Relacje prawo

(1)

(2)

(3)

.

(4)

(5)

Recenzent

Prof. dr hab. Adam Sulikowski

Redaktor Wydawnictwa Maria Kosznik

Projekt ok³adki i stron tytu³owych Karolina Zarychta

www.karolined.com

Sk³ad i ³amanie Urszula Jêdryczka

ISBN 978-83-7865-812-2

Wydawnictwo Uniwersytetu Gdañskiego ul. Armii Krajowej 119/121, 81-824 Sopot tel./fax 58 523 11 37, tel. 725 991 206 e-mail: wydawnictwo@ug.edu.pl www.wyd.ug.edu.pl

Ksiêgarnia internetowa: www.kiw.ug.edu.pl

(6)

Iwonie, Agacie, Miko³ajowi

(7)

.

(8)

SPIS TREŒCI

Wprowadzenie . . . 11 Rozdzia³ I

Problematycznoœæ badania relacji prawo – intymnoœæ . . . 32 1. Wstêpne intuicje – intimus . . . . 32 2. Relacje prawo – intymnoœæ jako problem badawczy

prawoznawstwa . . . 34 3. Relacje prawo – intymnoœæ versus dysfunkcjonalnoœæ

metod badawczych prawoznawstwa . . . 38 4. Postulat analizy dyskursów kszta³tuj¹cych relacje prawo –

intymnoœæ . . . 43 Rozdzia³ II

Sposoby wyra¿ania intymnoœci w prawie. Mo¿liwe perspektywy

badania relacji prawo – intymnoœæ. . . 48 1. „Intymnoœæ” – intymnoœæ – sfera intymnoœci jednostki

a prawo . . . 48 2. „Konstruowanie” a „odkrywanie” pojêcia intymnoœci

przez orzecznictwo s¹dowe . . . 51 3. Relacja intymnoœæ – seksualnoœæ a prawo . . . 54 4. W poszukiwaniu perspektyw rozwa¿añ (na przyk³adzie

problemu przemocy seksualnej) . . . 57 5. Dwie perspektywy rozwa¿añ: „jednostkowych intymnoœci”

oraz „spo³ecznych problemów dotycz¹cych intymnoœci” . . . 61

SPIS TREŒCI 7

(9)

Rozdzia³ III

Filozoficzny i socjologiczny dyskurs dotycz¹cy wspó³czesnej

intymnoœci i jej przemian – próba aplikacji w prawoznawstwie . . . . 67 1. Badanie relacji prawo – intymnoœæ w kontekœcie postulatu

integracji zewnêtrznej prawoznawstwa . . . 67 2. Czego uczy (prawoznawców) Foucaultowska historia

seksualnoœci? . . . 74 3. Przemiany intymnoœci w ujêciu Anthony’ego Giddensa

jako droga do realizacji ludzkiej godnoœci, wolnoœci

i równoœci . . . 83 4. „Punkty orientacyjne” przy aplikacji w prawoznawstwie

ustaleñ nauk spo³ecznych i filozofii dotycz¹cych

intymnoœci . . . 90 5. Intymnoœæ i jej przemiany w dyskursie filozoficznym

i socjologicznym. Czym jest intymnoœæ? . . . 98 Rozdzia³ IV

Instrumentalnoœæ prawa a intymnoœæ – pomiêdzy opresyjn¹

kultur¹ prawn¹ a krytycznym prawoznawstwem . . . 106 1. Prawo jako instrument realizacji ludzkich potrzeb,

wartoœci i celów . . . 106 2. Czy prawo powinno regulowaæ intymnoœæ? Dylematy

aksjologiczne, dylematy ideologiczne . . . 112 3. Aktualna kultura prawna Zachodu – liberalna

czy opresyjna? . . . 119 4. O potrzebie krytycznego prawoznawstwa . . . 125 Rozdzia³ V

Aksjologia aktualnej kultury prawnej a intymnoœæ – próba

ujêcia krytycznego . . . 128 1. W poszukiwaniu aksjologicznych podstaw odpowiedniej

prawnej regulacji intymnoœci . . . 128 2. Godnoœæ – wolnoœæ – równoœæ a intymnoœæ . . . 131 3. Pañstwo jako gwarant odpowiedniej prawnej regulacji

intymnoœci . . . 149

8 SPIS TREŒCI

(10)

Rozdzia³ VI

Jednostkowa intymnoœæ w œwietle wybranych regulacji prawnych i orzecznictwa . . . 155

1. Odwo³ania do intymnoœci w tekœcie prawnym . . . 155 2. Relacje prawo – intymnoœæ a prywatnoœæ . . . 164 3. Problem pojmowania intymnoœci w dyskursie

dogmatycznym . . . 171 Rozdzia³ VII

Przemoc seksualna jako egzemplifikacja spo³ecznego problemu

w obrêbie relacji prawo – intymnoœæ . . . 177 1. Postulat zastosowania Krytycznej Analizy Dyskursu

w prawoznawstwie . . . 177 2. Krytyczne spojrzenie na koncepcjê oporu ofiary

przestêpstwa zgwa³cenia w polskim dyskursie

dogmatycznym . . . 181 Rozdzia³ VIII

Zakoñczenie – dwie idee prawa . . . 192 Literatura . . . 203

(11)

.

