Marian Pastuszko
Positivus actus voluntatis excludens matrimonium (can. 1086 § 2 CJC)
Prawo Kanoniczne : kwartalnik prawno-historyczny 18/1-2, 89-101
1975
P r a w o K a n o n ic z n e 18 (1975) n r 1—2
K S . M A R IA N P A S T U S Z K O
P O S IT IV U S A C T U S V O L U N T A T IS E X C L U D E N S M A T R IM O N IU M (can. 1086 § 2 C JC )
W stę p
Czytelnik m a praw o zapytać, dlaczego a rty k u ł pisany w języku polskim, ma ty tu ł sform ułow any po łacinie? T ytu ł arty k u łu poda
n y w języku łacińskim jest jasny, przynajm niej dla każdego kano- nisty. N atom iast ty tu ł ten oddany p.o polsku może nie być zrozu
m iały naw et dla specjalisty. Z tej racji ty tu ł arty k u łu został w y
rażony w języku łacińskim.
Należy też na w stępie w yjaśnić, że tem atem arty k u łu będzie zna
czenie term inów p o s i t i v u s a c t u s v o l u n t a t i s , a w szczególności zna
czenia przym iotnego określenia p o s i t i v u s . Chodzi tu oczywiście 0 tak i p o z y t y w n y ak t woli, k tó ry w yklucza m ałżeństw o i stąd sfor
m ułow anie ty tu łu uw ag w wyżej podanym brzm ieniu.
W y ra ż e n ie p o s itiv u s a c tu s v o lu n ta tis w к а п . 1086 § 2
W nauce psychologii dzieli się ak ty woli pod względem jako
ściowym na pozytywne, jeżeli zm ierzają do osiągnięcia dobra 1 negatyw ne, jeżeli wola odw raca się od jakiegoś przedm iotu u w a
żanego za zło.1 W ykluczenie m ałżeństw a nie jest uw ażane za do
bro ani samo w sobie,2 ani, przynajm niej norm alnie rzecz biorąc, przez sym ulanta.3 G dy przyczyną w ykluczenia m ałżeństw a jest przym us i bojaźń po stronie k ontrahenta, w ykluczenie m ałżeństw a jest ucieczką od zła, a więc jest to ak t w yraźnie negaty w ny z p u n k tu w idzenia psychologii. Z tego w ynika, że w kan. 1086 § 2 term in p o z y t y w n y nie może mieć znaczenia, jakie m a w psycho
logii.
Jakie więc m a znaczenie ten przym iotnik p o s i t i v u s zamieszczony przed w yrażeniem a c t u s v o l u n t a t i s w kan 1086 § 2?
1 J . P a s t u s z k a , P sy c h o lo g ia ogólna, w y d . 2, L u b lin 1957, t. II , s.
U l.
2 D o b re m je s t p o d ję c ie z g o d y n a m a łż e ń s tw o , a n ie je j w y k lu c z e n ie .
3 W y k lu c z e n ie z g o d y m a łż e ń s k ie j, g d y się j ą w y ra ż a , je s t k ła m s tw e m . N a d to , s y m u la n t z w y k le n ie d ą ż y do s y m u la c ji ja k o ta k ie j, a le c h c e je j ja k o ś r o d k a d o o sią g n ię c ia in n e g o celu.
Sam w yraz positivus znany był już w starożytności.4 Treść w y
rażenia positivus actus voluntatis rów nież była znana na długo przed Kodeksem P raw a Kanonicznego, ale dla oddania tej treści używano wówczas term inów intentio, propositum , conditio, pactum.
W yrażenie positivus voluntatis actus znane jest dopiero od czasu w ydania K odeksu.5
U B o b r o w s k i e g o w yraz positivus jest tłum aczony nastę
pująco: „który się kładzie”, „który jest”, „istniejący”. Jest rze
czą zrozum iałą, że każdy ak t przez wolę w yw ołany — jest. Z tego p u n k tu widzenia w yraz p o zy ty w n y nie w ydaje się zaw ierać spe
cjalnej treści, a przez to może i nie jest konieczny w kan. 1086 § 2.
Przeciw ieństw em pozytywnego a k tu woli jest negatyw ny, czyli tak i, k tó ry nie is tn ie je .6 To jest jasne i wszyscy się co do tego zgadzają. G dy jednak chodzi o bliższe określenie negatyw ne
go, czy pozytyw nego ak tu woli, nie zgadzają się ze sobą ani auto- row ie, ani naw et sentencje rotalne. Uważa się tę spraw ę za tru d n ą .7
Jed n i są zdania, że do tego, aby ak t woli można było nazwać pozytywnym , nie w ystarczy tylko b ra k velle contrahendi, ale m usi być velle non contrahendi. Orio G i a c c h i uczy:
„Non dunque in u n a m ancanza della „intentio contrahen
d i” consiste la sim ulazione totale ma nella presenza di „in
tentio non co ntrahendi”. Questa distinzione, essenziale per giudicare della validité o n u llitâ del m atrim onio, è stata
4 F . B o b r o w s k i , S ło w n ik la c iń s k o -p o ls k i, w y d . 2, t. II,W iln o 1844, s. 410, sîo w o p o s tiv u s .
s D. S t a f f a , De a c tu p o s itiv a v o lu n ta tis q u o e ss e n tia le m a tr im o n ii e x c lu d itu r , M o n ito r e c c le sia s tic u s 74 (1949) 164. Z a S ta f f ą p o w ta rz a to sam o , p rz e p is u ją c n a w e t część je g o z d a n ia i n ie czy n ią c o ty m ż a d n e j w z m ia n k i, P . R o s s i , D e h is to ric a e v o lu tio n e d o c tr in e d is tin c tio n is in te r iu s e t u s u m iu r is in c o n tr a c tu m a tr im o n ia li d is s e r ta tio h isto ric o -iu rid ic a , H o m a e 1959, s. 107.
• W . L o h m a n n , D er In n e r e V o r b e h a lt g e g en W e s e n s b e s ta n d s te ile d e r E h e n a c h k a th o lis c h e n K ir c h e n r e c h t. E in e S tu d ie z u k a n . 1086 des C o d e x iu r is canonici, D o rm u n d 1935, s. 30: ..P o sitiv h e is s t h ie r so v iel v ie e x is te n t, s u b s ta n tie r t”. T. S c h ä f e r , D as E c h e r e c h t n a ch d e m C o d e x iu r is ca n o n ici, M ü n s te r 1924, s. 230, n o ta 34: „ Im u n te r s c h ie d v o n e in e m a c tu s m e r e n e g a tiv u s , d e r ta ts ä c h lic h g a r n ic h t b e s te h t” . F. M.
C a p p e 11 o, T r a c ta tu s ca n o n ico m o ra lis De S a c r a m e n tis , v ol. V, De m a tr im o n io , ed. 5, T a u r in i 1961, n. 598, s. 530: „ D ic itu r a c tu p o sitiv o , u t e x c lu d a tu r a c tu s m e r e n e g a tiv u s q u i re ip s a n o n e x is tit, c u m c o n sis
t â t in d e fe c tu te n d e n d ia e s e u in c lin a tio n is e x p a r t e v o lu n ta tis in o b ie c tu m ”.
