Tijdschrift v o o r Bouwrecht Artikelen
dit een vorm van interbestuurlijke onbetrouwbaar-heid is o f een kwestie van voortvarend handelen. De staatssecretaris lieeft hoe dan ook laten weten eerst de lo-itiek te willen bestuderen en heeft de voortgang van het wetsvoorstel even stop gezet. Op zichzelf kan het voor het draagvlak en daarmee het succes van de diensten van belang zijn dat taalcuitbreiding en allerlei verplichtingen vrijwillig en geleidelijk tot stand komen. De commissie Wolfsen vraagt tijd en is ervan overtuigd dat dan alles binnen een paar jaar vanzelf goed komt. Zo zouden Icwaliteitscriteria
van onderop moeten groeien. Dat wordt dan wel een erg ingewildcelde operatie. Gaan we niet weer jaren verliezen? Hebben de gemeenten niet voldoende tijd gehad? I k vrees dat zonder enige dwang en drang de gemeentebesturen tot onvoldoende resultaat gaan komen. Haastige spoed is zelden goed, maar druk op de ketel doet wonderen!
Inmiddels is de reactie van VNG-zijde wel koren op de molen van degenen die willen doorpaldcen naar een landelijke organisatie, zoals Mans en Biezeveld. Afgezien echter van het feit dat de omgevingsdien-sten nog niet echt de kans hebben gekregen hun waarde te bewijzen, roept de 'van de politiek onaf-hanlcelijke organisatie' waarvan zij spreken ook
vra-gen op: aan wie legt deze organisatie verantwoor-ding af en hoe?"' Met welk gezag kan zo'n orgaan een afweging maken waarbij de met handhaving gediende belangen tegenover de door handhaving geschade belangen staan? Ik meen dat handhaving van bestuursrecht geen automatisme behoort te zijn. De bestuursrechter gaat niet voor niets uit van een beginselplicht tot handhaving en zeker niet van een absolute plicht. De regelgevers Icunnen niet alle om-standigheden van elk geval voorzien. Er zal daarom ahijd een zekere marge moeten zijn waarbinnen van handhaving kan of zelfs moet worden afgezien. Ik voel dus niet veel voor een soort bestuurlijk OM. Als de voorgestelde organisatie landelijk zou zijn, heeft dat bij de te maken afwegingen bovendien het nadeel van de grote afstand, zowel letterlijk als figuurlijk, tot de lokale omstandigheden.
Ik vestig dus voorlopig mijn hoop op de omgevings-diensten, maar vrees dat er nog heel wat water door de brede rivieren van ons laagland zal gaan voor-aleer we over de hele linie van het omgevingsrecht een effectieve handhaving hebben. Het zou al heel wat zijn als dat in pakweg 2020 wordt gerealiseerd, samen met de inwerkingtreding van de Omgevings-wet.
23 Zie ool< mijn eerder genoemde VBR-preadvies uit 2012, p. 138-139.
nr. 10 - oirtober 2014
Artikelen Tijdschrift v o o r Bouwrecht
De
A V A
2013 (1992): wijzigingen en
reclitspraal< (Deel 1)
Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis^1.
Inleiding
De Algemene Voorwaarden voor Aanneming van Werk 1992 (AVA) zijn in 2013 door de opsteller ervan, Bouwend Nederland, herzien.- Wat houdt de herziening in? Aan die vraag is dit artikel gewijd.
f
() uitspraken waarbij de AVA 1992 aan de orde is hi deel 2 wordt een overzicht gegeven van recente geweest. Rechtspraak betreffende de AVA 2013 is mij niet bekend.De AVA 2013 (1992) zijn bedoeld voor de aan-neming van kleinere werken, waarbij geen directie wordt gevoerd^' en waarbij het ontwerp van de op-drachtgever aflcomstig is."/' Dat het ontwerp van de opdrachtgever aflcomstig is, is overigens (net als in de UAV 2012/1989) slechts impliciet als verplich-ting opgenomen in de oude en de nieuwe AVA (zie resp. ait. 3 van beide voorwaardensets). Wel wordt in het artikel betreffende de aansprakelijldieid (zie resp. art. 4 en art. 15) de verantwoordelijldieid voor door of namens de opdrachtgever voorgeschreven constructies etc. vastgelegd.'' Er zijn twee versies van de AVA 1992 in omloop: één voor de overeen-komst met een vaste aanneemsom en één voor de regie overeenkomst. Deze laatste is niet herzien in verband met hetgeen is opgenomen in art. 1 hd 2 onderfAVA2013.'
Er is geen informatie beschikbaar over hoe vaak de AVA wordt toegepast, maar gezien de regelmaat waarin deze algemene voorwaarden bij rechtspraak een rol spelen, zou aangenomen mogen worden dat dit met grote regelmaat gebeurt.^
De AVA 2013 zijn te downloaden van de website van Bouwend Nederland. Er is nog een derde docu-ment aflcomstig van Bouwend Nederland, Wijzigin-gen AVA 2013 ten opzichte van AVA 1992, maar dat stuk is niet algemeen in te zien.
In paragraaf 2 worden de belangrijkste wijzigingen besproken en in paragraaf 3 (deel 2) komt recente rechtspraak aan de orde.
2.
De belangrijkste wijzigingen
van de AVA 2013 ten opzichte
van de AVA 1992
2.1 Inleiding
De wijzigingen zijn in drie categorieën onder te brengen: a) wijzigingen verband houdend met wet-telijke wijzigingen; b) wijzigingen die vooral een administratief en niet principieel karakter hebben en c) wijzigingen die een min of meer principieel
IVlonika Chao is directeur van het Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht aan deTU Delft.
Voor een uitgebreid overzicht van alle wijzigingen zie ook http://www.schrader.nl/include/downloadsA/erschillen_tussen_de_ AVA_1992_en_AVA_2013_Schrader_Advocaten.pdf (geraadpleegd op 16 augustus 2014).
In RvA 15 april 2009, No. 30. 362, probeert opdrachtgever tot verrekening met een vordering van aannemer te komen, omdat opdrachtgevers bemoeienis vaak verkeerde uitvoering van het werk heeft weten te voorkomen, aldus opdrachtgever. Arbiter oordeelt, dat als de opdrachtgever er voor kiest (zelf) directie over het werk te voeren dit nimmer een kostenverho-gende omstandigheid voor aannemer kan zijn. Niet gesteld noch gebleken is dat overeengekomen is dat opdrachtgever voor zijn bemoeienissen zou worden betaald. Het moge juist zijn, aldus arbiter, dat de verbouwing gepaard is gegaan met ongemakken en spanningen voor opdrachtgever maar, hoezeer dit ook is te betreuren, dergelijke omstandigheden laten zich naar hun aard niet geldelijk vergoeden. Het verweer op verrekening wordt dan ook niet gehonoreerd. Overigens komt het wel voor onder de AVA dat toch directie w o r d t gevoerd, zie bijvoorbeeld RvA 14 juni 2012, No. 71.761, SR 2012, p. 749 m.nt. M.R. LIm, die zich terecht afvraagt waarom in casu niet gekozen is voor de UAV.
Zie deToelichting op de AVA 2013, gepubliceerd op de website van Bouwend Nederland (p. 4).