(12)

WPROWADZENIE

Przedmiotem pracy s¹ ró¿nego rodzaju relacje zachodz¹ce pomiêdzy:

prawem – zjawiskiem, którego ontologia jest kwesti¹ z³o¿on¹ i sporn¹, ale tu rozumianym przede wszystkim jako instrument realizacji ludzkich potrzeb, wartoœci i celów – oraz intymnoœci¹ – fenomenem, który z trudem poddaje siê procedurom badawczym, zaœ jego istota jest ró¿- nie pojmowana (choæ intuicja wskazuje, ¿e za terminem „intymnoœæ”

kryje siê to co w ludzkim ¿yciu jest najbardziej „wewn¹trz”, to co naj- tajniejsze), ale jednoczeœnie – jak uwa¿am – fenomenem „domaga- j¹cym siê” prawnej realizacji¹.

Praca w za³o¿eniu dotyczy wiêc prawniczej refleksji na temat tego, w jaki sposób prawo spe³nia, a tak¿e w jaki sposób powinno spe³niaæ funkcjê instrumentu realizacji intymnoœci (jako celu). Zwrot „realizacja intymnoœci” odnosi siê do wszelkich form „korzystania” przez jed- nostkê ze swojej intymnoœci, przez co obejmuje miêdzy innymi „œwiat wewnêtrzny” jednostki oraz relacje interpersonalne w kontekœcie emocjonalnoœci, cielesnoœci, zmys³owoœci i seksualnoœci jednostki².

Jednym z wyzwañ, przed którymi staj¹ wspó³czesne spo³eczeñ- stwa w pañstwach oficjalnie odwo³uj¹cych siê do idei rz¹dów (pañ- stwa) prawa, jest to, w jaki sposób sprawiæ, by prawo, którego cech¹

WPROWADZENIE 11

1 Realizacja intymnoœci to coœ wiêcej ni¿ tylko jej ochrona. Prawna realizacja intymnoœci to sytuacja, gdy prawo stwarza warunki korzystania z intymnoœci oraz jej wytwarzania przez ludzi.

2 Przyk³adowo, na podstawie analizy wyników prowadzonych badañ, Mariola Bieñko wy- ró¿nia piêæ form intymnoœci, tj. emocjonaln¹, erotyczno-seksualn¹, cielesno-zmys³ow¹, pry- watn¹ oraz duchow¹ (M. Bieñko, Intymne i prywatne praktyki codziennoœci. Studium socjologiczne, Warszawa 2013, s. 194 i nn.).

(13)

jest instrumentalnoœæ (gdy¿ mo¿e byæ u¿yte jako œrodek zaspokajania ró¿norodnych potrzeb spo³ecznych³), nie stawa³o siê instrumentem w rêkach polityków, sposobem narzucania jakiejœ jedynie s³usznej wersji sprawiedliwoœci lub np. narzêdziem wt³aczania ludzkiej intym- noœci w jakieœ normatywne, „naturalne” ramy. W szczególnoœci, jak sprawiæ, by relacje prawo – intymnoœæ nie stawa³y siê relacjami w³adzy, tj. w³adzy sprawowanej wobec ludzi poprzez prawn¹ regulacjê intym- noœci. Jak g³osili przedstawiciele ruchu Critical Legal Studies: prawo jest polityk¹ (law is politics), a nieokreœlonoœæ s¹dowego procesu decy- zyjnego ukazuje, ¿e rz¹dy prawa s¹ mitem⁴. Teza, i¿ prawo jest polityk¹, dawniej uznawana za wywrotow¹, wed³ug mnie znajduje swoje potwierdzenie w rozmaitych praktykach aktualnej kultury prawnej.

Bêd¹ce przedmiotem pracy relacje prawo – intymnoœæ powstaj¹ (uprzedzaj¹c dalsze rozwa¿ania) w wyniku szeregu rozproszonych, ró¿norodnych prawnych regulacji intymnoœci. Wierzê, ¿e odpowiednia prawna regulacja intymnoœci powinna uwzglêdniaæ najbardziej fundamentalne wartoœci aktualnej kultury prawnej (wartoœci-idee), takie jak godnoœæ, wolnoœæ i równoœæ, gdy¿ tylko one mog¹ stanowiæ aksjologiczn¹ barierê instrumentalizacji prawa, w tym wykorzystywania prawa w celu konserwowania wystêpuj¹cych w spo³eczeñ- stwie stosunków dominacji. Jednak te ponadczasowe wartoœci-idee powinny byæ pojmowane nie dogmatycznie, lecz, moim zdaniem – krytycznie, to jest jako pojêcia stale konfrontowane z rzeczywistymi, tu i teraz, ludzkimi potrzebami, wartoœciami i celami.

Owych ludzkich potrzeb, wartoœci i celów (dla uproszczenia ujmu- jê te trzy kategorie zbiorczo i bez analitycznego ich rozdzielenia) nie nale¿y z kolei traktowaæ jako niezmiennych, abstrakcyjnych idei, lecz powinny byæ one przedmiotem ustaleñ – w tym wypadku w zakresie dotycz¹cym intymnoœci i jej spo³ecznych przemian – na podstawie, miêdzy innymi, badañ naukowych, wiedzy eksperckiej, analiz spo³ecznych dyskursów.

12 RELACJE PRAWO – INTYMNOŒÆ...

3 W. Gromski, Autonomia i instrumentalny charakter prawa, Wroc³aw 2000, s. 141.

4 J.F. Lucarello, The Praise of Silly: Critical Legal Studies and The Roberts Court, „Touro Law Review” 2010, Vol. 26, s. 620.