7 V. D e l G i u d i c e , N o zio n i d i d ir itto ca nonico, ed. 10, M ila n o 1953, s. 189, n o ta 105: „ L ’a tt o p o sitiv o d i v o la n tâ ... n o n è fa c ile d ir e in ch e d e b b a c o n siste re . S i t r a t t a d i a c c e rta re , m e r c è u n a d e lic a ta in d a g in a d e ll’in t e r n a v o lo n tà d e l c o n tr a e n te , c o n d o tta su e le m e n t! e s te rn i, se essa v o lo n tà m ira s s e e f f e tiv a m e n te a c o n tr a d d ir e a ció c h e v e n iv a m a n if e s ta to con se g n i e s te rio ri, cioè a d is s e n tire p o s itiv a m e n te d a lla d ic h ia ra z io n e ”.
13] Actus excludens matrimonium 91
rite n u ta una „sottigliezza”, un a „finezza” difficilm ente ac- cettabile nella realtä... a noi sem bra, invence, che il req u i
site» dell’esistenza del „positivus v o lun tatis actus” determ ini in modo netto la essenza ed i lim iti della sim ulazione to
ta le ”.«
Podobnie sądzą: Helene H a a c k e — Grosse S c h ö n e p a u c k 9, N ikolaus H i 11 i n g ,10 Georgius P a y e n ,11 Jo h n A. A b b o — J e rom e D. H a n n a n , 12 Lincoln T. B o u s c a r e n — A dam C. E 1- 1 i s — F rancis A. K o r t h , 13 A ndrew T. Q u i n n , 14 Lorenzo R e y - n e s Q u i n t a n a,15 A ndre B r i d e,16 A n o n y m u s,17 Vincenzo del G i u d i c e,18 M ario P e t r o n c e l l i,19 Johannes C l e m e n t e . 2»
Również decyzje ro talne i to p raw ie bez w yjątku , opow iadają się za tak im rozum ieniem pozytywnego ak tu woli wykluczającego m ałżeństw o.21
8 II c o n se n so n e l m a tr im o n io ca nonico, ed. 3, M ila n o 1968, s. 93—
—94.
• D er in n e r e V o r b e h a lt b ei d e r E h e s c h lie s s u n g a ls E h e n ic h tig k e its g r u n d n a c h k a n o n is c h e m R e c h t u n te r b e so n d e r e r B e r ü c k s ic h tig u n g d e r k ir c h lic h e n R e c h ts p r a x is , F r a n k f u r t 1937, s. 27.
10 D er in n e r e V o r b e h a lt u n d d ie g e h e im e B e d ig u n g g e g e n das W e s e n d e r E h e, A rc h iv f ü r k a tc h o lis c h e s K ir c h e n r e c h t 123 (1944— 1948) 444.
11 D e m o tr im o n io in m is s io n ib u s ac p o tis s im u m in S in is tr a c ta tu s p r a c tic u s e t ca su s, ed. 2, Z i — k a — w e i 1935— 1936, t. II, n. 1667, s. 67:
„ S im u la tio c o n s is tit in o c c u lta s ig n o ru m a d h ib ito r u m c u m in t e r n a a n im i d is s e n s io n e ”.
18 T h e sa cred ca n o n s. A co n cise p r e s e n ta tio n o f th e c u r r e n t d is c ip lin a ry n o r m s o f th e C h u rc h , ed. 2, S t. L o u is 1960, v o l. II , s. 310: „ T o ta l s im u la tio n e x c lu d in g m a r r ia g e its e lf is d e s c rib e d as s im u la tio n w ith t h e in te n tio n o f n o t c o n tr a c tin g ” .
n C a n o n L a w . A t e x t a n d c o m m e n ta r y , ed. 4, M ilw a u k e 1963, s. 570:
in te rio ly , b y a p o s itiv e a c t of th e w ill, h e s a y s : „ J do n o t” ” .
14 D e fe c ts in M a rria g e c o n se n t, T h e J u r i s t 5 (1945) 544.
15 L a p r u e b e e n el p r o c e d im e n to can o n ico , B a rc e lo n a 1943, s. 216.
16 E r r e u r e t s im u la tio n d a n s le c o n s e n te m e n t m a tr im o n ia l, L ’a m i d u c le r g e 58 (1948) 762.
17 I n te n z io n e e c o n d iz io n e n e l co n se n o m a tr im o n ia le , M o n ito r ec - c le s ia s tic u s 43 (1948) 77.
18 Dz. cyt., s. 189, n o ta 105.
19 D ir r itto ca n o n ico , ed. 6, R o m a 1963, n. 205, s. 262.
20 L e p r e s u n z io n i co m e m e z z o d i p r o v a sec o n d o la p ra tic a d e lla S R . R o ta . T e s i d i la u r e a p r e s e n ta ta a lia F a co ltd d i d ir itto d e ll’ U n iv e r s i t y d i F r ib u rg o (S v izzera), L o c a rn o 1955, s. 40.
21 S R R B o n o n ien . c o ra m E m e rix , d ie 1 f e b r u a r ii 1672: S a c ra e R o m a n a e D ecisio n es c o ra m R e v e r e n d is s im o P. D. J a c o b o E m e r ix d e M a tty s G e rm a n o e iu s d e m q u e S a c ra e R o ta e o lim D ecano..., V e n e tiis 1712, to - m u s I, d ecisio C C X L V III, p . 322, n. 10. SC C M u tin e n , d ie 9 iu lii 1725.
T h e s a u r u s r e s o lu tio n u m S a c ra e C o n g re g a tio n is C o n cilii ab a n n o 1718, U rb in i 1739— 1740, R o m a e 1741, to m u s II I, p. 101, § H u c u s q u e . S a c ra e R o m a n a e R o ta e D ecisio n es s e u S e n tie n tia e , R o m a e — C iv ita te V a tic a n a 1912 — : n. m . c.M an y , 21 I 1911: .... d e a c tu v o lu n ta tis e x p re s s o et p o s itiv o q u o r e iic itu r c o n tr a c tu s ” : v. I l l , d. I l l , p. 16, n. 3; S R R n.
To jest jedna opinia. P ozytyw ny ak t woli w ykluczający zgodę m ałżeńską m am y tylko w tedy, gdy zachodzi wola nie zaw ierania m ałżeństw a. G dy zaś nie m a woli nie zaw ierania m ałżeństw a, to chociaż jest b ra k woli zaw ierania m ałżeństw a, te n b ra k woli za
w ierania m ałżeństw a należy uw ażać za ak t jedynie negatyw ny i w konsekw encji nie można uznać m ałżeństw a za nieważne na mocy kan. 1086 § 2.22
D ruga opinia utrzym uje, że pozytyw ny ak t woli w ykluczający m ałżeństw o jest w tedy, gdy m am y do czynienia z wolą nie za
w ierania m ałżeństw a, ale również i w tedy, gdy stw ierdzam y jedy nie b ra k woli zaw arcia m ałżeństw a.
