w e s ty c y jn y m i m u s z ą spełniać o k re ślo n e w y m a g a n ia . Z p u n k tu w id z e n ia p o d m io to w e g o i p r z e d m i o t o w ego p o w in n y być w ła d z a m i a d m in is tra c y jn y m i, t w o rz o n y m i lub u z n a n y m i na podstaw ie o d p o w ie d n ic h u staw , i m u s z ą być w y p o s a ż o n e we w ła ś c iw e fu n k c je oraz o d p o w ied n i zakres w ła d z y . W sz y stk ie p o d m io ty u p ra w n io n e do w y k o n y w a nia n adzoru nad p r z e d s ię b io rs tw a m i in w e s ty c y jn y m i m u s z ą w s p ó łp r a c o w a ć ze sobą oraz ze w sz y stk im i w ła d z a m i n a d z o ru ją c y m i in n y c h p o ś r e d n ik ó w ry n k u k ap itało w eg o (rynki in s tru m e n tó w f in a n so w y c h , p o d m io ty p r o w a d z ą c e d z ia ła l ność kred y to w ą, u b e z p ie c z e n io w ą oraz fu n d u sz e p o w ie rn ic z e ) z w ła s n e g o kraju oraz - jeśli d ziałaln o ść p o ś r e d n ik ó w w y k ra c z a p o z a g ra n ic e kraju p o c h o d z e n ia - innych z a in te re s o w a n y c h k rajó w . P o d o b n e reg u ły d o t y c z ą w ła d z s p ra w u ją c y c h na d z ó r nad innym i p o ś re d n ik a m i. P rzepisy nie o k r e ś la ją w ięc, ja k i e m a być m iejsce p o d m io tó w n a d z o r u ją c y c h w ad m in istra c ji k ra jó w c z ło n k o w s k ic h . U s ta lają tylko, że p o w in n y być o d p o w ie d n io l e g ity m iz o w a n e w s y s te m ie u s t a w o w ym kraju i m u s z ą być w y p o s a ż o n e w fu n k c je w ła sn e o raz o d p o w ie d n i zakres władzy. N ie z a le żn e d z iałan ie u m o ż liw ia p rz e p is, w m yśl któ reg o k a ż d ą z bran ż składających się na sy stem p ry w a tn y c h fin a n s ó w p rz y p a d a j e d e n „a u to ry te t n ie z a le ż n y ” , w y k o n u ją c y w ła ś c iw e fu n k cje n a d z o r u 18. P o d m io ty w r z e c z y w is tości sp raw u jące taki n a d z ó r m o g ą być ró żn e lub m o ż e być u t w o r z o n y je d e n p o d m io t n ad z o ru ją c y w sz y stk ie usługi fin a n so w e , j a k to zro b io n o w n ie k tó ry c h krajach s k a n d y n a w s k ic h . P ra w o e u ro p e js k ie je s t n e u tra ln e co do liczb y a u to r y te tów o d p o w ie d z ia ln y c h za k a ż d e g o ro d zaju p o ś re d n ic tw o , lecz m u s z ą one ze so b ą w sp ó łp ra c o w a ć . O d p o w ie d z ia ln o ś ć za to p o n o s z ą p o s z c z e g ó ln e kraje c z ł o n kow skie. Jeśli je s t to w y m a g a n e , w ład ze n a d z o ru ją c e m u s z ą w s p ó łp r a c o w a ć z w ładzam i in nych k rajó w . O rg a n iz a c ja n ad zo ru nad p o ś re d n ik a m i r y n k u k a p ita ło w ego we W sp ó ln o c ie E u ro p e js k ie j m a c h a ra k te r „ s i e c i o w y ” 19; w y n ik a on z przyjęcia zasad y d o ty c z ą c ej u d z ie le n ia z e z w o le n ia i w y k o n y w a n ia n a d z o ru p rzez kraj p o c h o d z e n ia p o śre d n ik a . W a r to z a u w a ż y ć, że in te ra k c ja m ię d z y n i e z a l e ż n y mi w ład zam i a d m in is tra c y jn y m i w z m a c n ia o g ó ln e fu n k c jo n o w a n ie sy stem u , gdyż wiąże system n a d z o ru z z asad am i o b ie k ty w n y m i, s to s o w a n y m i w sp o só b oparty na d o ś w ia d c z e n iu p o s z c z e g ó ln y c h w ład z. N ie w ą tp liw ie w s z e lk a e w o lu c ja tego sy stem u k o o rd y n acji m usi u w z g lę d n ić skutki i w yniki o s ią g n ię te p rz e z w sp ó łp racę tego rodzaju.
18 C a s s e s e, dz. c y t . , s. 194.
D y r e k ty w y 9 3 /6 /W E i 9 3 /2 2 /W E zo stały przyjęte do tej pory przez Belgię i Irla n d ię . W in n y c h k rajach trw a ją p rz y g o to w a n ia z m ierzające do ich recepcji. Jest to z a d a n ie ła tw ie js z e np. dla W ielk ie j Brytanii, która w p e w n y m sensie by ła w z o r c e m dla r o z w o ju e u ro p e js k ie g o sy ste m u n ad zo ru nad p o śred n ik am i r y n k u k a p ita ło w e g o . W inn y ch k rajach , np. w R e p u b lice Fed eraln ej Niem iec, o c z e k u je się p r z y ję c ia tych zasad pod koniec roku. W e W ło s z e c h to c z ą się na ten te m a t o sta tn ie dy sk u sje.