(14)

Wyeksponowanie w pracy kategorii okreœlanej jako relacje prawo – intymnoœæ, zamiast narzucaj¹cego siê pojêcia prawnej regulacji in- tymnoœci (którym to pojêciem bêdê siê jednak równolegle pos³ugi- wa³), oznacza zwrócenie siê ku interakcjom prawa i rzeczywistej intymnoœci w wymiarze jednostkowym i spo³ecznym, przy czym przedmiotowe relacje stanowi¹ skutek regulacji intymnoœci przez prawo. G³ównym przedmiotem rozwa¿añ zawartych w pracy nie jest jednak dogmatycznie pojmowana prawna regulacja intymnoœci, a przywo³ane przyk³ady tej regulacji pe³ni¹ raczej funkcjê egzemplifikacji stawianych tez. Refleksji poddajê wiêc nie tyle prawn¹ regulacjê, jako abstrakcyjne przepisy i normy, lecz kwestie dotycz¹ce poszukiwania metod opisu, krytycznej analizy i formu³owania postulatów odnosz¹cych siê do zwi¹zków prawnej regulacji z realn¹ – a nie tylko wyobra¿on¹ przez prawodawców, s¹dy i doktrynê – intymnoœci¹.

Uwa¿am przy tym, ¿e nieuprawnione jest bezkrytyczne podejœcie do efektów regulacji intymnoœci przez prawodawców, a tak¿e do wypowiedzi prawniczej doktryny dotycz¹cych rozumienia tych regulacji i rozstrzygniêæ dokonywanych przez s¹dy na ich podstawie. Uwzglêd- nianie – tak¿e w ramach prawniczej refleksji dotycz¹cej przedmioto- wych relacji – wy³¹cznie prawnych regulacji, doktrynalnych interpretacji i decyzji orzeczniczych, oznacza podporz¹dkowanie rzeczywistej ludzkiej intymnoœci, zarówno w wymiarze jednostkowym, jak i spo-

³ecznym, kategoriom pojêciowym stosowanym przez prawodawców, doktrynê i s¹dy. Stan taki mo¿na okreœliæ – za Pierre’em Bourdieu – jako przemoc symboliczn¹⁵. Potrzeba uwolnienia relacji prawo – in-

WPROWADZENIE 13

5 Chodzi mi tu o to, by postrzeganie relacji prawo – intymnoœæ nie sta³o siê tylko i wy-

³¹cznym wynikiem oddzia³ywania „prawniczego” (tj. prawotwórców, s¹dów, prawoznaw- ców) myœlenia o tych relacjach. Jak zauwa¿a Pierre Bourdieu, przemoc symboliczna istnieje dziêki szczególnemu typowi pos³uszeñstwa, którego zdominowany nie mo¿e wypowiedzieæ dominuj¹cemu, gdy¿ zdominowany myœl¹c o ³¹cz¹cych ich relacjach dysponuje narzêdziem poznawania, które jest im wspólne, a które – poœrednicz¹c w procesie wcielania dominacji – wprowadza tê relacjê jako naturaln¹ (P. Bourdieu, Mêsk¹ dominacja, przek³. L. Koperewicz, Warszawa 2004, s. 47). Moim zdaniem wa¿ne jest wiêc – w celu wyzwolenia siê z „prawniczej” dominacji dotycz¹cej postrzegania relacji prawo – intymnoœæ – uœwiadomienie sobie tego, i¿ prawnicza, tradycyjna perspektywa refleksji o tych relacjach, gdy uznawana jest za naturaln¹, tak¹ byæ nie musi.

(15)

tymnoœæ spod jednostronnej dominacji prawniczego myœlenia (kszta³- towanego g³ównie przez pozytywizm prawny) prowadzi do postulatu, by prawnicza refleksja dotycz¹ca tych relacji, uwzglêdniaj¹ca rzeczy- wist¹, podlegaj¹c¹ przemianom intymnoœæ, wykracza³a poza trady- cyjne prawnicze paradygmaty i metody badawcze prawoznawstwa.

Zreszt¹ wobec zaproponowanego w pracy instrumentalnego ujê- cia prawa rol¹ prawoznawstwa nie mo¿e byæ wy³¹cznie dogmatyczna interpretacja wytworów prawodawcy (oraz rozstrzygniêæ s¹downic- twa), skoro ludzkie potrzeby, wartoœci i cele maj¹ charakter zewnêtrz- ny wobec prawa. W tym wypadku prawoznawstwo powinno ponadto podejmowaæ zabiegi polegaj¹ce na konfrontowaniu (ustalaniu zgod- noœci) obowi¹zuj¹cego (tu i teraz) prawa z tymi potrzebami, wartoœ- ciami i celami, oraz – w efekcie tego i opieraj¹c siê na wartoœciach aktualnej kultury prawnej – formu³owaæ oceny i krytykê obowi¹zu- j¹cego prawa, a tak¿e postulaty de lege ferenda i de sententia ferenda.

Jest jeszcze jeden powód, by w prawniczej refleksji odwo³ywaæ siê przede wszystkim do pojêcia relacji prawo – intymnoœæ (to jest by wy- braæ to pojêcie jako narzêdzie pomagaj¹ce opisywaæ oraz formu³owaæ krytykê i postulaty dotycz¹ce prawnej regulacji intymnoœci – jako jed- no, ogólne pojêcie obejmuj¹ce wszystkie te relacje, które s¹ skutkiem ró¿norodnych, rozproszonych regulacji intymnoœci przez prawo).

