Toezicht en coördinatie in het bouwproces
Strang, Hugo DOI 10.4233/uuid:d395b795-fba9-4ffd-8914-ea7fa622565f Publication date 2018 Document Version Final published versionCitation (APA)
Strang, H. (2018). Toezicht en coördinatie in het bouwproces. Instituut voor Bouwrecht (IBR). https://doi.org/10.4233/uuid:d395b795-fba9-4ffd-8914-ea7fa622565f
Important note
To cite this publication, please use the final published version (if applicable). Please check the document version above.
Copyright
Other than for strictly personal use, it is not permitted to download, forward or distribute the text or part of it, without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license such as Creative Commons. Takedown policy
Please contact us and provide details if you believe this document breaches copyrights. We will remove access to the work immediately and investigate your claim.
This work is downloaded from Delft University of Technology.
Toezicht en coördinatie in het
bouwproces
BOUWRECHT
MONOGRAFIEËN
NUR 822
© 2018, H.P.C.W. Strang
Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgeverij. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h tot en met 16m Auteurswet 1912 jo. het Besluit van 27 no-vember 2002, Stb. 2002, 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezin-gen, readers en andere compilatiewerken dient men zich tot de Stichting Instituut voor Bouwrecht te wenden.
No part of this book may be reproduced in any form, by print, photo print, micro-film or any other means without written permission from the publisher.
Proefschrift
ter verkrijging van de graad van doctor aan de Technische Universiteit Delft,
op gezag van de Rector Magnificus prof.dr.ir. T.H.J.J. van der Hagen voorzitter van het College voor Promoties,
in het openbaar te verdedigen op dinsdag 27 maart 2018 om 15:00 uur
door
Hugo Philip Corné Willem STRANG
Master of Laws, Universiteit van Tilburg, NederlandSamenstelling promotiecommissie bestaat uit:
Rector magnificus voorzitter
Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis Technische Universiteit Delft, promotor Onafhankelijke leden:
Prof. mr. M.A.M.C. van den Berg Tilburg University Prof. mr. S. van Gulijk Tilburg University Prof. mr. J.M. Hebly Universiteit Leiden
Prof. dr. ir. M.H. Hermans Technische Universiteit Delft Prof. mr. C.E.C. Jansen Vrije Universiteit Amsterdam
Dit proefschrift had ik niet af kunnen ronden zonder de waardevolle bijdrage van enkele personen. Graag wil ik dan ook een woord van dank tot hen richten. Allereerst wil ik mijn promotor prof. mr. dr. Monika Chao-Duivis bedanken voor haar vakkundige begeleiding en voor het door haar in mij gestelde vertrouwen. Ik heb het altijd prettig gevonden dat ik, naast het schrijven van dit proefschrift, uit hoofde van mijn functie als jurist bij het Instituut voor Bouwrecht ook inhoude-lijk betrokken kon zijn bij diverse andere interessante onderzoeken en projecten. Deze werkverdeling, die door Monika mogelijk is gemaakt, is de kwaliteit van het proefschrift alleen maar ten goede gekomen. Bovendien heb ik me hierdoor breder kunnen ontwikkelen dan wanneer ik me alleen op dit promotieonderzoek zou hebben gericht.
Daarnaast wil ik prof. mr. M.A.M.C. van den Berg, prof. mr. S. van Gulijk, prof. mr. J.M. Hebly, prof. dr. ir. M.H. Hermans, prof. mr. C.E.C. Jansen en prof. dr. ir. H.J. Visscher danken voor hun bereidheid om zitting te nemen in de promotiecom-missie en voor hun bereidheid om de concepttekst van dit proefschrift te voorzien van nuttig commentaar.
Verder ben ik Machteld de Hoon, Gert-Jan van Leeuwen, Bert Rademaker, Mar-tien Schaub, Dik Spekkink, Dick van Werven en Evert Jan Wijers ieder afzonder-lijk zeer erkenteafzonder-lijk voor de moeite die zij hebben genomen om tijdens dit promo-tietraject op verschillende momenten met mij van gedachten te wisselen over mijn onderzoek. Hun zinvolle opmerkingen en de interessante besprekingen hebben dit proefschrift naar een hoger niveau getild.
Graag wil ik ook mijn collega’s (en oud-collega’s) op het Instituut voor Bouwrecht bedanken. Zij zorgen iedere dag weer voor een omgeving met een aangename sfeer waarin het heel prettig werken is. Na een gezellig en relativerend gesprek ging ik altijd met goede moed weer aan de slag.
Een persoonlijk woord van dank gaat uit naar mijn paranimfen. Emma, jij hebt mijn promotieonderzoek altijd op de voet gevolgd. Dank je wel voor het nalezen van conceptteksten en voor het praktisch werk dat je rondom mijn promotie uit handen hebt genomen, maar bovenal bedankt dat je zo’n fijne zus bent. Wouter, die Atlantische Oceaan tussen ons maakt dat we elkaar de afgelopen jaren niet veel hebben gezien, maar die heeft er wel voor gezorgd dat je een perfecte Engelse samenvatting hebt kunnen maken. Dank daarvoor, maar bovendien bedankt voor al die jaren vriendschap. Heel bijzonder dat je speciaal voor mijn promotie ‘even’ over komt vliegen.
Mijn laatste woorden van dit voorwoord bewaar ik voor Katrien en Mathijs. Lieve Katrien, dank je wel voor je onvoorwaardelijke steun, je geduld en je kritische (advocaten)blik op conceptteksten. Samen vormen wij een perfect team! Lieve Mathijs, je bent nog heel klein, maar je zorgt nu al voor zoveel plezier in ons leven. Dit proefschrift draag ik op aan jou.
Hugo Strang
Voorwoord v Algemene inleiding
De onderwerpkeuze voor coördinatie en toezicht 1
De opzet van het onderzoek 2
Overkoepelende onderzoeksvraag 3
Deel I: Toezicht
1. Inleiding
1.1 Inleiding op het hoofdstuk 7
1.2 Aanleiding voor het onderzoek 7
1.2.1 Toezichtproblemen in het bouwproces 7
1.2.2 Toezichtproblemen vanuit een juridisch perspectief 10 1.2.2.1 In welke rechtsverhoudingen speelt privaatrechtelijk
toezicht een rol? 10
1.2.2.2 In welke rechtsverhoudingen speelt publiekrechtelijk
toezicht een rol? 11
1.3 Onderzoeksvraag 12
1.4 Plan van behandeling 12
1.5 Definities 13
2. Toezicht algemeen
2.1 Inleiding 15
2.1.1 Soorten toezicht 15
2.1.2 Bij toezicht betrokken partijen 17
2.1.3 Doel van toezicht 17
2.2 Wat houdt toezicht feitelijk in? 19
2.2.1 Het verzamelen van informatie 19
2.2.2 De beoordeling van de verzamelde informatie 19
2.2.3 Handhaving 20
2.3 Nieuwe vormen van toezicht in het bouwproces 20
2.3.1 Nieuwe vormen van privaatrechtelijk toezicht 20
2.3.1.1 Systeemgerichte contractbeheersing 20
2.3.1.2 Verborgen Gebreken Verzekering met gebruikmaking van
Technical Inspection Service 21
2.3.2 Private kwaliteitsborging op grond van publiekrechtelijke normen 22
3. Goed toezicht
3.1 Onderzoek naar toezicht algemeen 23
3.2 Een systeem- en procesmatige benadering: drie niveaus
van toezicht 25
3.3 Een risicogestuurde benadering van toezicht 26
3.4 Onderzoek naar markttoezicht 28
3.4.1 Onafhankelijkheid 29
3.4.2 Transparantie 30
3.4.3 Accountability 31
3.5 Zes principes van goed toezicht gehanteerd door de overheid 32
3.5.1 Selectief toezicht 32 3.5.2 Slagvaardig toezicht 33 3.5.3 Samenwerkend toezicht 33 3.5.4 Onafhankelijk toezicht 33 3.5.5 Transparant toezicht 33 3.5.6 Professioneel toezicht 34
3.6 Een juridische benadering 34
3.6.1 Juridische beginselen van behoorlijk toezicht 34
3.6.1.1 De zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW 34
3.6.1.2 Publiekrechtelijke beginselen van behoorlijk toezicht 36 3.6.2 Argumenten voor en tegen aansprakelijkheid van toezichthouders 39 3.6.2.1 Argumenten voor aansprakelijkheid van toezichthouders 39 3.6.2.2 Argumenten tegen aansprakelijkheid van toezichthouders 40 3.6.2.3 Tussenconclusie: aansprakelijkheid van toezichthouders 41 3.7 Conclusie: Beoordelingskader juridische regeling toezicht 41 3.7.1 Elementen van belang voor het beoordelingskader 41
3.7.2 Toetsingskader voor toezicht 46
4. Privaatrechtelijk toezicht op het bouwproces vanuit een juridisch perspectief
4.1 Het juridisch kader 47
4.1.1 De rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer 47 4.1.1.1 Overeenkomst tussen opdrachtgever en aannemer: de UAV 2012 48 4.1.1.2 Geïntegreerde overeenkomst tussen opdrachtgever en
opdrachtnemer (UAV-GC 2005) 55
4.1.1.3 Het BW 59
4.1.1.3.1 De titel aanneming van werk 59
4.1.1.3.2 Artikel 6:101 BW 63
4.1.1.3.3 Artikel 6:248 lid 2 BW 64
4.1.1.3.4 Het nieuwe artikel 7:758 lid 4 BW 64
