Wojciech Babicki
Koncepcja separacji prawa i
moralności w doktrynie
pozytywizmu prawnego Johna
Austina
Palestra 30/4(340), 111-118
1986
Nr 4 (340) K on cep cja separacji p raw a i m oratnoécl w d o k tr y n ie J. A u stin a 111
— poza dośw iadczeniem — p rzed e w szy stk im dużej w iedzy. T em at tego d o k to ratu p rz e w ija się przez k ilk a felietonów p u b lik o w a n y ch w la tac h siedem dziesiątych.
Polskiego czy teln ik a zaciek aw i jeszcze je d e n te m a t om aw ian y w książce. Cho dzi o to, że zgodnie z o b o w iąz u ją cą w A u strii za sa d ą S k a rb P a ń s tw a p łaci adw o k a tu rz e roczny ry cz ałt z ty tu łu w y k o n y w a n ia przez ad w o k ató w obron z urzędu. T a k np. w ro k u 1980 a d w o k a tu ra o trz y m a ła z tego ty tu łu 75 m ilionów szylingów . J e s t to n a p ra w d ę b ard z o d u ża kw o ta. D zięki n ie j sa m o rz ąd adw okacki m ógł zor ganizow ać d la a d w o k a tó w -e m ery tó w św ia d cz en ia em ery taln e.
W y b rałem w te j rec en zji tylk o n ie k tó re z poruszonych przez W. S ch u p p ich a tem ató w , a m ianow icie te, k tó re m . zd. m ogą i po w in n y zain tereso w ać polskiego ad w o k a ta. W książce z n a jd u je się k ilk a d z ie sią t felietonów om aw iających ponadto w iele innych ciekaw ych k w estii. J e s t to n a p ra w d ę in te re su ją c a praca, k tó ra w p e ł n i zasłu g u je n a p rzeczytanie.
2
.WOJCIECH BABICKI
KONCEPCJA SEPARACJI PRAWA I MORALNOŚCI
W DOKTRYNIE POZYTYWIZMU PRAWNEGO
JOHNA AUSTINA
A r t y k u ł z a w ie r a o m ó w ie n ie fr a g m e n t u m a to z n a n e j w n a s z y m k r a j u te o r ii p ra w a p o z y ty w n e g o J o h n a A u s tin a , p o d k t ó r e j d o m in u ją c y m w p ły w e m p o z o s ta ją d o c h w ili o b e c n e j t e o r e t y c y p ra w a w k r a ja c h a n g lo sa sk ic h .
O soba J o h n a A u stin a i jego d o k try n a pozytyw izm u p raw n eg o 1 n ie znalazły do tej po ry w iększego za in te re so w a n ia u polskich badaczy h isto rii filozofii p raw a. W a rtą p o d ję cia w y d a je się p ró b a k ró tk ie g o p rz e d sta w ie n ia w n in ie jsz y m o p ra cow an iu jednego z isto tn y ch p u n k tó w te o rii Jo h n a A u stin a , a m ian o w icie k o n cepcji se p a ra c ji p ra w a i m oralności, k tó ra d la całej jego d o k try n y m a znaczenie podstaw ow e.
Jo h n A ustin, w ielk i an g ielsk i te o re ty k p ra w a , żył w la tac h 1790—1859. P o n ie u d a n e j p ró b ie z ro b ie n ia k a rie ry w o jsk o w ej w koloniach angielskich, p rak ty k o w a ł przez k ilk a la t ja k o ad w o k a t, a n astęp n ie, w ro k u 1826 został profesorem 1 2 now o pow stałego U n iw ersy te tu L ondyńskiego (obecnie U n iv ersity College), gdzie w y k ła d a ł do ro k u 1832. W śród jego stu d e n tó w byli przyszli z n a n i politycy Z je d n o czonego K ró lestw a , a ta k ż e sły n n y J o h n S tu a r t M ili.3 P o rezy g n acji z p ro fe su ry
1 P o z y ty w iz m p r a w n y (le g a l p o s ltlv ls m ) J o h n a A u s tin a z n a n y Je s t te ż p o d n a z w ą „ j u - r y s p r u d e n c ja a n a lity c z n a ” (a n a ly tlc a l ju r is p r u d e n c e ) o ra z p o d n a z w ą „ filo z o fia p r a w a p o z y ty w n e g o ” (p h ilo s o p h y o j p o s itiv e la w ).
z A u s tin o tr z y m a ł k a t e d r ę j u r y s p r u d e n c j i (ju r is p r u d e n c e ). T o sa m o o k r e ś le n ie s to s o w a ł d o n a z w a n ia u p r a w ia n e j p rz e z sie b ie d y s c y p lin y , u ż y w a ją c go ta k ż e w ty t u l e sw o je g o d z ie ła . W y d a je się , że n a jtr a f n ie js z y m o d p o w ie d n ik ie m a n g ie ls k ie g o ju r is p r u d e n c e j e s t o k re ś le n ie
„ n a u k a o p r a w ie ” . T a k ie tłu m a c z e n ie sto s o w a n e j e s t w c a ły m a r ty k u le .