Otó¿, drugie z pojêæ – prawna regulacja intymnoœci – narzuca, moim zdaniem, sposób myœlenia (refleksji) o prawie jako „okie³znaniu” lub normowaniu intymnoœci, podczas gdy rol¹ prawa, tak jak j¹ pojmujê, nie jest wt³aczanie intymnoœci w jakieœ narzucone arbitralnie normatywne ramy. Idea prawa jako instrumentu realizacji ludzkich potrzeb, wartoœci i celów – na obecnym etapie spo³ecznych przemian intym- noœci oraz w kontekœcie aksjologii kultury prawnej – zak³ada, ¿e rol¹ prawa jest stwarzanie ludziom warunków realizacji intymnoœci, w tym tak¿e normowanie, lecz nie tyle intymnoœci, co szeregu spo³ecznych problemów zwi¹zanych z intymnoœci¹ (takich jak np. przemoc seksualna). W pracy bêdê argumentowa³, ¿e prawo powinno odpowiednio regulowaæ intymnoœæ (tu w uproszczeniu: zgodnie z jednej strony –

(16)

z wiedz¹ eksperck¹ i naukow¹ dotycz¹c¹ intymnoœci, pozwalaj¹c¹ identyfikowaæ w odniesieniu do intymnoœci ludzkie potrzeby, wartoœ- ci i cele, a z drugiej strony – zgodnie z wartoœciami aktualnej kultury prawnej). Przyk³adowo: oczywisty, bezwzglêdny, bezwarunkowy prawny zakaz przemocy seksualnej (stanowi¹cy odpowiedni¹ regula- cjê intymnoœci) znajduje swoje uzasadnienie w (I) uœwiadomieniu, tak¿e na skutek oddzia³ywania dyskursów naukowych i eksperckich, krzywd wyrz¹dzonych ofiarom tej przemocy i (II) wartoœciach kultury prawnej, takich jak przede wszystkim godnoœæ, wolnoœæ i równoœæ.

Oba wy¿ej wskazane warunki odpowiedniej prawnej regulacji intym- noœci maj¹ tu charakter minimalny oraz konieczny. Odwo³anie siê do wiedzy eksperckiej i naukowej dotycz¹cej intymnoœci oraz wartoœci aktualnej kultury prawnej bêdzie prowadziæ do wniosku, ¿e rol¹ prawa nie jest normowanie jakiejœ „wzorcowej intymnoœci”, rozstrzy- ganie o „prawid³owych”, np. zgodnych z jakimœ prawem natury, zacho- waniach i zwi¹zkach intymnych itd. Prawo, które nie uwzglêdnia

³¹cznie obu wy¿ej wspomnianych czynników (aktualnej wiedzy o in- tymnoœci i wartoœci kultury prawnej), lecz reguluje intymnoœæ na podstawie przes³anek ideologicznych i uprzedzeñ, prowadzi do opresji.

Odpowiednia prawna regulacja intymnoœci jest postulatem wobec prawodawców, s¹dów i prawoznawstwa.

Przechodz¹c z poziomu postulatu na poziom opisu, nale¿y wska- zaæ, ¿e mo¿liwe relacje pomiêdzy prawem oraz intymnoœci¹ s¹ skutkiem ró¿norodnych, rozproszonych regulacji intymnoœci przez prawo.

Proponujê nastêpuj¹c¹ typologiê prawnych regulacji intymnoœci prowadz¹cych do powstawania relacji prawo – intymnoœæ. Po pierwsze, prawo (nie kreuj¹c ogólnego pojêcia intymnoœci ani nie „przyznaj¹c”

intymnoœci jednostkom) mo¿e wprowadziæ jej ochronê, np. poprzez uregulowanie „prawa do intymnoœci” lub poprzez uregulowanie ochrony sfery intymnoœci jednostki (jako dobra osobistego). Po drugie, prawo chroni tak¿e intymnoœæ (niejako poœrednio) „przy okazji”

ochrony innych dóbr i wartoœci (przyk³adem ochrona intymnoœci jednostki w ramach prawa do prywatnoœci). Po trzecie, prawo wskazuje

WPROWADZENIE 15

(17)

podstawy ingerencji w ludzk¹ intymnoœæ (np. reguluj¹c przetwarzanie danych osobowych wra¿liwych itp.). Wreszcie, po czwarte, prawo reguluje (ogólnie rzecz ujmuj¹c) szereg spo³ecznych „problemów”

wi¹¿¹cych siê z ludzk¹ intymnoœci¹. Zw³aszcza w tym ostatnim wypadku regulacje prawne mog¹ byæ wynikiem uœwiadamiania, „odkrywa- nia” niepo¿¹danych zjawisk zwi¹zanych z intymnoœci¹, które wczeœniej by³y tolerowane, niedostrzegane, „zakryte” (takich jak np. przemoc seksualna, molestowanie seksualne, pedofilia itd.). To „odkrywanie”

prowadzi tak¿e do zmian praktyki wyk³adni i stosowania dotychczas obowi¹zuj¹cego prawa, np. stosowania surowszych sankcji karnych przez s¹dy w sprawach dotycz¹cych przestêpstw seksualnych, oraz zmian w postrzeganiu przez opiniê publiczn¹ i s¹dy ofiar takich prze- stêpstw. Ten ostatni typ prawnej regulacji intymnoœci obejmuje nie tylko wczeœniej nieobecne lub nieefektywne normy prawne chroni¹ce przed przemoc¹, molestowaniem czy pedofili¹, ale tak¿e nowo tworzone normy instytucjonalizuj¹ce inne ni¿ tradycyjnie akcepto- wane formy relacji miêdzyludzkich (obserwowany w wielu krajach Zachodu wzrost spo³ecznej akceptacji zwi¹zków osób homoseksual- nych odprowadzi³ do „legalizacji”⁶ma³¿eñstw jednop³ciowych).