Josephus D’A n n i b a 1 e,23 P etru s G a s p a r r i,24 F ranciscus
m. c .J u llie n , 5 V III 1924: v. X V I, d. X X X V I, p. 312, n. 2; S R R V ic a - r i a tu s A p o sto lic i N o v a e G u in e a e N e e rla n d ic a e , n. m . c .J u llie n , 12 X I 1924: v. X V I, d. X L I I I , p. 383, n. 2; S R R n. m . c .J u llie n , 7 II 1925:
v. X V II, d. V II, p. 48, n. 2; S R R P o s n a n ie n , n. m . c .Ju llie n , U I I 1925:
v. X V II, d. IX , p. 6 8, n. 2; S R R N icień, n. m. c.M an n u cci, 28 IV 1925:
v. X V II, d. X X V III, p. 175, n. 3; S R R n. m . c .J u llie n , 13 X I 1925: v.
X V II, d. X L V I, p. 373, n . 2; S R R n. m . c .J u llie n , 1 V I 1927: v . X IX , d. X X IV , p. 193, n. 2; S R R V ic a ria tu s A p o sto lic i O c e a n ia e C e n tra lis , n . m. c .J u llie n , 23 V I 1927: v. X IX , d. X X X V II, p. 316, n . 3; S R R n. m . c.M an n u cci, 30 V II 1927: v. X IX , d. X L , p. 352, n. 3; S R R n. m . c .J u llie n , 28 IV 1928: v. X X , d. X V , p. 143, n. 2; S R R n. m . c .M a n nu cci, 16 V I 1928: v. X X , d. X X V I, p. 246, n. 2; S R R n. m. e t d is p e n s.
c. G u g lie lm i, 5 IV 1929: v. X X I, d. X V II, p. 145, n. 4; S R R M a ria n a - p o lita n a , n . m . c.G u g lielm i, 5 IV 1929: v. X X I, d. X X I, p. 172, n . 2; S R R P a d e r b o r n e n , n. m . c .Q u a ttro c o lo , 2 IV 1930: v. X X II , d.
X V I, p. 193, n . 3; S R R L e o d ie n , n. m . c .G u g lie lm i, 28 V I 1930: v . X X I I , d. X X X I I I , p. 373, n. 2.; S R R n. m. c.G razio li, 19 X I I 1930: v. X X I I , d. L X I, p. 671, n.4; S R R A n g e lo ru m e t S a n c ti D id aci, n. m. c .G u g lie lm i, 24 X 1934: v. X X V I, d. L X X IX , p. 673, n. 3; S R R B e ry te n , n. m . c .C a - n e s tr i, 15 V II 1937: v. X X IX , d. X L I II, p . 528, n. 5; S R R C ze sto c h o v ie n , n. m . c .J u llie n , 11 X I I 1937: v. X X IX , d. L X X IV , p. 735, n. 3; S R R P a ris ie n , n. m . c.W ynen, 29 IV 1939: v. X X X I, d. X X V III, p. 235, n . 2;
S R R n. m . c .J a n a s ik , 27 V I 1940: v. X X X II, d. X L V , p. 495, n. 2; S R R n. m. c. J u llie n , 20 IV 1947: v. X X X IX , d. X X IX , p. 220, n. 2; S R R R o m a n a , n. m . c .B re n n a n , 27 V I 1950: v. X L IV , d. V III, p. 46, n. 4;
S R R T a u rin e n , n. m . c .P in n a,, 2 V I I I 1952: v. X L IV , d. L X X V I, p.
507, n. 2; S R R F u ld e n , n. m. c .P in n a , 16 I I 1954: v. X L V I, p. 123, n. 2;
S R R n. m. c .M attio li, 8 V I 1955: v. X L V II, p. 506, n. 2; S R R R o m a n a , n. m . c .P a sq u a z i, 6 X I I 1955: v. X L V II, p. 818, n. 3; S R R R o m a n a , n.
m . c.B o n et, 12 V II 1956: v. X L V III, p. 664, n. 2; S R R E p o re d ie n , n. m.
c .P in n a , 16 I 1958: v.L , p. 11, n. 3; S R R B a sile e n , n. m . c.B o n et, 23 V U 1958: v. L, p. 766; S R R P o r tu g a lle n , n. m . c.D oheny, 18 I I 1959: v. L I, p. 60, n. 2; S R R M e d io la n e n , n. m . c .H e a rd , 9 m a ii 1959: v . L I, p. 238, n. 2; S R R E p o re d ie n , n. m. c .L e fe b u re , 12 I I I 1960: v. L I I , p. 171, n. 2;
S R R N e a p o lita n a , n. m. c .B re n n a n , 15 V 1961: v. L I I I , p. 227, n. 2.
22 I n n a s p r a w a , czy m a łż e ń s tw o z a w ie ra n e z b r a k ie m w o li z a w a rc ia m a łż e ń s tw a n ie m oże b y ć u z n a n e za n ie w a ż n e n a m o c y k a n . 1081.
28 S u m m u la th e o lo g ia e m o ra lis, ed. 5, R o m a e 1908, vol. I I I , p. 346.
24 T r a c ta tu s c a n o n ic u s d e m a tr im o n io , e d itio n o v a ad m e n te m C o d i- cis I. C., T y p is P o ly g lo ttis V a tic a n is 1932, v ol. II , n. 814, p. 36.
15] Actus excludens matrimonium 93
X averius W e m z — P etru s V i d a 1 — P hilippus A g u i r r e,25 określając pojęcie sym ulacji m ałżeństw a, podają, że ta zachodzi, jeśli zaw ierający m ałżeństw o an im um contrahendi non habet. P o dobnie piszą o całkow itej sym ulacji m ałżeństw a: C esare B a d i i,26 Pio C i p r o 11 i,27 Rudolf H a e g e r,28 Renato B a c c a r i,29 Angelo P e d r o n i,30 Joseph W e n n e r,31 A rnoldo B e r t o 1 a,32 Pio F e- d e 1 e,33 H einrich F 1 a 11 e n,34 Ju stin M ö h l e r,35 Franciscus X a- vier H e r v a d a X i b e r t a , 38 W ładysław S z a f r a ń s k i . 37
Decyzje ro talne orzekające o nieważności m ałżeństw a na tej podstaw ie, że stw ierdzono u k o n traje n ta b ra k woli zaw arcia m ał
25 J u s c a n o n ic u m ad C odicis n o r m a m e x a c tu m , t. V, J u s m a tr im o n ia le, R o m a e 1946, n. 460, p. 593.
28 L a s im u la z io n e d e l c o n se n so n e l m a tr im o n io , II d ir itto e c c le sia stic o 40 (1929) 53.
27 II c o n se n s o m a tr im o n ia le e le c o n d izio n i, R iv is ta d i d ir itto m a t r i
m o n ia le ita lia n o 6 (1969) 471.
28 W ille n s m ä n g e l bei E h e a b sc h lu s s n a c h k a n o n is c h e n u n d s ta a tlic h e n R e c h t u n te r B e r ü c k s ic h tig u n g d e r n e u e s te n R e c h ts p r e c h u n g d e r S . R o m a n a R o ta , M a r b u rg 1941, s. 91.
29 L a v o lo n tä n e i sa c r a m e n ti, M ila n o 1941, s. 173: „ S im u la z io n e , sia u n ila te r a le (s ise rv a m e n ta le ) s ia b il a te r a le (s im u la z io n e p r o p r ia m e n te d e tta ) p u ö v e rific a rs i se n o n si h a l ’in te n z io n e d i c o n tr a r r e il m a t r i
m o n io , m e n t r e si p ro n u n c ia n o le p a r o le con c u i si e s p r im e il c o n se n s o ”.