4.1.1.3.5 Criteria van goed toezicht 66
4.1.1.4 PEL SC 66
4.1.1.5 Een vergelijking van de verschillende regelingen vanuit het
oogpunt van goed toezicht 68
4.1.2.1 De DNR 2011 70
4.1.2.2 De titel overeenkomst van opdracht 74
4.1.2.3 Een vergelijking van de regelingen vanuit het oogpunt van
goed toezicht 77
4.2 Toezicht leidt tot een positief oordeel over de naleving 77
4.2.1 Gevolgen van een onjuist positief oordeel 78
4.2.2 Aansprakelijkheid van de aannemer jegens de opdrachtgever: consequenties van het niet onderkennen van fouten door de
opdrachtgever 78
4.2.2.1 Hoofdlijn: UAV in de arbitrale rechtspraak 78
4.2.2.1.1 Uitgangspunten arbitrale rechtspraak 78
4.2.2.1.2 Op welke wijze worden de voor de opdrachtgever nadelige consequenties van falend toezicht in de arbitrale rechtspraak
verzacht? 79
4.2.2.2 Overheidsrechtspraak 80
4.2.2.3 Literatuur 81
4.2.2.3.1 Literatuur: tekst van de UAV als uitgangspunt 81 4.2.2.3.2 Literatuur: causaliteit/onverplichtheid van toezicht/
rechtsverwerking/eigen schuld 83
4.2.2.4 Eigen opvatting over de gevolgen van falend directietoezicht 92 4.2.2.4.1 Toezicht tijdens de uitvoeringsfase: causaliteit 92 4.2.2.4.2 Toezicht bij de oplevering: rechtsverwerking 97 4.2.3 Aansprakelijkheid van de toezichthouder jegens de opdrachtgever 101
4.2.3.1 Hoofdlijn: de arbitrale rechtspraak 101
4.2.3.2 Literatuur 103
4.2.3.3 Eigen opvatting 104
4.2.4 Aansprakelijkheid van de toezichthouder jegens een derde 105 4.3 Toezicht leidt tot een negatief oordeel over de naleving;
belemmering van werkzaamheden 106
4.4 Conclusie en beantwoording deelvraag 107
5. Publiekrechtelijk toezicht op het bouwproces vanuit een juridisch perspectief
5.1 Het publiekrechtelijke kader van het publiekrechtelijke toezicht 109 5.1.1 Het publiekrechtelijke kader: Wabo en Woningwet 109
5.1.2 Regels omtrent toezicht 111
5.2 Het privaatrechtelijke kader van het publiekrechtelijke toezicht:
de onrechtmatige daad 112 5.2.1 Onrechtmatige daad 112 5.2.2 Toerekenbaarheid 113 5.2.3 Schade 114 5.2.4 Causaal verband 115 5.2.5 Relativiteit 116
5.2.5.1 De wettelijke bepaling en de wetsgeschiedenis 117 5.2.5.2 Kritiek in de literatuur op de relativiteit 118
5.2.5.3 De literatuur over het vaststellen van het beschermingsbereik 120
5.2.5.4 Conclusie 121
5.3 Gebrekkige vergunningverlening: ten onrechte is vergunning verleend 121 5.3.1 Vergunning vernietigd of ingetrokken; fysieke bouwproces
reeds gestart 121
5.3.1.1 Aansprakelijkheid jegens vergunninghouder 121
5.3.1.1.1 Hoofdlijn in de rechtspraak 122
5.3.1.1.2 Literatuur 123
5.3.1.1.3 Eigen opvatting 124
5.3.1.2 Aansprakelijkheid jegens derde 125
5.3.1.2.1 Hoofdlijn in de rechtspraak 126
5.3.1.2.2 Eigen opvatting 126
5.3.2 Vergunning vernietigd of ingetrokken; fysieke bouwproces
nog niet gestart 127
5.3.2.1 Aansprakelijkheid jegens vergunninghouder 127
5.3.2.1.1 Hoofdlijn: Rechtspraak 127
5.3.2.1.2 Literatuur 128
5.3.2.1.3 Eigen opvatting 129
5.3.3 Ten onrechte verleende vergunning niet vernietigd of ingetrokken 129 5.3.3.1 Hoofdlijn: formele rechtskracht in de rechtspraak 129
5.3.3.2 Literatuur 130
5.3.3.3 Eigen opvatting 132
5.4 Falend uitvoeringstoezicht 132
5.4.1 Aansprakelijkheid jegens vergunninghouder: niet opmerken
van fouten 133
5.4.1.1 Hoofdlijn in de rechtspraak 133
5.4.1.2 Literatuur 135
5.4.1.3 Eigen opvatting 136
5.4.2 Aansprakelijkheid jegens vergunninghouder: belemmering
van werkzaamheden; onterechte handhaving 138
5.4.3 Aansprakelijkheid jegens vergunninghouder: gemeentelijk
bouwtoezicht heeft primaire taak in het bouwproces 140 5.4.4 Aansprakelijkheid jegens derden: niet opmerken van fouten 142
5.4.4.1 Hoofdlijn in de rechtspraak 142
5.4.4.1.1 Hoofdlijn in de rechtspraak: aansprakelijkheid jegens derden
voor gebrekkig bouwtoezicht 142
5.4.4.1.2 Hoofdlijn in de rechtspraak: relativiteit 145
5.4.4.2 Literatuur 147
5.4.4.2.1 Literatuur: aansprakelijkheid jegens derden voor gebrekkig
bouwtoezicht 147 5.4.4.2.2 Literatuur: relativiteit 150 5.4.4.3 Eigen opvatting 154 5.4.4.3.1 Zorgvuldigheidsnorm 154 5.4.4.3.2 Relativiteit 159 5.4.5 Conclusie 165
5.5 Wettelijk bouwtoezicht door private partijen 166 5.5.1 Juridisch kader: hoe ziet privaat bouwtoezicht eruit? 167 5.5.1.1 Van welke regels wordt de naleving onderwerp van
privaat toezicht? 167
5.5.1.2 Hoe wordt toegezien op de naleving? 167
5.5.1.2.1 Instrumenten voor kwaliteitsborging 167
5.5.1.2.2 Verschillende typen bouwwerken 168
5.5.1.2.3 Welke partijen spelen een rol in het stelsel van privaat toezicht? 169 5.5.1.3 Private kwaliteitsborging en de beginselen van goed toezicht 170 5.5.2 De aansprakelijkheid van de private toezichthouder jegens de
vergunninghouder 175 5.5.2.1 Het niet goedkeuren van een ontwerp/bouwwerk 175 5.5.2.2 Het niet opmerken van fouten in een ontwerp/bouwwerk
waardoor niet voldaan wordt aan de voorschriften van het
Bouwbesluit 176 5.5.3 De aansprakelijkheid van de private toezichthouder jegens
derden 178
5.5.4 De aansprakelijkheid van de gemeente jegens de
vergunninghouder bij private beoordeling 182
5.5.5 De aansprakelijkheid van de gemeente jegens derden bij
private beoordeling 183
5.6 Conclusie en beantwoording deelvraag 183
6. Conclusie en beantwoording onderzoeksvraag toezicht 187
Deel II: Coördinatie
7. Inleiding
7.1 Aanleiding van het onderzoek 195
7.1.1 Coördinatieproblemen in het bouwproces 195
7.1.2 Coördinatieproblemen vanuit een juridisch perspectief 198
7.2 Afbakening van het onderwerp 200
7.3 Opzet van dit deel van het onderzoek 202
7.3.1 Een multidisciplinaire benadering 202
7.3.2 Onderzoeksvragen 204
7.4 Terminologie 204
8. Coördinatie vanuit een managementperspectief
8.1 Inleiding 207
8.2 Coördinatie algemeen 207
8.2.1 Inleiding 207
8.2.2 Het begrip coördinatie 208
8.2.2.1 Een definitie 208
8.2.2.1.2 Een doel 211
8.2.2.2 Soorten coördinatie 211
8.2.2.2.1 Expertise coordination practices en dialogic coordination
practices 212
8.2.2.2.2 Expliciete en impliciete coördinatie 212
8.2.2.3 Verschillende perspectieven op coördinatie 214
8.2.2.3.1 Het organisatorische perspectief 214
8.2.2.3.2 Het sociale perspectief 216
8.2.2.4 Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten 217
8.2.3 Coördinatie-activiteiten 218
8.2.3.1 Methoden van coördinatie 218
8.2.3.2 Coördinatie-activiteiten en de effectiviteit en efficiëntie daarvan 219 8.2.3.3 Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten 221
8.2.4 De rol van coördinator 221
8.2.4.1 De functie van coördinator 221
8.2.4.2 Wie heeft de rol van coördinator 222
8.2.4.3 Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten 224
8.2.5 Conclusie 224
8.3 Coördinatie in de bouw 225
8.3.1 Inleiding 225
8.3.2 Het belang van coördinatie in de bouw 225
8.3.2.1 Het belang van coördinatie onderzocht 226
8.3.2.2 Onderzoeksrapporten over ongevallen 227
8.3.2.3 Constructieve veiligheid 231
8.3.2.4 Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten 233 8.3.3 Welke omstandigheden liggen ten grondslag aan coördinatie-
problemen in het bouwproces 234
8.3.3.1 Factoren met betrekking tot de eigenschappen van het
bouwproces 234
8.3.3.2 Economische factoren 236
8.3.3.3 Houding en hoedanigheid van partijen 237
8.3.3.4 Juridische factoren 238
8.3.3.5 Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten 238 8.3.4 Raakvlakken in de verschillende fases van het bouwproces 239
8.3.4.1 Inleiding 239
8.3.4.2 Motieven voor opknippen van projecten 239
8.3.4.3 Raakvlakrisico’s 240
8.3.4.4 Maatregelen nemen die raakvlakrisico’s kunnen beperken of
voorkomen 241 8.3.4.5 Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten 242 8.3.5 Beheersing van het bouwproces in relatie tot coördinatie 242 8.3.5.1 Bouwprojectmanagement en de beheersaspecten daarvan 242
8.3.5.2 Interfacemanagement 243
8.3.5.3 Kwaliteitsborging 245
8.3.5.4 Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten 245
8.4 Samenwerking 247
8.4.1 Inleiding 247
8.4.2 Het begrip samenwerking 248
8.4.2.1 Het begrip samenwerking 248
8.4.2.2 Projectoverstijgende en projectgebonden samenwerking 249
8.4.3 De verhoudingen tussen betrokken partijen 250
8.4.3.1 Cultuur 250
8.4.3.2 Verhoudingen tussen partijen in het bouwproces 251 8.4.3.3 Tussenconclusie en relatie tot het bouwcontractenrecht 252 8.4.4 Sturingsmechanismen voor contractuele relaties 253
