WADIUM w zamówieniach publicznych

WADIUM

w zamówieniach publicznych

Agata Smerd

20 października 2015 r.

Wadium – regulacje ustawowe

 Brak definicji w ustawie Pzp – art. 14 Pzp odsyła do Kc

art. 704 Kc - w warunkach aukcji lub przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji lub przetargu powinien – pod rygorem niedopuszczenia do nich – wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).

Wadium stanowi:

 warunek uczestnictwa w aukcji lub przetargu – jest przesłanką związania organizatora wobec tego uczestnika ogłoszeniem i warunkami przetargu,

 zabezpieczenie zawarcia umowy, jeżeli nie zostaje ona zawarta w wyniku aukcji czy przetargu.

Zgodnie z tezą wyroku KIO z 27 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 488/09): (...) wadium ma zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o zamówienie publiczne. Pełni więc funkcję dyscyplinującą wykonawców i ma powstrzymywać ich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami utrudniającymi zawarcie umowy o zamówienie publiczne (...).

Wadium – określenie dopuszczalnej wysokości

Art. 45 ust. 4, 5 i 5a ustawy Pzp:

 Zasada: zawsze nie więcej niż 3% wartości szacunkowej netto zamówienia

 W przypadku ofert częściowych lub zamówienia w częściach - nie więcej niż 3% wartości szacunkowej netto każdej części – określone odrębnie dla każdej z części. (KIO 150/12 z 9.02.2012 r.)

 W przypadku zamówień uzupełniających - nie więcej niż 3% wartości szacunkowej netto zamówienia podstawowego – zmiana przepisów po 2009 roku

Wnoszenie wadium przez Wykonawców-zasady

 Przed upływem terminu składania ofert.

 Dopuszczalne formy:

1) pieniądz – na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego – co z gotówką wnoszoną w kasie? (KIO 980/10 z dnia 08.06.2010 r., KIO/UZP 663/08 z 14.07.2008, KIO/UZP 942/09 z 31.07.2009 r)

2) poręczenia bankowe lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

3) gwarancje bankowe;

4) gwarancje ubezpieczeniowe;

5) poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z późn.

zm.6)).

Kontrowersje wokół wadium - Wnoszenie wadium przez inny podmiot

Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie (sygn.akt VIII Ga 65/12) z dnia 6 marca 2012 podtrzymujący wyrok KIO 2793/11 z 10 stycznia 2012 r.

Złożone wadium związane jest z konkretnego rodzaju zabezpieczeniem finansowym oferty wykonawcy, zostało wniesione w określonej, dopuszczonej przepisami prawa formie, we wskazanej przez zamawiającego w SIWZ wysokości. Wadium wpłynęło najpóźniej do upływu terminu składania ofert. Z takiego zabezpieczenia zamawiający ma bezwarunkową możliwość

skorzystania w sytuacji ziszczenia się ustawowych przesłanek art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

 Jeżeli wadium w formie pieniężnej wpłynie na rachunek zamawiającego najpóźniej do terminu składania ofert i wykonawca nie złoży do zamawiającego wniosku o zwrot tej kwoty, na mocy art 410 Kc, zasadniczo brak jest podstaw do kwestionowania takiego zabepieczenia finansowego oferty. Obowiązujące przepisy prawa nie przewidują dla skuteczności wniesienia wadium w formie pieniężnej osobistego świadczenia pieniężnego składanego przez wykonawcę.

Kluczowa jest identyfikacja

 jeżeli zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów jest w stanie stwierdzić, że wadium wniesione przez podmiot trzeci zabezpiecza konkretną ofertę wykonawcy (np. wraz z ofertą złożono dokument potwierdzający wniesienie wadium, z którego wynika w czyim imieniu lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone) i wniesiono je w terminie, to wadium owo uznać należy za wniesione skutecznie.

Kontrowersje wokół wadium - Wadium niepieniężne a Konsorcjum

Czy wadium wnoszone w formie gwarancji i poręczeń przez Konsorcjum powinno wymieniać w swojej treści wszystkich członków Konsorcjum?