In deToelichting (p. 1) op de AVA 2013 w o r d t ter voorts op gewezen, dat deze voorwaarden evenmin bedoeld zijn voor de situatie dat een consument opdracht geeft voor een verbouwing aan een aannemer die deelnemer is van BouwGarant. Voor deze relatie zijn de Consumentenvoorwaarden Verbouwingen van Stichting BouwGarant (COVO 2010) te gebruiken. In het verlengde hiervan w o r d t in art. 4 lid 5 AVA 2013 en art. 5 lid 6 AVA 1992 op de aannemer een waarschuwingsplicht
Art. 1 lid 2 onder f AVA 2013 luidt als volgt: 'Bij de prijsvormingmethode regie doet de ondernemer een opgave van de priisfactoren (zoals uurtarieven, opslagen en eenheidsprijzen van de benodigde materialen)/
Het woord 'AVA' intypend bij het juridisch informatieportaal van de RvA levert 1662 uitspraken op. Bij de overheidsrecht-spraak komen op de zoekterm AVA 1992 31 uitspraken tevoorschijn; zoals al opgemerkt op AVA 2013 verschenen geen uitspraken.
Tijdschrift v o o r Bouwrecht Artikelen
karakter hebben en onder a) nog niet aan de orde Icwamen. Onder wijzigingen worden ook begrepen toevoegingen en het laten vervallen van bepalingen. 2.2 Wijzigingen verband houdend met
wettelijke regelingen
In artikel 6 lid 2 AVA 2013'' is de verplichting rus-tend op de aannemer uit hoofde van art. 7:755 BW inzake de waarschuwingsplicht bij meerwerk geco-dificeerd. Waar de wet spreekt van 'toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk' spreekt de AVA 2013 van 'wijzigingen in de overeenkomst dan wel in de voorwaarden van de overeenlcomst'. De terminologie, die in de AVA wordt gebruikt, is meer omvattend dan de terminologie gebruikt door de wet, waarmee de AVA voldoet aan het BW. Hoe-wel waarschijnlijk academisch, is denkbaar dat op de aannemer door de meer omvattende terminologie van de AVA 2013, een ruimere waarschuwingsplicht
nrst dan op basis van art. 7:755 BW.
De consument-opdrachtgever heeft volgens de wet het recht om, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder behoud van het recht op op-levering, maximaal 5% van de aannemingssom in te houden. In artikel 8 is in de leden 2 tot en met 5 AVA 2013 de 5% regeling opgenomen, waarmee gehoor is gegeven aan het bepaalde in artikel 7:768 BW. In lid 6 van artikel 8 AVA 2013 is voorts aan deze regeling toegevoegd, dat de door de notaris be-rekende kosten voor het depot voor rekening van de consument komen. Voorts is bepaald, dat de rente over het depotbedrag ten gunste van de consument komt. De wet laat zich over deze aspecten niet uit; er is geen sprake van dwingend recht.
Het artikel geeft geen antwoord op de vraag voor wie de notaris het depot houdt. De meningen over tot wiens vermogen het depot hoort, lopen uiteen.'" Voor een deel haah de AVA 2013 in artikel 8 lid 6 wel de angel uit de discussie door te bepalen dat de rente ten goede komt aan de opdrachtgever/ consument. Maar daarmee is de hoofdvraag nog wel onbeslist."/' - Wat er zij van deze discussie, gege-ven de keus dat de rente aan de consument toekomt.
is de regeling dat de kosten van het depot ook voor deze zijn wel verdedigbaar. De voordelen komen aan de consument en ook de nadelen.'^
Artikel 11 AVA 2013 gaat over het in gebreke blij-ven van de opdrachtgever. In lid 2 is voor wat be-treft de buitengerechtelijke incassokosten bepaald, dat de aannemer gerechtigd is een bedrag in reke-ning te brengen, dat confomi het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. In de versie van 1992 was bepaald, dat de aannemer gerechtigd was de buitengerechtelijke kosten voor rekening van de opdrachtgever te fixeren op 10% van de verschuldigde hoofdsom. Het Besluit is van dwingendrechtelijke aard voor consumenten-schul-denaren, maar in de AVA 2013 is de regeling ook van toepassing verklaard op niet consumenten.'"' 2.3 Wijzigingen met een
administratief en niet principieel karakter
Wijzigingen van deze aard zijn te vinden in de nu te schetsen artikelen.
Artikel 1 lid 2 onder f AVA 2013 gaat over de - in de offerte te vermelden - prijsvormingsmethode: toegevoegd is de mogelijkheid van regiewerk. In dit verband wordt ook op het nieuwe artikel 4 lid 6 gewezen, waarin o.a. de aannemer in geval van regie ver-plicht wordt weela-apporten op te maken en deze bij de opdrachtgever in te dienen.
Artikel 1 onder h AVA 2013 betreft de vraag of op het werk een risicoregeling van toepassing zal zijn, en bepaalt voorts indien het antwoord bevestigend is, dat in de offerte moet worden opgenomen welke. Deze regeling laat de invulling van de risicorege-ling open, anders dan de oude regerisicorege-ling van artilcel 2. Dat laatste artikel vulde de risicoregeling in overeenkomsten met consumenten concreet in door te bepalen, dat kostenverhogingen, die zich binnen drie maanden na de totstandkoming van de over-eenlcomst voordeden en het gevolg waren van wij-zigingen van lonen en prijzen, voor rekening van de aannemer waren. In de relatie met niet consumenten werd de mogelijkheid open gehouden dat wel of niet een risicoregeling was opgenomen. 9 De tel<st luidt als volgt; '2. In geval van door de opdrachtgever gewenste wijzigingen in de overeenkomst dan wel in de
voorwaarden van uitvoering kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdracht-gever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtopdracht-gever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.'
10 Zie voor een overzicht van de opvattingen en rechtspraak hierover Asser-l/an den Berg, 2013/186a.
11 Zie over de vraag aan wie de rente toekomt met name p. 129 e.v. van het Rapport Evaluatie Koop Onroerende Zaken, van prof. mr. A.L.M. Keirse, prof. mr. N.C. van Oostrom, mr. M.Y. Schaub, mr. C.M.J. Barendse, mr. A . M . Steegmans, Deventer. Kluwer 2009. . . 12 De Raad van Arbitrage heeft een aantal keren beslist dat het depot voor de opdrachtgever w o r d t gehouden, zie laatsteliiK
RvA 14 december 2010, No. 32.307. . , 13 Vermeldenswaard in dit verband is de volgende uitspraak, RvA 8 mei 2014, No. 71.866 (AVA 1992 van toepassing), vvaar
w o r d t overwogen dat het storten van een bedrag in depot bij de notaris niet kan worden gelijkgesteld met een t«^W""9 aan aanneemster, omdat het in depot gestorte bedrag slechts aan aanneemster kan worden betaald na toestemming ooo opdrachtgevers.
14 Zie ook het aangepaste art. 56 lid 10 in de DNR 2011, Eerste herziening, j u t i 2013.
Tijdschrift v o o r Bouwrecht
Artikel 2 lid 3 AVA 2013 ziet op tegenstrijdigheden in of tussen contractstukken (uitleg ten nadele van de opsteller; wel een waarschuwingsplicht rustend op beide partijen) en is nieuw.
Artikel 3 AVA 2013 is gewijd aan de verplichtingen van de opdrachtgever. In lid 1 is de UAV 2012 ter-minologie van 'publiela'echtelijke en privaatrechte-lijke toestemmingen' overgenomen.
Artikel 9, oplevering en onderhoudstermijn, kent in lid 6 een nieuwe bepaling: na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever Waar algemeen wordt geleerd dat tot aan de oplevering de aanne-mer het risico voor het werk draagt en daarna niet meer'' en zulks thans exphciet in art. 7:758 lid 2 BW wordt bepaald, is deze bepaling overbodig. Artikel 10 lid 3 AVA 2013 bepaalt de gefixeerde schade bij oversclmjding van de overeengekomen bouwtijd op € 40 per werkdag (was in art. 7 lid 5 AVA 1992 fl 50).'f' Vooits bepaalt art. 10 lid 4 AVA 2013 - en dat is nieuw - dat de gefixeerde schade-vergoeding zonder ingebrekestelling verschuldigd is en kan worden verrekend met wat de aannemer nog toekomt (dit laatste stond al in artikel 7 lid 4 AVA 1992).