8.4.4.1 Succes- en faalfactoren 253
8.4.4.2 Deelprocessen van samenwerking 255
8.4.4.3 Tussenconclusie en relatie met het bouwcontractenrecht 256
8.4.5 Conflictbeheersing 257
8.4.5.1 Oorzaken van conflicten 257
8.4.5.2 Soorten conflicten 258
8.4.5.3 De oplossing van conflicten 259
8.4.5.3.1 Belemmeringen voor een snelle oplossing van conflicten 259 8.4.5.3.2 Factoren in het bouwproces die succesvolle beheersing van
conflicten beïnvloeden 260
8.4.5.4 Tussenconclusie en relatie tot het bouwcontractenrecht 261
8.4.6 Geschilbeslechting 261
8.4.6.1 Vormen van geschilbeslechting 262
8.4.6.2 De keuze voor een methode van geschilbeslechting 263 8.4.6.3 Tussenconclusie en relatie met het bouwcontractenrecht 264
8.4.7 Conclusie 264
8.5 Informatie en communicatie 265
8.5.1 Inleiding 265
8.5.2 De begrippen informatie en communicatie 266
8.5.2.1 Informatie 266
8.5.2.1.1 Onderscheid naar doel van informatie 266
8.5.2.1.2 Informatie en kennis 267
8.5.2.1.3 Tacit knowledge en explicit knowledge 267
8.5.2.2 Communicatie 268
8.5.2.3 Tussenconclusie en relatie tot het bouwcontractenrecht 269
8.5.3 Oorzaken van communicatieproblemen 270
8.5.4 Effectiviteit van communicatie 272
8.5.5 Informatiestromen bij coördinatie 273
8.5.6 Informatie-uitwisseling door middel van digitale hulpmiddelen 274
8.5.7 Conclusie 275
8.6 Conclusie en beantwoording deelvraag 276
9. Coördinatie vanuit een juridisch perspectief
9.1 Inleiding 281
9.2.1 Traditionele ‘driehoek’ 282
9.2.2 Nevenaanneming 283
9.2.3 Onderaanneming 287
9.2.4 Integratie van ontwerp en uitvoering 288
9.2.5 Bouwteam 289 9.2.6 Bouwcombinatie 291 9.2.7 Ketensamenwerking 293 9.2.8 Alliantie 295 9.2.9 Ontwerpteam 297 9.2.10 Conclusie 299 9.3 Grondfiguren 299 9.3.1 Nevenaanneming 300 9.3.2 Nevengeschikte adviesovereenkomsten 300 9.3.3 Het ‘UAV-GC-model’ 301 9.3.4 Onderaanneming 302 9.3.5 Conclusie 302
9.4 Dogmatische benadering van de grondfiguren 303
9.4.1 Inleiding 303
9.4.2 Verschillende typen overeenkomsten 303
9.4.2.1 Bilaterale overeenkomst 303
9.4.2.2 Meerpartijenovereenkomst 307
9.4.2.3 Samenhangende overeenkomsten 309
9.4.3 Rechtsgevolgen bij verschillende typen overeenkomsten 315
9.4.3.1 Een bilaterale overeenkomst 316
9.4.3.1.1 Rechten en verplichtingen van partijen 316
9.4.3.1.2 De aansprakelijkheid van partijen jegens elkaar 320 9.4.3.1.3 De regeling van de coördinatie met andere overeenkomsten 321
9.4.3.1.4 De beëindiging van de overeenkomst 324
9.4.3.2 Meerpartijenovereenkomst 324
9.4.3.2.1 De rechten en verplichtingen van partijen 324 9.4.3.2.2 De aansprakelijkheid van partijen (intern en extern) 325
9.4.3.2.3 De regeling van de coördinatie 330
9.4.3.2.4 De (gedeeltelijke) beëindiging van de overeenkomst 331
9.4.3.3 Samenhangende overeenkomsten 332
9.4.3.3.1 De rechten en verplichtingen van partijen 332 9.4.3.3.2 De aansprakelijkheid van partijen (intern en extern) 335
9.4.3.3.3 De regeling van de coördinatie 338
9.4.3.3.4 De (gedeeltelijke) beëindiging van de overeenkomst 339
9.4.4 Conclusie 339
9.5 Conclusie en beantwoording deelvraag 341
10. Coördinatie in de algemene voorwaarden
10.1 Inleiding 345
10.2 Beoordelingskader overeenkomsten 345
10.2.2 Beoordelingskader bilaterale overeenkomsten 346 10.2.2.1 De taken en bevoegdheden van de coördinator 347
10.2.2.2 De keuze van de coördinator 348
10.2.2.3 De afstemming van bilaterale afspraken in het kader van
raakvlakrisico’s 348 10.2.2.4 Het bevorderen van effectieve en efficiënte communicatie met
betrekking tot coördinatie 349
10.2.2.5 Het bevorderen van effectieve en efficiënte samenwerking op
het gebied van coördinatie 351
10.2.2.6 De regeling van aansprakelijkheid van partijen voor schade
als gevolg van coördinatieproblemen 351
10.2.2.7 Conclusie: het toetsingskader voor bilaterale overeenkomsten 352 10.2.3 Beoordelingskader multilaterale coördinatieovereenkomst 352 10.2.3.1 De taken en bevoegdheden van de coördinator 353
10.2.3.2 De keuze van de coördinator 353
10.2.3.3 Multilaterale afspraken in het kader van raakvlakrisico’s 354 10.2.3.4 Communicatie met betrekking tot coördinatie 354 10.2.3.5 Samenwerking op het gebied van coördinatie 356 10.2.3.6 Aansprakelijkheid van partijen voor schade als gevolg van
coördinatieproblemen 358 10.2.3.7 Een regeling van uittreding en toetreding tot de overeenkomst 360 10.2.3.8 Conclusie: het toetsingskader voor multilaterale overeenkomsten 361
10.3 De aannemingsovereenkomst (UAV 2012) 361
10.3.1 Instructie- en toezichtbevoegdheid coördinator 362 10.3.2 Welke partij vervult de functie van coördinator? 363 10.3.3 Bilaterale afspraken van belang voor de afstemming 363 10.3.4 Deelname van partijen aan een overlegstructuur 365
10.3.5 Kenbaar maken van de informatiebehoefte 366
10.3.6 Waarschuwingsplicht in het kader van de afstemming 367
10.3.7 Hinderen van andere aannemers 367
10.3.8 Aansprakelijkheidsregeling in het kader van coördinatie 368
10.4 De adviesovereenkomst (DNR 2011) 370
10.4.1 Instructie- en toezichtbevoegdheid coördinator 370 10.4.2 Welke partij vervult de functie van coördinator? 371 10.4.3 Bilaterale afspraken van belang voor de afstemming 372 10.4.4 Deelname van partijen aan een overlegstructuur 373
10.4.5 Kenbaar maken van de informatiebehoefte 374
10.4.6 Waarschuwingsplicht in het kader van de afstemming 374
10.4.7 Hinderen van andere adviseurs 375
10.4.8 Aansprakelijkheidsregeling in het kader van coördinatie 375
10.5 De geïntegreerde overeenkomst (UAV-GC 2005) 376
10.5.1 Instructie- en toezichtbevoegdheid coördinator 376 10.5.2 Welke partij vervult de functie van coördinator? 376 10.5.3 Bilaterale afspraken van belang voor de afstemming 378 10.5.4 Deelname van partijen aan een overlegstructuur 378
10.5.6 Waarschuwingsplicht in het kader van de afstemming 379
10.5.7 Hinderen van andere opdrachtnemers 380
10.5.8 Aansprakelijkheidsregeling in het kader van coördinatie 380 10.6 De uitvoeringscoördinatieovereenkomst (VGBouw model 1999) 381
10.6.1 Voorwoord 382
10.6.2 Considerans 385
10.6.3 Art. 1 Algemene samenwerkingsplicht 388
10.6.4 Art. 2 Taken van de coördinator 388
10.6.5 Art. 3 Algemeen tijdschema; gedetailleerd werkplan 391
10.6.6 Art. 4 Algemene verplichtingen van partijen 393
10.6.7 Art. 5 Coördinatievergadering 393
10.6.8 Art. 6 Dreigende vertragingen 394
10.6.9 Art. 7 Tekortschieten van een partij 396
10.6.10 Art. 8 Arbeidsomstandighedenbesluit 397
10.6.11 Art. 9 Aansprakelijkheid van de coördinator 398
10.6.12 Art. 10 Toepasselijk recht 400
10.6.13 Art. 11 Beslechting van geschillen 401
10.6.14 Art. 12 Einde van de overeenkomst 402
10.7 Conclusie en beantwoording deelvraag 402
11. Conclusie en beantwoording onderzoeksvraag
coördinatie 407
Slotbeschouwing
12. Overkoepelende conclusie toezicht en coördinatie
12.1 Inleiding 417
12.2 Verschillen tussen toezicht en coördinatie 418
12.2.1 Multilateraal verband versus bilateraal verband 418 12.2.2 Noodzakelijke voorwaarde versus optionele activiteit 419
12.2.3 Een publiekrechtelijke component 419
12.2.4 Tussenconclusie 420
12.3 Overeenkomsten 420
12.3.1 Overlap van coördinatie en toezicht 420
12.3.2 Dezelfde eisen aan contractuele regelingen 420
12.3.3 Dezelfde aansprakelijkheidsvragen 421
12.3.4 Beantwoording overkoepelende onderzoeksvraag 422
12.4 Tot slot 423 Samenvatting 425 Summary 429 Literatuurlijst 435 Geraadpleegde jurisprudentie 467 Curriculum Vitae 471
De onderwerpkeuze voor coördinatie en toezicht
Het uitvoeren van coördinatie en het houden van toezicht zijn twee duidelijk te onderscheiden activiteiten. Zonder uitgebreid op de definities van coördinatie en toezicht in te gaan, dit gebeurt op een later moment, kan gesteld worden dat co-ordinatie betrekking heeft op de afstemming van verschillende samenhangende activiteiten en dat toezicht betrekking heeft op de controle of activiteiten wor-den uitgevoerd in overeenstemming met de daaraan gestelde eisen. Coördinatie en toezicht zijn echter wel meer met elkaar verweven zijn dan men op voorhand zou denken. Hieronder wordt dit kort toegelicht aan de hand van de aard van de activiteiten, het houden van toezicht in het kader van coördinatie en het coördine-ren van toezicht.