Ścieranie się poglądów

Stwierdzające WADLIWOŚĆ gwarancji na 1 członka konsorcjum:

KIO 1408/10 z dnia 20.07.2010 r.

KIO 1785/14 z dnia 15.09.2014 r.

KIO 2694/14 z dnia 07.01.2015 r.

KIO 813/15 z dnia 05.05.2015 r.

KIO 974/15 z dnia 22.05.2015 r.

KIO 1251/15 z dnia 01.07.2015 r.

SO Warszawa XXIII Ga 1041/15 z dnia 02.10.2015 r. (podtrzymanie wyroku KIO 974/15)

Kontrowersje wokół wadium - Wadium niepieniężne a Konsorcjum

Stwierdzające WADLIWOŚĆ gwarancji na 1 członka konsorcjum–argumenty:

 Gwarant bedzie miał mozliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, gdy przyczyny uzasadniające ztrzymanie wadium zaistanieją po stronie wykonawcy nieujetego w gwarancji (KIO 1408/10 z 20.07.2010).

 Wszytskie formy wadium powinny w jednakowy sposób zaspokajać roszczenia zamawiającego i kompencsować potencjalną szkodę. Tym samym każda forma wadium musi byc tak samo łatwo egzekwowalna jak gotówka. Na warunki zapłaty składa się także wskazanie za czyje zachowania gwarant odpowiada. Niejednoznaczne określenie podmiotu może być podstawą zarzutów banku wobec beneficjenta gwarancji. Gwarancja w której nie zostali ujęci wszyscy członkowie konsorcjum nie zapewnia realizacji celu wadium. (KIO 1251/15 z 01.07.2015).

 Z gwarancji nie można domniemywać zapisów. Gwarancja musi obejmować wszytskie przypadki z art. 46 ust. 4a i musi wskazywać wykonawcę tj. w tym przypadku wszystkich członków konsorcjum (SO Warszawa sygn. akt.

XXIII Ga 1041/15 z dnia 2 października 2015 r., podtrzymujący wyrok KIO 974/15) – TERMIN PEŁNOMOCNICTWA PÓŹNIEJSZY NIŻ GWARANCJA

 Założenie, że profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego jak i z praktycznego punktu widzenia. (KIO 2694/14 z 01.07.2015).

Czy wadium wnoszone w formie gwarancji i poręczeń przez Konsorcjum powinno wymieniać w swojej treści wszystkich członków Konsorcjum?

Ścieranie się poglądów

Za uznaniem PRAWIDŁOWOŚCI gwarancji na 1 członka konsorcjum:

SO Wrocław X Ga 25/09 z dnia 05.03.2009 r

KIO 1501/14 z dnia 06.08.2014 r.

KIO 1897/14, 1899/14 z dnia 30.09.2014 r.

KIO 336/15 z dnia 05.03.2015 r.

KIO 969/15 z dnia 25.05.2015 r.

SO Słupsk IV Ca 357/15 z dnia 23.07.2015 r. (uchylenie wyroku KIO 813/15)

SO Warszawa XXIII Ga 1313/15 z dnia 14.10.20015 r. (oddalenie wyroku KIO 1251/15) ..

Kontrowersje wokół wadium- Wadium niepieniężne a Konsorcjum

Kontrowersje wokół wadium- Wadium niepieniężne a Konsorcjum

Za uznaniem PRAWIDŁOWOŚCI gwarancji na 1 członka konsorcjum –argumenty:

 Przepisy ustawy Pzp nie wymagają aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w szczególny sposób, w tym aby było wnoszone wspólnie i aby w treści gwarancji ubezpieczeniowych byli wymieniani wszyscy wykonawcy wspólnie składający ofertę (KIO 336/15 z 05.03.2015).

 Odpowiedzialność solidarna powstaje z mocy prawa - art. 141 Pzp, albo na podstawie czynności prawnej (np. art.