A t i k e l 11 lid 3 AVA 2013 is nieuw en geeft de aan-nemer het recht om, in geval van niet nakoming van de betalingsveiplichting of in geval hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat niet nagekomen zal worden, genoegzame zekerheid te verlangen. De bepaling vertoont overeenstemming met het bepaal-de in artikel 29 DNR 2011, par 43a lid 8 UAV 2012 (1989) en par. 38 hd 7 UAV-GC 2005.
ArtUcel 13 AVA 2013, betreffende de opschorting van betaling, verplicht de opdrachtgever de gronden van de opschorting van de betaling te vermelden. Overigens komt dit artikel overeen met het oude aitikel 16.
De voorzieningen die de aannemer moet treffen ten gevolge van de schorsing worden in de art. 14 lid 1 AVA 2013 niet langer als meerwerk verrekend (zie art. 11 lid 1 AVA 1992), maar moeten aan hem ver-goed worden net als de schade, waarvoor dit in de AVA 1992 reeds gold.
Artikel 17 lid 4 AVA 2013 bepaalt dat Nederiands recht van toepassing is. In de AVA 1992 ontbrak deze bepaling.
2.4 Wijzigingen van (meer of minder) principiële aard
De volgende artikelen bevatten wijzigingen van (meer) principiële aard.
Hoofdelijkheid opdrachtgevers (art. 2 AVA 2013) Aitikel 2 lid 2 AVA 2013 bepaalt dat er sprake is van hoofdelijke verbondenlieid indien er meer dan
één opdrachtgever is. In de AVA 1992 kwam deze bepaling niet voor
Verplichtingen van de opdrachtgever (art. 3 AVA 2013)
De regeling inzake de verplichtingen van de op-drachtgever (art. 3 AVA 2013) voorziet in lid 1 in de mogelijlcheid om, anders dan in dat artikel is geformuleerd, overeen te komen. In de AVA 1992 kende het corresponderende ait. 3 deze afwijkings-mogelijkheid niet. Nieuw is ook het verbod in artikel 3 lid 3 AVA 2013 om vóór de dag waarop het werk als opgeleverd geldt zelf dan wel door derden werlczaamheden uit te (laten) voeren, behoudens toestemming van de aannemer De AVA 1992 kende die toestemmingsveiplichting niet doch sprak in art. 3 lid 3 slechts over het er voor moeten zorgen dat er geen vertraging voor de aannemer zou ontstaan door werkzaaiiilieden van derden.
Artikel 3 AVA 2013 bevat nog een bepaling die nieuw is ten opzichte van de oude versie en ook weer ten nadele van de opdrachtgever Het wordt de opdrachtgever in lid 4 zonder voorafgaande sclniftelijke of elektronische toestemming van de aarmemer verboden om voor de dag waarop het werk als opgeleverd geldt zijn rechten en plichten uit de overeenkomst over te dragen aan een derde. Deze bepaling roept vraagtekens op. Om te begin-nen doet de bepaling denken aan art. 6:159 BW inhoudend dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij kan overdragen aan een derde met medewerking van de wederpartij. Het gevolg van die overdracht is dat in beginsel alle rechten en verplichtingen overgaan op die derde. Als dat is waar de AVA het oog op heeft, had de bepaling niet opgenomen hoeven te worden, nu im-mers de wet daar al een regeling voor heeft. En als dat de bedoeling is geweest, ware het beter geweest de letterlijke tekst van de wet over te nemen. Nu dat niet het geval is, rijst immers de vraag of wel het-zelfde bedoeld is. Er wordt gesproken van 'rechten en verplichtingen': dient dat als een samenhangend geheel te worden beschouwd (waannee de bepaling op art. 6:159 BW lijkt) of gaat het om 'rechten' en 'veiplichtingen'? Als dat het geval is, gaat het niet om contractsoverneming als bedoeld in art. 6:159 BW. Wat betreft alleen het punt van de verplichtin-gen van de opdrachtgever is daar nog het bepaalde in art. 6:155 BW: een schuld gaat over op een derde als die derde haar overneemt. Deze overneming werkt eerst jegens de schuldeiser (de aannemer onder de AVA 2013) indien deze toestemming geeft na van de overneming in kennis te zijn gesteld. Ook dit is onderwerp van wettelijke regeling en hoefde niet per se in deze algemene voorwaarden geregeld te worden; als dat wel van belang gevonden werd.
\. van Wijngaarden/M.A.B. Chao-Duivis, Serie Bouw- en Aanbestedingsrecht, deel 1, nn 5, Zutphen; Uitgeverij Paris 2014. vergelijking: par. 42 lid 2 UAV 2012 bepaalt de korting op € 60 per dag (= kalenderdag).
Tijdschrift v o o r Bouwrecht Artikelen
zou het ook hier beter geweest zijn, indien de wet letterlijk was gevolgd. Het voert te ver in dit kader nader op deze Icwestie in te gaan, maar vragen roept dit nieuwe lid van de AVA 2013 in ieder geval op. Kostenverhogende omstandigheden (art. 5 AVA 2013)
Artikel 5 AVA 2013 is gewijd aan kostenverhogende omstandigheden en omschrijft deze als volgt:
'Kostenverhogende omstandigheden zijn omstan-digheden: - die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefte te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, - die de aannemer niet kun-nen worden toegerekend en - die de kosten van het werk verhogen.'
Een opvallend verschil met par. 47 UAV 2012 (1989) waarmee de bepaling verder bijna geheel overeenkomt, is het ontbreken van het woord 'aan-zienlijk' bij de kosten die het werk verhogen. Het artikel Icwam als zodanig niet voor in de AVA 1992, waar art. 19 betrekldng had op gewijzigde omstan-digheden (en sprak van onvoorziene omstandighe-den) en art. 20 op onmogelijkheid van uitvoering. Het nieuwe artikel bepaalt niet, (zoals artikel 19 slotzin AVA 1992), dat de kostenverhogende om-standigheden als meer en minder werk worden ver-rekend. De vergoeding die de opdrachtgever onder de AVA 2013 verschuldigd is uit deze hoofde teh niet mee bij de berekening van het saldo meer en minderwerk waarover de aannemer bij overtrefïing van het minder werk 10% mag rekenen, zie immers het bepaalde in art. 6 lid 10 AVA 2013.
Meer en minder werk (art. 6 AVA 2013)
In art. 6 AVA 2013 is de regeling van het meer en minder werk opgenomen. De inhoud komt groten-deels overeen met art. 13 AVA 1992. Nieuw is het bepaalde in lid 9:
'Indien de opdrachtgever opdracht geeft tot het uitvoeren van meer werk, mag de aannemer bij wijze van voorschot 25% van het overeengekomen bedrag in rekening brengen. Het resterende ge-deelte zal de aannemer eerst Icunnen factureren bij het gereedkomen van het meer werk dan wel bij de eerst komende termijnfactuur daama. Tenzij anders is overeengekomen zal minder werk door de aan-nemer worden verrekend bij de eindafrekening.' Deze bepaling is niet geoorloofd indien het gaat om een overeenlcomst betreffende de bouw van een woning met een consument. Zie irmners het dwingendrechtelijke art. 7:767 BW inhoudende dat
de opdrachtgever slechts kan worden verplicht tot het doen van betalingen die bij benadering overeen-stemmen met de voortgang van de bouw of met de waarde van aan hem overgedragen goederen. Voor zover het gevraagde voorschot de voortgang van het meerwerk dan wel de aan hem overgedragen goederen overtreft, is er sprake van een schending van het verbod op voorfinanciering vastgelegd in art. 7:767 BW. Wat wel geoorloofd is volgens dit artikel, is dat ter verzekering van de nakoming van de verplichtingen een bedrag dat niet hoger is dan 10% van de aamieemsom in depot gestort wordt bij een notaris. In zijn aantekening op deze bepaling in Tekst en Commentaar wijst H.L. van der Beek op de regeling die is vastgesteld in overleg tussen marktpartijen in het leader van de Coördinatiegroep Zelfregulering van de SER inhoudende dat 10% van de aanneemsom wordt gedeclareerd bij aan-vang bouw, 20% zodra de ruwe begane grondvloer is aangebracht etc." De meerwerk overeenlcomst is een nieuwe overeenlcomst van aanneming van werk die partijen aangaan en daarop is in geval van consumenten de genoemde bepaling van toepassing al gaat het mogelijk maar om een klein deel van het totale bouwwerk.