30 II c o n se n so m a tr im o n ia le e la te o ria d e lla s im u la z io n e , R o m a 1949, s. 1 2.
31 N e g a tiv e T o ta ls im u la tio n a ls E h e k la g e g r u n d , T h e o lo g ie u n d G la u b e 43 (1953) 126.
32 II m a tr im o n io relig io so , d ir o tto m a tr im o n ia le ca n o n ico , ed. 3, T o rin o 1953, s. 145.
38 A n a lis i d i r e c e n ti p u b b lic a zio n i: „N on si p u ö p e r t a n to d ire , com e f a il G. (ia sc h i — d o p is e k m ó j M P) a p ag . 64, c h e la m a n c a n z a di
„ in te n tio c o n tr a h e n d i” n o n b a s ta p e r a v e rs i sim u la z io n e ...” : E p h e m e r i- d es iu d is c a n o n ic i 10 (1954) 14. P o r. teg o ż a u to r a : A n a lis i d e r e c e n ti se n te n z e , E p h e m e r id e s iu ris c a n o n ic i 9 (1953) 356 n. 3.
34 Z u m I n h a l t d es E h e k o n s e n s , T r ie r e r T h e o lo g isc h e Z e its c h rift 65 (1956) 17.
35 E h e s c h lie s s u n g u n d V e r b in d lic h k e its w ille , T h e o lo g ie u n d G la u b e 47 (1957) 260.
36 L a s im u la c io n to ta l. C o m e n ta rio a la S e n te n c ia d e la S. R . R o ta d e 22 I I 1961 c. C a n a ls, Iu s c a n o n ic u m 2 (1962) 760.
37 M o t y w y p r a w n e w s p r a w a c h m a łż e ń s k ic h r o z p a tr y w a n y c h p r z e z S ą d y K o ścio ła r z y m s k o k a to lic k ie g o (m aszy n o p is), W ło c ła w e k 1966, s.
116: „ S y m u la c ja c a łk o w ita za c h o d z i w te d y , k ie d y n u p tu r ie n c i, a lb o p r z y n a jm n ie j je d n a ze s tr o n p o z y ty w n y m a k te m w o li w y łą c z a ją sa m o m a łż e ń stw o , czyli w rz e c z y w is to śc i m a łż e ń s tw a n ie p r a g n ą z a w rz e ć ”.
K to p o m y ś li n a d ty m z d a n ie m , z a ra z sp o s trz e ż e , że n ie p r a g n ą ć m a łż e ń s tw a , to w c a le n ie z n a c z y c a łk o w ic ie sy m u lo w a ć z a w a rc ie m a łż e ń s tw a . S z a f r a ń s k i W ła d y s ła w o p ie r a s w o ją w y p o w ie d ź n a c y to w a n y m p rzez sie b ie o rz e c z e n iu r o ta ln y m „D ec. S. R. R . v ol. X X I I I (1931), dec. X V III, n. 2, 3” , a w ty m n a sło w a c h : „ m a trim o n iu m r e v e r a in ire a b s o lu te r e s p u it”. K a ż d y w id zi, ż e z d a n ie to n ie zn aczy : „w rz e c z y w is to śc i m a łż e ń s tw a n ie p r a g n ą z a w rz e ć ”. W s u m ie W ła d y s ła w S z a f r a ń s k i n ie d o ść d o k ła d n ie o k re ś la c a łk o w itą s y m u la c ję m a łż e ń s tw a i b łę d n ie tłu m a c z y f r a g m e n t w y r o k u ro ta ln e g o .
żeństw a i powołujące się przy ty m na kan. 1086 § 2 można rów nież cytować, ale jest ich bardzo m ało.38
Takie są dwie główne opinie na tem at pojęcia pozytywnego ak tu woli w kan. 1086 § 2. Są jednak i inne.
Erm anno G r a z i a n i uznaje za szczęśliwe użycie przym iot
nika p o zy ty w n y przed słowami o akcie woli w kan. 1086 § 2, po
nieważ przym iotnik ten dobrze ch araktery zuje taką intencję prze
ciwną m ałżeństw u lub jego istocie, która ma znaczenie w prawie.
Powiedzeniem , że ak t woli w ykluczający m ałżeństw o ma być po
z y ty w n y praw odaw ca chciał odróżnić akt woli od inercji ducha, naw yków woli i intencji habitualnych. Owszem, praw odaw ca w y
daje się wym agać tym term inem positivus jakiegoś ruchu, zaan
gażowania ze strony woli, czyli chcenia konkretnego, aktualnego albo w irtualnego.39
W innym m iejscu G raziani w yraża zdanie, że ak t woli nazyw a
m y pozytyw nym nie tylko dla przeciw staw ienia go negatyw nem u, ale i ze względu na jego konkretność czyli chcenie konkretu.40 — Nie w ydaje się, żeby G raziani, poza now ym sform ułowaniem , wno
sił coś nowego do wiedzy o tym , że jakiś akt woli jest pozytywny.
Chyba bow iem o każdym akcie woli można powiedzieć, że jest czymś konkretnym .
Być może, że G raziani sam się spostrzegł w tej spraw ie, po
niew aż w innym studium , w ydanym p arę lat później, pisze już nie o pozytyw nym akcie woli, ale w ogóle o akcie woli,41 że jest chceniem efektyw nym i konkretnym .42 W tym now ym studium
38 S R R n. m. c .P e ra th o n e r, 21 IV 1915: v. V II, d. X V III, p. 196, n. 3;
S R R M o n a s te rie n , n. m. c.F ilip ia k , 14 V I 1957: v. X L I X p. 490, n. 2.
P rz e d K o d e k se m P r a w a K a n o n ic z n e g o w id z ia ły s y m u la c ję m a łż e ń s tw a w b r a k u in te n c ji z a w a rc ia m a łż e ń s tw a : SC C C h ien , 12 m a r ti i 1729:
T h e s a u ru s , to m u s IV, p. 268; SC C P a ris ie n , M a trim o n ii, 7 iu lii 1883:
T h e s e a u ru s , to m u s CXL11, p. 1 (s e n te n tia e , n o n tom i).
39 I n te m a d i sim u la z io n e d e l c o n se n so m a tr im o n ia le , II d ir itto e c c le sia s tic o 60 (1949) 400— 401.
40 A tt o p o s itiv o d i v o lo n ta , c o n d iz io n e e p a tto c o n tr a m a tr im o n ii s u b s ta n tia m , II d ir itto e c c le sia s tic o 61 (1950) 415.
41 V olonta. a ttu a le e v o lo n ta p r e c e ttiv a n e l r.egozio m a tr im o n ia le c a n o nico, M ila n o 1956, s. 168: „E il le g is la to re d e l C o d e x n o n s o lta n to h a d e tto „ a c tu s v o lu n t a ti s ” cioe la v o liz io n e e f f e ttiv a e c o n c re ta ...”