369 Kc). Zastrzeżenie solidarności może nastąpić w umowie kreującej stosunek obligacyjny, lub w odrębnej umowie, nawet później w czasie trwania stosunku prawnego. W tej sprawie umowa konsorcjum została zawarta później niż umowa gwarancji bankowej. Niemniej jednak Izba wskazuje na uchwałę 7 Sędziów Sądu Najwyższego z 16.04.1993 r. (IIICZP 16/93), zgodnie z którą klauzula „nieodwołalnie i bezwarunkowo” przesądza o tym, że bank w stosunku gwarancyjnym nie jest upoważniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego przez beneficjenta gwarancji roszczenia. Badając zgodny zamiar stron i cel umowy (art. 65 KC) należy uznać, że solidarna odpowiedzialność obowiązuje konsorcjantów a gwarancja wadialna jest prawidłowa (KIO 969/15 z 25.05.2015).

 Przyjmuje się, że członkowie konsorcjum odpowiadają za konsekwencje powstałe w sytuacji, gdy zawarcie umowy nie jest możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z nich (SO IV Ca 357/15 z 23.07.2015).

 Do realizacji zawartej gwarancji wystarcza złożenie określonego oświadczenia, iż zobowiązany nie wykonał zobowiązania. Gwarant nie ma możliwości badania tego oświadczenia. Sąd podkreślił solidarny charakter odpowiedzialności współkonsorcjantów (SO XXIII Ga 1313/15 z 14.10.2015 r.) - TERMIN PEŁNOMOCNICTWA WCZEŚNIEJSZY NIŻ GWARANCJA

Kontrowersje wokół wadium

Wadium niepieniężne w języku obcym

 Każda taka gwarancja musi zostać przetłumaczona – obowiązek złożenia oferty w języku polskim wynika z generalnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim wyrażonej w normie art. 9 ust. 2 Pzp,

 Brak przetłumaczenia skutkuje wykluczeniem wykonawcy – brak możliwości skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 4 czy 26 ust. 3 Pzp – odnoszą się one bowiem do dokumentów i oświadczeń wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp; brak także możliwości wyjaśnienia oferty z art. 87 ust. 1 Pzp – dokument wadialny nie stanowi treści oferty (KIO/UZP 1526/09 z dnia 17 grudnia 2009 r., tak też GKO),

 Konieczna jest wnikliwa analiza tłumaczenia (in casu) – w ustawie Pzp nie ma wymogu ścisłego cytowania przepisów określających przesłanki zatrzymania wadium. Zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w ktorych złożone zostało, zasady wspołżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a nie opierać się na dosłownym brzmieniu tłumaczenia (argumenty wykonawcy - KIO/UZP 820/10 z dnia 25.05.2010 r.; podobnie KIO 190/09 z 02.03.2009 r.)

Wadium w formie gwarancji i poręczeń

Treść/ zawartość dokumentu gwarancyjnego:

 Ustawa Pzp, prawo ubezpieczeniowe czy prawo bankowe nie przesądzają jak powinna brzmieć treść gwarancji

 Jeżeli zamawiający chce wymagać konkretnych postanowień, które jego zdaniem powinny znaleźć się w gwarancji, oprócz tych które wynikają z Pzp czy innych ustaw – powinien to określić w SIWZ (KIO/UZP 209/2009 z dnia 06.03.2009 r.)

 Wykonawca nie ma obowiązku załączać do gwarancji ani pełnomocnictw dla osób, które ja podpisały ani dokumentów rejestrowych wskazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu (KIO 2369/13 z dnia 15.10.2013 r.)

Przedłużenie ważności wadium (wnoszenie wadium na przedłużony okres)

Art. 85 ust. 2 i 4 Pzp

 Wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą – jako deklaracja wykonawcy w przypadku wadium

pieniężnego lub jako wzniesienie nowego wadium na przedłuzony okres związania ofertą (art. 85 ust. 4 Pzp),

 Po wyborze najkorzystniejszej oferty – tylko w stosunku do oferty wykonawcy wybranego,

 Na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą Art. 184 Pzp

 W przypadku wniesienia środków ochrony prawnej po otwarciu ofert– na 7 dni przed upływem ważności wadium (art. 184 Pzp),

 Odwołanie wniesiono po wyborze najkorzystniejszej oferty – tylko w stosunku do oferty wykonawcy wybranego, którego oferta w wyniku rozstrzygnięcia odwołania została wybrana jako najkorzystniejsza.