Coördinatie en toezicht als gelijkaardige activiteiten
De toezichthouder en de coördinator hebben met elkaar gemeen dat ze allebei op eenzelfde manier invloed uitoefenen op het bouwproces. Dit gebeurt door op stu-rende wijze te communiceren met andere participanten van het bouwproces. Een vergelijking met de andere participanten kan de rol van de toezichthouder en de coördinator verduidelijken. Een eerste vergelijking kan worden gemaakt tussen de toezichthouder of coördinator en de ontwerper of aannemer. De ‘output’ van een ontwerper of aannemer bestaat uit een concreet product: het ontwerp of het bouw-werk of een gedeelte daarvan. De ‘output’ van een toezichthouder of coördinator bestaat daarentegen uit aanwijzingen richting participanten zoals ontwerper en aannemer. De ontwerper en aannemer leveren met andere woorden een directe bij-drage aan het bouwproces. Zij maken bijvoorbeeld een bestektekening of storten een fundering. De toezichthouder en de coördinator leveren een indirecte bijdrage aan het bouwproces, doordat zij dit proces beïnvloeden via de participanten die een directere bijdrage leveren.1
Dat de activiteiten coördinatie en toezicht in enige mate op elkaar lijken, blijkt voorts uit het feit dat in veel op een juridisch ‘traditionele’2 wijze vormgegeven
bouwprojecten de verantwoordelijkheid voor zowel het toezicht als de coördinatie is ondergebracht bij één partij, de directievoerder. Blijkbaar wordt eenzelfde type partij geschikt geacht voor zowel het uitvoeren van coördinatie-activiteiten als toezichtactiviteiten.
1 Hiermee is overigens niet gezegd dat een ontwerper of aannemer geen toezicht-houdende of coördinerende functie kan hebben. Het gaat hier om te onderscheiden functies, bijv. ontwerp en toezicht, die in sommige gevallen door één en dezelfde partij kunnen worden uitgeoefend.
Toezicht als onderdeel van coördinatie
Zoals in hoofdstuk 8 zal blijken heeft coördinatie betrekking op de afstemming van samenhangende activiteiten, oftewel activiteiten waarbij er een zekere on-derlinge afhankelijkheid is. Die afstemming wordt bereikt doordat de partij die verantwoordelijk is voor coördinatie (de coördinator) bepaalde instructies of aan-wijzingen geeft waardoor afstemmingsproblemen worden voorkomen. In dit ver-band kan het heel nuttig zijn voor de coördinator om zich ervan te vergewissen dat zijn instructies worden nageleefd door de partijen die werkzaam zijn binnen het project. Hiertoe kan de coördinator controles uitvoeren, ‘toezicht houden’, op de naleving van zijn instructies. Er is dan sprake van toezicht dat binnen het kader van de coördinatie plaatsvindt.
Coördinatie als onderdeel van toezicht
Hierboven werd kort beschreven dat de activiteit toezicht onderdeel kan uitmaken van de activiteit coördinatie. Het omgekeerde is echter ook mogelijk. De activi-teit coördinatie kan onderdeel uitmaken van de activiactivi-teit toezicht. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer er verschillende toezichthouders actief zijn bij een bouwproject.3 Het is dan van belang om de toezichtactiviteiten zodanig af te
stemmen, te ‘coördineren’, dat ze effectief en efficiënt plaats vinden. Het gevaar ligt immers op de loer dat op de grensvlakken van de verschillende toezichtac-tiviteiten bepaalde aspecten niet worden gecontroleerd, dan wel dubbel worden gecontroleerd.
Conclusie
Hierboven bleek dat toezicht en coördinatie in bepaalde gevallen door een en de-zelfde partij worden uitgevoerd en dat toezicht een onderdeel kan zijn van co-ordinatie en andersom. In dit onderzoek worden de twee activiteiten echter toch gescheiden behandeld. Tijdens het onderzoek is gebleken dat bij coördinatie en toezicht verschillende juridische leerstukken een rol spelen, die aparte behande-ling rechtvaardigen. Er worden derhalve twee verschillende toetsingskaders ge-hanteerd voor toezicht en coördinatie.
De opzet van het onderzoek
Het houden van toezicht en het coördineren van het bouwproces zijn beide acti-viteiten die gericht zijn op de verbetering van de resultaten van het bouwproces. Toezicht houdt een controle in op de uitvoering van activiteiten in het bouwproces. Er wordt gecontroleerd of deze uitvoering van activiteiten voldoet aan daaraan gestelde eisen en hierdoor kunnen problemen met betrekking tot de bouwkwaliteit worden voorkomen. Ook met coördinatie wordt een oorzaak voor het ontstaan van
problemen in het bouwproces weggenomen, namelijk het niet op elkaar afgestemd zijn van bouwactiviteiten.4
Toezicht en coördinatie zijn er gelet op het bovenstaande kort gezegd op gericht om het bouwproces te verbeteren. Het is mogelijk de wijze waarop deze activi-teiten juridisch zijn geregeld in overeenkomsten of in de wet en de wijze waarop deze activiteiten juridisch worden beoordeeld in de rechtspraak vanuit een puur juridisch perspectief te beschouwen. In dit onderzoek is er echter voor gekozen om de eerder genoemde essentie van toezicht en coördinatie, het verbeteren van de resultaten van het bouwproces, in ogenschouw te nemen, vanuit de idee dat het voor de organisatie en daarmee ook voor de resultaten van een bouwproces daad-werkelijk verschil maakt op welke juridische basis een bouwproces georganiseerd wordt. In zowel het deel waarin het toezicht aan de orde komt, als in het deel waar-in coördwaar-inatie wordt behandeld, zal aan de hand van een casus uit de praktijk nader worden ingegaan op de relatie tussen het recht en het verloop van het bouwproces.
Overkoepelende onderzoeksvraag
Uit de bovenstaande opzet van het onderzoek volgt dat het gericht is op de relatie tussen de juridische regeling van toezicht en coördinatie en het bereiken van pro-jectresultaten. Dit levert de volgende onderzoeksvraag op:
Op welke wijze dienen toezicht en coördinatie juridisch geregeld te zijn om een opti-male bijdrage te leveren aan het succes van bouwprojecten?
Deze vraag zal eerst gesplitst worden in een onderzoeksvraag voor het toezicht en een onderzoeksvraag voor coördinatie. Aan het eind van dit onderzoek zal de overkoepelende vraag beantwoord worden.5
4 Er bestaan, zoals zal blijken, ook relevante verschillen tussen toezicht en coördina-tie.
Inleiding
1.1 Inleiding op het hoofdstuk
Dit deel van het onderzoek heeft betrekking op het eerste deelonderwerp: het toe-zicht op het bouwproces. Ik zal in deze inleiding eerst ingaan op de vraag waarom het toezicht op het bouwproces onderzocht wordt en wat de aanleiding voor het onderzoek is. Vervolgens ga ik in op de afbakening en de opzet van het onderzoek. Tot slot worden enige opmerkingen gemaakt over de terminologie.
1.2 Aanleiding voor het onderzoek
De aanleiding van het onderzoek wordt in twee stappen behandeld. Eerst wordt in algemene zin de problematiek rond coördinatie in het bouwproces geschetst. Ver-volgens wordt een verbinding gelegd tussen coördinatieproblemen en het bouw-recht.
1.2.1 Toezichtproblemen in het bouwproces
Het houden van toezicht is een activiteit die in het dagelijks leven vaak plaats-vindt. In zeer veel uiteenlopende functies en rollen in onze samenleving vallen aspecten van toezicht te herkennen. Een strandwacht, boswachter, accountant, le-raar, ouder, werkgever hebben bijvoorbeeld allemaal een toezichthoudende rol.1
Een toezichthouder is niet per definitie afkomstig van de overheid, maar kan ook binnen of namens een onderneming of in de privésfeer optreden.2 In het algemeen
geldt dat deze toezichthoudende rollen te maken hebben met de naleving van be-paalde regels.3 Het doel van toezichthoudende activiteiten is te voorkomen dat er
een situatie ontstaat waarin deze regels niet worden nageleefd. Het belang van het houden van toezicht komt daarom ook (gedeeltelijk) overeen met het belang van de regels die gesteld zijn.