Wy¿ej wskazane regulacje (skutkuj¹ce powstawaniem relacji prawo – intymnoœæ) – rozumiane tu jako efekt dzia³alnoœci prawodaw- ców oraz s¹dów, które w sposób twórczy interpretuj¹ wytwory pra- wodawców – s¹ moim zdaniem wynikiem ca³ego szeregu w jakiœ sposób powi¹zanych ze sob¹ i czêsto sprzecznych, kszta³towanych w rozwoju historycznym czynników⁷. Poœród czynników tworz¹cych

6 Jak s³usznie zauwa¿a Mateusz Klinowski (Moralnoœæ, reprodukcja i homoseksualizm. Kry- tyczna analiza argumentów przeciwko zwi¹zkom osób tej samej p³ci, „Diametros” 2005, nr 5, s. 21), termin „legalizacja” jest w tym wypadku myl¹cy i stanowi skrót myœlowy, skoro np.

w Polsce zwi¹zki osób tej samej p³ci nie s¹ karane, a wiêc s¹ w pewnym sensie ju¿ legalne.

7 Intuicyjne za³o¿enie, ¿e zmiana spo³eczna i w konsekwencji polityczna wp³ywa na zmia- ny w prawie, w tym na zmianê prawa – tak L. Leszczyñski, Kierunki zmiany spo³ecznej a syste- mowe i pozasystemowe podstawy decyzji stosowania prawa [w:] M. Borucka-Arctowa, T. Biernat, J. Czapska i in. (red.), Prawo – W³adza – Spo³eczeñstwo – Polityka. Ksiêga jubileuszo- wa profesora Krzysztofa Pa³eckiego, Toruñ 2006, s. 80 – jest dla mnie oczywiste. Jak wskazuje Wies³aw Staœkiewicz, o ile ujednostajnienie prawa prowadzi do stanu równowagi pomiêdzy normami prawnymi a innymi normami spo³ecznymi, to niejednostajnoœæ oznacza konflikt

(18)

tak rozumian¹ prawn¹ regulacjê intymnoœci (PRI)⁸, moim zdaniem, zasadnicz¹ rolê odgrywaj¹ czynniki spo³eczne⁹, maj¹ce zarówno charakter dyskursywny¹⁰, jak i niedyskursywny (CS), oraz polityczne (tj. decyzje polityczne – DP)¹¹. W tym ujêciu intymnoœæ, zarówno ta jednostkowa, jak i ta w wymiarze spo³ecznym, nie jest zastyg³ym pojê- ciem, lecz staje siê twórczym, niekoñcz¹cym siê „projektem”.

WPROWADZENIE 17

miêdzy poszczególnymi normami prawnymi a pozosta³ymi normami, u którego podstaw znajduj¹ siê rozbie¿ne wartoœci, zaœ efektem d³ugo utrzymuj¹cej siê niejednostajnoœci s¹ strukturalne napiêcia w systemie spo³ecznym (W. Staœkiewicz, Niejednostajnoœæ prawa, „Stu- dia Socjologiczne” 2013, nr 1 (208), s. 47–48). Zdaniem tego autora, usuniêcie napiêæ struk- turalnych mo¿liwe jest jedynie przez zmianê przepisów prawnych (tam¿e, s. 51).

8 Wskazuje siê, ¿e „historia reglamentacji obyczajowo-prawnej” seksualnoœci (wg mnie relacje pomiêdzy prawem a intymnoœci¹ s¹ efektem tak rozumianej „reglamentacji” prawnej) jest d³ugotrwa³ym procesem zabiegania o równowagê pomiêdzy biologiczn¹ warstw¹ po- pêdu a przes³ankami pozaseksualnymi, w tym ekonomicznymi i politycznymi – K. Waszyñ- ska, Seksualnoœæ cz³owieka w aspekcie historycznym [w:] Z. Lew-Starowicz, K. Waszyñska (red.), Przemiany seksualnoœci w spo³eczeñstwie wspó³czesnym. Teoria i rzeczywistoœæ, Poznañ 2014, s. 65.

9 Rozumiane szeroko, tj. jako wypadkowa przede wszystkim czynników ekonomicznych, technologicznych i spo³eczno-kulturowych (w tym przemian intymnoœci).

