STRAŻ MIEJSKA M. ST. WARSZAWY

(1)

S ^TRAŻ M ^{IEJSKA M} . ^ST . W ^ARSZAWY

UL.MŁYNARSKA 43/45,01-170WARSZAWA TEL.22851-16-12, FAX.22665-60-44

_______________________________________________________________

SM-WZP-2131- 40/21 Warszawa, dnia 26.10.2021 r.

Nr. rej.: 708/21

Wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu

Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa i przesył (dystrybucja) energii cieplnej do siedzib Straży Miejskiej m. st. Warszawy w okresie 01.01.2022 r. – 31.12.2022 r.”

Straż Miejska m.st. Warszawy informuje, że w dniu 22 października 2021 roku wpłynęły pytania Wykonawców do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ.

Zamawiający, zgodnie z art. 284 ust. 2 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, przekazuje treść pytań oraz udzielonych odpowiedzi.

Pytanie nr 1:

„Wykonawca wnosi o zmianę kryterium oceny ofert „zatrudnienie do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych” zgodnie bowiem z art. 241 ust. 1 PZP: "Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia". Brak związku pomiędzy zatrudnianiem osób niepełnosprawnych a świadczeniem usług polegających na dostawie energii cieplnej jest zaś ewidentny. Wręcz przeciwnie, specyfika funkcjonowania przedsiębiorstwa energetycznego Wykonawcy sprawia, że do niektórych zadań „bezpośrednio związanych” z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. Podkreślamy, że przedmiotem zamówienia w tym przypadku jest Dostawa energii cieplnej, (w tym przesył, dystrybucję) do węzłów cieplnych zainstalowanych w budynkach będących w zasobach Straży Miejskiej. Trudno byłoby wskazać argumenty, które potwierdzałyby, że zatrudnianie osób niepełnosprawnych posiada jakikolwiek "związek z realizacją zamówienia" o takim charakterze. Z powyższego wynika, że określenie w przedmiotowym postępowaniu kryterium społecznego w postaci liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych jest w sposób oczywisty sprzeczne zarówno z art. 96 ust. 1 zw. z ust. 2 lit. e PZP, jak też z art. art. 241 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 2 PZP. Pozostawienie tego wymagania stanowić będzie przesłankę unieważnienia postępowania.”

Odpowiedź na pytanie nr 1:

Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę kryteriów oceny ofert.

Co do zasady, Zamawiający może wskazać zatrudnienie osoby niepełnosprawnej zarówno jako wymaganie w stosunku do sposobu realizacji zamówienia lub jako społeczne kryterium oceny ofert.

Zgodnie z art. 96 ust. 1 i 2 pkt 2 litera e) ustawy Pzp, Zamawiający może (ale nie musi) określić wogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne niż określone w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty społeczne, związane z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych. Jednocześnie przepis art. 242 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp pozwala stosować kryteria jakościowe oceny ofert poprzez ustalenie kryteriów dotyczących aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób niepełnosprawnych.

(2)

Wobec powyższego Zamawiający może wskazać zatrudnienie osoby niepełnosprawnej zarówno jako wymaganie co do sposobu realizacji zamówienia lub jako społeczne kryterium oceny ofert. O tym, z którego rozwiązania warto skorzystać powinna decydować specyfika danego zamówienia, sposób jej realizacji itd. oraz zasada związana z równym, niedyskryminującym traktowaniem Wykonawców.

Pamiętać również należy, że stosując omawiany wymóg na podstawie przepisu art. 96 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy potencjalni Wykonawcy musieliby go spełnić, natomiast stosując kryterium społeczne, do postępowania może przystąpić każdy Wykonawca, a oferta tego Wykonawcy, który zatrudni więcej osób niepełnosprawnych wg wymagań Zamawiającego otrzyma więcej punktów w tym kryterium oceny ofert.