1 Ruimschotel 2014, p. 4. Er zijn uiteraard nog veel meer voorbeelden te bedenken. 2 Ibid.
3 In de bovengenoemde voorbeelden kunnen deze regels bijvoorbeeld van belang zijn: een verbod om in bepaald water te baden, een jaagverbod, boekhoudkundige regels die fraude tegen moeten gaan, het maken van huiswerk, de afspraken die gelden binnen een gezin, afspraken over werktijden.
In een bouwproces werken verschillende partijen samen en zijn partijen afhanke-lijk van de mate waarin andere partijen afspraken nakomen.4 Het gaat dan
boven-dien niet zelden om grote belangen. Het verbaast daarom ook niet dat in bouwpro-jecten van oudsher toezichthouders worden ingezet. Een voorbeeld van hoe dit in de praktijk in zijn werk kan gaan, biedt het rapport van de Onderzoeksraad voor de Veiligheid over het onderzoek naar de instorting van de derde verdiepingsvloer tijdens de bouw van de B-Tower in Rotterdam.5
Uit de analyse van de Onderzoeksraad blijkt dat de instorting te wijten was aan een ondeugdelijke ondersteuningsconstructie. De constructie kon de optredende belasting tijdens het storten van het beton niet dragen, omdat er een groot aantal schoren in één richting ontbraken.6 Uit het rapport blijkt dat er verschillende
toe-zichthoudende partijen betrokken waren of dienden te zijn:
- De V&G-coördinerend aannemer was verantwoordelijk voor toezicht tijdens het gebruik van de steiger en het uitvoeren van periodieke inspecties7;
- De toezichthouder steigergebruik werkt onder verantwoordelijkheid van de steigergebruiker en voert controles uit, onder meer na wijzigingen en extreme weersomstandigheden;8
- Een adviesbureau was ingehuurd voor ondersteuning van het projectmanage-ment en het verzorgen van de directievoering en toezicht (bouwdirectie).9
Er waren ook nog twee overheidstoezichthouders betrokken bij de veiligheid op de bouwlocatie:
- De Dienst Stedenbouw en Volkshuisvesting van de gemeente Rotterdam houd toezicht op de naleving van de bouwregelgeving. Dit toezicht is, aldus de Onderzoeksraad, complementair aan de kwaliteitsborging van de betrokken bouwpartijen en het toezicht door de opdrachtgever10;
- De Arbeidsinspectie, die in het kader van de naleving van de Arbowet een in-spectie op de bouwlocatie heeft uitgevoerd (toen de ondersteuningsconstructie voor de derde verdiepingsvloer nog niet in opbouw was)11;
Uit de bovengenoemde opsomming blijkt dat verschillende partijen in meer of mindere mate betrokken zijn bij het toezicht op de bouw van een tijdelijke
onder-4 Om een simpel voorbeeld te geven: de opdrachtgever is er voor het in stand houden van zijn bouwwerk van afhankelijk dat de aannemer de afspraken omtrent het slaan van de fundering op een bepaalde diepte nakomt.
5 Onderzoeksraad Voor veiligheid 2012. 6 Ibid. p. 43. 7 Ibid. p. 26. 8 Ibid. 9 Ibid. p. 33. 10 Ibid. p. 32-33. 11 Ibid. p. 52.
steuningsconstructie voor een verdiepingsvloer.12 Deze betrokkenheid kan
voort-vloeien uit contractuele verplichtingen, maar ook uit wettelijke taken en bevoegd-heden.
Voor de gemeente was het toezicht op de ondersteuningsconstructie geen priori-teit:
‘Ondersteuningsconstructies kennen in het toezichtregime van de gemeente een lage prioriteit. De risicoanalyse in het Beleidsplan Vergunningen benoemt stempels/steigers voor de categorie complex nieuwbouw waarop de B-Tower was ingeschaald, als ach-terafpunt. Dit betekende dat er steekproefsgewijs tijdens de uitvoeringscontroles kan worden gecontroleerd. Op de B-Tower is dit niet gebeurd. De dienst Stedenbouw en Volkshuisvesting heeft in zijn toezicht op de bouw van de B-Tower geen aandacht be-steed aan de uitvoering van de ondersteuningsconstructies.’
Een van de conclusies van de Onderzoeksraad met betrekking tot het functioneren van het toezicht laat zien waar het aan schortte bij de ondersteuningsconstructie van de B-Tower:
‘Er was veel toezicht van een groot aantal veiligheidskundigen van verschillende par-tijen, met veel overleg, maar wie toezicht hield op de steiger was onduidelijk. ‘Er
be-stond ten onrechte onderling vertrouwen op vermeende deskundigheid van collega-vei-ligheidskundigen.’ ‘Signalen over instabiliteit in de steiger bereikten niet de personen die hadden kunnen ingrijpen.’ De partijen hadden geen effectief
veiligheidsbeheers-systeem. Ook hadden deze private toezichthouders onvoldoende kennis van sterkte en stabiliteit van deze gecompliceerde steiger.’13
Voorts concludeert de Onderzoeksraad dat verschillende betrokken toezichthou-ders zich richtten op het veilig werken aan de steiger en niet of de steiger zelf veilig werd.14
De hierboven weergegeven problemen met het toezicht op de ondersteuningscon-structie, gebrekkige afstemming tussen verschillende toezichthouders, het buiten beschouwing laten van bepaalde aspecten in de toezichtbeoordeling en het niet informeren van toezichthouders over bepaalde problemen, zijn problemen waar-over in de juridische sfeer afspraken kunnen worden gemaakt. De conclusie lijkt daarom gerechtvaardigd dat de wijze waarop gecontracteerd wordt over toezicht en de wijze waarop taken en verplichtingen van toezichthouders publiekrechtelijk worden vormgegeven, van invloed zijn op de effectiviteit van het toezicht. Met deze voorlopige conclusie wordt het onderwerp van de navolgende subparagraaf aangesneden: de problemen met toezicht bezien vanuit een juridisch perspectief.
12 Als wordt geëxtrapoleerd naar het gehele bouwproject kan aangenomen worden dat een aanmerkelijk groter aantal partijen betrokken is.
13 Onderzoeksraad Voor Veiligheid 2012, p. 69. 14 Ibid. p. 72.
1.2.2 Toezichtproblemen vanuit een juridisch perspectief
Voor het toezicht dat plaatsvindt, dient een juridische grondslag te zijn.15 Die
grondslag kan naar gelang de aard van het toezicht gevonden worden in de wet of in een contract. Is sprake van een publieke toezichthouder, zoals de gemeente in de vorige subparagraaf, dan berust het toezicht op een wettelijke grondslag.16 Is
sprake van een private toezichthouder, zoals de directievoerder in de vorige sub-paragraaf, dan zal de grondslag voor het toezicht gevonden moeten worden in de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan het bouwproces.
Ter introductie van de juridische aspecten van toezicht wordt hierna ingegaan op de verhoudingen waarin toezicht een rol kan spelen.
1.2.2.1 In welke rechtsverhoudingen speelt privaatrechtelijk toezicht een rol? In deze paragraaf zal op de rechtsverhoudingen tussen de verschillende bij privaat-rechtelijk toezicht betrokken partijen worden ingegaan. Steeds wordt aangestipt op welke wijze een van de partijen nadeel zou kunnen ondervinden van falend toe-zicht. De juridische uitwerking van de aansprakelijkheidsrechtelijke vragen vindt plaats in hoofdstuk 4.
a) Opdrachtgever-aannemer
In de relatie tussen opdrachtgever en aannemer kan de aannemer op verschillende manieren nadeel ondervinden van falend toezicht dat door of namens de opdracht-gever wordt uitgevoerd. Ten eerste kan nadeel ontstaan doordat de opdrachtopdracht-gever of diens toezichthouder bepaalde gebreken niet heeft onderkend. Het werk van de aannemer bevat dan gebreken, die het toezicht aan het licht had kunnen brengen en die de aannemer dan tijdig had kunnen herstellen. Een tweede wijze waarop na-deel zou kunnen ontstaan bij de aannemer, is als de toezichtshandelingen die door of namens de opdrachtgever worden uitgevoerd een belemmering vormen voor de voortgang van de uitvoering van het werk door de aannemer.
b) Opdrachtgever-toezichthouder (directievoerder)
In de verhouding tussen opdrachtgever en toezichthouder kan de opdrachtgever nadeel ondervinden van falend toezicht. De opdrachtgever heeft een werk dat niet ontdekte gebreken bevat, indien die gebreken niet door de toezichthouder aan het licht zijn gebracht.