Betaling (art. 7 AVA 2013)
Art. 7 AVA 2013 (betaling) bevat in lid 2 in verge-lijking tot artilcel 14 lid 3 AVA 1992 een toevoeging aan de betalingstermijn: behoudens het bepaalde in de artikelen 8 en 13 AVA 2013 en op voorwaarde dat de aannemer facturen tijdig voor oplevering heeft verstuurd, is de opdrachtgever verplicht alle termijnfacturen en die met betrekking tot overeen-gekomen meerwerk betaald te hebben bij de ople-vering.
Oplevering en onderhoudstermijn (art. 9 AVA 2013) Artikel 9 AVA 2013 heeft als kopje oplevering en onderhoudstermijn. In de AVA 1992 was art. 8 ge-wijd aan de opneming en de goedkeuring en in art. 9 waren de oplevering en de onderhoudstermijn geregeld. De regeling van de oplevering in de AVA 2013 is eenvoudiger geworden, omdat de in de AVA 1992 opgenomen drieslag opneming, goedkeurmg en oplevering is teruggebracht tot aanvaarding van het werk waarna het werk als opgeleverd wordt beschouwd. In de AVA 1992 was in art. 8 lid 1 bepaald, dat de aannemer de opdrachtgever schrif-telijk moest uitnodigen voor de opneming van het werk en wel op een redelijke termijn voor de dag waarop het werk naar zijn mening voltooid zou zijn. Deze schriftelijke uitnodiging is niet teruggekomen in de AVA 2013. Artilcel 9 lid 1 AVA 2013 spreekt alleen van een mededeling van de aannemer dat het
17 Zie p. 50, vierde drul<, 2014, Kluwer, Deventer.
^ nr. 1 0 - o k t o b e r 2014
Artikelen
werk gereed is voor oplevering."' Deze mededeling wordt gedaan in het leader van de regeling, wanneer het werk als opgeleverd geldt (naast die mededelmg is aanvaarding door de opdrachtgever nodig). Aan de mededeling, dat het werk gereed is om te wor-den opgeleverd, wordt niet de eis gesteld, dat deze schriftelijk dient plaats te vinden. Daarnaast ver-dient opmerking dat de inhoud van de mededeling niet gelijk gesteld kan worden met een uitnodiging al kan men zich voorstellen dat in de praktijk de mededeling wel vaak zal spreken van een uitnodi-ging. In het zicht van de vele opleveringsperilcelen vind ik deze veranderingen jammer
In de nieuwe regeling wordt in lid 1 voorts van een opleveringsrappoit gesproken. Dit is geen consti-tutief vereiste van de oplevering. Het doel van de oplevering, vroeger omschreven in aitikel 9 lid 2 (erop gericht om te constateren of de aannemer zijn veiplichtingen is nagekomen), is in de nieuwe AVA niet omschi-even. In de oude regeling was in artikel 8 lid 2 bepaald, dat de opdrachtgever binnen acht dagen na opneming van het werk moest laten weten of het werk werd goedgekeurd of niet. Deze bepa-Ung is niet teruggekomen. Wel is de bepaling geble-ven, dat als de opdrachtgever binnen acht dagen na mededeling van de aarmemer, dat het werk gereed is voor oplevering, niet heeft laten weten of hij werk al dan niet aanvaardt, het werk als opgeleverd geldt, zie lid 2 van artikel 9 AVA 1992 en artilcel 8 lid 3 AVA 1992 (de automatische goedkeuring).
De nieuwe regeling is eenvoudiger in die zin dat de zaak na acht dagen duidelijk is: als de opdracht-gever niet reageert, geldt het werk als opgeleverd''' en anders dan in de oude regeling wordt niet meer bepaald, dat de aannemer een nieuwe aanvraag kan indienen (zie artilcel 8 lid 4 AVA 1992). Dat was geen verplichting van de aannemer. Dat deze moge-lijkheid niet is teruggekomen lijkt geen verarming van de regeling te zijn. Die mogelijldieid heeft de aannemer immers ook nu dat dit niet expliciet be-paald is.
Ook de regeling van de gevolgen van ingebmilcne-ming is gewijzigd. Het oude artilcel 8 lid 5 bepaalde dat indien en voor zover het werk in gebruik werd genomen, het geacht werd te zijn goedgekeurd. Daarvoor is in de plaats gekomen art. 9 lid 4 AVA 2013: indien de opdrachtgever het werk in gebmik neemt, geldt het werk als opgeleverd. De oude bepaling heeft wat mij betreft de voorkeur, omdat hij duidelijk maakte, dat het er om ging indien en voorzover het werk in gebruik genomen was. Is het onder de nieuwe regeling de bedoeling, dat het enkele in gebruik nemen van een Idein deel van het
werk toch tot gevolg heeft dat het hele werk geldt als opgeleverd? Los van de wenselijkheid van die regeling, moet geconstateerd worden dat de rege-ling aan duidelijlcheid heeft ingeboet.
De in artikel 8 lid 7 AVA 1992 geregelde heropne-ming na het onthouden van de goedkeuring is in de AVA 2013 ondergebracht in artilcel 9 lid 5. Daar wordt bepaald, dat, indien in verband met de gebre-ken niet van een oplevering kan worden gesprogebre-ken, de aannemer een nieuwe datum zal noemen waarop het werk gereed zal zijn voor oplevering.
Uitvoeringsduur, uitstel van oplevering en schade-veigoediiig wegens te late oplevering (art. 10 AVA 2013)
In artikel 10 AVA 2013 is in lid 5 een beperking van de omvang van de gefixeerde schadevergoeding wegens te late oplevering opgenomen: bij een over-eengekomen aannemingssom kleiner of gelijk aan € 20.000 is deze ten hoogste 25% van die aanne-mingssom en bij een overeengekomen aannemings-som groter dan € 20.000 is deze ten hoogste 15% van die aamiemingssom.
In gebreke blijven van de opdrachtgever (art. 11 AVA 2013)
In artilcel 11 AVA 2013 is in lid 5 aan de aannemer het recht toegekend om zonder nadere aanmaning het werk te schorsen dan wel in onvoltooide staat te beëindigen indien de opdrachtgever in staat van faillissement wordt verklaard, dan wel surséance van betaling aanvraagt, dan wel indien ten laste van hem door een derde enig rechtmatig beslag wordt gelegd, tenzij dit beslag binnen een maand, al dan niet tegen zekerheidstelling, wordt opgeheven. In gebreke blijven van de aannemer (art. 12 AVA 2013)
In artilcel 12 AVA 2013 wordt bepaald hoe de op-drachtgever dient te handelen als hij de in gebreke zijnde aannemer w i l aanmanen. In lid 1 wordt be-paald, dat hij hem schriftelijk of elektronisch dient te manen om zo spoedig mogelijk de uitvoering aan te vangen dan wel voort te zetten. En in lid 2 wordt bepaald dat de opdrachtgever bevoegd is het werk door een derde te laten uitvoeren dan wel voort te zetten indien de aannemer in gebreke blijft. Alsdan gelden wel als vooi-waarden dat de ernst van de te-kortkoming dit rechtvaardigt en dit in de aanmaning is vermeld (zie lid 2 van art. 12 AVA 2013). Tot slot bepaalt lid 3 dat de opdrachtgever de kosten bimien redelijke grenzen houdt.
