Józef Wójcikiewicz
Glosa do wyroku S
ą
du Apelacyjnego w
Krako-wie z dnia 3 lutego 2011 r., sygn. II AKa 266/10
1Streszczenie
Na kanwie aprobującej glosy Autor analizuje dylematy sędziów, związane z oceną dowodów naukowych. W tym świetle rozwaŜana jest sytuacja ska-zania oskarŜonego na podstawie „jedynego dowodu”, gdy jest nim eksperty-za osmologiczna.
ChociaŜ dowód osmologiczny jest dowodem pełnowartościowym, to
jednak nie powinien on stanowić podstawy ustaleń, gdy jest
osamot-niony, bowiem dowody powinny kontrolować się wzajemnie, aby nie
dochodziło do omyłek (o tym np. wyrok SA w Krakowie z dnia 28 grud-nia 2005 r., sygn. II AKa 236/05, KZS 2006, nr 2, poz. 38). Jeszcze dalej w ocenie tego dowodu posunął się Sąd Apelacyjny w Białymstoku,
stwierdzając, Ŝe dowód ten w procesie dowodzenia stanowi jedynie
istotną poszlakę, która dopiero wsparta innymi dowodami bezpoś red-nimi bądź chociaŜby pośrednimi układającymi się w zamknięty krąg moŜe stanowić pełnowartościowy dowód winy prowadzący do
stwier-dzenia jednej tylko pewnej wersji zdarzenia, z której wynika, Ŝe nikt
in-ny poza oskarŜonym czynu przestępnego popełnić nie mógł (wyrok SA
w Białymstoku z dnia 29 maja 2003 r., sygn. II AKa 90/03, KZS 2003, nr 12, poz. 33).
Glosowany wyrok zasługuje na uwagę, albowiem, jak mało który, od-zwierciedla dylematy sędziów związane z oceną dowodów naukowych, zwłaszcza tych, opartych na metodzie in statu nascendi.
Teza wyroku skłania do postawienia kilku pytań. Po pierwsze, czy jest moŜliwe, w polskim procesie karnym, skazanie oskarŜonego na podstawie „osamotnionego” dowodu, szczególnie gdy jest nim wynik ekspertyzy osmo-logicznej? Po wtóre, co oznacza, zwłaszcza w przedmiotowej sprawie, „do-wód pełnowartościowy”? Po trzecie wreszcie, czy teza wyroku nie jest we-wnętrznie sprzeczna?
1
Oczywiście nie ma sprawy karnej, w której byłby tylko jeden dowód; wówczas akta, ku niewątpliwej radości sędziów, liczyłyby kilkanaście stron zamiast nawet kilkudziesięciu czy kilkuset tomów, ale są sprawy, gdzie de facto jeden dowód decyduje o skazaniu bądź uniewinnieniu. JuŜ J. Ben-tham2 analizował dopuszczalność skazania na podstawie jednego dowodu: „Odnośnie do zaistnienia głównego faktu dość jest jednego dowodu
bezpo-średniego, aby uznać ten fakt za udowodniony, o ile tylko nie została zakwe-stjonowana prawdomównośćświadka”. Nie wyklucza jednak takŜe skazania na podstawie dowodu pośredniego: „JeŜeli istnienie głównego faktu stwier-dzone jest na podstawie dowodów z poszlak, sądzę, iŜ niewiele jest takich spraw w Anglji, gdzie jeden jedyny dowód tego rodzaju byłby uznany za do-stateczny dla przyjęcia faktu za udowodniony”. M. Cieślak3 nie podziela tego stanowiska: „Fakt skazania na podstawie jednej tylko poszlaki jest niedo-puszczalny i w ogóle nie do pomyślenia”. Skazanie na podstawie „jedynego” dowodu (bezpośredniego) jest dopuszczalne w świetle poglądów przedsta-wicieli współczesnej doktryny procesu karnego4. RównieŜ judykatura apro-buje taką sytuację5, co więcej, rozszerzając ją takŜe na dowody pośrednie6! Wydaje się bowiem, Ŝe we współczesnym procesie karnym niekiedy zaciera-ją się granice pomiędzy dowodami bezpośrednimi i pośrednimi, zwłaszcza w kontekście ich wartości diagnostycznej. Wystarczy porównać wartość wy-jaśnień współoskarŜonego czy zeznań naocznego świadka podczas okaza-nia7 z wartością ekspertyzy genetycznej profilu DNA, na przykład fragmen-tów naskórka sprawcy, ujawnionych spod paznokci ofiary. JuŜ E. Locard8 pisał: „Jedynymi świadkami, którzy nie mylą się, ani teŜ nie kłamią, są świadkowie niemi (czyli ślady – przyp. autora), o ile tylko umie się ich zro-zumieć i wytłumaczyć”.