Z wiedzy Zamawiającego wynika, iż na lokalnym rynku istnieją podmioty, które realizują zamówienie na identycznych warunkach. W uprzednio prowadzonym i tożsamym postępowaniu o nr:

SM-WZP-2131-14/20 zostały złożone dwie oferty, które przedstawiały identyczny bilans punktowy w każdym z przyjętych przez Zamawiającego kryteriów, również tych pozacenowych odnoszących się do istotnych aspektów przedmiotu zamówienia. Identyczne oferty były przyczyną unieważnienia wspomnianego postępowania. Odpowiednie zmiany kryteriów oceny ofert umożliwiły dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w kolejnym prowadzonym przez Zamawiającego tożsamym postępowaniu pod nr SM-WZP-2131-28/20.

Oferowane przez potencjalnych Wykonawców ceny są stałe, uregulowane w taryfie opłat zatwierdzonej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki a standardy jakościowe odnoszące się do przedmiotu zamówienia są również bardzo podobne, co wynika bezpośrednio z obowiązujących przepisów prawa m.in. z rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemów ciepłowniczych (Dz.U. z 2007 r., nr 16, poz. 92) wydanego na podstawie ustawy Prawo energetyczne.

Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający zdecydował się na zmiany w zastosowanych kryteriach wyboru oferty najkorzystniejszej, m.in. poprzez uwzględnienie dodatkowo aspektu społecznego.

Przyjęte dodatkowe kryterium „Zatrudnienie osób niepełnosprawnych” ma wagę jedynie 20%

i w żaden sposób nie ogranicza zasad wolnej konkurencji oraz równego traktowania uczestników postępowania a jedynie umożliwia Wykonawcy zdobycie dodatkowych punktów. Ponadto wspomniane kryterium może wywierać pozytywny wpływ na przeciwdziałanie wykluczeniu społecznemu osób niepełnosprawnych a także umożliwić Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Pytanie nr 2:

„Wnosimy o zmianę zapisów Projektowanych postanowień umowy w par 3 ust. 5, iż okresem rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy ale dla opłat stałych.”

Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów w § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy.

Pytanie nr 3:

„Odnośnie zapisów par 10 ust. 5 i ust. 6 Projektowane postanowienia umowy wnosimy o zmianę i dodanie, iż zmiany stawki podatku VAT dotyczących przedmiotu zamówienia nie wymagają aneksowania, a jedynie pisemnego powiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę. Wyjaśniamy, że zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia z art. 439 ustawy PZP nie muszą polegać na tym, że strony umowy w sprawie zamówienia publicznego będą wprowadzać je poprzez zawarcie stosownego aneksu do umowy. Wręcz przeciwnie – rekomendowane jest, aby działały one niejako automatycznie, tj. również bez konieczności każdorazowego wyrażenia na nie pisemnej zgody przez obie strony kontraktu. Zmiana stawki podatku VAT, jest zmianą wprowadzoną w trybie ustawy, Zamawiający miałby problem z prawidłowym przeprocedowaniem aneksu do umowy, tak aby został on podpisany przez obie strony we właściwym czasie. Tak samo przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa, gdyż wprowadzane są w formie ustawy.”

(3)

Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów w § 10 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy. Zmiany stawki podatku VAT nie odbywają się z dnia na dzień, ustawodawca o zmianach stawek podatku VAT informuje z odpowiednim wyprzedzeniem co umożliwia stronom umów dokonanie zmiany w zakresie wynagrodzenia Wykonawcy. Zgodnie z § 10 ust. 1 Projektowanych postanowień zmiany i uzupełnienia treści umowy wymagają pod rygorem nieważności formy pisemnej, w postaci aneksu do umowy. Aneksowanie umowy o zamówienie publiczne powinno zawsze być zgodne z przepisami ustawy Pzp.

Pytanie nr 4:

„Wnosimy o odstąpienie od kar opisanych w par 8 Projektowanych postanowień umowy a w przypadku odmowy o ich zmniejszenie do adekwatnej wartości. Wyjaśniamy iż Wykonawca nie może być karany za przekroczenie czasu reakcji , gdyż każdy przepadek jest inny.”