18 Dat deze eis serieus genomen w e r d , bliikt uit RvA 26 januari 1998, No. 19.159: art. 8 lid 3 AVA 1992 gaat uit van een schrif-telijke uitnodiging voor oplevering door de aannemer. Dit is hier niet het geval geweest. Op de door aannemer genoemde dag heeft dus geen goedkeuring en oplevering plaats gevonden; ontleend aan Serie Bouw- en Aanbestedingsrectit, deel 1, nr. 34.
19 Zie ook art. 7:758 lid 1 BW.
Tijdschrift v o o r Bouwrecht Artikelen
Schorsing, beëindiging van het werk in onvoltooide staat en opzegging (art 14 AVA 2013)
Aan de regeling van de scliorsing, beëindiging in onvoltooide staat en opzegging (nieuw artikel 14 en oud artikel 10) is nieuw (in lid 5) toegevoegd, dat bij opzegging door de opdrachtgever de aannemer kan kiezen uit de regeling i) dat hij recht heeft de aannemingssom vermeerderd met de kosten als gevolg van de niet voltooiing en verminderd met de bespaarde kosten en ii) het recht op betaling van 10% van de waarde van het niet uitgevoerde deel van het werk.
Aansprakelijkheid van de opdrachtgever (art. 15 AVA 2013)
Artikel 15 AVA 2013 regeft de aansprakelijldieid van de opdrachtgever (AVA 1992: artikel 4). Aan deze regeling zijn de volgende leden toegevoegd: lid 1, overeenkomend met par 3 lid 2 UAV-GC 2005 en art. 12 lid 2 DNR 2011, alsmede de leden 2 en 3 overeenkomend met de regeling in pan 29 lid 3 UAV 2012:
' 1 . De opdrachtgever draagt de verantwoordelijk-heid voor de juistverantwoordelijk-heid van de door of namens hem verstrekte gegevens.
2. Verschillen tussen de tijdens de uitvoering blij-kende toestand van bestaande gebouwen, werken en terreinen enerzijds en de toestand die de aanne-mer redelijkerwijs had mogen verwachten, geven de aanneiTier recht op vergoeding van de daaruit voortvloeiende kosten.
3. Indien na de totstandkoming van de overeen-komst blijkt dat het bouwterrein verontreinigd is of de uit het werk komende bouwstoffen verontrei-nigd zijn, is de opdrachtgever aansprakelijk voor de daaruit voor de uitvoering van het werk voort-vloeiende gevolgen.'
In de AVA 1992 was in art. 12 een uit 6 leden be-staande regeling inzake bouwstoffen opgenomen. Deze bepaling is als zodanig niet teruggekomen in de AVA 2013. Afgezien van de zojuist weergegeven bepaling (art. 15 lid 3 AVA 2013) zijn de volgende bepalingen relevant voor de verantwoordelijkheid voor bouwstoffen: art. 3 lid 1 sub c (zorg voor voldoende gelegenheid voor aanvoer, opslag en/of afvoer van bouwstoffen en hulpmiddelen, verplich-ting van opdrachtgever) en art. 15 lid 5: gevolgen van ongeschiktheid/gebrelddg zijn van door op-drachtgever ter beschilddng gestelde bouwstoffen zijn voor rekening van de opdrachtgever Voorts zijn er in het kader van de stelpostenregeling (onderdeel van art. 6 AVA 2013) inzake de prijs wat bepalingen
opgenomen. Dit betekent dat in de AVA 2013 niet - althans niet expliciet - de volgende aspecten zijn opgenomen: de bepaling betreffende het van goede hoedanigheid moeten zijn van de bouwstoffen (art.
12 lid 1 AVA 1992), aangenomen kan worden dat deze veiplichting valt onder het huidige art. 4 lid 1 bepalende dat het werk goed en deugdelijk dient te worden uitgevoerd; het in de gelegenheid stellen van de opdrachtgever om de bouwstoffen te keuren, zie art. 12 lid 2 AVA 1992 en het door derden laten ' onderzoeken van de bouwstoffen. Dit betekent dat de AVA 2013 verder gaan in de vrijheid van de aannemer dan de UAV 2012, die de keuring van de bouwstoffen nog wel expliciet noemen als in het bestek op te nemen bevoegdheid. Een dergelijke mogelijkheid had m.i. in de AVA 2013 niet mis-staan. Over de uit het werk komende bouwstoffen was in art. 12 lid 5 AVA 1992 bepaald dat ze door de opdrachtgever verwijderd dienden te worden als hij ze wenste te behouden. Deze bepaling is ge-schrapt. Tot slot is ook gesclirapt het bepaalde in lid 6 van art. 12 AVA 1992 inhoudende dat onder be-paalde omstandigheden het risico van aangevoerde bouwstoffen voor de opdrachtgever was.
Aansprakelijkheid van de aannemer; algemeen (art. 16AVA 2013)
Artikel 16 AVA 2013, bestaand uit 4 uitvoerige le-den, regelt de aansprakelijldieid van de aarmemer en vervangt daarmee artikel 6 AVA 1992, dat uit twee leden bestond, en het oude aitikel 10 (uit twee leden bestaand) voor de aansprakelijkheid na oplevering. In lid 1 gaat het om de ontwerpaansprakelijldieid^"; lid 2 heeft betrekking op de aansprakelijldieid tijdens de uitvoering van het werk (voorheen te vinden rn artikel 5 lid 3 en artikel 6); lid 3 betreft de aansprakelijldieid na oplevering (voorheen ui aitikel 10 opgenomen) en lid 4 bevat overige bepalingen. In algemene zin is op te merken, dat waar in de oude AVA nog werd gesproken van aansprakelijk-heid indien de tekortkoming door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel is ontstaan, thans gesproken wordt van toerekenbaarheid.^'
Ontwerpaatisprakelijkheid (art. 16 lid 1 AVA 2013) De regeling van de ontwerpaansprakelijldieid (aiti-kel 16 lid 1 AVA 2013) luidt als volgt:
' 1. In geval van tekortkomingen in het ontwerp, is de aannemer hiervoor slechts aansprakelijk voor zover deze tekortkomingen hem Icunnen worden toegerekend.
20 I n d e versie van 1992 was over het ontwerp alleen geregeld dat de eigendom van door de aannemer gemaal<te tekeningen bij hem verbleef, zie art. 1 lid 6 AVA 1992. In dit verband ware het overigens beter te spreken van het auteursrechtop de tekeningen; zie art. 1 lid 4 AVA 2013,
21 Uit de rechtspraak lijkt te volgen, dat schuldaansprakelijkheid al vaak met toerekenbaarheid gelijk w e r d vereenzelvigd. Zie twee willekeurige voorbeelden RvA 14 mei 2013, No. 33.484, ro 68 ('een aan aanneemster toerekenbaar verborgen gebrek') en RvA 3 juni 2013, No. 34.391 ('gevorderde verklaring voor recht - inhoudende dat ook de tweede door aanneemster aange-brachte vloer gebreken vertoont en dat deze gebreken aan aanneemster zijn toe te rekenen').
Artikelen
2. De aansprakelijkheid van de aannemer op grond van het vorige lid is beperkt tot het voor het ver-richten van de ontwerpwerlczaamheden gekomen bedrag. Indien geen bedrag is overeen-gekomen, is de aansprakelijlcheid van de aannemer beperlct tot 10% van de aannemingssom.
3. De rechtsvordering uit hoofde van een toere-kenbare tekortkoming is niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijfjaren na het verstrijken van de onderhoudstennijn.'
Deze regeling is nieuw ten opzichte van de AVA 1992 en laat zich uiteraard vergelijken met de re-geling van de aansprakelijldieid in de DNR 2011 (herziene versie 2013) en de UAV-GC 2005. Om te beginnen is daar het onderwerp van de aansprake-lijkheid. Het onderwerp van de aansprakelijldieid zijn de tekortkomingen die de aannemer kunnen worden toegerekend. Dat komt overeen met het bepaalde in artilcel 13 van de DNR, dat bepaalt dat de adviseur jegens de opdrachtgever aansprakelijk is voor zijn toerekenbare tekortkoming." Wat dit punt betreft, is er nauwelijks een beperking van de aansprakelijlcheid van de ontwerpende aarmemer ten opzichte van de aansprakelijkheid voortvloeiend uit het gemene recht. Daarentegen is de omvang van die aansprakelijlcheid wel vergaand beperlct, namelijk tot de hoogte van het bedrag, dat voor deze werlczaamheden is overeengekomen; is er geen bedrag overeengekomen dan is de omvang van de aansprakelijldieid beperlct tot 10% van de aanne-mingssom (art. 16 lid 1 sub 2 AVA 2013). De DNR 2011 zijn ruimhartiger op dit punt. In artikel 15 DNR 2011 wordt een keus voorgesteld tussen een beperking per opdracht tot een bedrag gelijk aan de advieslcosten met een maximum van € 1.000.000 of tot een bedrag gelijk aan driemaal de advieskosten met een maximum van € 2.500.000. Is geen keus gemaald dan bepaah art. 15 lid 2 DNR 2011 dat het maximum van € 1.000.000 geldt. In vergelijking met de UAV-GC 2005 valt op, dat de ontwerp- en uitvoeringsaanspralcelijldieid niet geïntegreerd ge-regeld zijn. Op beide taken van de aannemer is een ander regime van toepassing. Naast de zojuist uit-eengezette regeling van de aansprakelijlcheid voor het ontwerp, is er immers de aansprakelijlcheid (na oplevering) voor de uitvoering. Deze regeling houdt (zie artikel 16 lid 3) samengevat in: i) de hoofdregel dat er geen aansprakelijkheid is na oplevering en ii) de uitzondering daarop voor verborgen gebreken.-"
Tijdschrift v o o r Bouwrecht
Dit systeem van twee regimes leidt er toe dat afhan-kelijk van de aard van het gebrek de aannemer dan wel de opdrachtgever er belang bij kan hebben om te betogen dat het gebrek valt onder de ene of de andere regel. Daarmee is, wat lange tijd genoemd is, de icnip van Goudsmit' gecodificeerd in deze regeling met alle bezwaren van dien.^" De regeling in de UAV-GC 2005 verdient mijns inziens dan ook de voorkeur^'
Aansprakelijkheid tijdens de uitvoering van het werk (art. 16 lid 2 AVA 2013)
In lid 2 van art. 16 AVA 2013 treft men de aanspra-kelijlcheid tijdens de uitvoering aan; hier is het oude artikel 10 in ondergebracht.
Aansprakelijkheid na oplevering (art. 16 lid 3 AVA 2013)
In hd 3 van art. 16 AVA 2013 is de aansprakelijk-heid na oplevering geregeld. Deze regeling kent, net als art 10 lid 1 AVA 1992, als hoofdregel de bepaling dat na oplevering de aannemer niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk. Daarop zijn in sub lid 2 twee uitzonderingen gefor-muleerd voor de periode van de onderhoudstermijn en die na oplevering betreffende verborgen gebre-ken.
Gezien het belang van art. 16 hd 3 AVA 2013 wordt de tekst in extenso weergegeven:
' 16.3 Aansprakelijlcheid na oplevering 1. Na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortko-mingen aan het werk.
2. Het in het eerste lid bepaalde lijdt uitzondering indien sprake is van een gebrek: a. dat in de onder-houdstermijn aan de dag is getreden en dat redelij-kerwijs niet bij oplevering door de opdrachtgever ondeilcend had kunnen worden, tenzij de aannemer aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijldieid moeten worden toegeschre-ven aan een omstandigheid, die aan de opdrachtge-ver kan worden toegerekend; b. dat na afloop van de onderhoudstermijn aan de dag is getreden, dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de opdracht-gever onderkend had kumien worden en waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat het ge-brek met grote mate van waarschijnlijldieid moe-ten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de aamiemer kan worden toegerekend. 22 In artikel 1 DNR 2011 w o r d t de toerekenbare tekortkoming als volgt gedefinieerd: 'een tekortkoming die te wijten is aan
schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of volgens in het verkeer geldende opvattingen, voor rekening van de schul-denaar komt. Onder in het verkeer geldende opvattingen w o r d t verstaan: een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van normale oplettend-heid - en waar het de adviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust - had kunnen en behoren te vermijden;'.
23 De regeling is iets complexer dan hier samengevat weergegeven en komt later nog uitgebreider aan de orde. 24 Zie daarover M.A.B. Ghao-Duivis en A.Z.R. Koning, Veranderende rollen, een inleiding in nieuwe contractvormen in tiet
bouwrecht, Bouwrecht Monografie nr. 2 1 , Deventer: Kluwer 2001, p. 183 e.v. en Asser-Van den Berg 2013/30,
25 De 'knip van Goudsmit' is opgenomen in art. 16 lid 4 van BouwNed Model Bouwcontract voor ontwerp en realisatie 2003 (met/zonder toetsing van het ontwerp door de opdrachtgever) en bijbehorende Model Voorovereenkomst 2003.
Tijdschrift v o o r Bouwrecht Artikelen
3. De rechtsvordering uit hoofde van het in lid 2 sub a bedoelde gebrek is niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van twee jaren na het verstrijlcen van de onderhoudstennijn, 4. De rechtsvordering uit hoofde van het in lid 2 sub b bedoelde gebrek is niet ontvanlcelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijfjaren na het verstrijken van de onderhoudstermijn. Ingeval het in het in lid 2 sub b bedoelde gebrek echter als een ernstig gebrek moet worden aangemerkt, is de rechtsvordering niet ontvanlcelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van tien jaren na het verstrijken van de onderhoudstermijn. Een gebrek is slechts dan als een ernstig gebrek aan te merken indien het werk geheel of gedeeltelijk is ingestort of dreigt in te storten, dan wel ongeschikt is ge-raakt of ongeschikt dreigt te geraken voor de be-stemming waarvoor het blijkens de overeenkomst bedoeld is en dit slechts kan worden verholpen of kan worden voorkomen door het treffen van zeer kostbare voorzieningen.'
Net als de UAV 2012 (1989) en de AVA 1992 maakt ook de AVA 2013 betreffende de aansprakelijldieid van de aannemer na oplevering een onderscheid tus-sen tekortkomingen en gebreken. Onder 1 van art. 16 lid 3 AVA 2013 is bepaald, dat de aannemer na oplevering niet meer aansprakelijk is voor tekort-komingen. Onder 2 van art. 16 lid 3 wordt daarop de uitzondering geregeld voor gebreken. Normaal taalgebruik suggereert dat een gebrek niet hetzelfde is als een tekortkoming, maar van dat overkoepe-lende begrip een subgroep is. In navolging van de Ontstaansgeschiedenis van de UAV2012 wordt hier ook voor de AVA 2013 betoogd, dat een gebrek be-trekking heeft op een fysieke kwaliteit en daarmee dus een deel is van de grotere groep alle mogelijke tekortkomingen.