42 P o d o b n ie do G ra z ia n ie g o p isze o p o z y ty w n y m a k c ie w o li F. B e r - s i n i, 11 c o n tr a tto m a tr im o n ia le ca n o n ico e la r is e r v a d i d iv o rzio : ,,L’a tt o p o sitiv o d i v o la n ta , c h e si o p p o n e a d u n a d isp o sizio n e a b itu a le o s e m p lic e m e n te in te r p r e ta tiv a , c o n siste in u n a v o liz io n e r e a lm e n te p o sta , in m a n ie r a f e r m a e c o n c re ta , t a l e d a r i f iu t a r e il m a trim o n io m e d e s im o di a c c e tta r n e — n e l c aso c h e si o cc u p a — 1’in d is s o lu b ilita : M o n ito r e c c le sia s tic u s 97 (1972) 253. Z te g o o k re ś le n ia p o z y ty w n e g o a k tu w o li w ła s n y m i a u to r a w y d a ją się b y ć ty lk o sło w a „in m a n ie ra f e r m a ”. W y m a g a ją on e p e w n e j s ta ło ś c i a k tu w oli. T o w y m a g a n ie n ie je s t je d n a k k o n ie c z n e , sk o ro w iem y , że p o z y ty w n y a k t w o li n ie m u si m ieć cech y trw a ło ś c i, a b y w y k lu c z a ł n p . d o z g o n n o ść m a łż e ń s tw a . J e ś li je s t a k te m p rz e jś c io w y m p o w o d u je ta k ie s a m e s k u tk i p ra w n e .
[7] Actus exclu dens matrimonium 95
G raziani jest zdania, że o pozytyw nym charak terze a k tu woli decydują dw a czynniki: 1. Autonomiczność ak tu woli w stosunku do d eklaracji tego aktu. D eklaracja jest podporządkow ana wobec ak tu i logicznie jest czymś w tórnym w stosunku do niego. 2. Obiek
tyw izacja a k tu woli. G raziani nie określa bliżej obiektyw izacji ak tu woli. Stw ierdza tylko, że a k t woli jest zobiektyw izow any przy intencji, co do której zaw arto umowę (intentio in pactum dedncta). Pisze dalej, że jeśli ak t woli nie jest zobiektyw izow any ani deklaracją tego a k tu ani postaw ą k ontrahenta, będzie p rag nieniem ale nie chceniem .43 — Z tych wypowiedzi niedw uznacz
nie w ynika, że przez obiektyw izację a k tu G raziani rozumie za
istnienie ak tu na zewnątrz. Jeśli jednak do tego, by ak t woli stał się pozytyw ny, konieczną jest rzeczą, aby stał się zew nętrzny, to znaczy, że bez uzew nętrznienia nie będzie pozytywnego a k tu woli.
Jeśli zaś bez uzew nętrznienia ak tu woli nie będzie pozytywnego aktu woli, to znaczy, że nie można wykluczyć m ałżeństw a aktem czysto w ew nętrznym . A ten ostatni wniosek jest absolutnie nie do przyjęcia. P okryw a się on bow iem z założeniem tak zw anej teorii deklaracji, utrzym ującej, że w praw ie liczy się d eklaracja woli, a nie sam a wola.44 W kanonistyce ta teoria nie może być przyjęta.45
N o rb ert R u f uważa, że pozytyw ny a k t woli to tak i a k t woli, któ ry został nie tylko w sobie uform ow any ale i w jakiś sposób ujaw niony tak, że można go udowodnić.46 — Opinia ta da się sprowadzić do tw ierdzenia, że pozytyw ny ak t woli m usi być ze
w nętrzny. A wobec takiego tw ierdzenia zajęliśm y już stanowisko.
Dodajm y tu jeszcze, że kan. 1086 § 2 mówi o tak iej sytuacji, kiedy zgoda m ałżeńska w yrażana jest stosownie do w ym agań p ra -
43 V o lo n tä a ttu a ie e v o lo n tä p r e c e ttiv a n e l n eg o zio m a tr im o n ia le ca nonico, s. 167— 168: „ L ’o b ie ttiv a z io n e e lo g ic a m e n te in d e f e ttib ile n e ll’a c c o rd o d i s im u la r e (in te n tio in p a c tu m d e d u c ta ), m a d i n e c e s - s itä essa si r in v ie n e a n c h e n e lla sim u la z io n e u n ila te r a le : p o ich e, se p o ss ia m o c o n c e p ire la c o m p iu ta fo rm u la z io n e d ’u n a tt o te o r e tic o s e n z a u n a e s te rio r e c o m u n ic a z io n e , la v o la n tä n o n o b ie ttiv a ta , n e a tt r a v e r s o la: d ic h ia ra z io n e n e a tt r a v e r s o il c o m p o r ta m e n to , si c h ia m e rä p r o - p o sito m a n o n v o liz io n e ” .
44 W o p o z y c ji do te o r ii d e k la r a c ji je s t te o r ia w oli, k tó r a o p o w ia d a się za z n a c z e n ie m s a m e j w oli, a n ie je j d e k la r a c ji. P o ś r e d n ia je s t te o r ia z a u fa n ia , u tr z y m u ją c a , że n a le ż y m ieć n a u w a d z e d e k la r a c ję w o li, a le t a k d łu g o , ja k d łu g o ta d e k la r a c ja o d p o w ia d a w e w n ę trz n e m u s ta n o w i w oli.
45 R a c ja w ia d o m a . B r a k u zgody m a łż e ń s k ie j n ik t n ie m oże u z u p e łn ić lecz je d y n ie te n , k to je j n ie d a ł, czy w y k lu c z y ł ją.
48 F u r c h t u n d Z w a n g im k a n o n is c h e n E h e p ro ze s s u n te r b e so n d e r e r B e r ü c k s ic h tig u n g d e r E h e s im u la tio n , F r e ib u r g — B a se l — W ien 1963, s. 116: „ Z u r N ic h tig k e it e in e r E h e w e g e n S im u la tio n f o r d e r t d e r G e s e tz g e b e r a u s d r ü c k lic h e in e n „ p o sitiv u s v o lu n ta tis a c tu s ”. D ie se r S a tz te il des can. 1086 § 2 is t v o n g rö s s te r W ic h tig k e it. „ P o s itiv u s ” h e is s t h ie r n ic h t n u r g e fo rm t, s o n d e r n a u c h (n a c h w e is b a r) g e ä u s s e r t”
wa. P rzy tak im w łaśnie w yrażaniu zgody na m ałżeństw o nastę
p u je w ykluczenie zgody m ałżeńskiej: tym więc, co jest m anifesto
w ane, jest zgoda m ałżeńska, a nie jej wykluczenie. To wyklucze
nie jest naw et w opozycji do m anifestow ania zgody małżeńskiej.
Jeśli jed nak tak, to akcentow anie m om entu u jaw nienia ak tu w y
kluczającego małżeństwo, o którym mowa w kan. 1086 § 2, przy
najm niej jako cechy charakterystycznej tego aktu, w ydaje się być jakim ś nieporozum ieniem .
Nową jeszcze i w łasną in terp re tację pojęcia pozytywnego ak tu woli daje P etru s R o s s i. U trzym uje on mianowicie, że praw dzi
w y pozytyw ny ak t woli jest wolą negatyw ną.47 — W tak im rozu
m ieniu pozytyw ny ak t woli jest negatyw nym aktem woli. Wypo
w iadając takie stw ierdzenie autor popadł w najzw yklejszą sprzecz
ność.