3 W ty m m ie js c u n a le ż y s p ro s to w a ć r o z p o w sz e c h n io n e w p o ls k ic h e n c y k lo p e d ia c h i p o d rę c z n ik a c h a k a d e m ic k ic h tw ie r d z e n ie , ja k o b y A u s tin b y ł u c z n ie m J . S. M illa. P o g lą d te n m ija się z p r a w d ą , g d y ż t o M ili b y ł s tu d e n te m A u s tin a , u c z ę s z c z a ł n a je g o w y k ła d y i — J a k p o d a ją b a d a c z e — r o b ił s k r u p u l a t n e n o t a t k i . S a m J . S. M ili p isz e z re s z tą o A u s tin ie
112 W o j c i e c h B a b i c k i Nr 4 (340)
A u stin przez ja k iś czas an g a żu je się w p ra c e n a d k o d y fik ac ją p ra w a angielskiego, a ta k że zostaje w y słan y z m is ją rzą d o w ą w celu p rzy g o to w a n ia k o d y fik ac ji n a M alcie, będącej podów czas k o lo n ią b ry ty jsk ą . Po p ow rocie z M alty p o d u p a d a n a zdrow iu. W ro k u 1844 w yjeżdża do F ra n c ji, sk ąd p o w ra ca po czterech la tac h . O sta tn ie la ta życia sp ęd za w odosobnieniu w p o dlondyńskim m ia ste cz k u W ey- bridge.* 4
S w o ją teorię p ra w a pozytyw nego J o h n A u stin z a w a rł w w y k ład a ch o p ra c o w a nych dla stu d e n tó w U n iw ersy te tu Londyńskiego. P o d staw o w a część w y kładów zo stała w y d a n a d ru k ie m w ro k u 1832 i za ty tu ło w a n a „T he P ro v in c e of J u r is p ru d en c e D ete rm in ed ”. Całość dzieła w y d a n a zo stała ju ż po śm ierci a u to ra , m ia now icie w ro k u 1861, pod ty tu łe m „L ectu res on Ju risp ru d e n c e , o r th e P h ilo so p h y of P o sitiv e L a w ” . W ydanie z ro k u 1832 nie zw róciło w iększej uw agi, a le k sią żk a m ia ła dobre recenzje. D opiero w y d an ie po śm iertn e, a ta k ż e n a s tę p n e edy cje (w ro k u 1885 ukazało się ju ż p ią te w y d an ie dzieła) w yw ołały og ro m n e z a in te re so w a nie i dyskusje.5 6 H. L. A. H a r t w sw ojej przedm ow ie do edycji w y k ład ó w A u s tin a z roku 1954 pisze: „S tało się jasn e, że jego dzieło było p o czątk iem n a u k i o p ra w ie ,w A nglii. O czyw iste jest, że w pły w A u stin a n a rozw ój te j dziedziny w A nglii był w iększy n iż jak ieg o k o lw iek innego a u to ra ” . N ależy też w spom nieć o isto tn y m w pływ ie A u stin a n a am ery k ań sk ich filozofów praw a."
Jo h n A u stin był n ie w ą tp liw ie głów nym p rze d staw ic ie lem pozytyw izm u p r a w nego, ja k k o lw iek n ie był tw ó rc ą tego k ie ru n k u . P oglądy pozytyw istyczne pojaw iły się w angielskiej filozofii p ra w a ju ż w X V I w iek u , k o n k u ru ją c ze średniow ieczną k o ncepcją p ra w a n a tu ry czy p ra w a boskiego ja k o sw oistej w yższej in sta n c ji m o ra ln e j n ad praw em ludzkim . Z a o jca pozytyw izm u p raw n eg o u w a ż a się T hom asa H obbes'a, piszącego w w iek u X V II. S łynnym pozytyw istą był Je re m y B entham , je d n ak ż e dopiero pozytyw izm A u stin a u zn a n y został za n a jb a rd z ie j w łaściw y p rzy k ła d tej szkoły filozofii p raw a. R. D ias tw ie rd z i n aw e t, że „pojęcie «pozy tyw izm » uw aża się za syn o n im teo rii A u stin a ” .7
C h a ra k te ry sty cz n ą cechą szkoły pozytyw istycznej je st w y ra ź n a rozdzielność p r a w a i m oralności.8 W. R um bie pisze, że „być pozytyw istą p r a w a ” oznacza oddzie lać pyawo od m o raln o ści.9 R ów nież w teo rii A u stin a id ea ta z a jm u je m iejsce c e n tra ln e i je st ściśle p o w iąz an a z jego k o ncepcjam i p ra w a ja k o rozkazu oraz w ładzy suw erena.
P re z e n ta c ję poglądów A u stin a należy zacząć od p rzeprow adzonego przez niego ro zró żn ie n ia dw óch asp ek tó w b a d a ń n ad praw em . A u stin uw ażał, że odpow iedzią n a pytanie, ja k ie p ow inno być praw o, i oceną, czy je st ono d o b re czy złe — z a j m u je się etyka, a w łaściw ie je j gałąź odnosząca się do p ra w a , k tó rą A u stin n
a-ja k o o sw o im n a u c z y c ie lu , w s p o m in a ją c J e d n a k o k r e s w c z e śn ie jsz y (1821—22), k ie d y to A u s tin u c z y ł go p r a w a rz y m s k ie g o (J . S. M i l i : A u to b io g ra fia , W a rsz a w a , 1946, s. 67). Ze w s p ó łc z e s n y c h A /ustinow i m o ż e u c h o d z ić za Jego n a u c z y c ie la J e r e m y B e n th a m , k tó re g o A u s tin z n a ł o so b iście, c z y ta ł Jego d z ie ła i n ie je d n o k r o tn ie w y p o w ia d a ł sią o n ic h z w ie l k im sz a c u n k ie m . T e o ria A u s tin a Je st w w ie lu p u n k ta c h z b ie ż n a z p o g lą d a m i B e n th a m a .
4 D ic tio n a r y o f N a tio n a l B io g ra p h y , N ew Y o rk — L o n d o n 1908, to m I, s. 737—740.
5 W. E. R u m b l e : T h e L e g a l P o sitiv is m o f J o h n A u s tin a n d t h e R e a lis t M o v e m e n t i n A m e ric a n J u r is p r u d e n c e , „ C o rn e ll L a w R e v ie w ” , 1981, n r 66, s. 986.