Art. 46 ust. 3 Pzp

 Ponowne wniesienie wadium – w stosunku do wykonawcy, którego oferta w wyniku rozstrzygnięcia odwołania została wybrana jako najkorzystniejsza

Przedłużenie ważności wadium wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą

Sankcją za brak przedłużenia terminu związania ofertą jest wykluczenie z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp), ale nie zatrzymanie wadium

 Art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp – „nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą” - Czy konieczne jest wcześniejsze zwrócenie się do wykonawcy z wnioskiem o przedłużenie tzo? Brak jednolitego stanowiska:

 Sąd Okręgowy Rzeszów (VI Ga 192/10 z 6.02.2011 r.) – „[...] kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody”

 KIO 1060/13 z dnia 21.05.2013 r. „Zamawiający, aby wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, musi uprzednio wezwać wszytskich wykonawców do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.

Dopiero kiedy wykonawca nie wyrazi zgody lub nie udzieli żadnej odpwoedzi uznać nalezy, że jego oferta może być wykluczona [...]”

 Inaczej wyrok KIO 2678/10 z dnia 28.12.2010 r.: „Przepis ten stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania zarówno w sytuacji, gdy nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, składając oświadczenie tej treści, jak i gdy wykonawca takiej zgody nie wyraża, nie składając stosownego oświadczenia w sytuacji, gdy to zamawiający zwraca się do wykonawców o przedłużenie tego okresu, a także w przypadku gdy z uwagi na brak takiej inicjatywy zamawiającego wykonawca nie wyraża takiej zgody samodzielnie.”

Przedłużenie ważności wadium wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą

 Milczenie wykonawcy = brak zgody (nie ma domniemania zgody na przedłużenie tzo)

 Oferta wykonawcy może być nadal rozpatrwywana w sytuacji:

 Bierność zamawiającego w wezwaniu do przedłużenia tzo i bierność wykonawców (czy to równe traktowanie? Patrz wyrok KIO 1817/12, 1822/12 z 07.09.2012 r.))

 Brak możliwości przedłużenia przez zamawiającego i bierność wykonawców

KIO/KD 44/11 z dnia 24.05.2011 r. – gdy upłynął tzo, to wówczas wygasł obowiązek wykonawcy ale nie wygasło prawo do zawarcia umowy,

Sąd Okręgowy Lublin (IX Ga 392/13 z dnia 17.01.2013 r.) – upływ tzo nie może stanowić podstawy do wykluczenia, bowiuem nie stabnowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy

Odmienne stanowisko: KIO 1815/11 z dnia 05.09.2011 r. : „instytucja tzo byłaby w ustawie zbędna, gdyz nie wiązałyby się z nią żadne skutki prawne”.

A także: KIO 109/13 z dnia 31.01.2013 r.: „upływ tzo należy rozpatrywać na gruncie Kc, oferta może ziostać uznana za wygasłą czy niewiążącą nawet bez jej formalnego odrzucania lub wykluczania wykonawcy [...]”

Przedłużenie ważności wadium wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą

 Bierność wykonawcy/ niemożność przedłużenia przez zamawiającego

 Zasygnalizowanie wykonawcom, że zbliża się upływ terminu związania ofertą (SO w Lublinie)

 Zapytanie o gotowość najkorzystniejszego (KIO/KD 44/11)

 Brak równego traktowania – KIO 1817/12, 1822/12 z 07.09.2012 r: „sprzeczne z zasadami równego

traktowania byłoby jednakowe traktowanie wykonawców związanych złożoną ofertą oraz wykonawców niezwiązanych, którzy mogą zawrzeć umowę wyłacznie na zasadzie dobrowolności [...] nie ma ofert

ważnych bezterminowo [...]”