P rzekonaliśm y się w ten sposób, że zrozum ienie znaczenia poję
cia pozytywnego a k tu woli, a w tym i owego przym iotnika po
z y ty w n y , nie jest wcale łatw e.48 N ajtrafniejszą w ykładnię przy
m iotnika p o zy ty w n y z kan. 1086 § 2, jak się zdaje, dał Felix M. C a p p e l l o.49
Opinie autorów i te w yjątkow e zresztą decyzje rotalne, których -zdaniem pozytyw ny ak t woli zachodzi przy b ra k u woli zaw ar
cia m ałżeństw a, nie mogą być p rzyjęte na tej prostej zasadzie, że
■o ty m czego nie ma, jak b rak woli zaw arcia m ałżeństw a, nie moż
na mówić, że jest. Opinie tych autorów i te decyzje rotalne, które stw ierdzają, że o pozytyw nym akcie woli w ykluczającym m ałżeń
stw o, możemy mówić, gdy jest wola niezaw arcia m ałżeństw a, mo
gą być przyjęte, bo „wola nie zaw arcia m ałżeństw a”, to jest ty l
ko inna nazw a pozytywnego ak tu woli w ykluczającego m ałżeństwo.
Jeśli term in p o zy ty w n y z kan. 1086 § 2 ma w yrażać tylko tyle, że zostaje wzbudzony ak t woli w ykluczający małżeństwo, to okre
ślenie a k t woli mówi tyle samo, co zw rot p o zy ty w n y a kt woli.
A zatem przym iotnik p o zy ty w n y w kan. 1086 § 2 nie w ydaje się mieć specjalnej racji b ytu i w przyszłym kodeksie można by go pom inąć.
Dotychczasowe w yw ody au tor arty k u łu dał do przeczytania swo
jem u P rzyjacielow i z nadzieją, że ten znanym z twórczości um y
słem przedstaw i w łasną opinię na tem at term inu p o zy ty w n y z kan.
1086 § 2. Nie zawiódł się. P rzyjaciel napisał:
47 Dz. cyt., s. 107: „ In a c tu v e ro p o sitiv o h a b e tu r v o lu n ta s n e g a tiv a , v o lu n ta s sc. q u a e in te r n e n o n v u lt m a trim o n iu m v e l u n a m e x eiu sd e m p r o p r ie ta tib u s ”.
48 H . A r m b r u s t e r , D er E h e w ille e v a n g e lis c h e r C h r is te n im L ic h te d e s k a n o n is c h e n P r in z ip s d e r U n a flö s lic h k e it d e r E h e, M ü n c h e n 1959:
„ D e r S in n d es A je k tiv s „ p o s itiv u s ” is t n ic h t le ic h t zu b e s tim m e n ” .
49 C z y te ln ik , k tó r y d o p ie ro t u t a j z a in te re s o w a ł się o p in ią C ap p elleg o , m o ż e je s z c z e r a z p rz e c z y ta ć o d sy ła c z 6.
[9] Actus excludens matrimonium 97
auto r mimo wszystko nie tra fił w sedno rzeczy. R a
cja użycia przez praw odaw cę słów p o s i t i v o a c t u v o l u n t a t i s e x c l u d i t z naciskiem na słowie p o s i t i v u s leży gdzie in- gdziej. W § 1 tegoż kanonu praw odaw ca ustalił dom nie
m anie praw ne, w edług którego w ew nętrzny a k t woli zga
dza się z tym , co na zew nątrz w yrażają słowa lub znaki.
Podstaw ą dom niem ania — jak sądzę — są nie tylko sło
wa lub znaki, ale rów nież i przede w szystkim wola, któ
ra przy w yrażaniu słów lub znaków została z konieczno
ści w jakiś sposób zaangażow ana. G dyby jej bow iem nie było wcale, nie byłoby też słów lub znaków w sensie aktów ludzkich. Istotą sym ulacji jest k onflikt zachodzący m iędzy tym , co się w yraża n a zew nątrz w słowach lub znakach a tym , co istnieje w ew nątrz czyli w woli. Ponie
waż przy w yrażaniu słów lub znaków wola z koniecz
ności zaangażow ała się po linii w ypow iadanych słów, aże
by więc pow stała sym ulacja, wola m usi wzbudzić przeciw ny akt. A kt ten dla pokonania pierw otnego i przeciw ne
go ak tu woli musi być silniejszy, zdecydowany, k o nk ret
ny. I w łaściw ie to chciał w yrazić praw odaw ca określając ten a k t przeciw ny jako p o s i t i v u s a c tu s e x c l u d e n s ” .
C ytat długi, ale ciekaw y i bogaty w treść. Umożliwia nam zu
pełnie nowe spojrzenie na term in p o z y t y w n y z kan. 1086 § 2. No
wość tego spojrzenia polega głównie na tym , że A u to r cy tatu ob
jaśnia w yraz p o z y t y w n y szerszym kontekstem , niż zwykło się to czynić, m ianowicie kontekstem nie tylko § 2 kan. 1086, ale również
§ 1 kan. 1086. Takie ujęcie term in u pozytyw ny jest oryginalne, a przy ty m takie proste, że dziwne się w ydaje dlaczego dotych
czas n ik t nie w padł na ta k i pomysł.
T rudno jest jednak przyznać P rzyjacielow i rację co do w szyst
kich jego stw ierdzeń. C zytelnik rozsądzi, kto m a więcej racji:
A utor cy tatu czy au to r artykułu.
W edług A utora cy tatu praw odaw ca kładzie akcent na term inie p o s i t i v u s używ ając w kan. 1086 § 2 w yrazów p o s i t i v o a c tu v o l u n t a t i s e x c l u d i t . Można być takiego zdania. Ale można też powiedzieć, że jeśli po term inie p o s i t i v u s nie dodam y zaraz a c tu s , samo p o s i t i v u s nie będzie m iało znaczenia. Również term in v o l u n t a t i s nie w y
daje się konieczny, skoro n ik t nie może wykluczyć m ałżeństw a ja k tylko i wyłącznie wolą. Jeśli jed n ak można wykluczać m ał
żeństwo jedynie wolą, to praw odaw ca mógł sobie darow ać i ten wyraz. — O pierając się na takich przesłankach można mieć pew ne w ątpliw ości co do tego, że praw odaw ca położył akcent na term i
nie p o z y t y w n y użytym w kan. 1086 § 2.
A utor cy tatu jest zdania, że podstaw ą dom niem ania z kan. 1086
§ 1 „są nie tylko słowa lub znaki, ale rów nież i przede wszystkim
7 — P r a w o K a n o n i c z n e
wola...”. — Tekst ten nie jest zupełnie jasny. Wola bowiem może oznaczać władzę duchową lub działanie woli. Poniew aż w tekście jest mowa o zaangażow anej woli, można by chyba przypuszczać, że term in „w ola” jest użyty przez A utora cytatu dla w skazania władzy duchow ej nazyw anej wolą. Jeśli tak a jest myśl A utora cytatu, to podstaw ą dom niem ania z kan. 1086 § 1 byłaby przede w szystkim wola jako władza duchowa. P rzyznaje się, że nie mogę zrozumieć, w jaki sposób wola jako w ładza duchowa m ogłaby być podstaw ą dom niem ania z kan. 1086 § 1.