10 Przyk³adowo, jak zauwa¿a £ukasz Dominiak, powo³uj¹c siê na schemat historii seksual- noœci w ujêciu Foucaulta, od koñca XIX w. dziêki koncepcjom Freuda oraz nastêpuj¹cych po nich ruchach spo³ecznych, politycznych i kulturowych, do dzisiaj, mamy do czynienia ze zrzucaniem jarzma w³adzy z seksualnoœci (£. Dominiak, Problematyka seksualnoœci w filozofii politycznej Michela Foucault, „Dialogi Polityczne” 2007, nr 8, s. 279). Wskazywa³oby to na istotn¹ rolê zapocz¹tkowanego przez psychoanalizê dyskursu o seksualnoœci w kszta³towa- niu prawnej regulacji intymnoœci na Zachodzie. Jak wskazuje Dominiak, „[…] psychoanaliza sta³a siê obrazoburcz¹ dyscyplin¹ ³ami¹c¹ powszechny zakaz i wyzwalaj¹c¹ seks. Jej rola polega³aby na usuniêciu amnezji i niemoty seksu. Rozpoczê³a rewolucyjny dyskurs o wol- nym seksie wydartym w³adzy. Po pierwsze, przerwana zosta³a ta wielowiekowa zmowa mil- czenia na temat seksu. Po drugie, Freud argumentowa³, ¿e t³umienie po¿¹dania, popêdów i seksu, czego wymaga ¿ycie w rozwiniêtych spo³eczeñstwach, w istocie uniemo¿liwia od- czuwanie szczêœcia” (tam¿e, s. 280).

11 CS mog¹ wp³ywaæ na PRI poœrednio (za poœrednictwem DP, tj. CS®DP®PRI, przy czym zaproponowany tu symbol „®” nie oznacza implikacji materialnej, lecz relacjê funkcjonaln¹, kierunek wp³ywu) lub bezpoœrednio, tj. poprzez bezpoœredni wp³yw na s¹dow¹ interpreta- cjê przepisów PRI i ustalanie (interpretacjê) stanów faktycznych kwalifikowanych na podstawie PRI (CS®PRI). DP wp³ywaj¹ zaœ na PRI z regu³y bezpoœrednio (DP®PRI). Prawna regulacja intymnoœci mo¿e stanowiæ nastêpstwo wzajemnego oddzia³ywania obu wy¿ej wskazanych grup czynników (CS®DP, ale tak¿e DP®CS), co oznacza – z jednej strony – wp³yw czynników spo³ecznych, a zw³aszcza spo³ecznych przemian intymnoœci, na polityczne decyzje dotycz¹ce tych regulacji, a nastêpnie – wp³yw tych decyzji politycznych na dalsze przemiany intymnoœci poprzez jej prawn¹ regulacjê (np. chroni¹c¹ j¹ i przez to j¹ wzmac- niaj¹c¹ lub prowadz¹c¹ do zmian œwiadomoœci spo³ecznej itd.), tj. CS[1]®DP®PRI®CS[2].

(19)

Relacje pomiêdzy prawem oraz intymnoœci¹ mog¹ podlegaæ pro- wadzonej z ró¿nych perspektyw prawniczej refleksji, tj. praktyki i nauk prawnych. W najbardziej ogólnym sensie termin „refleksja”

oznacza uwa¿ny namys³ nad czymœ lub wypowiedŸ bêd¹c¹ efektem takiego namys³u. Zw³aszcza w kulturze europejskiej przez pojêcie refleksji czêsto rozumie siê namys³ krytyczny. Prowadzi to czasem do u¿ycia terminu „refleksja krytyczna”, co bywa myl¹ce. Jak zauwa¿aj¹ Pawe³ Jab³oñski i Maciej Pichlak, w przyjêtym przez nich rozumieniu refleksji – jako pytaj¹cego zwracania siê ku samym sobie – nie mo¿e byæ ona inna ni¿ krytyczna¹². Prawnicza refleksja¹³odnosz¹ca siê do relacji zachodz¹cych pomiêdzy prawem i intymnoœci¹ oznacza wiêc namys³ nad tymi relacjami z pozycji krytycznego myœlenia o prawie, która to perspektywa nie jest jednorodna. Wydaje siê, ¿e (dokonuj¹c pewnego uproszczenia) mo¿na tu mówiæ o (I) krytyce prawa niepod- wa¿aj¹cej tradycyjnych metod badawczych, paradygmatów i kategorii prawoznawstwa oraz (II) krytyce tych¿e tradycyjnych metod, paradygmatów i kategorii (mo¿e ona w zale¿noœci od za³o¿onych celów naukowego prawoznawstwa przyjmowaæ postaæ s³absz¹ lub silniejsz¹).

Przyk³adowo, o pierwszym wariancie krytyki mowa jest w cytowa- nym artykule Jab³oñskiego i Pichlaka, stanowi¹cym próbê odpowiedzi na pytanie o to, w jaki sposób polska nauka prawa postrzega refleksjê

12 P. Jab³oñski, M. Pichlak, Miejsce refleksji krytycznej w instytucjonalnej wiedzy o prawie,

„Principia” 2013, t. 57–58, s. 270.

13 Nale¿y dodaæ, ¿e z ide¹ refleksji wi¹¿e siê pojêcie refleksyjnoœci. Pojêcie refleksyjnoœci (stosowane, miêdzy innymi, w socjologicznej teorii i metodologii) pozwala zdaniem niektó- rych badaczy zrozumieæ wspó³czesne spo³eczeñstwa charakteryzuj¹ce siê tym, i¿ jednostki zostaj¹ uwolnione z wiêzów struktury spo³ecznej, a co za tym idzie – zmuszone s¹ do nie- ustaj¹cego namys³u nad w³asnym ¿yciem i to¿samoœci¹ (A. Giddens, P. W. Sutton, Socjologia.

Kluczowe pojêcia, przek³. O. Siara, P. Tomanek, Warszawa 2014, s. 62–63). Anthony Giddens i Philip W. Sutton definiuj¹ (roboczo) refleksyjnoœæ jako „cechê relacji miêdzy wiedz¹ a spo³eczeñstwem lub miêdzy badaczem a badanym”, zwi¹zan¹ z nieustann¹ refleksj¹ akto- rów spo³ecznych na temat nich samych i kontekstu spo³ecznego, w którym dzia³aj¹” (tam¿e, s. 61). Pojêcie refleksyjnoœci odegra³o wa¿n¹ rolê chocia¿by przy tworzeniu przez Giddensa koncepcji „czystej relacji”, jako zwi¹zku modelowego, typowego dla wspó³czesnej intym- noœci, w którym jednostki uczestnicz¹ tak d³ugo, jak wi¹¿e siê to z ich satysfakcj¹, a wiêc dla budowy takiej relacji zasadnicze znaczenie ma refleksyjna postawa partnerów (M. Musia³, Intymnoœæ i jej wspó³czesne przemiany. Studium z filozofii kultury, Kraków 2015, s. 51).

(20)

krytyczn¹, w którym autorzy wyraŸnie wskazuj¹, ¿e chodzi im o pogl¹dy przyjmuj¹ce zasadniczo afirmatywn¹ postawê wobec rze- czywistoœci prawnej, zaœ akceptacja dla podstawowych konstrukcji praktyki prawniczej jest cech¹ charakterystyczn¹ dominuj¹cego nurtu prawoznawstwa w naszym kraju, co jednak nie oznacza braku krytycyzmu¹⁴.

Jednak¿e, w moim przekonaniu, istniej¹ce (tu i teraz) relacje prawo – intymnoœæ wymagaj¹ krytycznego podejœcia wykraczaj¹cego poza obszar tradycyjnych metod badawczych, paradygmatów i kategorii prawoznawstwa (ufundowanych g³ównie na za³o¿eniach pozytywiz- mu prawniczego), a wiêc zwrócenia siê ku drugiemu wariantowi tej krytyki. Przy czym, jeœli zak³adanym g³ównym celem naukowego prawoznawstwa jest rozumienie i wyk³adania prawa, to owa krytyka oznacza (w wersji s³abszej) koniecznoœæ interpretacji norm prawnych reguluj¹cych intymnoœæ przy uwzglêdnieniu ustaleñ innych ni¿ prawoznawstwo dziedzin. Jednak¿e przyjêcie za tzw. krytycznym prawoznawstwem (krytyczn¹ nauk¹ o prawie), ¿e zak³adanymi celami nauki prawa s¹ ponadto cele emancypacyjne (z uwagi na dominacjê jednych grup spo³ecznych nad innymi), bêdzie prowadziæ niew¹tpli- wie do silniejszej krytyki tych¿e tradycyjnych metod, paradygmatów i kategorii.

Rafa³ Mañko i Jakub £akomy, w artykule rekonstruuj¹cym za³o¿e- nia (presupozycje) ontologiczne krytycznej nauki o prawie (tj. za³o¿enie o politycznoœci œwiata spo³ecznego, za³o¿enie o spo³ecznym tworzeniu œwiata spo³ecznego, za³o¿enie o paninterpretacjonizmie i za³o¿e- nie o istnieniu wspólnot interpretacyjnych), wskazuj¹, ¿e zaliczenie okreœlonej wypowiedzi naukowej do tego nurtu jest mo¿liwe wtedy i tylko wtedy, gdy autor przyjmuje wszystkie powy¿sze za³o¿enia w sposób wyraŸny lub dorozumiany¹⁵. Ponadto, przyjêcie wskazanych presupozycji ontologicznych nie jest wystarczaj¹ce do zaliczenia

WPROWADZENIE 19

14 P. Jab³oñski, M. Pichlak, Miejsce refleksji krytycznej…, s. 269.

15 R. Mañko, J. £akomy, W poszukiwaniu presupozycji ontologicznych krytycznej nauki o pra- wie, „Krytyka Prawa” 2018, t. 10, nr 2, s. 452–463.

(21)

okreœlonej wypowiedzi do nurtu krytycznej nauki o prawie, lecz wy- magane jest przyjêcie dwu dodatkowych elementów, tj. za³o¿enia metodologicznego sytuuj¹cego ten nurt w krêgu tzw. hermeneutyki podejrzeñ oraz za³o¿enia celu emancypacyjnego tego nurtu¹⁶.

Uznaj¹c, i¿ rol¹ naukowego prawoznawstwa jest nie tylko interpretacja obowi¹zuj¹cego prawa, lecz tak¿e, ¿e prawoznawstwo mo¿e (oraz powinno) realizowaæ cele emancypacyjne¹⁷, uznaj¹c tzw. „filo- zofiê podejrzeñ” – opieraj¹c¹ siê na przeœwiadczeniu, ¿e cz³owiek nie tyle kieruje siê, co jest kierowany pewnymi, ró¿nie identyfikowanymi czynnikami (wywodzon¹ od Marksa, Nietzschego i Freuda) – za istot- ne Ÿród³o podejœcia krytycznego¹⁸, akceptujê ponadto za³o¿enie o politycznoœci œwiata spo³ecznego.