# E. W. R u m b l e : D iv in e L a w , U ty lita r ia n E th ic s , a n d P o s itiv is t J u r is p r u d e n c e : A stu d y o f th e L e g a l P h ilo s o p h y o f J o h n Austin", „ T h e A m e r ic a n J o u r n a l o f J u r i s p r u d e n c e ” , 1979, n r 24, s. 140.
7 R. D i a s: J u r is p r u d e n c e , L o n d o n 1964, s. 356.
6 N a le ż y z a u w a ż y ć , że p o g lą d T. H o b b e s ’a b y ł o d m ie n n y . G ło sił o n i d e n ty f ik a c ję p ra w a i m o ra ln o śc i.
N r 4 (340) K o n cep cja separacji p raw a ł m oralności w d o k tr y n ie J . A ustina 113
żyw a „ n a u k ą legislacji lub po p ro stu i k ró tk o le g isla cją”.“» N ato m iast n a u k a o p r a w ie (ju risp ru d en c e), k tó re j profesorem był A ustin, z a jm u je się o pisaniem „zasad i cech, k tó re są w spólne d la różnych system ów (...) p ra w n y c h ”.« A ustin w yjaśnia, że n a u k a o p ra w ie in te re su je się „p ra w e m tak im , ja k ie ono po p ro stu j e s t , a nie p ra w e m tak im , ja k ie być p o w i n n o ; tym , czym m usi być praw o, c z y t o d o b r e c z y z ł e — a nie tym , czym m usi być praw o, j e ś l i m a b y ć d ó b r e ”. « W arto dodać, że A n glik uw ażał, iż n a u k a o p ra w ie je s t pom ocnym i koniecznym przy g o to w an iem do stu d io w an ia n a u k i legislacji.1<!
A u stin w p ierw szy m sw oim w ykład zie stw ierd za, że p ra w o sk ła d a się z ro zk a zów su w eren a , k ierow anych do p o d d an y c h .« Tylko ta k ie p raw o n az y w a on p r a w em w łaściw ym , p ra w e m pozytyw nym (positive law ). P o d o b n ie rozkazy Boga tw o rz ą p raw o boskie (d iv in e law ). A u stin podkreśla, że obow iązy w an ie p ra w a pozy tyw nego, jego egzystencja jako p ra w a — są niezależne od tego, czy je st ono dobre, czy złe. Jego sły n n e słow a, cytow ane przez n ie m al w szystkich badaczy, b rzm ią n astę p u ją c o :
„ Istn ien ie p ra w a to je d n a sp raw a, a jego p o praw ność lu b niep o p raw n o ść to in n a sp raw a. Tego, czy praw o jest, czy go n ie m a, dotyczą je d n e b ad a n ia , in n e zaś b a d a n ia dotyczą tego, czy je st ono zgodne czy niezgodne z założonym i w y m ag a niam i. P ra w o , k tó re po p ro stu istn ieje, je s t praw em , ja k k o lw ie k m oże się n a m ono n ie podobać lu b odbiegać od te k stu , n a k tó ry m o p ie ra m y sw o ją a p ro b a tę lub d e z a p ro b a tę ”.«
T a k w ięc stw ie rd z ić należy, że w te o rii A u stin a p ra w o istn ie je i obow iązuje n iezależn ie od tego, czy sp e łn ia ono p rz y ję te s ta n d a rd y m o raln e, niezależnie od tego, czy je st „d o b re” czy „złe” z m oralnego p u n k tu w id zen ia. P ra w o istn ieje, gdyż zostało ro zk a zan e przez su w eren a. J e s t to p raw o pozytyw ne. P odobnie n a u k a o p ra w ie (ju risp ru d en c e) a n a liz u je jed y n ie cechy i za sa d y rządzące tym że indy- fe re n tn y m m o ra ln ie p ra w e m pozytyw nym , o ceną zaś p r a w a z a jm u je się legislacja, b ęd ą ca częścią etyki. K onieczne tu je s t w y jaśn ien ie za M acG uiganem , że ok reśle n ie „m o raln o ść”, m im o że A u stin nie stw ie rd z a tego jasno, w najszerszym sw oim znaczeniu m oże oznaczać zarów no p ra w o boskie ja k i „pozytyw ną m o raln o ść”, czyli pozytyw ne zasady m o raln e.10 * * 13 * 15 * A u stin w y jaśn ia, że pozytyw ne zasady m o raln e są „jed y n ie o p in ia m i i p ra g n ie n ia m i w y ra ża n y m i lu b odczuw anym i przez ludzi w zw iązku z lu d zk im b y te m ”.17 Jo h n A u stin głosi w ięc pogląd o se p arac ji p ra w a (pozytyw nego) od a k tu a ln e j m oralności lud zk iej i p r a w a boskiego. H. L. A. H a r t u jm u ję rzecz n astęp u jąco : „P ro te st A u stin a przeciw ko z a cieran iu różnicy p om ię
i» J . A u s t i n : L e c tu r e s o n J u r is p r u d e n c e , o r t h e P h ilo s o p h y o£ P o s itiv e L a w , L o n d o n 1885, to m I, s. 173. T om I c y to w a n y b ę d z ie d a le j ja k o „ A u s t i n I ” . I ł T a m ż e , s. 32. i ł T am że. 13 T am że. w P rz e d s ta w ie n ie p o ję c ia r o z k a z u , a ta k ż e p o ję c ia s u w e re n n o ś c i w t e o r ii A u s tin a w y k r a c z a p o z a r a m y a r t y k u ł u . 15 „ T h e e x is te n c e o f la w is o n e th in g ; its m e r i t o r d e m e r it is a n o th e r . W h e th e r i t b e o r b e n o t is o n e . e n q u ir y ; w h e th e r i t b e o r b e n o t c o n f o rm a b le to a n a s s u m e d s ta n d a r d , is a d i f f e r e n t e n q u ir y . A la w , w h ic h a c tu a lly e x is ts , is a la w , th o u g h w e h a p p e n to d is lik e it, o r th o u g h it v a r y f ro m th e t e x t , b y w h ic h w e r e g u la te o u r a p p r o b a tio n a n d d is a p p ro b a t i o n .” ( A u s t i n I, s. 214).
ifi M . B . M a c G u i g a n : L a w , M o ra ls a n d P o s itiv is m , „ T h e U n iv e r s ity of T o ro n to L a w J o u r n a l ” , 1961, n r 14, s. 10.
u A u s t i n I, s. 79.