Załóżmy wobec tego, że w cytow anym tekście użyto term in u
„w ola” dla oznaczenia a k tu woli, a nie woli jako władzy ducho
wej. W tak im przypadku wolno nam zapytać, czy A utor cytatu mówi o woli jako jej akcie w ew nętrznym , czy też o woli jako jej akcie zew nętrznym . Jeśli A utor cytatu opowie się za pierw szą możliwością, zacytujem y regułę de internis non iudicat praetor.
N adto przypom nim y, że dom niem anie z kan. 1086 § 1 dotyczy istnienia w ew nętrznej zgodny na małżeństwo. Ta w ew nętrzna zgo
da m ałżeńska w swojej istocie jest aktem woli. Kan. 1086 § 1 sta
w ia zasadę, że w ew nętrzny ak t woli zgody m ałżeńskiej odpowia
da słowom lub znakom w yrażającym ten ak t zgody m ałżeńskiej.
Zdaniem A utora cytatu dom niem yw a się, że w ew nętrzny a k t woli zgody m ałżeńskiej jest w pew nej m ierze ta k i jak słowa lub znaki w yrażające zgodę m ałżeńską, ale przede w szystkim tak i jak ak t woli zgody m ałżeńskiej. Być może, że tak jest. Ale czy to jest m yśl kan. 1086 § 1?
Jeśli A utor cy tatu uzna za swoją drugą możliwość czyli powie, że m iał n a m yśli zew nętrzny ak t woli, gdy pisał iż przede w szyst
kim wola jest podstaw ą dom niem ania z kan. 1086 § 1, w zasadzie przyznam y m u słuszność. Doprecyzujem y tylko, że a k ty woli, o których mówi A utor cytatu u jaw n iają się w słowach lub zna
kach, dokładniej w m anifestacji zgody małżeńskiej. Możemy po
wiedzieć, że tw ierdzenie o istnieniu ak tu woli zaw iera się im plicite w tw ierdzeniu o słowach lub znakach z kan. 1086 § 1. W takim jedn ak przypadku A utor cytatu chyba bez w yraźnej potrzeby kła
dzie tak duży nacisk na oddzielenie słów lub znaków od woli, gdy mówi o podstaw ie dom niem ania z kan. 1086 § 1.
Jeszcze m niej zrozum iałe w ydaje się dopatryw anie podstaw y dom niem ania z kan. 1086 § 1 przede w szystkim w woli. Z takiego postaw ienia zagadnienia w ydaje się w ynikać, że możliwe jest do
m niem anie z kan. 1086 § 1 przy b ra k u słów lub znaków. A czy jest ktoś, kto pogodziłby takie tw ierdzenie z m yślą kan. 1086 § 1, skoro nie w ydaje się zupełnie wykluczona — jako całkowicie ab
surdalna — możliwość zaistnienia presum pcji z kan. 1086 § 1 przy b ra k u woli zaw arcia m ałżeństw a i b ra k u w ykluczenia tej woli.
Tak byłoby np. gdyby n u p tu rien t, w ahając się, czy m a zawrzeć m ałżeństw o czy też nie, w yraził zgodę na m ałżeństw o słowam i lub
A ctus excludens m atrim o n iu m 99
znakam i, w któ ry ch nie m a woli, bo zakładam y, że jej nie podjął.
Czy w tak iej sytuacji nie m iałoby zastosow ania dom niem anie z kan. 1086 § 1?
W każdym razie kan. 1086 § 1 w św ietle tw ierdzenia A utora cy tatu jakoby podstaw ą dom niem ania była przede w szystkim wola nie jest doskonale zredagow any. K an. 1086 § 1 mówi bo
w iem explicite o słow ach i znakach, ale podstaw ą dom niem ania jest przede w szystkim wola, o k tó rej jedynie im plicite jest mowa w tym paragrafie. Jeśli rzeczywiście m yśl praw odaw cy była taka, że podstaw ą dom niem ania z kan. 1086 § 1 jest przede wszystkim wola, dlaczego nie pow iedział tego jasno i w yraźnie jak o tym , że podstaw ą dom niem ania są słowa lub znaki?
A utor cy ta tu pisze: „G dyby jej (tzn. woli — dopisek mój MP) bo
w iem nie było wcale, nie byłoby też słów lub znaków w sensie aktów ludzkich”. — To jest praw da. Tylko kto utrzym uje, że o woli nie ma żadnej w zm ianki w kan. 1086 § 1. Przecież kan.
1086 § 1 explicite mówi o w ew nętrznej zgodzie m ałżeńskiej któ
rej istnienia dom niem yw a się na podstaw ie słów lub znaków.
Oprócz tego, kan. 1086 § 1 mówiąc explicite o słow ach lub zna
kach im plicite w skazuje na wolę. Z tego jednak, że wola jest w zm iankow ana w kan. 1086 § 1 explicite i im plicite chyba nie w ynika, jakoby to przede w szystkim wola była podstaw ą dom nie
m ania z kan. 1086 § 1.
D alej A utor cy tatu w ten sposób snuje swoje myśli: „Ponieważ przy w yrażaniu słów lub znaków wola z konieczności zangażo- w ała się po linii w ypow iadanych słów, ażeby więc pow stała sy
m ulacja, wola m usi wzbudzić przeciw ny a k t”. — K om entując to zdanie zw róćm y uw agę na kontekst. Mówimy o w yrażaniu zgody m ałżeńskiej słow am i lub znakam i przez k ontrahen ta. A utor cyta
tu, zakłada, że w tak im przypadku w ola z konieczności angażuje się „po linii w ypow iadanych słów”. Jeśliby rzeczywiście tak a ko
nieczność istniała, w ynikałyby z tego pew ne konsekwencje: 1. Czło
w iek nie byłby zdolny powiedzieć, że chce iść w k ieru n k u północ
nym , jeśliby w rzeczywistości chciał iść w k ieru n k u południowym . W iadomo nam z doświadczenia, że człowiek jest zdolny do tak ie
go działania. 2. P resum pcja z kan. 1086 § 1 w pew nej p rzyn aj
m niej m ierze byłaby zbyteczna, bo poco dom niem ywać, że w e
w nętrzna zgoda m ałżeńska odpow iada słowom lub znakom w y ra
żającym tę zgodę, jeśli i tak nie może być inaczej. 3. K on trah en t w yrażający zgodę m ałżeńską i angażujący się „po linii w ypow ia
danych słów” czyli decydujący się na zaw arcie m ałżeństw a, w rze
czywistości w te j sam ej chw ili zaw iera praw dziw e małżeństwo.