Zamawiający nie wyraża zgody na usunięcie zapisów w § 8 Projektowanych postanowień umowy dotyczących kar umownych. Kara określona w § 8 ust. 4 Projektowanych postanowień umowy jest o tyle istotna, że powiązana z kryterium oceny ofert – „Czas usunięcia awarii/usterki/wadliwej pracy urządzeń skutkujących przerwami w dostarczaniu ciepła Zamawiającemu”. Ponadto kary umowne określone w § 8 Projektowanych postanowień umowy są niższe niż w innych umowach, zawieranych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Pytanie nr 5:

„Prosimy o usunięcie zapisów o karach umownych, określonych w par. 8 wzoru umowy. Wyjaśniamy, że zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 7 kwietnia 2020 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf, w przypadku niedotrzymania przez przedsiębiorstwo energetyczne warunków umowy kompleksowej, odbiorcy przysługują bonifikaty, co Zamawiający zapisał w par. 6 wzoru umowy. Taryfa dla ciepła Wykonawcy została skalkulowana w oparciu o wyżej opisane regulacje i nie uwzględnia kar umownych wykraczających poza przywołane rekompensaty.

Zamawiający nie wyraża zgody na usunięcie zapisów w § 8 Projektowanych postanowień umowy dotyczących kar umownych. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy. Takie działanie ma na celu zabezpieczenie interesu Zamawiającego w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami (sygn. KIO 2280/16). Ponadto Zamawiający musi stosować się do odpowiednich wytycznych Miasta Stołecznego Warszawy, które wskazują, że w każdej umowie powinny być zawarte postanowienia o ewentualnych karach umownych za niewłaściwe wykonanie umowy, odstąpienie, zwłokę, o ile nie jest to sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa.

Pytanie nr 6:

„Czy Zamawiający ma świadomość funkcjonowania cennika usług dodatkowych za usługi wykraczające poza przedmiot zamówienia (np. za regulację węzła w przypadku zmiany mocy zamówionej)?”

Tak. Zamawiający potwierdza, że ma świadomość, iż u Wykonawcy może funkcjonować cennik usług dodatkowych za usługi wykraczające poza przedmiot zamówienia.

(4)

Pytanie nr 7:

„Prosimy o uwzględnienie w SWZ oraz wzorze umowy tzw. „letniej przerwy remontowej” sieci ciepłowniczej. Przykładowe zapisy mogłyby brzmieć: „1. Wykonawca zapewnia dostawę Ciepła w ciągu całego roku, z wyłączeniem przerwy na remont lub konserwację sieci ciepłowniczej. Przerwa w dostarczaniu Ciepła na wykonanie planowanych remontów lub konserwacji sieci ciepłowniczej może wystąpić tylko w okresie od maja do września i nie przekroczy łącznie 14 dni w ciągu danego roku kalendarzowego. 2. Odbiorca będzie powiadomiony o planowanej przerwie w dostawie Ciepła, z co najmniej siedmiodniowym wyprzedzeniem.” Z uwagi na konieczność czasowych wyłączeń fragmentów miejskiej sieci ciepłowniczej związanych z remontami i rozbudową Wykonawca nie może zgodzić się na zapis SWZ rozdział IV pkt 2 stwierdzający bezwzględnie, że przerwa w dostawie ciepła nie może przekroczyć 24 godzin.”

Zamawiający uwzględnia sugestie Wykonawcy i zmienia zapisy Rozdziale IV pkt 2 SWZ nadając mu brzmienie: „Czas przerwy w dostarczaniu ciepła nie może przekroczyć 24 godzin (nie dotyczy to sytuacji, w których przyczyna przerwania dostarczania ciepła nie leży po stronie Wykonawcy lub wynikających z nieprawidłowego działania elementów infrastruktury nienależących do Wykonawcy lub niebędących pod jego zarządzaniem lub wykonywania przez Wykonawcę planowanych remontów lub konserwacji sieci ciepłowniczej w okresie od maja do września)”. Zamawiający dokonał również odpowiedniej zmiany w § 4 ust. 1 pkt 7 Projektowanych postanowień umowy i nadał mu brzmienie:

„usuwania awarii/usterki/wadliwej pracy urządzeń, skutkujących przerwami w dostarczaniu ciepła Zamawiającemu w ciągu …...* godzin (liczonych od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego i rozumianych jako niezwłoczny czas na ich usunięcie). Zadeklarowany czas usunięcia awarii/usterki/wadliwej pracy urządzeń dotyczy jedynie zakłóceń w dostarczaniu ciepła leżących po stronie Wykonawcy, wynikających z nieprawidłowego działania elementów infrastruktury należących do Wykonawcy lub będących pod jego zarządzaniem lub wykonywania przez Wykonawcę nieplanowanych remontów lub konserwacji sieci ciepłowniczej poza okresem od maja do września.”