114 W o j c i e c h B a b l e k i Nr 4 (340)
dzy tym , czym p raw o jest, a tym , czym być pow inno, je s t zu p e łn ie ogólny. [A ustin uw aża, że] je st to b łą d — ja k ik o lw ie k je s t nasz w zorzec tego, ja k być pow inno, ja k ik o lw ie k je s t «tekst, n a k tó ry m o p ieram y sw o ją a p ro b a tę lub d ezaprobatę»”.18 A za te m ta k że i H a r t stw ierd za, że tym , od czego w ed łu g k o ncepcji A u stin a należy oddzielać p raw o, je st m oralność najo g ó ln iej ro zu m ian a, w tym ta k że w y n ik a ją c a z p rze k o n ań relig ijn y ch . T ekstem , o k tó ry m m ów i A u stin w przytoczonym uprzed n io cytacie, do którego z kolei n a w ią z u je H a rt, m oże w ięc być np. D ekalog lub każdy in n y te k st, z którego w y n ik a ją pew ne zasady m o raln e.
Z n a jd u je to p o tw ie rd z en ie ta k ż e w przep ro w ad zo n ej przez A u stin a o stre j k r y tyce poglądów innego te o re ty k a angielskiego, W illiam a B lack sto n e’a, k tó ry w sw o je j książce „C om m entaries on th e L aw s of E n g la n d ” stw ierd za, że p ra w a ludzkie, k tó re są sprzeczne z p raw em boskim , n ie obow iązują, czyli nie są p ra w e m .19 A u s tin nazy w a tę o pinię „ w ie ru tn y m g łu p stw e m ” i a rg u m e n tu je , że „ n a jb a rd z ie j zgubne p raw a, a w ięc n a jb a rd z ie j sprzeczne z w o lą Boga, były i są ciągle stoso w a n e przez sąd y ”. P o d a je p rzy k ła d niew o ln ictw a, ja k o p ra w a oczyw iście n ie m o ra l nego, ale m im o to — stw ie rd z a — p o d aw a n ie w w ątp liw o ść istn ie n ia tego p ra w a je s t „głoszeniem a b su rd ó w ”. A n glik k ry ty k u je ta k że filozofów starożytnego Rzym u, w szczególności U lpiana, k tó rzy defin io w ali praw o u ży w ając p o ję cia sp ra w ie d li w ości.20 A u stin o sk a rż a ich o „godną p o gardy g łu p o tę” . Ja k k o lw ie k M acG uigan stw ierd za, że w a tak a ch tych w idoczna je s t ig n o ra n c ja A u stin a w obec przed m io tu a ta k u ,21 to je d n a k w a rto z pew n o ścią przytoczyć jako tr a f n ą w św ietle pow yż szych przykładów o pinię W. R u m b le’a, że b ard z o n ie w ielu p ra w n ik ó w p rotestow ało przeciw ko m ieszaniu p ra w a z m o raln o ścią w sposób ró w n ie żyw iołow y, ja k czy n ił to A ustin.22 *
D la jasnego p rz e d sta w ie n ia au stin o w sk iej koncepcji se p a ra c ji p ra w a i m o ra l ności należy jeszcze raz podkreślić, iż „A ustin stw ierd za, że istn ie n ie p ra w a po zytyw nego nie je s t logicznie zależne od jego m o raln ej czy etycznej p o p raw n o ści”.25 A nglik je d n a k n igdy nie tw ie rd z ił, że m oralność n ie m a w p ły w u n a praw o. W ręcz przeciw nie, a n a liz u ją c to zag ad n ien ie stw ierd za, że w p ra k ty c e m ożliw e je st w y stę p o w an ie trze ch re la c ji pom iędzy p ra w e m pozytyw nym a m o raln o ścią : m o g ą one zachodzić n a siebie, n ie zachodzić lub pozostaw ać w sprzeczności. S to su n ek k o in cydencji zachodzi, gdy d ziała n ia n a k a z a n e lub zab ro n io n e przez p raw o są je d n a kow o n ak a z a n e lu b zab ro n io n e przez m oralność. Ja k o p rzy k ła d p rzytacza A ustin zabójstw o, potęp ian e ta k z p raw nego ja k i m oralnego p u n k tu w idzenia. P raw o i m oralność nie zachodzą n a siebie, gdy a k ty n a k a z a n e lub zab ro n io n e przez p r a w o nie są ani n ak azan e, an i zab ro n io n e przez m oralność. T u ta j o p eru je A nglik przy k ład em p rzem ytu, k tó ry b ędąc zab ro n io n y przez p raw o, nie je st zabroniony przez m oralność i je st „ p ra k ty k o w an y przez w szystkich bez najm n iejszeg o w sty d u ”. D alej, k o n flik t m iędzy p ra w e m a m o raln o ścią m a m iejsce w tedy, kiedy ak t zab ro n io n y przez praw o je s t n a k a z a n y przez m oralność lub odw rotnie. A ustin po d aje tu p rzy k ła d pojed y n k u , o k tó ry m pisze, że w w iększości k ra jó w je s t za b ro niony n ie tylko p ra w n ie , a le i ze w zględów relig ijn y ch — ale je d n a k „czło
18 H. L. A. H a r t : P o sitiv ism a n d th e S e p a r a tio n of L aw a n d M o ra ls (w :) J.-M . N. C h a n d e lle : J u ris p r u d e n c e -A n th o lo g y , U n iv e r s ity o f E a st A n g lia S c h o o l o f L a w , 1980—81, część I. ro z d z . 11. ( p rz e d ru k z „ H a r v a r d L a w R e v ie w ” 1958, n r 71).