Wat van deze bepaling te denlcen? De hoofdregel is dat de aarmemer na oplevering niet meer aansprake-lijk is, tenzij er sprake is van een verborgen gebrek. Daar geldt dan weer als uitzondering op, voor wat betreft gebreken aan de dag tredend in de onder-houdsperiode, dat de aannemer met grote mate van waarschijnlijldieid aannemelijk maakt dat het ge-brek aan de opdrachtgever kan worden toegerekend en na de oplevering is het aan de opdrachtgever om aan te tonen dat het gebrek aan de aannemer kan worden toegerekend. De vraag naar de redelijkheid van de regeling dat een aannemer na oplevering niet aansprakelijk is, behoudens voor verborgen gebreken, is ten principale aan de orde gekomen in het door het Instituut voor Bouwrecht uitgebrachte advies 'Naar een andere verdeling van
verantwoor-delijkheid in de bouw"-'' en laat ik thans rusten. De Icritiek op de regelingen in het BW, de UAV 2012 (1989) en de UAV-GC 2005 aldaar onder woorden gebracht, geldt eveneens de AVA 2013.
Ik beperk mij thans tot de regeling van hetgeen los van het verborgen gebrek zelf is toegevoegd in de bepalingen onder a en b. In de regeling sub a wordt uitgegaan van een vermoeden dat het verborgen gebrek is toe te rekenen aan de aannemer, die dat mag ontlü'achten. In de bepaling sub b is er van een vermoeden geen sprake en moet de opdrachtgever aannemelijk maken dat het gebrek aan de aannemer kan worden toegerekend. Deze regelingen komen overeen met de wettelijke regeling (zij het dat deze in de Titel Aanneming van Werk niets regelt over de onderhoudsperiode) en de UAV 2012 (1989) en de UAV-GC 2005. Wat de onderhoudstermijn betreft, zie pan 1 I h d 2 voor de UAV 2012 (1989) en voor de UAV-GC 2005 par. 27 lid 3. Zie voor de aanspra-kelijldieid na oplevering par. 12 UAV 2012 (1989) en pan 28 UAV-GC 2005. Art. 7:758 lid 3 BW spreekt niet van (bewijs van) toerekening aan de aannemer, maar dat volgt uit art. 6:74 en 75 BW. De regeling in art. 16 lid 3 sub 2 AVA 2013 bevat geen andere regeling dan de genoemde regelingen, maar expliciteert de verhouding wel. Dat schept helder-heid in de verhouding, die zeker waar het gaat om niet professionele opdrachtgevers nuttig is. Aan de situatie sub a en sub b is in resp. de leden 3 en 4 van art. 16 lid 3 AVA 2013 een andere termijn voor het instellen van de rechtsvordering gekop-peld: voor gebreken die in onderhoudstermijn aan de dag treden een termijn van twee jaar en voor de gebreken aan de dag tredend na afloop van de onderhoudstennijn een termijn van vijfjaar, indien dit laatste gebrek een ernstig gebrek is, geldt een termijn van tien jaar-' De definitie van een ernstig gebrek in art. 16 lid 3 onder 4 AVA 2013 komt overeen met die m par. 12 lid 4 sub b UAV 2012. Het ernstige gebrek is een onderdeel van het meer omvattende begrip verborgen gebreken (gebreken die redelijkerwijs niet door de opdrachtgever onder-kend hadden kunnen worden). In de AVA 1992 werd in art. 10 lid 2 van een ernstig gebrek gesproken indien de hechtheid van het gebouw of van een es-sentieel onderdeel in gevaar werd gebracht. De vei-valtermijn van twee jaar voor het instellen van de rechtsvordering inzake ('verborgen') gebre-ken aan de dag tredend in de onderhoudsperiode is een verslechtering van de positie van de
opdracht-26 M.A.B. Cinao-Duivis en H.P.C.W. Strang, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht. Zie m.n. par. 3.4.
27 Deze termijn kan gekarakteriseerd worden als een contractuele procesrechtelijke (processuele) vervaltermijn, zie Rutten p. 82 die de gelijkluidende par, 12 lid 4 UAV 2012 (1989) ook aldus karakteriseert. Deze termijn verplicht de schuldeiser, op straffe van verval van het recht daartoe, o m binnen die termijn een rechtsvordering tegen de schuldenaar in te stellen, S.J.H. Rutten, Praktijkboek verjarings- en vervaltermijnen in de bouw 12e druk), p. 11, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2014.
nr. 1 0 - o k t o b e r 2014
Artikelen Tijdschrift v o o r Bouwrecht
gever ten opzichte van zowel de AVA 1992 als ten opzichte van de UAV 2012 (1989). Volgens pan
12 lid 4 jo. par 11 UAV 2012 (1989) geldt immers voor tekottkomingen aan de dag getreden in de onderhoudstermijn dezelfde termijn als voor tekort-komingen na oplevering: een periode van v i j f j a a r Zelfs voor ernstige gebreken aan de dag tredend in de onderhoudsperiode wordt in de AVA 2013 geen uitzondering gemaakt. Het zou mij niet verbazen indien opdrachtgevers geconfi'onteerd met gebreken aan de dag tredend in de onderhoudsperiode zullen proberen te betogen dat het gebrek pas aan de dag trad na afloop van die periode, zeker als herstel van het gebrek wat uitstel kan gedogen en het gebrek zich tegen het einde van de onderhoudsperiode voordoet. Een regel die dergelijk gedrag in de hand werkt, zou eigenlijk anders moeten luiden. De redelijke termijn waarbinnen de opdrachtgever de aannemer mededeling moet doen van de tekort-komingen waarvoor deze aansprakelijk is, is onder-gebracht in art. 16 lid 4 onder 1 (voorheen in art.
10 lid 1).-^ Net als voorheen wordt niet verlangd, dat de mededeling schriftelijk geschiedt.-'' Nieuw is het bepaalde in lid 4 sub 1 van artikel 16, de opdrachtgever verplichtend de aamiemer een rede-lijke termijn te gunnen om de tekortkomingen en/of gebreken te herstellen o f op te heffen.
Voorts is nieuw het bepaalde in art. 16 lid 4 sub 2, dat de aannemer de mogelijkheid biedt om te kiezen voor het uitkeren van een redelijke schade-vergoeding aan de opdrachtgever indien de kosten van herstel niet in redelijke verhouding staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel. Het is
vaste jurisprudentie dat, indien gevorderd herstel dispropoitioneel is, arbiters/rechters de vordering tot herstel kunnen afwijzen.-"' Was het dus nodig de aannemer het, bovendien niet nader geclausu-leerde, recht te geven te kiezen voor een (i-edelijke) schadevergoeding? Het staat iedere aannemer altijd vrij voor te stellen de zaak door middel van scha-devergoeding af te doen, maar hem eenzijdig dit keuzerecht toe te kennen, staat m.i. op gespamien voet met één of meer van de volgende bepalingen: art. 6:236 sub a BW (het ontnemen van het recht de toegezegde prestatie op te eisen); art. 6:237 sub b BW (beperken van de inhoud van de verplichtingen van de gebruiker); art. 6:237 sub c B W (verlenen aan de gebruiker van een bevoegdheid een prestatie te verschaffen die wezenlijk afwijkt van de toege-zegde prestatie) en art. 6:237 sub f BW (bevrijding wettelijke verplichting tot schadevergoeding). De bepaling lijkt uit te gaan van een objectief vast te stellen oordeel inzake de vraag of er van dispropor-tionaliteit sprake is en dat zal meestal een gang naar derden (arbiters) betekenen, dus wat is in het zicht van de rechtspraak het nut van deze bepaling? Hij lijkt mij een bron van geschillen te zijn.