Zmiana formy wadium w toku postępowania

 Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku formach określonych w art. 45 ust. 6 Pzp

 Zamawiający nie może ograniczać form wnoszenia wadium

 Dopuszczalne jest wniesienie w kilku różnych formach do jednej oferty (wadium mieszane), pod warunkiem, że łączna wartość zabezpieczenia nie jest niższa od kwoty wymaganej przez zamawiającego

 Możliwa jest zmiana formy wadium po otwarciu ofert, na takiej samej zasadzie jak zmiana zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

 Warunkiem jest zachowanie ciągłości i pełnej kwoty wadium – wykonawca powinien najpierw złożyć wadium w innej formie a dopiero później odzyskać wadium w dotychczasowej formie

Zwrot wadium

 Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania - tylko wykonawcom, których oferty nie okazały się najkorzystniejsze

 Wadium pieniężne - z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego (brak obowiązku trzymania na oprocentowanych kontach!) pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku i prowizji za przelew

 Niezwłocznie po zawarciu umowy oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy – wykonawcy najkorzystniejszemu

 Niezwłocznie, na wniosek wykonawcy który wycofał ofertę przed terminem składania ofert

 Niezwłocznie po rozstrzygnięciu odwołania wykonawcy, którego oferta była uznana dotychczas za

najkorzystniejszą - w przypadku wniesienia odwołania i rozstrzygnięcia go na korzyść odwołującego (plus żądanie wniesienia wadium od wykonawcy, którego oferta w wyniku odwołania została uznana na

najkorzystniejszą)

Zatrzymanie wadium

Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp-wszedł w życie w dniu 24.10.2008 r. ustawą o zmianie ustawy Pzp (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058)

 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej*.

 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie (KIO 1861/15 z dnia 11.09.2015 r.);

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

* wprowadzone ustawą z dnia 29.08.2014, obowiązuje od 19.10.2014 r.

Zatrzymanie wadium –kontrowersje wokół art. 46 ust. 4a Pzp

Przyczyna wprowadzenia przepisu:

Z uzasadnienia do nowelizacji ustawy: „Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może

powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowa składać dokumenty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postepowania. […] celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu […], z sytuacja wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych”

 Wykładnia celowościowa versus wykładnia literalna – kolejne slajdy

 Możliwość wycofania się, gdy wykonawca celowo popełnia tzw. „inną omyłkę” i nie godzi się na jej poprawienie – sformułowanie „ lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3” obowiązuje od 19 października 2014 r. (ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie

ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z dnia 18 września 2014 poz. 1232))

Zatrzymanie wadium –kontrowersje wokół art. 46 ust. 4a Pzp

Ścieranie się poglądów – wykładnia celowościowa vs. wykładnia literalna:

 Za uznaniem, że sformułowanie „nie uzupełnił dokumentów” oznacza zarówno fizyczny brak dokumentu jak i złożenie dokumentu niepotwierdzającego spełniania warunków:

 Sąd Okręgowy w Warszawie XXV C 1509/11 z 31.05.2012 r. – podtrzymany przez Sąd Apelacyjny w Warszawie VI A Ca 1053/12 z dnia 10.01.2013 r.

 Sąd Apelacyjny w Łodzi I A Ca 7/11 z dnia 24.03.2011 r.

 Za uznaniem, że sformułowanie „nie uzupełnił dokumentów” oznacza jedynie fizyczny brak dokumentu:

 KIO/UZP 309/10 z dnia 31.03.2010 r.

 KIO/UZP 499/09 z dnia 27.04.2009 r.