19 A u s t i n I, s. 214—216. 20 T a m ż e , s. 217—218.
21 M. R . M a c G u i g a n : o p . c it., s. 12.
*2 w . E. R u m b l e : T h e L e g a l P o sitiv ism (...), op. c it., s. 1006. 28 W . E. R u m b l e : D iv in e L a w (...), o p. c it., s. 161.
Nr 4 (340) K oncepcja separacji p ra w a i m oralności w d o k tr yn ie J. A u stin a 115
w ie k z klasy d żentelm enów może być zm uszony p ra w e m honorow ym do rzu cen ia b ąd ź p o d ję cia w y z w a n ia ” .2*
W k o n k lu z ji A u stin stw ierd za, że legislatorzy p o w inni zw racać baczn ą uw agę n a p ra k ty c z n e sk u tk i re la c ji zachodzące pom iędzy p ra w e m a m oralnością. A n glik za u w aż a, że w w y p ad k u gdy pew ien rodzaj za ch o w an ia je st już o b w arow any n o r m a m i m o raln y m i lub relig ijn y m i, k tó re o d p o w iad a ją p raw odaw cy, w ów czas sa n k c je p ra w n e m ogą być zbędne. Jeżeli zaś u sta lo n a p ra k ty k a m a oparcie w odczu ciach m o raln y ch albo religijnych, to próby zm iany p ra k ty k i poprzez reg u la cje p ra w n e przeciw ne upow szechnionym przek o n an io m m o raln y m byłyby całkow icie bezsk u teczn e.24 25 S łusznie zauw aża M acG uigan, że w yw ód A u stin a p rze d sta w ia p e w ien id e ał i je s t w y łącznie p o rad ą d la p raw o d aw cy czy su w eren a, „jako że w y n ik a on z u ty lita ry z m u A ustina, a nie z jego pozytyw izm u. Z je d n ej strony, z m o raln e g o p u n k tu w idzenia, A u stin uw aża, że byłoby k o rzy stn iej d la suw erena, gdyby u n ik n ą ł k o n flik tu z m oralnością, z d rugiej je d n a k strony, z praw nego p u n k tu w id ze n ia , n ie m a żadnej p ra w n e j różnicy, czy su w eren ta k postąpi, czy też nie, p o n iew aż w każdym w ypadku, cokolw iek rozkaże — będzie p ra w e m ”.2*
U w aga, ja k ą A u stin p rzy k ła d a do p rak ty c zn e j w e ry fik a c ji sw ojej teorii, d aje się zauw ażyć ta k że w kolejnym jego spostrzeżeniu, w y n ik ając y m zresztą z p rze d staw io n y ch w yżej ro zw ażań : „R eguła w yłącznie m o ra ln a lub zw yczajow a m oże o siąg n ąć cechy reg u ły p ra w a n a d w a sposoby: m oże być p rzysw ojona przez su w e r e n a (...) i p rze m ien io n a w praw o przez rozkaz, albo też m oże być p rz y ję ta za p o d sta w ę orzeczenia sądow ego, k tó re później sta je się preced en sem ” .27 A u stin u w aż a w ięc, że w pew nych sy tu a cjach zasady m o raln e, za ak cep to w an e przez p r a w odaw cę, m ogą się sta ć praw em . N a ty c h m ia st je d n a k p o w ra ca do podstaw ow ych założeń sw ojej d o k try n y przypom inając, że „ d a lsz e ,istn ie n ie [tych zasad] jako p r a w a zależy od w oli su w e re n a ”,28 k tó ry m oże po p ro stu w y d aw ać ko lejn y rozkaz zm ie n ia ją c y dotychczasow e praw o.
A u stin ro zw ija dalej sw oją a rg u m e n ta c ję przeciw ko m o raln y m ocenom p ra w a i tw ie rd z en io m o jego obow iązyw aniu w zależności od tego, czy je st ono zgodne, czy te ż niezgodne z w zorcem etycznym . A nglik uw aża, że ta k ie p ostępow anie je s t szkodliw e, gdyż każdy m oże przyjąć in n y w zór za ch o w an ia się, a n a w e t jeśli z a łożyć jedność w zorca, to ró żn a może być jego in te rp re ta c ja . A ustin pisze, że „ p ra w a b oskie nie są zaw sze pew ne i oczyw iste”, a „poczucie m oralne, w rodzone za sad y p rak ty c zn e , sum ien ie — są je d y n ie w ygodną p rz y k ry w k ą dla ig n o ra n c ji”, u ży w a n ie zaś tych pojęć służy często do u k ry c ia niczym nie w ytłum aczonej n ie n a w iści do p raw a. Co w ięcej, „to, co w y d aje się złe d la je d n ej osoby, może się okazać k o rzy stn e dla d ru g iej".29 W obec tej ogrom nej dow olności ocen p ra w a A u stin stw ie rd z a, iż „proklam ow ać ogólnie, że w szystkie p raw a, k tó re są złe albo sprzecz n e z w o lą Boga, są niew ażn e i n ie pow inny być u zn aw an e, oznacza głosić a n a r
24 A u s t i n I, s. 197—198. 26 T a m ż e , s. 198—200.
s» M . R. M a c G u i g a n : o p. c it., s. 15. D o d a tk o w o n a le ż y w y ja ś n ić , że je ś li ch o d zi o z a
s a d y e ty c z n e , to A u s tin b y l z d e k la ro w a n y m u t y iita r y s tą . U w a ż a ł, że ce le m k a ż d e g o d z ia ła n ia p o w in n o b y ć sz częście o g ó łu . Z a sa d o m e ty k i u t y ltta r y s ty c z n e j p o św ię c ił A u s tin d u ż ą część sw o ic h w y k ła d ó w .