Ja k to j u ż zo sta ło z a u w a ż o n e , w a ż n o ś ć tych d y re k ty w p o le g a na tym, że w p r o w a d z a j ą o n e - r ó w n ie ż d la p r z e d s ię b io rs tw in w e sty c y jn y c h o charakterze m a k le rs k im - te sa m e z a sa d y n a d z o ru , które d o ty c z ą b a n k ó w i które zostały r o z s z e rz o n e w sp o só b je d n a k o w y na in n y c h p o ś re d n ik ó w ry n k u k apitałow ego, c h o ć z p e w n y jn i w y ją tk a m i z w ła s z c z a w s to su n k u do p o d m io tó w in s ty tu c jo n a l n y c h z a jm u ją c y c h się o rg a n iz o w a n ie m i p ro w a d z e n ie m ry n k ó w w tó rn y ch oraz s y s te m ó w ro z lic z e n io w y c h . P R I N C I P L E S O F S U P E R V I S I O N O N T H E I N T E R M E D I A R I E S O F T H E C A P I T A L M A R K E T IN T H E E U R O P E A N L A W S u m m a r y T h i s w o r k a i m s to c o n t r i b u t e t o t h e c o n s t r u c t i o n o f a c o m m o n g r o u p o f l e g a l p r i n c i p l e s c o n c e r n i n g t h e s u p e r v i s i o n o n all t h e i n t e r m e d i a r i e s o f t h e c a p i t a l m a r k e t . O u r a t t e m p t s e e m s to b e j u s t i f i e d b y t h e f o l l o w i n g r e a s o n s : 1) th e e x i s t i n g li n k b e t w e e n th e f i n a n c i a l i n t e r m e d i a r i e s a n d t h e r e g u l a t e d m a r k e t s ; 2 ) t h e n e e d o f a re a l a n d f a i r c o m p e t i t i o n w i t h i n the w h o l e s y s t e m o f t h e f i n a n c i a l i n t e r m e d i a t i o n ; 3 ) t h e n e e d f o r a n e f f i c i e n t s u p e r v i s i o n . In the E u r o p e a n r e g u l a t i o n s f o r t h e i n t e r m é d i a i r e s o f t h e c a p i t a l m a r k e t a n i m p o r t a n t r o l e is p l a y e d b y t h e r u l e s o f i n t e r n a t i o n a l L a w , w h i c h i n f l u e n c e d t h e a d o p t i o n a n d th e e v o l u t i o n o f th e E u r o p e a n s y s t e m o f s u p e r v i s i o n f i rs t f o r t h e b a n k s , a n d t h e n f o r o t h e r f i n a n c i a l i n t e r m e d i a r i e s ( i n c l u d i n g r e g u l a t e d m a r k e t s a n d c l e a r i n g h o u s e s ) . T h e s u p e r v i s i o n o n t h e i n t e r m e d i a r i e s o f th e c a p i t a l m a r k e t in th e E u r o p e a n C o m m u n i t y is c h a r a c t e r i z e d by: t h e p r i n c i p l e o f t h e h o m e c o u n t r y c o n t r o l , th e p r i n c i p l e s o f c a p i t a l a n d t e c h n i c a l a d e q u a c y , t h e p r i n c i p l e o f t r a n s p a r e n c e , a n d t h e p r i n c i p l e o f u n i f o r m i t y o f th e r u l e s o f p u b l i s h i n g i n f o r m a t i o n c o n c e r n i n g th e i n s t r u m e n t s t r a d e d o n t h e r e g u l a t e d m a r k e t s o f the d i f f e r e n t m e m b e r S t a t e s . T h e p r i n c i p l e o f t h e h o m e c o u n t r y c o n t r o l i m p l i e s t h e m u t u a l r e c o g n i t i o n o f th e leg al s y s t e m o f t h e m e m b e r s t a t e s . It is m a d e p o s s i b l e o n l y w h e n t h e r e e x i s t s o m e c o m m o n r u l e s c o n c e r n i n g c a p i t a l a n d t e c h n i c a l a d e q u a c y . In t h e s e m a t t e r s , th e s u p e r v i s i o n is p e r f o r m e d by th e a u t h o r i t i e s o f th e m e m b e r s t a t e o f o r i g i n . W h e n t h e s u p e r v i s i o n r e f e r s to a c o m p a n y c l o s e l y r e l a t e d to o t h e r f o r e i g n c o m p a n i e s , th e r o l e o f th e a u t h o r i t i e s o f t h e g u e s t i n g s t a te h a s g a i n e d o f i m p o r t a n c e . F o r w h a t c o n c e r n s t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n t h e i n t e r m e d i a r y a n d th e i n v e s to r , t h e s u p e r v i s i o n is p e r f o r m e d b y th e a u t h o r i t i e s o f t h e S t a t e in w h i c h th e a c t i v i t y t a k e s p l a c e .
In t h i s w a y , th e s y s t e m o f s u p e r v i s i o n o n th e i n t e r m e d i a r i e s o f t h e c a p i t a l m a r k e t t a k e s th e f o r m o f a n e t w o r k , in w h i c h t h e c o m p e t e n t a u t h o r i t i e s o f th e S t a t e o f o r i g i n a n d o f t h e g u e s t i n g S t a t e , a s k a n d r e c e i v e i n f o r m a t i o n f r o m t h e i n t e r m e d i a r y a n d o t h e r a u t h o r i t i e s . A c l o s e r r e l a t i o n s h i p w i t h th e s y s t e m o f t h e m e m b e r s S t a t e o f o r i g i n c h a r a c t e r i z e s th e r e g u l a t e d m a r k e t s a n d th e c l e a r i n g h o u s e s .