2
J. B e n t h a m, Traktat o dowodach sądowych w opracowaniu E. D u m o n t a, przełoŜył F. R e k ł a j t y s, Gniezno b.r.w., s. 199. Por. R. K m i e c i k, Karnoprocesowe formy badania osmologicznego w świetle zasady swobodnej oceny dowodów, (w:) J. C z a p s k a, A. G a -b e r l e, A. Św i a t ł o w s k i, A. Z o l l (red.), Zasady procesu karnego wobec wyzwań współ-czesności. Księga ku czci profesora Stanisław Waltosia, Warszawa 2000, s. 634.
3
M. C i eśl a k, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, t. I, Warszawa 1955, s. 52. 4 Por. R. K m i e c i k, Z problematyki „dowodu potwierdzającego” w Polsce i Anglii (w związku
z art. 192a § 1 i § 2 k.p.k., (w:) A. M a r e k (red.), Współczesne problemy procesu karnego i jego efektywności. Księga pamiątkowa Profesora Andrzeja Bulsiewicza, Toruń 2004, s. 168–169. 5
Por. np. wyrok SN z dnia 28 października 2004 r., sygn. III KK 51/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 4; LEX nr 141188, dotyczący okazania.
6 Zob. przyp. 9 i 10.
7 Por. J. W ó j c i k i e w i c z, Temida nad mikroskopem. Judykatura wobec dowodu naukowego 1993–2008, Toruń 2009, s. 257–258; B. L. G a r r e t t, Convicting the Innocent. Where Crimi-nal Prosecutions Go Wrong, Cambridge 2011, passim.
8
Przejdźmy zatem na grunt zapachowych, „niemych świadków”. Sąd Naj-wyŜszy w wyroku z dnia 1 grudnia 2005 r., sygn. IV KK 69/059, stwierdził: „Dowód z eksperymentu zapachowego i opinii osmologicznej był jedynym dowodem obciąŜającym oskarŜonego i stał się w konsekwencji wyłączną
podstawą wyroku skazującego. I jakkolwiek nie moŜna wykluczyć, Ŝe dowód taki, będąc jedynym dowodem wskazującym na osobę sprawcy przestę p-stwa, moŜe być podstawą wyroku skazującego, to z pewnością naleŜy przy-jąć, Ŝe wyrok taki mógłby zapaść tylko w wypadku usunięcia wszelkich wą t-pliwości co do osoby sprawcy”. Niektóre polskie sądy apelacyjne takŜe stoją
na stanowisku, Ŝe dopuszczalne jest skazanie oskarŜonego na podstawie jedynie dowodu osmologicznego10. Inne wnioski zdają się wynikać z wyroku Sądu NajwyŜszego z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. II KK 162/1011: „Dowód z opinii osmologicznej podlega ocenie sądu, takŜe w zakresie prawidłowości procedur i czynności stanowiących podstawę opinii biegłych, przy czym wy-maga on niezwykle wnikliwej oceny w zakresie znaczenia i wiarygodności wszystkich pozostałych dowodów, w tym takŜe tych, które są niespójne z tezą wynikającą z opinii”.
W tym stanie rzeczy, kluczowa staje się wartość diagnostyczna metody, na której oparta jest ekspertyza osmologiczna12. Truizmem jest stwierdzenie,
Ŝe nie ma dowodów „pewnych” oraz metod „bezbłędnych” i nawet analiza DNA taką nie jest. Rodzi się zatem pytanie o poziom błędu ekspertyzy osmologicznej.