A ponieważ wola z konieczności angażuje się po linii w ypow iada
nych słów, sym ulacja zaw arcia m ałżeństw a w ogóle nie jest możli
wa. W zbudzanie ak tu woli przeciwnego zaw arciu m ałżeństw a w te
dy, kiedy m ałżeństw o zostało już zaw arte, nie ma znaczenia
w praw ie. W niczym też nie zm ienia sytuacji w yw ołanie — po za
w arciu m ałżeństw a — przeciwnego ak tu silniejszego, zdecydowa
nego, konkretnego. Jeśli się raz powiedziało „chcę m ałżeństw a” , można potem pow tarzać przez całą noc, lub cały rok, bardzo sil
ne, rów nie zdecydowane jak konkretne ak ty woli przeciwne, praw ne znaczenie będzie m iał ten pierw szy akt. W iadomo bowiem, że zgoda m ałżeńska raz podjęta nie może być już odwołana, oczy
wiście w założeniu, że zgoda m ałżeńska w yrażona przez jednego k on trahenta, p rzy jęta została przez k on trah en ta drugiego, i przez tego drugiego podjęta, a przez pierw szego przyjęta. Nie o innej jednak m ówim y tu sytuacji.
Dodajm y jeszcze, że w zacytow anym wyżej zdaniu A utor dość w yraźnie opow iada się za istnieniem dwóch aktów woli p rzy sym ulacji m ałżeństw a. O tej teorii więcej powiem y przy innej okazji. Tu poprzestańm y na stw ierdzeniu, że ta opinia w ydaje się nieco przestarzała. Głosili ją m. in. Wernz, Vidal, Cappello i Staffa. Istnieje jed n ak pew na różnica m iędzy tym i autoram i, jeśli chodzi o ich stosunek do teo rii dwóch aktów woli przy sym u
lacji m ałżeństw a. W ernz i V idal głosili tę teorię do ich śmierci.
N atom iast Cappello i S taffa opowiadali się za teorią dwóch aktów woli przy sym ulacji m ałżeństw a, gdy byli w młodszym w ieku.
W późniejszych latach swego życia przeszli na stronę zwolenników teorii o jednym akcie woli przy sym ulacji. P eter Huizing stale już głosi, że przy sym ulacji m ałżeństw a jest tylko jeden ak t woli.
A dlatego — moim zdaniem — przy sym ulacji m ałżeństw a jest jeden a k t woli, poniew aż w kan. 1086 mówi się o jednym tylko akcie woli. Jeśli ktoś zaw iera m ałżeństw o praw dziw e, słowa i zna
ki tego ko nk trah en ta są zgodne z jego w ew nętrzną zgodą m ałżeń
ską: nie potrzeba innego ak tu woli dla podjęcia zgody m ałżeńskiej i innego ak tu woli dla w yrażenia zgody m ałżeńskiej słowami lub znakam i. Jeśli zaś ktoś sym uluje zaw arcie m ałżeństw a, w tak im przypadku w ew nętrznej zgody m ałżeńskiej o której kan. 1086 § 1 w ogóle nie ma. Je j m iejsce zajm uje anty-zgoda małżeńska czyli p o s i t i v u s a c tu s v o l u n t a t i s z kan. 1086 § 2. Ten p o s i t i v u s a c tu s v o l u n t a t i s z kan. 1086 § 2 jest w yrażany przez słowa lub znaki o który ch kan. 1086 § 1. Innym i słowy, w kan. 1086 § 1 jest m owa e x p l i c i t e o słowach lub znakach, a i m p l i c i t e o woli w ykluczającej zaw arcie m ałżeństw a, zaś w kan. 1086 § 2 mówi się e x p l i c i t e o woli w ykluczającej zaw arcie m ałżeństw a, a i m p l i c i t e o słowach lub znakach. Jeśli te tw ierdzenia są słuszne, to § 1 i § 2 kan. 1086 w zajem nie się uzupełniają, stanow ią całość.
Kończąc uw agi o opinii Przyjaciela w yrażam przekonanie, że drobne zastrzeżenia zgłoszone co do tej opinii, nie pom niejszają w niczym jej oryginalności. A gdyby rzeczywiście tak się stało, byłby to skutek przez m nie zupełnie nie zamierzony. W tak im
[13] A ctus excludens m atrim o n iu m 101
przypadku broniłbym się powiedzeniem : amicus m ih i Plato, sed magis arnica veritas.
Zakończenie
Prześledzenie różnych in terp re tacji term in u „pozytyw ny” z kan.
1086 § 2 doprow adza nas do dwóch wniosków. 1. W praw ie le
piej jest nie używ ać term inów , k tóre mogą być rozum iane w róż
ny sposób. 2. W redagow aniu praw a winno się unikać użycia w y
razu ilekroć praw o w ogóle może się obejść bez danego w yrazu.
W nioski te są w zględnie jasne. Nie w ydaje się jednak, żeby były w zięte pod uw agę przy przeredagow aniu kan. 1086 § 2, k tó ry w edług C om m unicationes 3 (1971) s. 75—76 m a p rzybrać tak ą formę:
„At si a lte ru tra vel u traq u e pars positivo voluntatis actu excludat m atrim onium ipsum , au t ius ad vitae com- m unionem , au t ius ad coniugalem actum , vel essentialem m atrim onii proprietatem , invalide co n tra h it”.
A R G U M E N T U M
A u c to r a r t ic u l i v e r u m s e n s u m te r m in o r u m ’’p o sitiv o v o lu n ta tis actu ...
e x c lu d a t m a tr im o n iu m ” in can . 1086 § 2 a d h ib ito r u m e x p o n e re in te n d it.
H a c d e c a u s a o p e ra n o n n u llo r u m a u c to r u m e t q u a s d a m s e n te n tia s r o ta le s e x a m in i su b iicit. M a io r p a r s a u c to r u m e t s e n t e n ti a r u m ro ta liu m d e p o s itiv o v o lu n ta tis a c tu m a trim o n iu m e x c lu d e n ti t r a c t a n t in c a s u e x is te n tia e v o lu n ta tis n o n c o n tr a h e n d i. M in o r a u te m p a r s a u c to r u m e t s e n te n tia r u m ro ta liu m p o s itiv u m v o lu n ta tis a c tu m m a trim o n iu m e x c lu - d e n te m p e r s p ic iu n t n o n s o lu m in c a s u e x is te n tia e v o lu n ta tis n o n c o n tr a h e n d i sed e tia m in c a su in e x is te n tia e v o lu n ta tis c o n tr a h e n d i. H a c in q u a e s tio n e a lia e q u o q u e o p in in e s h a b e n tu r . P r a e s e r ti m c irc a s e n s u m a d ie c tiv i ’’p o s itiv u s ” a u c to r e s d is c re p a n t. I p s e a u c to r a r t ic u l i p r o p o n it u t in n o v a le g e q u a e can . 1086 § 2 C. I. C. c o rr e s p o n d e a t n o n a g a tu r d e p o sitiv o v o lu n ta tis a c tu m a trim o n iu m e x c lu d e n ti s e d s im p lic ite r d e e x c lu s io n e m a trim o n ii. Q uo v e ro m a trim o n iu m e x c lu d a tu r n o n e s t n e - cesse u t le g is la to r s t a tu a t , se d s u f fic it u t iu r is p e r iti d o c e a n t. Q u o d a u te m a d ie c tiv u m ’’p o s itiv u s ” a tt in e t e u m in can. 1086 § 2 a b s o lu te n e - c e s s a riu m n o n esse a u c to r p u ta t.