Za³o¿enie to nawi¹zuje do pojêcia politycznoœci jako wymiaru nie- usuwalnego konfliktu wpisanego we wszelkie zjawiska spo³eczne (ko- nieczne jest wiêc wypracowanie mechanizmów instytucjonalizacji konfliktów, lecz niemo¿liwa jest ich likwidacja)¹⁹. Przyjêcie, ¿e konflikty (klasowe, kulturowe i inne) s¹ sta³ym elementem ¿ycia spo³ecznego skutkuje tak¿e za³o¿eniem, ¿e jedna ze stron konfliktu ma przewagê nad drug¹, co oznacza dominacjê jednych grup nad innymi (dominacjê ekonomiczn¹, kulturow¹ itd.)²⁰.

W konsekwencji, jak wskazuj¹ Mañko i £akomy, z perspektywy krytycznej nauki prawa prawo jest polityczne, w tym znaczeniu, i¿ reguluje konflikty spo³eczne, a jednoczeœnie jego treœæ stanowi wyraz aktualnych pozycji zajmowanych przez pozostaj¹ce ze sob¹ w relacji

16 Tam¿e, s. 453.

17 Jak wskazuj¹ Mañko i £akomy, za³o¿enie politycznoœci œwiata spo³ecznego poci¹ga za sob¹ uznanie istnienia kategorii interesu (w tym ekonomicznego, kulturowego, osobistego):

„Przyjêcie istnienia interesu, jako kategorii donios³ej na gruncie ontologii spo³ecznej presupono- wanej przez krytyczn¹ naukê prawa, pozostaje w œcis³ym zwi¹zku z celami emancypacyjnymi tej nauki, których osi¹gniêcie ma siê staæ mo¿liwe w³aœnie poprzez realizacjê okreœlonych interesów, które w warunkach podlegaj¹cych krytyce nie mog¹ byæ realizowane (np. interesy klasy pracowni- czej, interesy mniejszoœci kulturowych, rasowych i obyczajowych)” (tam¿e, s. 456).

18 A. Sulikowski, Prawa a ideologia. Prawa jednostki z perspektywy krytycznej myœli prawniczej i spo³ecznej (wybrane zagadnienia), „Roczniki Nauk Spo³ecznych” 2015, t. 7 (43), nr 4, s. 19.

19 R. Mañko, J. £akomy, W poszukiwaniu presupozycji…, s. 455.

20 Tam¿e, s. 456.

(22)

Paw eł Sut

Wydawnictwo Uniwersytetu Gdańskiego

intymność

jako przedmiot prawniczej refleksji

Paweł Sut

Re lac je p ra w o – in tymno ść jak o p rz edmi ot p ra w ni cz ej r efl eks ji

ISBN 978-83-7865-812-2 Paweł Sut – doktor nauk prawnych, pracownik Katedry Teorii i Filozofii Państwa i Prawa Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego, autor wielu publikacji naukowych i opracowań z zakresu teorii i filozofii prawa. Jego aktualne zainteresowania naukowe dotyczą, między innymi, relacji prawo – intymność oraz krytyki prawa. Oprócz tego prowadzi od 1997 r. praktykę praw- niczą jako radca prawny.

Tytułowe relacje prawo – intymność powstają w wyniku szeregu rozproszonych, różnorodnych prawnych regulacji intymności (zarówno tych, które dotyczą ochrony jednostkowych intymności, jak i tych odnoszących się do społecz- nych problemów z nią związanych, np. przemocy seksualnej). Głównym przedmiotem rozważań zawartych w książce nie jest jednak dogmatycznie pojmowana prawna regulacja intymności, a przywołane przykłady tej regulacji pełnią raczej funkcję egzemplifikacji stawianych tez. Autor poddaje refleksji nie tyle abstrakcyjne przepisy i normy, co kwestie dotyczące poszukiwania metod opisu, krytycznej analizy i formułowania postulatów odnoszących się do związków prawnej regulacji z realną – a nie tylko wyobrażoną przez prawodawców, sądy i doktrynę – intymnością.

Jednym z wyzwań, przed którymi stają współczesne społeczeństwa w pań- stwach oficjalnie odwołujących się do idei państwa prawa, jest to, w jaki sposób sprawić, by prawo, którego cechą jest instrumentalność, nie stawało się instrumentem w rękach polityków, sposobem narzucania jakiejś jedynie słusznej wersji sprawiedliwości lub np. narzędziem wtłaczania ludzkiej intym- ności w normatywne, „naturalne” ramy. Zdaniem Autora, odpowiednia prawna regulacja intymności powinna uwzględniać najbardziej fundamentalne wartości aktualnej kultury prawnej (wartości-idee), takie jak: godność, wolność i równość, gdyż tylko one mogą stanowić aksjologiczną barierę instrumentalizacji prawa, w tym wykorzystywania prawa do konserwowania występujących w społeczeństwie stosunków dominacji. Jednak te ponadczasowe wartości-idee powinny być pojmowane nie dogmatycznie, lecz krytycznie, to jest jako pojęcia stale konfrontowane z rzeczywistymi, tu i teraz, ludzkimi potrzebami, wartościami i celami.

Książka stanowi również próbę odpowiedzi na pytanie o możliwość pogodzenia przemian współczesnej intymności z zastaną, konserwatywną kulturą prawną, której jesteśmy uczestnikami.