Po pierwsze, trzeba skonstatować stosunkowo małą liczbę eksperymen-talnych (naukowych) badań osmologicznych, tak w Polsce, jak i za granicą, choć w ostatnich latach daje się zauwaŜyć wzmoŜone zainteresowanie osmologią w nauce amerykańskiej13. Ich wyniki jednak nie napawają zbytnim
9 Prok. i Pr. 2006, dodatek „Orzecznictwo”, nr 4, poz. 5; Krakowskie Zeszyty Sądowe 2006, nr 4, poz. 25. Postanowienie SN z dnia 5 lutego 2001 r., sygn. III KKN 333/98, LEX nr 52013, zawiera nawet dalej idący pogląd: „Opinia osmologiczna została oparta na prawi-dłowo przeprowadzonych eksperymentach i nawet jako jedyny dowód byłaby dowodem wy-starczającym do przypisania winy oskarŜonemu”. Odmiennego zdania był czeski Sąd Naj-wyŜszy, gdy orzekł, Ŝe dowód osmologiczny nie moŜe być, jako jedyny dowód, podstawą
wyroku skazującego. Wyrok z dnia 14 maja 2008 r., sygn. 3 Tdo 439/2008, www.nsoud.cz/rozhod, zob. J. W ó j c i k i e w i c z, Temida…, s. 116.
10
Wyrok SA w Warszawie z dnia 19 stycznia 2000 r., sygn. II AKa 436/99, Prok. i Pr. 2001, dodatek „Orzecznictwo”, nr 2, poz. 25; wyrok SA we Wrocławiu z dnia 8 września 2010, sy-gn. II AKa 103/10, Prok. i Pr. 2011, dodatek „Orzecznictwo”, nr 7–8, poz. 28.
11
LEX nr 734269. 12
Metodyka polska z 2009 r.: Wytyczne CLK z dnia 17 lutego 2009 r., HJ/W–64/III/09; metody-ka amerymetody-kańska z 2010 r.: SWGDOG SC 9–Human Scent Dogs, Scent Identification Line-ups, www.swgdog.org, dostęp w dniu 5 grudnia 2011 r.
Unique-optymizmem: „W badaniach własnych wykonanych na 6 psach eksperymen-talnych (4100 testów) i 8 atestowanych psach policyjnych (590 testów), bez stosowania dyskwalifikacji, wykazano znaczne róŜnice indywidualne między psami zarówno w ogólnym procencie wskazań poprawnych (najlepszy pies – 72,7%, najgorszy – 32,1%), jak i w ogólnym procencie wskazań błędnych (najlepszy – 15,6%, najgorszy – 52,8%)”14. Podobne rezultaty uzyskała ho-lenderska badaczka, G. A. A. Schoon, u której wskazania poprawne wynio-sły: najlepszy pies – 65%, najgorszy – 26%, natomiast wskazania fałszywe: najlepszy – 22%, najgorszy – 59%15.
I. L. Brisbin Jr. i wsp.16 piszą: „ChociaŜ w niektórych eksperymentach wy-kazano, Ŝe psy były w stanie utoŜsamić zapachy na poziomie większym od szansy, ich poziom błędów rzadko był niŜszy od 10 do 20%”. Taki teŜśredni poziom prawidłowych wskazań (80%) przez 7 psów, w kontekście ponad 700 próbek zapachu, uzyskali R. H. Settle i wsp.17. ZauwaŜmy, Ŝe jest on zbliŜony do poziomu wartości diagnostycznej badania wariograficznego18, ale nikt nawet nie rozwaŜa, i słusznie, moŜliwości skazania oskarŜonego tyl-ko na podstawie takiego dowodu!