2.5 Afsluitende opmerkingen
De wijzigingen in de AVA 2013 ten opzichte van de AVA 1992 zijn niet allemaal verbeteringen en ook niet helemaal evenwichtig. Wat het meest in het oog springt, is de laiip in de aansprakelijldieid voor ontwerp en uitvoering. Dat betreur ik het meest. Afgezien daarvan is het eindoordeel niet negatief. Er is duidelijlcheid gecreëerd op een aantal punten en noodzakelijke wijzigingen zijn doorgevoerd.
De tekst van de AVA 2013 is ook opgenomen in de recent verschenen bundel Privaatrechtelijke Bouwre-gelgeving I (editie 2014/15). Voor meer informatie hierover, zie www.ibrnl/publicaties, onder het kopje wet- en jurisprudentiebundels.
28 Deze termijn kan gekarakteriseerd worden als een klachtvervaltermijn, zie Rutten p. 84 in het kader van de mededeling die ex par. 12 lid 2 sub b UAV 1989 gedaan moet worden en voor de UAV 2012 par. 12 lid 2 onder c, alwaar hij de gelijkluidende UAV bepalingen ook aldus karakteriseert. Een klachtvervaltermijn is een vervaltermijn waarbinnen de schuldeiser, op straffe van verval van zijn recht daartoe, bij de schuldenaar moet hebben geklaagd over een door de schuldenaar gebrekkig gele-verde prestatie. Rutten, p. 15.
29 Ook in par. 12 UAV 2012 w o r d t geen vormvereiste aan de mededeling gesteld netzo m i n als in de wet.
30 Wordt de vordering tot herstel afgewezen, dan komt de opdrachtgever voorts helemaal met lege handen te staan als hij verzuimde subsidiair schadevergoeding te vorderen, zie Serie Bouw- en Aanbestedingsrecht dee\ 1 nr, 63.
instituut voor boywrecht
IBRA/BRA/BR-A studiebijeenkomsten
I B R Cursus Algemeen Aanbestedingsrecht 2014
Datum: dinsdag 4, 11, 18, 25 november en 2 en 9 december 2014 Locatie: Utrecht
I B R Cursus Appartementsrecht 2015
Datum: donderdag 9, 16, 23 en 30 apiil 2015 Locatie: Den Haag
Actualiteiten college Wabo en vergunningvrij bouwen
Datum: dinsdagmiddag 28 olctober 2014 Locatie: Utrecht
Studiemiddag: Tips en tricks voor een duurzame contractuele relatie
Datum: woensdag 29 oktober 2014 Locatie: Utrecht
Actualiteiten college Aanbestedingsrecht
Datum: donderdagmiddag 30 oktober 2014 Locatie: Utrecht
Lunchbij eenkomst: Het wetsvoorstel Omgevingswet. Grondbeleid in de Omgevingswet (I)
Datum: maandag 10 november 2014 Locatie: Utrecht
Drie Lunchbijeenkomsten over het wetsvoorstel Omgevingswet (I, H en I I I )
Datum: maandag 10 en 17 november 2014 en vrijdag 21 november 2014 Locahe: Ufrecht en Amsterdam
Studiemiddag: Transformatie als blijvende vorm van vastgoedontvvikkeling
Datum: woensdag 12 november 2014 Locatie: Utrecht
Studiedag Opleveringsperikelen en aansprakelijldieid na oplevering (I en II)
Datum: donderdag 13 november 2014 Locatie: Amsterdam
Opleveringsperikelen (I)
Datam: donderdagochtend 13 november 2014 Locatie: Amsterdam
Aansprakelijkheid na oplevering (II)
Datam: donderdagmiddag 13 november 2014 Locatie: Amsterdam
Lunchbijeenkomst: Het wetsvoorstel Omgevingswet; enkele belangrijke instrumenten toegelicht (11)
Datum: maandag 17 november 2014 Locatie: Amsterdam
Gebiedsont>vikkeling, bouwen en waterrecht (I)
Datum: dinsdagochtend 18 november 2014 Locatie: Utrecht
Tracéwet, besluitvorming en jurisprudentie (II)
Datam: dinsdagmiddag 18 november 2014 Locatie: Utreciit
Voor meer informatie over deze bijeenlcomsten en aanmelding, ga naar www.ibrnl/agenda. Hier treft u tevens het volledige onderwijsprogramma aan. Het ondenvijsprogramma is tevens te raadplegen met de gratis app Bouwrecht Online, zie www.ibrnl/app
Tffïï
Tijdschrift .... Bouwrecht jaargang 7 - nr 10 - oktober 2014Maandblad voor literatuur en rechtspraak op het gebied van het bouwrecht, uitgegeven door het Instituut voor Bouwrecht
Inhoud
Artikelen
PaginanummerHet wetsvoorstel Omgevingswet
[ ^ 3M r J.A.E. Nijeiihuis, De grote voordelen \'aii de Omgevingsw et 920
^ ^P r o f . mr. A.G.A. Nijmeijer, BeoordeHngsregels in het wetsvoorstel Omgevingswet 926 M r A.E. Kneepkens, ir K. Krijt en mr. ing. B. Rademaker, Het omgevingsplan 930
|^3]VIr. drs. D. Korsse, De instructieregelbevoegdheid in de Omgevingswet 936
^ ^ M r IVl.C. Brans, Over(heid) tot actie: programma's in de Omgevingswet 941
| 1 3M r . T.E .P.A. Lam, De omgevingsvergunning en het projectbesluit 950
IE3 Prof mr. F.C.M.A. Michiels, Handhaving in de Omgevingswet 957
Privaatrechtelijk bouwrecht
nu Prof. mr. dr M . A . B . Chao-Duivis, De AVA 2013 (1992): wijzigingen en rechtspraak (Deel 1) 965
Jurisprudentie
I. Ruimtelijk ordeningsrecht
E l Afdeling bestaursrechtspraak Raad van State, 6 augustus 2014, No. 201401491/1/Al,
ECLI:NL:RVS:2014:2972 (Beheersverordening Zundert), m.gastnt. K . L . Markerink en J.L. Damen 974
QQ Afdeling bestaursrechtspraak Raad van State, 3 september 2014, No. 201310406/1/R3,
ECLI:RVS:2014:3289 (Bestemmingsplan Nijmegen), m.nt. H.J. de Vries 978
03 Afdeling bestaursrechtspraak Raad van State, 17 september 2014, No. 201400756/1/R2,
ECLI:RVS:2014:3436 (Proactieve aanwijzing Montfoort), m.nt. H.J. de Vries 981
II. Grondbeleid
ElKoninklijk Besluit, 12 mei 2014, No. 2014.000922 (OnteigeningsplanEricaterrein), m.nt. B.S. ten Kate 988
III. Aanneming van werk
IB] Raad van Arbitrage voor de Bouw, 7 mei 2014, No. 71.860 (Problematiek bij te klein geleverd
perceel (water)), m.gastnt. E.M. Braggeman 992
IV. Overig privaatrecht
BS Rechtbank Rotterdam, 26 maart 2014, zaaknr. 391329/HA ZA 11 -2118,
ECLI:NL:RBROT:2014:2224 (Bijzondere clausule CAR-verzekering), m.aant. T.J. Dorhout Mees 1004
Wetgeving 1008
Literatuur 1009
De abonnementsprijzen voor 2015 zijn opgenomen in het colofon (achterin).
Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvou-diging t.b.v. digitale ontsluiting van het tijdschrift.