27 J . A u s t i n : L e c tu r e s on J u r is p r u d e n c e , o r th e P h ilo s o p h y of P o s itiv e L a w , L o n d o n 1873, to m II, s. 553 (Tom d r u g i c y to w a n y b ę d z ie ja k o „ A u s tin I I" ), P o d k re ś la n ie p rz e z A u s tin a r o li p r e c e d e n s u j e s t z ro z u m ia łe , je ś li się w e ź m ie p o d u w a g ę ro lę , j a k ą do t e j p o r y o d g ry w a c a s e la tu w a n g ie ls k im sy s te m ie p r a w a . D y s k u s ja , j a k ą p rz e p ro w a d z a A u s tin n a t e m a t p r a w o tw ó rc z e j ro li są d u , w y k ra c z a p o za r a m y n in ie js z e g o o p ra c o w a n ia .
28 A u s t i n II, s. 554. *» A u s t i n I, s. 215—216.
116 W o j c i e c h G a b i c Tc i Nr 4 (340)
ch ię” .30 Z pow yższych cy tató w w yn ik a, że, zd an iem A u stin a , w w y p a d k u m ie s z a n ia m oralności z p raw em pozytyw nym członkow ie społeczeństw a n ie b ę d ą w s ta n ie pogodzić się co do tego, k tó re z rozkazów su w eren a — czyli k tó re n o rm y p r a w a pozytyw nego — pow inny być przestrzeg an e. N astąp i a n a rc h ia , sy tu a cja, k tó r ą A n g lik — ja k należało oczekiw ać — ocenia jednoznacznie negaty w n ie. N ie f o rm u łu je on d efin icji an a rch ii, piśze je d n ak , że je st to sy tu a c ja „ró w n ie n ie b ez p iec zn a i w ro g a ta k d la m ądrego i łaskaw ego p ra w a , ja k i d la g łu p iej i d ręc zy cielsk iej ty r a n ii”.31
N ie oznacza to jed n ak , że je s t A u stin zw o len n ik iem ślepego p o słu szeń stw a w o bec p raw a. O pierając się n a sw oich poglądach u ty litary sty c zn y c h , w yw odzi z n ic h koncepcję, k tó rą n a uży tek niniejszego o p rac o w a n ia m o żn a n azw ać k o n c e p c ją „użytecznego oporu” . A u stin tw ierdzi, że w pew nych e k stre m a ln y ch sy tu a c ja c h n iep rz estrz eg a n ie ustanow ionego p ra w a m oże być logicznie u sp raw ie d liw io n e i ko nieczne. Je d n a k ż e niew łaściw ość m o ra ln a p ra w a n ie je st sa m a w sobie w y s ta r czającym pow odem do jego n ie p rz estrz eg a n ia. A n glik uw aża, że w k aż d ej tego ro d z a ju sy tu a cji należy przek alk u lo w ać, czy korzyści, ja k ie p ra w d o p o d o b n ie p rz y n iesie n iep rz estrz eg a n ie p raw a, p rze w a żą n a d m ożliw ym i n eg a ty w n y m i sk u tk a m i takiego zachow ania. T rz eb a w ięc ocenić, czy opór w obec p ra w a będzie użyteczny, czy będzie się opłacał w ogólnym ro z ra c h u n k u — niezależnie od odczuć n a tu r y m o ra ln e j, n iezależnie od tego, ja k zla je s t m o ra ln a ocena p raw a. A le pisze A u stin : „W ielkim i ja sk ra w y m b łęd em je st m yśleć, że te o ria użyteczności z a stą p i uczucia k alk u lac ją . (...) K to p rze ciw sta w ia k a lk u la c ję uczuciu, p rze ciw sta w ia s te r żaglow i albo w iatro w i, k tó ry n a d y m a żagiel. K a lk u la c ja je st przew o d n ik iem , a n ie p rz e ciw n ik iem uczucia. U czucie bez k a lk u la c ji byłoby ślepe i kap ry śn e, ale k a lk u la c ja bez uczucia byłaby b ez w ła d n a ”.3'- T ak w ięc za sa d a użyteczności oporu w obec p ra w a n ie pro w ad zi do pogw ałcenia przek o n ań m oralnych, lecz m a n a celu sp o ż y tk o w a n ie ich w korzystny, rozsądny sposób.
Z asa d a użyteczności je st zd a n ie m A u stin a a d e k w a tn a n ie tylko do w y b o ru spo sobu p ostępow ania poszczególnych je d n o ste k w ich in d y w id u a ln y ch w y p ad k ach . O dw rotnie, w iększą chyba w agę p rzy w iązu je A u stin do zastosow ania te j ko n cepcji w sk a li ogólnospołecznej. A n glik o m a w ia szczegółowo k w estię m ożliw ości sta w ia n ia oporu (resistance) przez społeczeństw o w zględem w ładzy, u ży w a jąc tu p ojęcia rzą d u (governm ent). W yw ód rozpoczyna w stę p n y m zastrzeżeniem , że „n ie posłuszeństw o w obec rzą d u (...) je st złem , jako że szkody w yrządzone przez zły rząd są m n ie jsz e niż szkody spow odow ane przez a n a rc h ię ” .33 A u stin uw aża, że posłu szeństw o w obec rzą d u w y n ik a n ie tylko z obow iązującego p ra w a ustanow ionego przez te n rząd, ale że je st w ogóle n ak a z a n e p raw em boskim . P o dobnie ja k m o r a ln a ocena p raw a, ta k sam o rów n ież m o ra ln a ocena d ziała ń rzą d u je s t d la niego n ie isto tn a. A nglik stw ierdza, że „p o d staw ą ro zw ażań je s t u ż y t e c z n o ś ć rz ą
d u ” ,34 a n ie to, czy działa on zgodnie z p ew n ą m o raln o ścią lu b p ra w e m boskim . T ak też należy rozum ieć A ustin a, gdy pisze on o złym rządzie. R ząd je st d la A us tin a nieużyteczny, gdy „dręczy on społeczeństw o n ie p o trzeb n y m i ograniczeniam i i obciąża zbytecznym i w ym ag an iam i. (...) R óżnica m iędzy złym a d o b ry m rządem je s t — zd an iem A ng lik a — ta k doniosła, że opór przeciw ko złem u rzą d o w i byłby użyteczny, jeślib y prow adziło to do p o w sta n ia dobrego rząd u . (...) A n a rc h ia to w a
80 T a m że, s. 216. 81 T am że. 82 T a m ż e , s. 117. 88 T a m ż e , s. 118. 84 T am że.
Nr 4 (340) K o n cep cja separacji praw a ł m oralności tu d o k tr y n ie J. A u stin a 117
rzysząca p rz e m ia n ie b y ła b y pow ażnym , lecz p rz e m ija ją c y m złem ; dobro, k tó re b y n astąp iło po zm ianie, byłoby pow szechne i trw a łe . (...) To dobro, k tó re u k o ro now ałoby zm ian ę, (...) byłoby w ięcej niż re k o m p e n sa tą zła nieodłącznego p rz e w ro to w i.”35 *
P odobnie ja k w w y p ad k a ch indyw id u aln y ch , należy w edług A u stin a przy ro zw a żan iu zasad n o ści oporu ze stro n y społeczeństw a w obec w ładzy przek alk u lo w ać n a stę p u ją c e cz y n n ik i: szkody pow odow ane przez istn iejący rz ą d ; szanse p o p raw y sy tu a cji p rzez zastosow anie o p o ru ; zło, k tó re m usi tow arzyszyć oporow i; oraz dobro, k tó re m oże n astąp ić, jeśli opór u k o ro n o w a n y zo stanie sukcesem .
W zakończeniu tych ro zw ażań A u stin jeszcze ra z przypom ina, że opór je st „dziw ną i n ie n o rm a ln ą sy tu a c ją ”, p o d k reśla ' a b so lu tn ą w yjątk o w o ść d ziała n ia przeciw ko u sta n o w io n ej w ładzy i o b ow iązującem u p raw u . D alsze u w agi A ng lik a św iadczą o jego k rytycznym stosunku do w łasnego w yw odu. Pisze on, że kw estia, czy należy u ciek a ć się do oporu, czy też nie, m oże nie m ieć szans ro zw ią zan ia w p ro ponow any przez niego sposób. P o ró w n a n ie oczekiw anych zysków i s tr a t „by łoby p rzy p u szczaln ie procesem tru d n y m i n ie p ew n y m ”. P oza tym „rozliczne i k o n k u ru ją c e ze so b ą w zględy, n a pod staw ie których należy rozw iązać te n problem , m ogłyby w p ro w a d zić zam ieszanie i poróżnić m iędzy sobą i tych dobrych, i tych m ądrych, i tych o dw ażnych”.35 W. E. R um bie zauw aża, że ta p ełn a zastrzeżeń do w łasn ej k o ncepcji p o sta w a A u stin a je st w idoczna już w sam ym słow nictw ie, któ re A n g lik sto su je do jej p rze d staw ie n ia .37 Rzeczyw iście, A u stin uży w a cały czas try b u w aru n k o w eg o oraz często ta k ich słów, ja k „m oże”, „p rzypuszczalnie”, „ p ra w dopodobnie” .
N iezależnie od dającego się zauw ażyć b ra k u p rze k o n an ia A u stin a co do p r a k tycznej sk uteczności k oncepcji użytecznego oporu ja k o recep ty p o stęp o w an ia w sytu acjach ek stre m a ln y ch , m oże się n asu n ąć spostrzeżenie, że p ro p o n o w a n a przez A nglika k a lk u la c ja spodziew anych zysków i stra t, w yw ołanych oporem w obec obo w iązującego p ra w a , stoi w sprzeczności z podstaw ow ym w jego d o k try n ie zało żeniem o rozdzielności p ra w a i m oralności, o oddzieleniu m o raln ej oceny p ra w a od k w estii jego obow iązyw ania. N ie d a się bow iem zaprzeczyć, że ja k k o lw ie k k a l k u la cja zysków i s tr a t sp ra w ia w ra że n ie b ardzo o b iek ty w n ej m etody o ce n ia n ia celowości czy sensow ności oporu, to przecież u jej po d staw leży — co A u stin sam przy zn aje — decyzja, czy istn ie ją c y a k tu a ln y rzą d je s t rzą d em „użytecznym ”, czy też nie. J e s t to decyzja w ysoce su b ie k ty w n a, o p a rta je d n a k n a pew nych w zorach m oralnych. W. E. R um bie dochodzi n a w e t do w niosku, że p ro p o n o w a n i przez A ustina o cena „użyteczności” rzą d u je st niczym in n y m ja k tylko jeszcze je d n ą fo rm ą oceny w y n ik a ją c e j z „poczucia m o raln eg o ” (morał sense).38
Sprzeczność t a je st je d n a k tylko pozorna. N ależy bow iem zauw ażyć, że A ustin w yraźnie ro zd ziela praw o od m oralności w ted y , gdy ro zw aża p ro b lem obow iązy w a n ia p ra w a , n a to m ia st pew ne elem en ty oceny m o raln ej p ra w a (oceny jego „uży teczności”) p o ja w ia ją się w teo rii A u stin a w yłącznie w tedy, gdy A nglik a n a liz u je kw estię p rz e strz e g a n ia p raw a. S łusznie za u w aża A. L. G oodhart, że n a jw a ż n ie jsz ą rzeczą d la zro zu m ien ia tego p u n k tu teo rii A u stin a je st rozró żn ien ie pom iędzy za gad n ien iem obow iązy w an ia p ra w a a o d ręb n y m za g ad n ien iem p rze strzeg a n ia tego