15 Een toezichthouder moet immers informatie kunnen verzamelen en in kunnen grij-pen.
16 In het geval van gemeentelijk bouwtoezicht de Wet algemene bepalingen omge-vingsrecht.
c) Toezichthouder-derde partij
Een derde partij kan schade lijden indien de aannemer fouten maakt die niet zijn onderkend door de toezichthouder. In de praktijk blijkt deze rechtsverhouding echter van ondergeschikt belang, omdat, gelet op het directere verband tussen het handelen van de aannemer en de schade, het aanspreken van de aannemer meer voor de hand ligt.17
1.2.2.2 In welke rechtsverhoudingen speelt publiekrechtelijk toezicht een rol? In deze paragraaf zal op de rechtsverhoudingen tussen de verschillende bij pu-bliekrechtelijk toezicht betrokken partijen worden ingegaan. Steeds wordt aan-gestipt op welke wijze een van de partijen nadeel zou kunnen ondervinden van falend toezicht. Daarbij wordt een onderscheid aangehouden tussen overheids-toezicht en privaat overheids-toezicht op de naleving van bouwregelgeving. De publieke of private hoedanigheid van de toezichthoudende partijen kan namelijk, zoals later zal blijken, van invloed zijn op de beoordeling van de aansprakelijkheid van die partijen. De juridische uitwerking van de aansprakelijkheidsrechtelijke vragen vindt plaats in hoofdstuk 5.
a) Toezichthouder-vergunninghouder
In de rechtsverhouding tussen de vergunninghouder en de gemeente als wettelijk toezichthouder kan de vergunninghouder op verschillende manieren nadeel on-dervinden. Ten eerste is het mogelijk dat het ontwerp of het werk van de vergun-ninghouder gebreken bevat, die niet aan het licht zijn gebracht door het gemeente-lijk bouwtoezicht. Voorts is nadeel mogegemeente-lijk doordat het toezicht dat de gemeente houdt de vergunninghouder belemmert in de uitvoering van zijn werkzaamheden.
b) Toezichthouder-derde partij
Een derde partij kan door falend directie toezicht nadeel ondervinden indien de vergunninghouder fouten maakt die niet zijn onderkend door de toezichthouder of waartegen door de toezichthouder onvoldoende is opgetreden. Een voorbeeld is een derde die aanwezig is in een gebouw dat instort als gevolg van uitvoerings-fouten die niet door bouw- en woningtoezicht zijn onderkend.
c) Private toezichthouder-vergunninghouder
Ten tijde van dit onderzoek wordt een wetsvoorstel ontwikkeld waarin een ver-schuiving van het publiekrechtelijke bouwtoezicht van de gemeente naar private
17 Chao-Duivis 2016a, p. 252-253, Strang, in: GS Onrechtmatige daad, VIII.2, aant. 2.5.3.
beoordelingsinstanties is opgenomen.18 Ook in deze situatie kunnen
aansprakelijk-heidsvragen ontstaan, tussen de private toezichthouder en de vergunninghouder.
d) Private toezichthouder-derde partij
Indien privaat toezicht op de naleving van publiekrechtelijke normen mogelijk wordt, zullen mogelijk ook derden de private toezichthouder aansprakelijk willen stellen voor onzorgvuldig toezicht als gevolg waarvan zij schade hebben geleden.
1.3 Onderzoeksvraag
De onderzoeksvraag luidt als volgt:
Hoe moet de wijze waarop toezicht op het bouwproces wettelijk en contractueel is gere-geld, worden beoordeeld aan de hand van maatstaven voor goed toezicht die afkomstig zijn uit het (bouw)management- en juridische domein?
Deze onderzoeksvraag valt uiteen in de volgende deelvragen: 1. Wat zijn de algemene kenmerken van toezicht?
2. Welke beginselen van goed toezicht kunnen worden onderscheiden en in hoe-verre hebben die betrekking op bouwtoezicht?
3. Op welke wijze is het privaatrechtelijk bouwtoezicht op dit moment geregeld, hoe worden deze regelingen beoordeeld in rechtspraak en literatuur en in hoe-verre is dit in overeenstemming met beginselen van goed bouwtoezicht? 4. Op welke wijze is het publiekrechtelijk bouwtoezicht op dit moment geregeld,
hoe worden deze regelingen beoordeeld in rechtspraak en literatuur en in hoe-verre is dit in overeenstemming met beginselen van goed bouwtoezicht? 5. In hoeverre is de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen in overeenstemming
met de beginselen van goed bouwtoezicht?
1.4 Plan van behandeling
Dit deel van het onderzoek heeft betrekking op juridische vragen die van belang zijn in de rechtsverhoudingen waarbinnen de verschillende vormen van toezicht aan de orde komen. Bij deze rechtsverhoudingen wordt een onderscheid worden aangehouden tussen privaatrechtelijk en publiekrechtelijk toezicht, omdat het verschil in de grondslag voor het toezicht met zich brengt dat ook de aanspra-kelijkheid in beginsel op een andere grondslag (onrechtmatige daad bij publiek-rechtelijk toezicht en contractuele aansprakelijkheid bij privaatpubliek-rechtelijk toezicht) moet worden gegrond. Het privaatrechtelijk en publiekrechtelijk toezicht vinden kortom in een andere juridische context plaats, waardoor andere juridische vragen opkomen.
Voorafgaand aan de behandeling van het privaatrechtelijk en publiekrechtelijk bouwtoezicht in hoofdstukken 4 en 5, zal in hoofdstuk 3 een toetsingskader, be-staande uit criteria van goed toezicht, worden geformuleerd. Waar mogelijk en waar van belang zullen deze criteria in de hoofdstukken 4 en 5 terugkomen in mijn eigen opvatting over wettelijke en contractuele regelingen en de rechtspraak en li-teratuur die daarop betrekking hebben. Om de beantwoording van de vraag welke rol de verschillende criteria van goed toezicht spelen expliciet te maken, wordt in de subparagrafen waarin mijn eigen opvatting aan bod komt steeds waar mogelijk afgesloten met een korte bespreking van de rol die de criteria van goed toezicht in de betreffende rechtsverhouding (dienen te) spelen.
1.5 Definities
Een algemeen geaccepteerde definitie van toezicht is: ‘het verzamelen van de in-formatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren’.19
Deze definitie van toezicht bestaat uit drie elementen. Het eerste element is het verzamelen van informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Het tweede element bestaat uit de beoordeling van de verzamelde informatie. Met deze twee elementen van toezicht is de toezichthou-der in staat om te bepalen of de aan de zaak of handeling gestelde eisen nageleefd worden. Wanneer alleen deze twee elementen worden uitgevoerd wordt er gespro-ken van nalevingstoezicht.20 Bij nalevingstoezicht wordt het derde element van
toezicht, interveniëren naar aanleiding van de beoordeling van de gegevens over de zaak of handeling waarop toezicht wordt gehouden21, aan een derde persoon
of instantie overgelaten.22 De toezichthouder onderneemt dan geen directe actie
jegens de persoon wiens handelen of zaak onder toezicht staat. Indien de toezicht-houder dit wel doet, wordt gesproken van handhavingstoezicht23.24
19 Kamerstukken II 2000/01, 27 831, nr. 1, p. 7. Zie ook Van Rossum 2005, p. 10-11,
Giesen 2005, p. 20-21 en de daar besproken literatuur en Algemene Rekenkamer 2012, p. 46.
20 Van Rossum 2005, p. 12, die onder meer verwijst naar Jansen en Rogier/Hartmann/ v.d. Hulst. Giesen 2005, p. 12 onder noot 5 laat overigens de vraag of er met alleen deze twee elementen al van toezicht kan worden gesproken in het midden. 21 Van Rossum 2005, p. 12.
22 Dit wordt ook wel signalerend toezicht genoemd, zie Algemene Rekenkamer 2012, p. 51.
23 Handhavingstoezicht wordt ook wel corrigerend toezicht genoemd, zie Algemene Rekenkamer 2012, p. 51.
24 Van Rossum neigt ernaar een onderscheid te willen maken tussen toezicht (nale-vingstoezicht) en handhaving. Zie van Rossum 2005, p. 12. In dit onderzoek wordt voorlopig uitgegaan van de hierboven gegeven definitie die ook handhaving omvat.
Ruimschotel is, mijns inziens terecht, kritisch over de hierboven gegeven definitie van toezicht. Hij stelt dat teveel activiteiten onder deze definitie geschaard kunnen worden. Hij noemt als voorbeeld een alarm dat afgaat als de temperatuur boven een bepaalde waarde komt.25 Toch wordt de definitie van toezicht zoals die
gege-ven is, gehanteerd in dit onderzoek. Ten eerste omdat het een breed geaccepteerde definitie is in de juridische literatuur. Ten tweede erkent ook Ruimschotel dat het niet goed mogelijk is een alternatieve definitie te formuleren, omdat het steeds mogelijk blijkt om voorbeelden te bedenken waaruit blijkt dat definities te eng dan wel te ruim zijn.26 Tot slot is van belang dat de definitie zeer geschikt is om de
handelingen die binnen toezicht plaatsvinden te ordenen.27
Wel wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de drie verschillende activitei-ten die samen toezicht vormen.
25 Ruimschotel 2014, p. 3. 26 Ibid. p. 28.
Toezicht algemeen
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op enkele algemene aspecten van toezicht ter beantwoording van de volgende deelvraag:
Wat zijn de algemene kenmerken van toezicht?
In de eerste subparagraaf worden verschillende soorten van toezicht benoemd. In de tweede subparagraaf worden de partijen die belang hebben bij het toezicht besproken. Tot slot wordt ingegaan op het doel van toezicht.
2.1.1 Soorten toezicht
Toezicht heeft betrekking op de naleving van normen. Naar de aard van de normen wordt onderscheid gemaakt tussen privaatrechtelijk en publiekrechtelijk toezicht.1
In het bouwproces speelt zowel publiekrechtelijk als privaatrechtelijk toezicht een rol. Publiekrechtelijk toezicht is gericht op de naleving van onder meer publiek-rechtelijke regelgeving zoals de normen in het Bouwbesluit, de bouwverordening, de bouwvergunning en wordt in de meeste gevallen uitgevoerd door de gemeente. Privaatrechtelijk toezicht is gericht op de naleving van overeenkomst (vaak ge-concretiseerd in bestekseisen) en wordt uitgevoerd door de opdrachtgever of na-mens hem door een private partij.