T. Jezierski i wsp.19 uzyskali od 6 psów średni odsetek prawidłowych wskazań na poziomie 58,1% (od 30,6% do 76,8%), fałszywie pozytywnych 31,4% (od 21,5% do 50,8%), natomiast w odniesieniu do szeregów „pu-stych” średni odsetek fałszywie pozytywnych wskazań wynosił 55,9% (od 41,8% do 78,7%), a fałszywie negatywnych – 10,5% (od 1,7% do 18,6%). T. Jezierski i wsp.20 szacowali wcześniej poziom błędu w sposób następują
ness and Persistence of Human Scent, Forensic Science Communications 2005, vol. 7, nr 2; D. T. H u d s o n, A. M. C u r r a n, K. G. F u r t o n, The Stability of Collected Human Scent Un-der Various Environmental Conditions, Journal of Forensic Sciences 2009, vol. 54, nr 6, s. 1270–1277. Odnosi się jednak wraŜenie, Ŝe badań nad diagnozowaniem nowotworów przez psy na podstawie zapachu jest znacznie więcej niŜ badań kryminalistycznych. 14
T. J e z i e r s k i, T. B e d n a r e k, A. G ó r e c k a, E. G e b l e r, A. S t a w i c k a, Czynniki wpły-wające na niezawodność identyfikacji osób na podstawie śladów zapachowych przez psy specjalne, (w:) E. G r u z a, T. T o m a s z e w s k i, M. G o c (red.), Problemy Współczesnej Kryminalistyki, t. VII, cz. 2, Warszawa 2003, s. 210. Por. takŜe: T. B e d n a r e k, Wartość dia-gnostyczna badań osmologicznych, Problemy Kryminalistyki 2006, nr 254, s. 14–19. 15
T. J e z i e r s k i i wsp., Czynniki…, s. 210. 16
I. L. B r i s b i n Jr., S. A u s t a d, S. K. J a c o b s o n, Canine detectives: The nose knows – or does it? Science 2000, vol. 290, nr 5494, s. 1093.
17
R. H. S e t t l e, B. A. S o m m e r v i l l e, J. M c C o r m i c k, D. M. B r o o m, Human scent matching using specially trained dogs, Animal Behaviour 1994, vol. 48, s. 1446.
18
D. J. K r a p o h l, Validated Polygraph Techniques, Polygraph 2006, vol. 35, nr 3, s. 149. 19
T. J e z i e r s k i, A. G ó r e c k a - B r u z d a, M. W a l c z a k, A. Św i e r g i e l, M. H. C h r u s z c z e w s k i, B. L. P e a r s o n, Operant conditioning of dogs (Canis familiaris) for identification of humans using scent lineup, Animal Science Papers and Reports 2010, vol. 28, nr 1, s. 87.
20
cy: „Średni współczynnik identyfikacji pozytywnej w identyfikacjach ekspe-rymentalnych, po uwzględnieniu dyskwalifikacji w próbach kontrolnych wy-niósł 12,2, co oznacza, Ŝe moŜna się spodziewać 1 fałszywej identyfikacji na około 12 identyfikacji pozytywnych”. Kilka lat później T. Jezierski stwierdził,
Ŝe „na kaŜde 13–14 pozytywnych identyfikacji jedna moŜe być fałszywa. Wynik identyfikacji osmologicznej moŜe być zatem rozpatrywany w sądach jedynie jako rodzaj dowodu dodatkowego”21.
J. Ensminger i wsp.22 po wnikliwej analizie praktyki amerykańskiej, holen-derskiej i polskiej, doszli do wniosku, Ŝe z uwagi na to, Ŝe moŜliwość błędów nie moŜe być wyeliminowana, niezbędne jest potwierdzenie identyfikacji osmologicznej przez inne dowody. Podobnego zdania są takŜe R. A. Stoc-kham i wsp.23.
W tym świetle wyraźnie rysuje się rozziew między uznaniem przez Sąd „pełnowartościowości” takiego dowodu a słusznym Ŝądaniem jego potwier-dzenia przez inne dowody. NaleŜy zauwaŜyć jednak, Ŝe poprzednio24 ów rozziew był jeszcze większy, jako Ŝe Sąd stwierdził, Ŝe „Dowód osmologicz-ny jest pełnowartościowym dowodem w postępowaniu karnym, zasługują -cym na korzystanie z niego stosownie do zasad analizy kryminalistycznej jak inne dowody i na podobne przyjmowanie informacji z niego wynikających”. Nieuniknione staje się zatem pytanie o istotę i granice takiej
„pełnowarto-ściowości”. Wydaje się, Ŝe Sąd nie odniósł się tu do wartości diagnostycznej metody, ale do jej procesowej formy, słusznie uwaŜając, Ŝe badanie osmo-logiczne, przyobleczone w postać opinii biegłego, jest takim samym dowo-dem, jak inne, niezaleŜnie od jego wartości diagnostycznej, a tym bardziej dowodowej.