315 T a m ż e , 38 T a m ż e , s. 119.
87 W. E . R u m b i e : D iv in e L a w (...), o p. c it., s. 165. 38 T a m ż e , s. 166.
118 J e r z y C i ê z e w t k i Nr 4 (340)
p ra w a .38 R ozw iązanie jednego z tych problem ów w te n czy in n y sposób n ie m a w pływ u n a to, w ja k i sposób ro zw iązan y będzie d ru g i problem . P rz e d sta w ia ją c k o ncepcję „użytecznego o p o ru ” w obec p ra w a i w ładzy, A u stin p o d k reśla z n a ciskiem , że decyzja o podjęciu oporu p o w in n a być w y p ad k ie m w yjątk o w y m . P r a w o bow iem nie p rz e sta je obow iązyw ać, a rzą d n ie p rz e sta je być rządem , m im o że społeczeństw o czy je d n o stk a u zn ały je za „nieużyteczne” i zdecydow ały się n a opór. Dopóty praw o o bow iązuje oraz rz ą d leg aln ie istn ieje, dopóki n ie zo stan ą one zm ienione. L a p id a rn ie u jm u je rzecz c a łą H. L. A. H a r t: „P raw o je st p raw em , ale m oże być zb y t złe, aby go p rze strzeg a ć”.40
Z n iezro zu m ien ia tego problem u, czy też m oże w ogóle z n ie d o strze że n ia a u s ti- now skiej koncepcji „użytecznego o p o ru ” pow stało w okół te o rii A u stin a w iele n ie porozum ień, o któ ry ch w sp o m in a ją T. B roden, H. L. A. H a r t i L. L. F u lle r.4* P isano, że w teo rii tej b r a k m ie jsc a dla rozsądku, a sam A u stin był n a w e t o s k a r żany o zachęcanie do służalczości w obec ty ra n ii i o bezk ry ty czn y sto su n ek do złych p raw . D o k try n a pozytyw izm u p raw nego w jej zw ulg ary zo w an ej fo rm ie zo sta ła u ży ta do teoretycznego u za sa d n ie n ia b arb a rz y ń sk ieg o p ra w a N iem iec h itle row skich oraz do w ym u szen ia p osłuszeństw a społeczeństw a niem ieckiego w obec tego p raw a. M ożna je d y n ie ubolew ać z pow odu takiego w y k o rz y sta n ia m yśli w ie l kiego A ng lik a i należy m ieć nadzieję, że n in ie jsz e o p rac o w a n ie p rz y n a jm n ie j w p ew nym stopniu m oże w ykazać, ja k b ardzo było to d la jego idei deprecjonujące.
*• A. L . G o o d h a r t: E n g lis h L a w a n d th e M o ra l L a w , L o n d o n 1953 (p o d a ję za M . R. M a c G u i g a n : o p . c it., s. 22). 40 H . L . A . H a r t : op. c it., s. 52. 41 T , B r o d e n J r .: T h e S tr a w M a n of L e g a l P o sitiv is m , „ N o tr e D a m e L a w y e r ” , 1958—59, n r 34, s. 530; H . L . A . H a r t : o p. c it., s. 50—52; L . L . F u l l e r : P o sitiv is m an d F id e lity to L a w , „ H a r v a r d L a w R e v ie w ” , 1958, n r 71, s. 650—661. 3.
JERZY CISZEWSKI
Szkockie prawo spadkowe
(recenzja k siążki M. C. M e s t o n a : T he Succesion (Scotland) A c t 1964, w y d . 3,
E d yn b u rg 1982)
I. K siążk a o szkockim p ra w ie sp ad k o w y m 1 za słu g u je n a k ró tk ie z a p reze n to w a n ie C zytelnikom „ P a le stry ” z dw óch pow odów . Po pierw sze, skoro an gielskie p r a w o cyw ilne jest, ogólnie biorąc, m ało zn a n e w Polsce, to ze w zględu n a znaczną odrębność system u p raw n eg o Szkocji n asza znajom ość p ra w a szkockiego je st chyba jeszcze skrom niejsza. Po drugie, chodzi o p racę w y b itn eg o p ra k ty k a -a d w o k a ta , a za razem p ro fe so ra U n iw ersy te tu w A berdeen.1 2 3
O m aw ian a p ra c a u w zg lęd n ia sta n p ra w n y do lip c a 1982 roku. J e s t to w z m ia n k a o tyle istotna, że p raw o szkockie, w p ra w d zie w yrosłe historycznie z p ra w a zw yczajow ego i ro z w ija n e głów nie w dro d ze p recedensów sądow ych, za w
1 M ic h a e l C. M e s t o n : T h e S u c c e s s io n (S c o tla n d ) A c t 1964, w y d . 3, E d y n b u rg .
2 U c z e ln ię tę łą c z y od s z e re g u l a t s ta ła w s p ó łp ra c a z U n iw e r s y te te m G d a ń s k im , d o k tó r e j z a in ic jo w a n ia i ro z w o ju p rz y c z y n ili się n a u k o w c y z k r ę g u P o lo n ii s z k o c k ie j, a zw łaszcza e m e r y to w a n y o b e c n ie p r o fe s o r U n iw e r s y te tu w A b e r d e e n W ła d y s ła w B e d n a t o w s k l .