Naar de aard van de toezichthouder wordt eenzelfde onderscheid gemaakt tussen publiek en privaat toezicht. Indien de toezichthouder een bestuursorgaan is en uit hoofde van zijn wettelijke taak toezicht houdt, wordt gesproken van publiek toe-zicht. Indien het toezicht wordt gehouden door een private partij is er sprake van privaat toezicht.2 Publiek toezicht en publiekrechtelijk toezicht hoeven niet per se
samen te vallen. Toezicht op naleving van publiekrechtelijke normen kan gehou-den worgehou-den door een private toezichthouder.3
1 Giesen 2005, p. 22 onder verwijzing naar De Moor-Van Vugt 2001, p. 2-4. 2 Giesen 2005, p. 21-22.
3 Bijvoorbeeld toezicht zoals uitgeoefend door Approved Inspectors in Engeland. Dit zijn private partijen die op naleving van publiekrechtelijke bouwregelgeving toezien. In Nederland is een wetsvoorstel in behandeling dat privaat toezicht op de naleving van het Bouwbesluit regelt, zie hierover par. 5.5. Zie ook Van der Heijden 2009 en Chao-Duivis & Strang 2013 voor studies naar dit onderwerp.
Het onderwerp van toezicht is volgens de werkdefinitie een handelen of een zaak. Concreet betekent dit in het bouwproces dat toezicht gericht kan zijn op syste-men, processen en producten. Systeemtoezicht wordt gehouden op het systeem van projectmanagement van de opdrachtnemer.4 Procestoezicht is gericht op de
wijze waarop het werkproces plaatsvindt. Producttoezicht is gericht op de output van het werkproces.5 Deze drie vormen van toezicht kunnen ook gecombineerd
toegepast worden.6
Het onderscheid tussen preventief en repressief toezicht heeft betrekking op het moment van de toezichtshandelingen.7 Preventief toezicht houdt in dat een
toe-zichthouder een bepaalde handeling van tevoren moet goedkeuren. Repressief toezicht is toezicht ‘achteraf’. Er heeft dan al een handeling plaatsgevonden, die eventueel gecorrigeerd dient te worden.
Er is ook een onderscheid naar de aanleiding voor toezicht mogelijk. Indien er geen concrete aanwijzingen zijn voor schending van normen op de naleving waar-van toezicht wordt gehouden, spreekt men wel waar-van algemeen toezicht.8 Dit is
bij-voorbeeld het geval als controles spontaan of periodiek plaatsvinden. Toezichts-handelingen in de situatie dat er wel specifieke aanwijzingen zijn dat er normen worden geschonden, worden aangeduid als concreet toezicht.
Voorts wordt onderscheid gemaakt tussen positief en negatief toezicht, of sturend en werend toezicht.9 Bij positief of sturend toezicht wordt beoogd om een
be-paalde ontwikkeling te bevorderen of iets te garanderen. Bij negatief of werend toezicht wordt een bepaalde ontwikkeling tegengegaan of wordt beoogd een be-paalde gebeurtenis te voorkomen.
Het verschil tussen direct en indirect toezicht, ook wel eerstelijns - of tweedelijns-toezicht genoemd, is dat bij direct tweedelijns-toezicht de tweedelijns-toezichthouder de normadressaat controleert, terwijl bij indirect toezicht de toezichthouder een andere toezichthou-der controleert, die op zijn beurt de normadressaat controleert.10
Tot slot kan dient hier ook nog de term stelseltoezicht verklaard te worden. Stel-seltoezicht houdt in dat er toezicht wordt gehouden op een geheel van organisaties en arrangementen in een bepaalde sector.11
4 Rijkswaterstaat 2007, p. 15. 5 Ibid.
6 Systeemgerichte contractbeheersing door Rijkswaterstaat is in veel gevallen een gecombineerde toepassing van deze drie verschillende vormen van toezicht. 7 Giesen 2005, p. 22. Zie ook Algemene Rekenkamer 2012, p .49-50. 8 Van Rossum 2005, p. 40-41.
9 Algemene Rekenkamer 2012, p. 50. 10 Algemene Rekenkamer 2012, p. 49. 11 Algemene Rekenkamer 2012, p. 51.
2.1.2 Bij toezicht betrokken partijen
Bij toezicht zijn verschillende partijen betrokken en dus speelt toezicht een rol in verschillende rechtsverhoudingen, zoals bleek in het inleidende hoofdstuk. Bij privaatrechtelijk toezicht is er in de eerste plaats de verhouding tussen de op-drachtgever en de aannemer. De opop-drachtgever is ten opzichte van de aannemer verantwoordelijk voor het namens hem gehouden toezicht. In de tweede plaats is er de verhouding tussen de toezichthouder12 en de opdrachtgever, waarin
toe-zichthouder tegenover de opdrachtgever verantwoordelijk is voor het door hem gehouden toezicht. Tot slot is er de verantwoordelijkheid van de toezichthouder jegens derde partijen. Die derde partij kan bijvoorbeeld een voorbijganger zijn, die getroffen wordt door een dakpan, omdat de aannemer de bouwplaats slecht verzorgde en de toezichthouder hier geen of onvoldoende toezicht op hield. In een situatie van publiekrechtelijk toezicht is er in de eerste plaats de verhouding tussen bouw- en woningtoezicht en de vergunninghouder/vergunningaanvrager. Daarnaast kan toezicht een belangrijke rol spelen in de verhouding tussen bouw- en woningtoezicht en een derde partij.
Alle hier genoemde verhoudingen worden in dit onderzoek onder ogen gezien. 2.1.3 Doel van toezicht
In de literatuur hecht men belang aan het doel van zowel publiekrechtelijk als pri-vaatrechtelijk toezicht.13 Bij publiekrechtelijk toezicht kan bijvoorbeeld de vraag
spelen wat het doel is van toezicht op de naleving van een regel, indien met die regel wordt beoogd om veiligheidsbelangen en vermogensbelangen van een be-paalde groep mensen te beschermen. Het is dan mogelijk dat het toezicht is inge-steld met het oog op zowel de veiligheidsbelangen als de vermogensbelangen van die groep mensen, maar het is ook mogelijk dat het toezicht slechts met het oog op de veiligheidsbelangen toezicht wordt ingesteld.14
In een privaatrechtelijke situatie kan het voorkomen dat de opdrachtnemer die uit-voeringsfouten heeft gemaakt zich erop beroept dat de toezichthouder, die namens de opdrachtgever toezicht houdt, die uitvoeringsfouten ook niet heeft ontdekt. Ook in dat geval wordt in de literatuur gekeken naar het doel van toezicht. 15 Dat
doel is niet het beschermen van de opdrachtnemer tegen uitvoeringsfouten, maar is juist gelegen in de bescherming van de belangen van de opdrachtgever. Het is dan ook de vraag of de uitvoerder een beroep zal kunnen doen op dit toezicht. Dit is een van de vragen die onderwerp zal zijn van dit onderzoek.
12 Dit zal vaak de directievoerder zijn.
13 Giesen 2005, p. 31-35, Asser/Van den Berg 7-VI 2017, nr. 110.
14 Een dergelijke vraag kan zeer relevant zijn voor de toepassing van het relativiteits-vereiste. Zie hierover par. 5.2.5 en par. 5.4.4.
Er kunnen in het algemeen drie doelen van toezicht onderscheiden worden. Het is denkbaar dat met toezicht slechts wordt beoogd de naleving van, doorgaans in een regel neergelegd, gewenst gedrag te bevorderen. Overheden willen nu eenmaal dat door hen gestelde regels worden nageleefd. Waarschijnlijker is dat er een dieper liggend doel is en dat het toezicht in enige mate het doel deelt van de regel op de naleving waarvan toezicht wordt gehouden. Er zijn twee verschillende mogelijk-heden. De eerste is dat het doel van toezicht overeenkomt met een gedeelte van het doel van de regel. De tweede is dat het doel van toezicht geheel overeenkomt met het doel van de regel. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Een regel kan bijvoorbeeld tot doel hebben om zowel het milieu te beschermen tegen schadelijke stoffen als de veiligheid en gezondheid van personen te beschermen. Het toezicht op de naleving van deze regel kan bijvoorbeeld ingesteld worden om veiligheid van personen te waarborgen, en kan ook ingesteld worden om zowel personen als milieu te beschermen.
Voor privaatrechtelijk toezicht zal vaak gelden dat het doel ervan gelegen is in de bescherming van de belangen van de opdrachtgever van het toezicht16. Het
defini-eren van het doel van met name publiekrechtelijk toezicht kan problemen opleve-ren. Het doel van publiekrechtelijk toezicht zal moeten worden afgeleid uit onder meer de wet of de wetsgeschiedenis. Er kunnen echter verschillende redenen zijn, van arbitraire of politieke aard17, waardoor in de wetsgeschiedenis het doel van
een regel niet of niet expliciet aan de orde is gekomen.
In de literatuur is nog een ander doel van toezicht genoemd: het scheppen en in stand houden van vertrouwen.18 Daarmee wordt bedoeld dat naast de naleving,
ook het vertrouwen daarin een zelfstandig doel kan zijn. Bij publiekrechtelijk toe-zicht is inderdaad denkbaar dat dit het geval is. Het duidelijkste voorbeeld is in dit verband het toezicht in de financiële sector. Het vertrouwen van burgers in financiële instellingen is een voorwaarde voor het functioneren van het financiële systeem. Zodra het vertrouwen wegvalt, kan er een systeemcrisis ontstaan. Voor het publiekrechtelijke toezicht op het bouwproces geldt in mindere mate dat ver-trouwen een doel is. Toch is voor de samenleving van belang dat bij burgers een zekere mate van vertrouwen in de kwaliteit van gebouwen bestaat, ongeacht of dat vertrouwen in alle gevallen terecht is. Bij privaatrechtelijk toezicht zal vertrouwen wel een gevolg zijn van toezicht maar niet een doel daarvan. Het gaat een op-drachtgever immers niet om zijn vertrouwen in de naleving van zijn wensen, maar om de daadwerkelijke naleving zelf.