Zatrzymanie wadium –kontrowersje wokół art. 46 ust. 4a Pzp

cd. - Ścieranie się poglądów – wykładnia celowościowa vs. wykładnia literalna:

 Za uznaniem, że sformułowanie „nie uzupełnił dokumentów” oznacza jedynie fizyczny brak dokumentu, ale w niektórych przypadkach może również oznaczać uzupełnienie z błędami (in casu):

 KIO 2805/10, 2810/10 z dnia 11.01.2011 r. – „należy w szczególności unikać popadania w

obustronne skrajności przekreślające sens i cel przepisu – np. z jednej strony przyjmowanie, iż formalnie przeprowadzone, uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza o niemożliwości zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu (a contrario: tylko „fizyczny” brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z drugiej strony przyjęcie stanowiska, że tylko w pełni

odpowiadające, w tym również materialnym, wymaganiom zamawiającego w przedmiocie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, uzupełnienie dokumentów zapobiega zatrzymaniu wadium.”

Zatrzymanie wadium –do kogo należy wnieść środki ochrony prawnej

 Do KIO?:

 postanowienie Sądu Najwyższego z 7 maja 2010 r., sygn. akt: V CSK 456/09: „wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w postępowaniu, a zatem stanowi niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tak postawionej tezy należałoby przyjąć, że wykonawcy, którego wadium zatrzymano, przysługują środki prawne określone w ustawie z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych”

 Czy raczej do sądów powszechnych?:

 KIO z 1 kwietnia 2011 r. KIO/UZP 576/11 i KIO/UZP 577/11): „obecnie obowiązujące przepisy pzp określają definicję legalną postępowania o udzielenie zamówienia, eliminując występujące na gruncie poprzedniego stanu prawnego wątpliwości co do momentu zakończenia postępowania. Przepis art. 2 pkt 7a jednoznacznie przesądza o tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się z chwilą osiągnięcia jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (lub wynegocjowania postanowień tej umowy w przypadku trybu z wolnej ręki). Zatem zatrzymanie wadium, dokonane po wyborze najkorzystniejszej oferty, jest czynnością podjętą po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.”

 postanowienie Sądu Najwyższego z 12 lutego 2014 r., sygn. akt: IV CSK 291/13: (przepisy Pzp) „[…] nie dają podstaw do przyjęcia, jak to uczynił Sąd Apelacyjny, że w przypadku zatrzymania przez zamawiającego wadium na podstawie 46 ust.

4a p.z.p. uczestnik postępowania ma obowiązek, pod rygorem odrzuceniu pozwu, uprzedniego wykorzystania drogi odwoławczej przed K.I.O. […] Czynność zatrzymania przez zamawiającego wadium nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, a więc nie wpływa na wynik postępowania w powyższym rozumieniu. „

Zatrzymanie wadium w formie gwarancji i poręczeń – kiedy przypada termin na wykonanie praw?

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2009 r. (VI A Ca 1369/08):

Gwarancja wadialna została ograniczona do dnia 31 grudnia 2016 r. (niedziela)

 Wskazany w gwarancji końcowy termin obowiązywania jest terminem, z upływem którego zobowiązanie banku wygasa,

 Nie jest to termin wykonania czynności przez beneficjenta,

 Sąd nie podzielił stanowiska powoda, że jeżeli końcowy termin gwarancji przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, zastosowanie ma art. 115 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w stanie faktycznym termin ważności gwarancji upływałby pierwszego dnia roboczego,

 Brak jest również podstaw do przyjęcia, że zachodzi nieważność zastrzeżenia terminy ważności gwarancji z tego względu, że termin ten przypada w dniu wolnym od pracy.

Planowane zmiany w przepisach

 Zniesienie obowiązku żądania wadium, niezależnie od progu wartościowego zamówienia – wola zamawiającego,

 Zasady wnoszenia, przedłużania terminu ważności, zwrotu i zatrzymania wadium określa zamawiający w dokumentach zamówienia,

 Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w ogłoszeniu o zamówieniu w przypadku przetargu nieograniczonego, albo w zaproszeniu do składania ofert lub ofert

ostatecznych - w przypadku pozostałych trybów udzielania zamówień publicznych, pod warunkiem że zamawiający taki termin określił,

 Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium

www.portalzp.pl

więcej na ten temat: