Zasada pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Pełen tekst

(1)Zeszyty Naukowe nr. 776. Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie. 2008. Ryszard Szostak Katedra Prawa. Zasada pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego I. Według przepisów ustawy z dn. 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych1 udzielanie zamówień publicznych odbywa się z zastosowaniem eliminacyjnego wyboru oferty najkorzystniejszej w trybie przetargowym bądź innym trybie konkurencyjnym, opartym na modelu przetargu (negocjacje z zachowaniem konkurencji, tzw. zapytanie o cenę), ale aukcja elektroniczna odbiega już znacznie od tego wzorca. Wyjątkowo dopuszczalny jest konkurs z wykorzystaniem konstrukcji przyrzeczenia publicznego (art. 921 k.c.) oraz swobodne negocjacje w rozumieniu art. 72 k.c. Przetarg lub inny tryb ofertowo-eliminacyjny to uporządkowany i stopniowo rozwijający się ciąg działań cywilnoprawnych (art. 14 p.z.p.) zmierzających do wyłonienia najlepszego wykonawcy i racjonalnego ukształtowania zawieranej umowy2. Jego tok tylko w części determinuje ustawa, w znacznej mierze przebiega zgodnie z góry ustalonymi warunkami zamówienia (przetargu), adhezyjnie akceptowanymi przez przystępujących do postępowania konkurentów (art. 701 § 4 k.c.). Postępowanie jest wielostopniowe. Najpierw udostępnia się warunki zamówienia (możliwe są protesty), potem składane są oferty, po otwarciu których dochodzi 1. Dz.U. z 2006 r., nr 164, poz. 1163, ze zm., zwana dalej p.z.p.. Por. zwłaszcza G. Ćmikiewicz, Postępowanie przetargowe jako konstrukcja szczególnego trybu zawarcia umowy, cz. II, PPHZ 1983, z. 7, s. 40; M. Jasiakiewicz, Ofertowy system zawierania umów w polskim prawie cywilnym, Toruń 1993, s. 85 i nast.; J. Rajski, Przetarg w ujęciu przepisów kodeksu cywilnego, PPH 1997, z. 1, s. 4 i nast.; S. Rudnicki [w:] Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza – część ogólna, Warszawa 1998, s. 183; a także wyrok SN z 15 II 1991 r. (IV CR 551/90), OSP 1992, z. 9. poz. 99; uchwałę SN z 2 VIII 1994 r., (III CZP-96/94), OSN 1995, z. 1, poz. 11; uchwałę SN z 25 IV 1996 r. (III CZP-36/96), OSNC 1996, z. 9, poz. 115 oraz uchwałę SN z 13 II 2003 r. (III CZP-95/02), z aprobującą glosą R. Szostaka, OSP 2004, nr 12, poz. 156. 2.

(2) Ryszard Szostak. 6. do eliminacji konkurentów uchybiających ustalonym warunkom (możliwe są wykluczenia) następnie odbywa się kwalifikacja ofert pod kątem obowiązujących wymagań prawnych (możliwe są odrzucenia), a dopiero w zakończeniu procedury odbywa się wartościująca ocena utrzymujących się w przetargu ofert, zmierzająca do wyboru oferty najkorzystniejszej. Nieco prostsza jest licytacja elektroniczna rozpoczynana po weryfikacji warunków uczestnictwa na podstawie pisemnie składanych wniosków. Każda oferta złożona przy równym dostępie do informacji gaśnie, gdy tylko inny uczestnik złożył ofertę korzystniejszą, a ostatnią z ofert, której już nikt nie zdoła obalić, uznaje się za najkorzystniejszą. Czynności zapadające w toku procedury udzielania zamówienia to akty realizacyjne, wymagane w ramach prawidłowego wykonania stosunku proceduralnego (przetargowego). Uchybienie co do treści, formy i kolejności ich dokonania grozi koniecznością unieważnienia postępowania, a także sankcją odszkodowawczą (art. 471 k.c.)3. Chodzi przede wszystkim czynności prawne (art. 56 k.c.), a także rozmaite oświadczenia wiedzy i zawiadomienia, do których analogicznie stosuje się przepisy o oświadczeniach woli, zwłaszcza w zakresie formy i przesłanek skutecznego złożenia (art. 60-61 k.c.)4. O wiele mniejszą rolę odgrywają zaś rozmaite działania faktyczne, zwłaszcza konieczne czynności rejestracyjne. W świetle podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych postępowanie poprzedzające zawarcie umowy finalnej, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 p.z.p.). Wymóg ten ma niewątpliwie na celu ochronę interesów publicznych, zwłaszcza poprzez zagwarantowanie tzw. osłony dowodowej na wypadek konieczności dochodzenia roszczeń majątkowych. Forma pisemna usprawnia też kontrolę zamówień publicznych, a także stwarza podstawy do odpowiedzialności za uchybienia w ramach specjalnego reżimu odpowiedzialności karno-administracyjnej5, czy też ogólnego reżimu kodeksu karnego6. Wymóg zachowania formy pisem Bliżej o tym zob. R. Szostak, Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne – zagadnienia konstrukcyjne, Kraków 2005, s. 135 i nast. 3. Por. zwłaszcza S. Grzybowski, Prawo cywilne – zarys części ogólnej, Warszawa 1975, s. 146, A. Wolter, Prawo cywilne – zarys części ogólnej, Warszawa 1979, s. 107 oraz Z. Radwański, System prawa cywilnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2002, s. 26, a także wyrok SN z 27 stycznia 2000 r. (II CKN-707/78), OSNC 2000, nr 9, poz. 154. 4. Por. przepisy ustawy z dn. 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. 2005, nr 14, poz. 114). 5. Por. bliżej o tym R. Zakrzewski, Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu w nowym kodeksie karnym, cz. II, „Monitor Prawniczy” 1998, nr 1, s. 6 i nast.; W. Wróbel: Kodeks karny – Komentarz, t. 3, Kraków 1999, s. 464 i nast.; J. Skorupka, Przestępstwo utrudniania przetargu (art. 305 k.k.) de lege lata i de lege ferenda, „Przegląd Sądowy” 2005, nr 12, s. 113 i nast., a także Raport Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Zjawiska patologiczne w zamówieniach publicznych”, Warszawa 2000. 6.

(3) Zasada pisemności postępowania…. 7. nej ma bezpośredni związek z zapobieganiem i zwalczaniem różnych praktyk z zakresu szeroko pojętej korupcji gospodarczej7. Pośród oświadczeń woli istotne znaczenie mają: specyfikacja istotnych warunków zamówienia (art. 701 § 4 k.c. i art. 36 p.z.p.) stanowiąca źródło wielostronnego stosunku przetargowego, oferta obejmująca stanowczą propozycję zawarcia umowy finalnej (art. 66 k.c.), odrzucenie oferty uchybiającej obowiązującym wymaganiom prawnym (art. 89 p.z.p.), wybór i przyjęcie oferty najkorzystniejszej (art. 92 p.z.p.) oraz sama umowa o zamówienie publiczne (art. 94 p.z.p.). Ofercie towarzyszy oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków ubiegania się o zamówienie wskazujące na jego wiarygodność (art. 22 p.z.p.), a także zaświadczenia właściwych organów, opinie osób trzecich i inne dokumenty potwierdzające spełnianie wymaganych warunków (art. 22–26 p.z.p.). Muszą być dołączone do oferty, jeżeli zamawiający zażądał ich przedłożenia, zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane8. Niezależnie od tego w grę wchodzą jeszcze liczne zaproszenia (ogłoszenia) oraz wyjaśnienia i informacje (komunikaty), dotyczące zwłaszcza warunków zamówienia, treści oferty, czy innych zdarzeń zachodzących w toku procedury o udzielenie zamówienia. Specjalne znaczenie mają: protest (sprzeciw) będący rodzajem reklamacji wadliwych czynności organizatorskich zamawiającego, ewentualne przyłączenie się do protestu przez innego konkurenta i tzw. rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego (art. 180 i nast. p.z.p.). Są to zwyczajne czynności materialnoprawne (zawiadomienia) podlegające regułom prawa cywilnego, a nie akty publicznoprawne. Zamawiający, załatwiając protest, nie działa bowiem na zasadach właściwych dla imperium, lecz na zasadzie dominium, z poszanowaniem charakterystycznej dla stosunków cywilnoprawnych reguły równorzędności stron9. Dopiero wniesienie przez niezadowolonego konkurenta odwołania arbitrażowego uruchamia objęty prawem publicznym przymusowy proces przed organem rozpoznawczym (art. 184 i nast. p.z.p.). Poza tym w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający-organizator sporządza (a raczej prowadzi na bieżąco) pisemny protokół dokumentujący wszystkie istotne okoliczności procedury (por. art. 96 p.z.p.). Oferty, oświadczenia, opinie biegłych i inne dokumenty oraz informacje stanowią załączniki do tego protokołu10. Zamawiający przechowuje protokół wraz z tymi załącznikami przez okres 4 lat od dnia Por. też art. 2 projektu europejskiego Corpus Iuris, Warszawa 2002, poświęcony tzw. oszustwom popełnionym w związku z zawarciem umowy, narażającym na szkody interesy publiczne. 7. 8 9. Dz.U. nr 87, poz. 605.. Por. R. Szostak: Przetarg…, s. 115 i nast.. Urzędowy jego wzór określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 24 października 2007 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. nr 202, poz. 1463). 10.

(4) Ryszard Szostak. 8. zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Jednakże wykonawcy, których oferty nie zostały wybrane od razu, mogą domagać się zwrotu planów, projektów, modeli, próbek, wzorów, programów komputerowych i innych podobnych materiałów. Ten czteroletni okres dostosowany został zapewne do okresu przedawnienia karalności uchybień z zakresu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (por. art. 38 ustawy z 2004 r.). Wymóg formy pisemnej dla czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z oczywistych względów wiąże się ze znaczną biurokracją, potęgującą się w warunkach liczebnego wzrostu rozmaitych czynności ochronnych wymuszanych coraz to nowymi zagrożeniami. W Unii Europejskiej problem biurokracji w zamówieniach publicznych uczyniono nawet jednym z podstawowych zagadnień objętych oficjalnym programem badawczym nad efektywnością zamówień i kosztami biurokracji. Ich wyniki zamieszczone w tzw. zielonej księdze11 wykorzystano następnie przy konstruowaniu nowych dyrektyw12. Niezależnie od pewnych usprawnień biurokratycznych dostrzega się jednak konieczność dalszego utrzymania rozbudowanych wymagań dokumentacyjnych ze względów dyscyplinująco-dowodowych. W celu zaś złagodzenia uciążliwości zaleca się korzystanie z elektronicznych sposobów przekazu i gromadzenia informacji oraz nowych (elektronicznych) form przetargu13. W zakresie udzielania zamówień mniejszej wartości (do 133 tys. euro oraz 5,15 mln euro przy zamawianiu robót budowlanych) zakres obowiązywania zasady pisemności postępowania, a także innych wymogów proceduralnych w znacznej mierze zależy od swobodnych rozwiązań prawa krajowego. W Polsce od dawna postuluje się złagodzenie rygorów formalnych przy udzielaniu zamówień mniejszej wartości. Pewne polepszenie osiągnięto w wyniku ostatniej nowelizacji prawa zamówień publicznych z 2006 r.14, dalszy postęp będzie zapewne możliwy wraz z poprawą stanu dyscypliny finansów i zamówień publicznych.. II. Zgodnie z art. 78 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść Por. Zielona księga – zamówienia publiczne w Unii Europejskiej – w poszukiwaniu rozwiązań, w przekładzie Urzędu Zamówień Publicznych, Warszawa 1998 (rozdz. IV pn. „Usprawnienie dostępu do zamówień – kontrola, informacja, szkolenia, przetarg elektroniczny”), s. 33 i nast. 11. Dyrektywy z dn. 31 marca 2004 r. Parlamentu Europejskiego i Rady: Nr 2004/17/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług podstawowych oraz Nr 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (OJ L-134, p. 1, 114, zm. OJ L-317, p. 34, 5.12.2007). 12. 13. Por. zwłaszcza postanowienia 35–43 preambuły do dyrektywy 2004/18/WE.. Ustawa z 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. nr 79, poz. 551. 14.

(5) Zasada pisemności postępowania…. 9. oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmująca treść oświadczeń obu stron lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany. Podpis na dokumencie musi być własnoręczny, podpis odwzorowany mechanicznie (tzw. faksymile) nie spełnia wymagań kodeksu15. Pod względem procesowym dokument podpisany stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie w nim zawarte (art. 245 k.p.c.). Dokonanie czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez zachowania wymaganej formy pisemnej nie pociąga jednak jej nieważności bezwzględnej, lecz skutkować może jedynie tzw. utrudnieniami dowodowymi (art. 74 k.c. i art. 246 k.p.c.). Wyjątek dotyczy jednak zachowania formy pisemnej dla oferty (art. 82 ust. 2 p.z.p.), a także dla umowy finalnej (art. 139 ust. 2 p.z.p.) zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Jednakże oświadczenia woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu16 jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Zastosowanie tej zastępczej formy przy udzielaniu zamówienia publicznego zależy od uprzedniej zgody zamawiającego, ponieważ konieczne jest zapewnienie złożenia oświadczenia z wykorzystaniem określonych urządzeń oraz niezbędnego oprogramowania informatycznego. Z kolei w trybie aukcji elektronicznej (samodzielnej bądź stanowiącej końcową fazę przetargu) zamawiający i wykonawcy od momentu otwarcia do momentu zamknięcia aukcji przekazują wnioski, oświadczenia i inne informacje wyłącznie drogą elektroniczną, choć niekoniecznie z zastosowaniem bezpiecznego podpisu, ale oferta aukcyjna musi być opatrzona, pod rygorem nieważności, bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu (art. 78 ust. 1 p.z.p.)17. Niezależnie od powyższego uchybienie wymaganiom formalnym postępowania ofertowo-eliminacyjnego może przyczynić się do jego wadliwości pociągającej nieważność umowy finalnej, zwłaszcza gdy doszło do wady mającej wpływ na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p.). Do niedawna złamanie zasady pisemności stanowiło samodzielną podstawę odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych18, a w obecnym stanie normatywnym w zasadzie tylko o tyle, o ile uchybienie wymaganiom pisemności miało wpływ Por. wyrok SN z dn. 8 maja 1997 r., (II CKN-157/97), niepublikowany, a także S. Rudnicki, op. cit., s. 201. 15. 16 Chodzi wyłącznie o podpis w rozumieniu przepisów ustawy z 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz.U. nr 130, poz. 1450 ze zm.).. 17 Por. bliżej o tym R. Szostak, Aukcja elektroniczna w świetle prawa zamówień publicznych, „Rejent” 2004, s. 116 i nast.. Na podstawie poprzednio obowiązującego art. 138 pkt 12 ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2003, nr 15, poz. 148). 18.

(6) 10. Ryszard Szostak. na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że doszło do zawarcia umowy finalnej bez zachowania formy pisemnej (por. art. 17 nowej ustawy z 2004 r.).. III. Istotne złagodzenie rygorów zasady pisemności wprowadził nowy art. 27 p.z.p. dopuszczający składanie niektórych oświadczeń niezbędnych w toku postępowania (w tym wniosków, zawiadomień oraz informacji) zgodnie z wyborem zamawiającego na piśmie, faksem lub drogą elektroniczną, ale jeżeli tego rodzaju oświadczenie przekazywane jest faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt jego otrzymania. Wybrany sposób przekazu nie może jednak ograniczać konkurencji, zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, chyba że ustawa stanowi inaczej (zwłaszcza co do konieczność zachowania formy z bezpiecznym podpisem elektronicznym). Powyższe unormowanie wprowadza znaczny wyłom od zasady pisemności postępowania wymuszony potrzebami praktyki, którym od dawna towarzyszyła krytyczna ocena nadmiernego formalizmu i przewlekłości postępowania. Nie dotyczyło to czynności, dla których wymagana jest forma pisemna lub inna forma szczególna pod rygorem nieważności. Od razu jednak trzeba zastrzec, że osiągnięcie faktycznego przełomu w zakresie odbiurokratyzowania udzielania zamówień publicznych zależy także od dalszego postępu w informatyzacji społeczeństwa (dopuszczenie form elektronicznych nie może przecież ograniczać dostępu do zamówień) oraz od rzeczywistej realizacji zasady należytej koncentracji postępowania, wymagającej, aby czynności zamawiającego-organizatora zapadały bezzwłocznie, z zachowaniem należytej staranności19. Ciągle spotkać można jeszcze różne przypadki niedorozwoju organizacyjnego jednostek zamawiających, a nawet celowe przewlekanie postępowania przetargowego w nadziei na jego unieważnienie z uwagi na upływ terminu związania ofertą i stworzenie podstaw do udzielenia zamówienia z wolnej ręki albo w trybie innej procedury ograniczonej. Zakaz dyskryminacji oznacza w szczególności, że nawet gdy zamawiający dopuści zastępczą formę, nie może to być wymóg bezwarunkowy, każdy z konkurentów ma prawo oczekiwać oświadczenia w formie pisemnej (np. gdy nie dysponuje faksem) i sam złożyć zamawiającemu oświadczenie w formie pisemnej. „Wyboru zamawiającego” co do zastępczej formy czynności postępowania nie da się zamknąć w obrębie jednej z dyspozycji istotnych warunków zamówienia. W razie konieczności może mieć zastosowanie także wybór ad hoc, a raczej indywidualne porozumienie (pactum de forma) w zakresie dopuszczalności doręczania zawiadomień w innej formie niż pisemna. Możliwości zostały tu jednak 19 Zasada ta nie doczekała się niestety odrębnego przepisu, jest wyprowadzona pośrednio z przepisów o wyjątkowych podstawach unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 p.z.p.)..

(7) Zasada pisemności postępowania…. 11. ustawowo ograniczone tylko do faksu i tzw. drogi elektronicznej, wykluczono zaś inne formy, zwłaszcza telegraficzną. Z art. 27 p.z.p. wyraźnie wynika, że zastrzeżenie formy dla czynności (oświadczeń) nim objętych może dotyczyć tylko formy pisemnej albo formy pisemnej (niemożliwej do całkowitego wyeliminowania) oraz równolegle dopuszczonej formy faksowej lub (i) w postaci elektronicznej. Pomimo ustawowego powiązania tego zastrzeżenia z „wyborem zamawiającego” nie chodzi bynajmniej o jednostronne zastrzeżenie formy, lecz o porozumienie co do formy, nawiązywane w wyniku adhezyjnego przyjęcia przez każdego z zainteresowanych konkurentów propozycji zamawiającego. Warunki zamówienia stają się bowiem wielostronnym porozumieniem, wiążącym każdego wykonawcę, który zdecydował się na złożenie oferty zgodnie z tymi warunkami. Zgodnie zatem z art. 76 k.c., jeżeli strony zastrzegły w porozumieniu, że określona czynność prawna między nimi powinna być dokonana w szczególnej formie, czynność ta dochodzi do skutku tylko przy zachowaniu zastrzeżonej formy, ale gdy strony zastrzegły dokonanie czynności w formie pisemnej, nie określając skutków niezachowania tej formy, poczytuje się w razie wątpliwości, że została ona zastrzeżona wyłącznie dla celów dowodowych. Wydaje się jednak, że z jednej strony charakter unormowania art. 27 ust. 1 p.z.p. o możliwych formach czynności proceduralnych, dopuszczający ograniczenie się tylko do formy pisemnej, a z drugiej strony przepis art. 27 ust. 3 p.z.p. nie zezwalający na całkowite wykluczenie formy pisemnej pozwalają na taką ich relację do ogólnego art. 76 k.c., że uchybienie pisemnej formie czynności lub formie alternatywnej pociąga bezskuteczność tej czynności. Wyłączeniu ulega zatem rygor utrudnień dowodowych przewidziany w art. 76 zd. 2 k.c. na wypadek uchybienia formie pisemnej czynności, gdy strony nie określiły skutków niezachowania tej formy. Naruszenie wymogu formy pisemnej ustalonego w trybie art. 27 ust. 1 p.z.p. powoduje, że czynność w ogóle nie dochodzi do skutku. Na tym tle powraca problem odpowiedniego stosowania przepisów o formie czynności prawnej do oświadczeń wiedzy i zawiadomień, najczęściej dokonywanych w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z art. 27 p.z.p. wynika wyraźnie, że dotyczy ono także skutków niezachowania formy wymaganej dla tych oświadczeń i zawiadomień20. Wątpliwości może budzić pojęcie przekazu informacji „drogą elektroniczną”. Według reguł znaczeniowych języka potocznego chodzi wyłącznie o przekaz komputerowy (oświadczenie w postaci elektronicznej z art. 61 § 2 k.c.)21, choć informacja wysłana faksem w istocie też przekazywana jest obecnie drogą elektroniczną. Przekaz komputerowo-elektroniczny wymaga spełnienia okre20 Bliżej o granicach tej analogii zob. S. Grzybowski, System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, Ossolineum 1974, s. 200–201. 21. Por. też S. Rudnicki, Komentarz…, s. 255–260 oraz Z. Radwański, System…, s. 161–167..

(8) Ryszard Szostak. 12. ślonych warunków technicznych (umożliwiających połączenie bezpośrednie lub za pośrednictwem internetu, w tym za pomocą poczty elektronicznej), a także posiadania niezbędnego oprogramowania, aby mogło dojść do wprowadzenia oświadczenia do środka komunikacji w taki sposób, żeby druga strona mogła zapoznać się z jego treścią. Wyróżnia się przy tym zwykłą formę elektroniczną oraz formę z zastosowaniem bezpiecznego podpisu elektronicznego (równorzędną pisemnej według art. 78 § 2 k.c.)22. Zastosowanie formy czynności z wykorzystaniem faksu lub drogi elektronicznej dopuszczalne jest warunkowo, ponieważ przekazane w ten sposób oświadczenie (zawiadomienie, informacja) wymaga potwierdzenia faktu otrzymania na żądanie nadawcy. Dotychczas było to potwierdzenie wyłącznie na piśmie w każdym przypadku obligatoryjne. Obecnie ustawa nie określa formy potwierdzenia otrzymania oświadczenia. Wydaje się, że zależeć będzie ona od indywidualnego uzgodnienia między stronami, może być też z góry zdeterminowana postanowieniami warunków zamówienia. Potwierdzenie jest dodatkowym zawiadomieniem, które – podobnie jak tzw. poświadczenie zgodności kopii dokumentu z oryginałem – ma przede wszystkim znaczenie dowodowe. Nie może być uznane za oświadczenie woli, ponieważ nie ma ono żadnego modelującego wpływu na ukształtowanie istniejącego między stronami stosunku prawnego23. Zawiadomienia o faktach wywierają skutki prawne tylko o tyle, o ile ustawa wyraźnie je przewiduje (np. w odniesieniu do zawiadomienia o wadach rzeczy z art. 563 k.c.). Przepis art. 27 ust. 2 p.z.p. nie przedstawia się w tej kwestii jasno, ponieważ potwierdzenie faktu otrzymania oświadczenia od drugiej strony nie jest wymagane obligatoryjnie, lecz odbywa się na żądanie nadawcy i nie stanowi potwierdzenia treści, lecz samego faktu otrzymania określonego oświadczenia. Nie można zatem uznać tego potwierdzenia za obligatoryjne pod rygorem bezskuteczności uprzednio doręczonego oświadczenia, tym bardziej że odbiorca może celowo unikać potwierdzenia, bądź wysłane przez niego potwierdzenie z jakichś względów nie dotrze do drugiej strony. W konsekwencji ma ono wyłącznie znaczenie dowodowe. Nadawca przekazu faksowego lub elektroniczno-komputerowego może w inny sposób dowodzić jego doręczenia adresatowi lub z ostrożności wyposażyć swoje oświadczenie dodatkowo w formę pisemną. Zgodnie bowiem z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.. IV. W odniesieniu do oświadczeń (zawiadomień, informacji) składanych w toku procedury udzielania zamówienia istotne znaczenie mają terminy ustawowo zastrzeżone dla niektórych doręczeń, związane z koniecznością zachowania Por. Z. Radwański, System…, s. 167 i nast.. 22. Tak Sąd Najwyższy w uchwale z dn. 29 grudnia 1994 r. (III CZP-162/94), OSNC 1995, nr 4, poz. 60, w sprawie dotyczącej zawiadomienia o dokonanym wpisie na rachunku bankowym. 23.

(9) Zasada pisemności postępowania…. 13. uporządkowanego ciągu czynności, a także ogólny wymóg równego traktowania konkurentów i poszanowania reguł uczciwej konkurencji (art. 7 p.z.p.), wymuszające potrzebę każdorazowego upewnienia się, czy nadane faksem lub drogą elektroniczną oświadczenie rzeczywiście doszło do adresata. W zakresie chwili doręczenia oświadczenia nie będącego oświadczeniem woli stosuje się – jak już wspomniano – przepisy art. 61 k.c. o składaniu oświadczeń woli. Oświadczenie takie zostaje zatem skutecznie złożone z chwilą, gdy doszło do drugiej strony w taki sposób, że mogła ona zapoznać się z jego treścią. Wybór formy złożenia oświadczenia ma więc bezpośredni wpływ na okoliczności jego doręczenia adresatowi, zwłaszcza zastosowanie faksu lub komputera może znacznie przyspieszyć chwilę doręczenia. Na tym tle zaznaczyły się ostatnio trudności dotyczące formy i chwili doręczenia protestu na uchybienie proceduralne zamawiającego (art. 180 p.z.p.) oraz jego rozstrzygnięcia (art. 183 p.z.p.). Oba te akty są czynnościami prawa cywilnego materialnego, a nie publicznoprocesowego, dlatego zamawiający-organizator postępowania o udzielenie zamówienia, załatwiając protest, działa jako strona stosunku (zasada równorzędności), a nie jak organ władzy publicznej. Protest to zawiadomienie o faktach. Jego rozstrzygnięcie zaś jest rodzajem stanowiska (opinii) w sprawie. Są to zatem czynności, do których analogicznie stosuje się przepisy o oświadczeniach woli, zwłaszcza co do okoliczności doręczenia 24. Wprawdzie zamawiający może wymagać formy pisemnej (art. 180 ust. 1 p.z.p.), ale nie pod rygorem nieważności. Z uwagi na analogiczne zastosowanie art. 27 p.z.p oraz ogólny zakaz dyskryminacji konkurenci powinni mieć prawo wnoszenia protestów także w formie zastępczej, w postaci przekazu faksowego lub elektronicznego25. Brak jednak wyraźnego wymogu niezwłocznego doręczenia takiego zawiadomienia dodatkowo na piśmie, co wzmacniałoby znacznie dowodową pozycję odbiorcy26.. Por uchwałę SN z dn. 11 kwietnia 2003 r. (III CZP-3/03), OSNC 2004, nr 2, poz. 18 oraz wyrok SN z 20 stycznia 2004 r. (II CK-358/02) „Wokanda” 2004, nr 9, s. 6. Odmiennie jednak uchwała SN z 8 lipca 2005 r. (III CZR-41/05), z krytyczną glosą R. Szostaka „Finanse Komunalne” 2005, nr 11, s. 71 i nast., w której jako warunek skuteczności przyjęto regułę wysłania rozstrzygnięcia protestu, a nie regułę jego doręczenia. 24. 25 W orzecznictwie przyjmuje się, że nawet apelacja do sądu odwoławczego może być wniesiona w telegramie nadanym przez telefon albo faksem. Por. uchwałę SN z 29 kwietnia 1977 (III CZP-23/77), OSNCP 1977, nr 12, poz. 230 oraz postanowienie SN z 29 stycznia 2003 r. (I CZ-142/02), „Wokanda” 2003, nr 9, s. 10.. Praktyka taka utrwaliła się jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z 1994 r. o zamówieniach publicznych. 26.

(10) 14. Ryszard Szostak. Written Forms in the Granting of Public Tenders Written declarations of will and other acts in law involved in the granting of public tenders is important in light of formal requirements. This accounts for why replacing the written form by fax or electronic one has now been proposed for so long. EC directive no. 2004/18/EC, which amended art. 27 of the Polish Act on Public Tenders, plays the most important role here. These provisions introduced many exceptions to the written form which would make the entire procedure easier and more efficient. Only an offer, attachments to an offer and final contracts are covered by the principle of the written form, but even here some exceptions may be found in art. 78 of the Civil Code, which concerns the electronic form of acts in law with an electronic signature as an equivalent to written forms. The choice of form (written or otherwise) is reserved for a person granting public tender, which constitutes an additional problem. This is why the general principle of non-discrimination plays such an important role..

(11)