16 Die vaak ook de opdrachtgever van het werk zal zijn.
17 R.o. 4.3.3. van de conclusie van A-G Timmerman bij HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527, Vie d’Or, zie ook Scheltema Handelingen NJV 2005, p. 43.
2.2 Wat houdt toezicht feitelijk in?
In paragraaf 1.5 bleek bij de beschrijving van de definitie van toezicht, dat toezicht feitelijk bestaat uit drie verschillende activiteiten: het verzamelen van informatie, de beoordeling van die informatie en het interveniëren wanneer de beoordeling daar aanleiding toe geeft. Deze drie elementen worden hieronder verder uiteen-gezet.
2.2.1 Het verzamelen van informatie
Er vallen veel zaken onder het algemene begrip informatie. Informatie kan op papier staan, zoals een bouwplan, een vergunningaanvraag of het verslag van een controle. De feitelijke fysieke situatie op de bouwplaats valt echter ook onder het begrip informatie als het gaat om toezicht.
Het verzamelen van informatie vindt bij traditioneel privaatrechtelijk toezicht plaats door de bouwplaats te bezoeken en bouwactiviteiten bij te wonen en te controleren. Dit kan gedurende het bouwproces plaatsvinden of bij de oplevering. Bij minder traditionele vormen van privaatrechtelijk toezicht, zoals systeem- en procestoezicht, vindt het verzamelen van informatie plaats door auditachtige on-derzoeken19, waarbij bijvoorbeeld informatie over de kwaliteitssystemen20 van de
opdrachtnemer en de verslaglegging van de door de opdrachtnemer zelf uitge-voerde controles worden verzameld.
Bij publiekrechtelijk toezicht vindt de verzameling van informatie in twee fasen plaats. In het kader van de verlening van de vergunning zal de aanvrager zelf informatie in moeten dienen. Hier wordt dus niet zozeer een actieve rol van de gemeente verwacht als wel van de aanvrager zelf. Uitvoeringstoezicht vindt plaats wanneer bouw- en woningtoezicht de bouwplaats bezoekt en daar controles uit-voert of belangrijke momenten in het bouwproces bijwoont.
2.2.2 De beoordeling van de verzamelde informatie
Zowel in een publiekrechtelijke als in een privaatrechtelijke context vindt de be-oordeling van de verzamelde informatie plaats door de informatie over het han-delen of de zaak te vergelijken met de wensen, normen, regels of voorschriften waarin is neergelegd waaraan het handelen of de zaak dient te voldoen. In het geval van publiekrechtelijk toezicht speelt het Bouwbesluit een belangrijke rol als toetsingskader voor de (voorgenomen) bouwactiviteiten. Bij privaatrechtelijk toezicht zijn de documenten waarin de opdrachtgever zijn eisen heeft neergelegd dan wel laten neerleggen het toetsingskader.
19 Zie hierna in par. 2.3.1.1.
20 Een kwaliteitssysteem betreft ‘de organisatiestructuur, verantwoordelijkheden, pro-cedures, processen en voorzieningen voor het ten uitvoer brengen van de zorg voor kwaliteit’. Zie Evers 2002, p. 25.
2.2.3 Handhaving
Handhaving vindt in het privaatrechtelijke toezicht plaats door of namens de op-drachtgever. Door de opdrachtgever of diens toezichthouder kan worden aangege-ven of het werk naar het oordeel van de opdrachtgever in overeenstemming met de opdracht is. De opdrachtgever of diens toezichthouder kan echter ook een stap verder gaan en de aannemer aanvullende aanwijzingen geven, die bij navolging wel een resultaat hebben dat aan de overeenkomst beantwoordt.
In het publiekrechtelijke toezicht vindt handhaving plaats volgens de daarvoor geldende publiekrechtelijke regels. In de vergunningsfase zal handhaving de vorm krijgen van het niet verlenen van een vergunning. In de uitvoeringsfase heeft de gemeente verschillende opties21 en kan zelfs aan de vergunninghouder worden
opgedragen het werk stil te leggen.
2.3 Nieuwe vormen van toezicht in het bouwproces
Toezicht wordt niet altijd met de term ‘toezicht’ aangeduid. Dit is met name het geval bij moderne ontwikkelingen, waarbij nieuwe vormen van toezicht oude vor-men van toezicht vervangen. In deze paragraaf worden enkele van deze moderne vormen van toezicht kort geïntroduceerd.
2.3.1 Nieuwe vormen van privaatrechtelijk toezicht 2.3.1.1 Systeemgerichte contractbeheersing
Toezicht kan op verschillende niveaus plaatsvinden. Binnen systeemgerichte con-tractbeheersing wordt onderscheid gemaakt tussen toezicht op systeemniveau, procesniveau en productniveau.22 Hiermee wordt bedoeld dat de toezichthouder
niet alleen het resultaat van de werkzaamheden van de opdrachtnemer controleert (productniveau), maar ook het kwaliteitssysteem waarmee de opdrachtnemer de kwaliteit van het werk borgt (systeemniveau) en het functioneren van de in dat kwaliteitssysteem beschreven processen (procesniveau). Deze verschuiving van toezicht naar een abstracter niveau roept de vraag op, wat de gevolgen zijn voor de aansprakelijkheidsverdeling tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.
Door op een abstracter niveau toezicht te houden op de kwaliteitsborging zoals die door de opdrachtnemer zelf plaatsvindt, komt het toezicht op een grotere afstand te staan van de concrete fout die uiteindelijk tot schade leidt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn, indien fouten op systeem- of procesniveau door de opdrachtgever over het hoofd worden gezien. Een fout op systeem- of procesniveau hoeft name-lijk niet noodzakename-lijkerwijs te leiden tot een gebrek in het werk. Ook zonder een
21 Zie Afdeling 5.2 Algemene wet bestuursrecht.
22 Bijvoorbeeld Systeemgerichte contractbeheersing zoals toegepast door Rijkswater-staat. Zie hierover meer uitgebreid par. 3.2.
bepaalde kwaliteitszorgmaatregel die een extra waarborg biedt voor de kwaliteit van een bepaald onderdeel van het werk is het bijvoorbeeld mogelijk dat dat on-derdeel zonder gebreken tot stand komt. Deze omstandigheid kan van belang zijn in het kader van een eventuele discussie over aansprakelijkheid.
Tot slot kan bij deze toezichtfiguur nog worden opgemerkt dat het mogelijk is dat een traditionele toezichthouder door de aannemer wordt ingeschakeld als onder-deel van zijn kwaliteitsborgingssysteem. Op deze toezichthouder kan dan weer door de opdrachtgever op afstand toezicht worden gehouden volgens het systeem van contractbeheersing op afstand.
2.3.1.2 Verborgen Gebreken Verzekering met gebruikmaking van Technical Inspection Service
In het geval waarin er een Verborgen Gebreken Verzekering is afgesloten, speelt de vraag naar aansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht in de verhouding tussen aannemer en opdrachtgever geen of een beperkte rol.23 De Verborgen Gebreken
Verzekering, die in Nederland door ProRail wordt gebruikt, werkt als volgt.24 De
opdrachtgever of de opdrachtnemer25 sluit een Verborgen Gebreken Verzekering
af bij een verzekeringsmaatschappij. Deze verzekeringsmaatschappij dekt voor een periode van 10 jaar de schade die optreedt aan de constructieve delen. De verzekeringsmaatschappij stelt echter wel een voorwaarde aan de verzekering van het bouwwerk: de constructieve veiligheid dient te worden gecontroleerd door een Technical Inspection Service (TIS). Dit is een gespecialiseerd bouwtoezichtbu-reau dat zich in al zijn opdrachten alleen maar bezighoudt met toezicht op bouw-processen. Doordat de TIS zich alleen maar bezig houdt met toezicht en nooit met bestekschrijven of ontwerpen, heeft de TIS een onafhankelijke positie ten opzichte van de andere bouwprocesdeelnemers. Voorts is in het kader van de onafhankelijk-heid van belang dat de TIS in het systeem van de Verborgen Gebreken Verzekering het toezicht houdt ten behoeve van de verzekeringsmaatschappij, waardoor de TIS een onafhankelijke positie heeft ten opzichte van de bouwprocesdeelnemers als de architect en de aannemer. De onafhankelijkheid van de TIS wordt, evenals de deskundigheid en andere kwaliteitsaspecten van de TIS, geborgd via de Erken-ningsregeling TIS.26
23 Afhankelijk van de dekking van de verzekering kan aansprakelijkheid voor toezicht toch een rol spelen.
24 Zie over de Verborgen Gebreken Verzekering Van den Berg & Overtoom 2006, Strang 2012, p. 780.
25 Op dit moment wordt de VGV door ProRail afgesloten. In de toekomst kan deze verantwoordelijkheid mogelijk bij de opdrachtnemer komen te liggen.
26 Deze Erkenningsregeling wordt beheerd door CROW en is opgesteld met mede-werking van alle betrokken partijen: onder meer verzekeraars, opdrachtgevers, op-drachtnemers, TIS-bureaus.