PowyŜej przytoczone orzeczenia dowodzą trudności, jakie mają sę dzio-wie i to bynajmniej nie tylko polscy25, z oceną dowodów naukowych. Ten fakt przestaje dziwić, skoro połowa (53%) ankietowanych sędziów karnych (N = 148) przyznaje, Ŝe nie ma wystarczającego przygotowania do oceny
przez policyjne psy specjalne, http://nauka–polska.pl/dhtml/raporty/praceBadawcze, dostęp w dniu 3 października 2008 r.
21 U. R o g a l l a, Zapachowa identyfikacja – rozmowa z profesorem Tadeuszem Jezierskim, Genetyka i Prawo 2009, nr 1, s. 11.
22
J. E n s m i n g e r, T. J e z i e r s k i, M. M c C u l l o c h, Scent identification in criminal investiga-tions and prosecuinvestiga-tions: New protocol design improve forensic reliability, October 2010, s. 75, http://www.works.bepress.com/john_ensminger/1, dostęp w dniu 4 grudnia 2011 r. 23
„Scent work must be verified by the investigative team” – R. A. S t o c k h a m, D. L. S l a v i n, W. K i f t, Specialized Use of Human Scent in Criminal Investigations, Forensic Science Communications 2004, vol. 6, nr 3.
24 Zob. przytoczony w tezie wyrok SA w Krakowie z dnia 28 grudnia 2005 r., sygn. II AKa 236/05, KZS 2006, nr 2, poz. 39 (nie: 38!).
25
dów naukowych26! Ekspertyza osmologiczna została przez respondentów uznana za drugą najtrudniejszą do oceny – średnia 4,93, zaraz po eksperty-zie wariograficznej – 4,87, a za najłatwiejszą uznano ekspertyzę daktylosko-pijną, przyznając jej 7,68 punktu na 13 moŜliwych27.
Interesujące zatem będzie przyjrzenie się, jak sędziowie (a takŜe proku-ratorzy) oceniali „naukowość” metody osmologicznej oraz moŜliwość skaza-nia tylko na jej podstawie. Autor glosy zapytał o to 76 sędziów karnych28. AŜ
58% uznało badanie osmologiczne za dowód naukowy (badanie wariogra-ficzne 24%, a genetyczne 100%), ale juŜ tylko co czwarty byłby skłonny ska-zać oskarŜonego wyłącznie na takiej podstawie (na podstawie badania wa-riograficznego tylko 1%, a genetycznego – wszyscy)29.
Dekadę później podobne pytania zadała sędziom (N=119) i prokuratorom (N = 77) J. Stojer-Polańska30. O ile odsetek odpowiedzi na pierwsze pytanie o „naukowość” osmologii był podobny: sędziowie 56,3%, prokuratorzy 41,6%, o tyle odsetek pozytywnych odpowiedzi na pytanie drugie, o skaza-nie, był juŜ znacznie niŜszy: sędziowie 14,3%, prokuratorzy 15,6%. (Dla ba-dania wariograficznego odsetki te wynosiły odpowiednio: 26,1%, 28,6%, 1,7% i 1,3%, a dla analizy DNA: 98,3%, 96,1%, 89,9% oraz 77,9%).
Glosowane orzeczenie wpisuje się, jak widać, w ogólne postrzeganie ekspertyzy osmologicznej przez sędziów (i prokuratorów). W obliczu wyni-ków badań nad wartością diagnostyczną ekspertyzy osmologicznej jest to wyrok ze wszech miar słuszny. WciąŜ bowiem jest aktualne stanowisko Są -du NajwyŜszego, pomimo Ŝe pobrzmiewa w nim echo legalnej teorii dowo-dów, iŜ „dowód osmologiczny nie daje, jak dotąd, takiego przekonania, jakie moŜe wynikać np. z badań daktyloskopijnych czy badań DNA, stąd w orzecznictwie trafnie wskazuje się na potrzebę zachowania daleko idącej ostroŜności w opieraniu orzeczeń wyłącznie na tym dowodzie. Nie dyskredy-tując go, naleŜy zatem taki dowód in concreto poddawać wnikliwej i wszech-stronnej analizie z uwzględnieniem pozostałego materiału dowodowego”31.
26 V. K w i a t k o w s k a - W ó j c i k i e w i c z, J. W ó j c i k i e w i c z, Sędziowie wobec dowodu naukowego, (w:) J. K a s p r z a k, B. M ł o d z i e j o w s k i (red.), Kryminalistyka i inne nauki pomostowe w postępowaniu karnym, Olsztyn 2009, s. 47–48. Notabene dla sędziów amery-kańskich (N = 400) ten odsetek jest prawie identyczny – 48%. Por. S. I. G a t o w s k i i in.,
ibi-dem, s. 442.
27
V. K w i a t k o w s k a - W ó j c i k i e w i c z, J. W ó j c i k i e w i c z, ibidem, s. 52. 28
J. W ó j c i k i e w i c z, Dowód naukowy w procesie sądowym, Kraków 2000, s. 12. 29
Ibidem, s. 84. 30 J. S t o j e r - P o l a
ńs k a, Dowód naukowy w świetle wypowiedzi uczestników postępowania karnego oraz jego obraz w serialach kryminalnych, niepublikowana rozprawa doktorska, Ka-tedra Kryminalistyki i Bezpieczeństwa Publicznego, Uniwersytet Jagielloński, Kraków 2011, s. 62–63 oraz 67–68.
31
Jako memento niechaj posłuŜy niedawna amerykańska sprawa Winfrey v. Texas (2010)32. Richard Lynn Winfrey został w pierwszej instancji skazany na karę 75 lat pozbawienia wolności za zabójstwo Murray Wayne Burra, wy-łącznie na podstawie dowodu osmologicznego – „ekspertyzy” przeprowa-dzonej przez zastępcę szeryfa, Keitha Piketta i jego trzy bloodhoundy, roz-poznające zapachy ludzkie. Według zeznań K. Piketta, złoŜonych w innej sprawie, pies „Clue” pomylił się raz na 1659 prób, „James Bond” – raz na 2266 prób, a „Quincy” – trzy razy na 2831 prób33. W świetle przytoczonych powyŜej wyników psów polskich i holenderskich takie osiągnięcia naleŜy między bajki włoŜyć. Słusznie zatem Sąd Apelacyjny uniewinnił Winfreya, piórem sędzi Barbary Hervey, stwierdzając, Ŝe „Ekspertyza osmologiczna jako jedyny lub główny dowód jest z prawnego punktu widzenia niewystar-czająca do skazania”.
Rzadko kiedy polski wymiar sprawiedliwości moŜe skorzystać z dorobku judykatury amerykańskiej. Pomnikowe orzeczenie Sądu NajwyŜszego USA w sprawie Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals jest na pewno taką oka-zją34. Nie mam jednak wątpliwości, Ŝe powyŜej opisana, teksańska sprawa równieŜ moŜe być pouczająca dla polskich sędziów i prokuratorów.
Commentary to the judgement issued by the
Court of Appeal in Kraków on 3 February 2011,
file no. AKa 266/10
Abstract
Based on his approving commentary, the author hereof examines di-lemma faced by judges with respect to evaluation of scientific evidence. In the light thereof, a situation is analysed when the accused is convicted based on a “single piece of evidence”, this piece being an osmology expert’s report.
32
Http://www.standdown.typepad.com/.../dog–scent–lineup–com, dostęp w dniu 4 grudnia 2011 r. Wcześniej, w wyroku z dnia 28 marca 2002 r., wydanym w sprawie Winston v. Texas, Sąd Apelacyjny uznał „paradę zapachową” za prawnie uzasadniony rodzaj eksperty-zy. Zob. J. W ó j c i k i e w i c z, Temida…, s. 112–113.
33 Dog Scent Lineups. A Junk Science Injustice. A special report by the Innocence Project of Texas, Monday, September 21, 2009, http://www.minutesbeforesix.com/.../Dog–Scent– Lineup, dostęp w dniu 4 grudnia 2011.
34