Pytanie nr 8:

„Czy Zamawiający wyraża zgodę na ewentualne rozszerzenie oświadczenia zawartego w komparycji Umowy kompleksowej w ten sposób, że oświadczenie o posiadaniu statusu dużego przedsiębiorcy składa Zamawiający i Wykonawca?”

Tak. Zamawiający wyraża zgodę na rozszerzenie oświadczenia zawartego w komparycji Umowy kompleksowej w ten sposób, że oświadczenie o posiadaniu statusu dużego przedsiębiorcy składa Zamawiający i Wykonawca.

Pytanie nr 9:

„§ 7 ust. 2 Wzoru umowy – obowiązuje ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 716).”

Zamawiający zmienia treść § 7 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy i nadaje mu brzmienie:

„W przypadku uszkodzenia układu pomiarowo-rozliczeniowego (lub jego braku spowodowanego demontażem w celu oddania do legalizacji), określenie ilości ciepła dostarczanego Zamawiającemu, od dnia ostatniego prawidłowego odczytu do chwili jego naprawy (wymiany lub montażu po legalizacji), odbywać się będzie na podstawie ilości ciepła dostarczonej przed uszkodzeniem (demontażem) układu pomiarowo-rozliczeniowego, wg metody opracowanej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 716 ze zm.) i rozporządzenia wykonawczego”.

(5)

Ponadto Zamawiający dokonał odpowiedniej zmiany SWZ w Rozdziale VII pkt 1 w brzmieniu:

„uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów – Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii cieplnej lub obrotu ciepłem, wydaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, w oparciu o ustawę z dnia 10.04.1997 r. Prawo energetyczne (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 716 ze zm.).” oraz w Rozdziale XV pkt 2 ppkt 1 w brzmieniu: „1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu: a) aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii cieplnej lub obrotu ciepłem wydaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, w oparciu o ustawę z dnia 10.04.1997 r. Prawo energetyczne (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 716 ze zm.).”

W związku z powyższym odpowiedniej zmianie uległo Ogłoszenie o zamówieniu w sekcji V.

Pytanie nr 10:

„§ 8 ust. 5 Wzoru umowy – niezgody z art. 15r¹ ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r.

o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) – zakaz potrącania kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy).”

Zamawiający nie zgadza się z interpretacją Wykonawcy. Czasowe zawieszenie potrącania kar umownych w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 nie ogranicza w żaden sposób możliwości ich późniejszego dochodzenia przez Zamawiającego, którego interesy prawne i majątkowe pozostaną zabezpieczone.

Odpowiedniej zmianie ulega również załącznik nr 4 do SWZ Projektowane postanowienia umowy kompleksowej na dostawę energii cieplnej – w załączeniu.

W związku z tym, iż powyższe zmiany treści SWZ mogą być istotne dla sporządzenia oferty Zamawiający na podstawie art. 286 ust. 3 ustawy Pzp zmienia termin składania ofert wyznaczając go na dzień 3 listopada 2021 r. na godz. 9.00. Otwarcie ofert nastąpi tego samego dnia o godz. 9.15. Miejsce składania ofert nie ulega zmianie. Odpowiedniej zmianie na podstawie art. 286 ust. 3 ustawy Pzp ulega również określony w Rozdziale XI pkt 1 SWZ termin związania ofertą, który zostaje ponownie wyznaczony do dnia 2 grudnia 2021 r.

Niniejsze pismo stanowi integralną część SWZ.

W załączeniu:

- zmieniony załącznik nr 4 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy;

- Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.

z up. KOMENDANTA

Straży Miejskiej m. st. Warszawy Danuta Cimaszewska

Zastępca Komendanta ds. Logistyki

STRAŻ MIEJSKA M. ST. WARSZAWY

S TRAŻ M IEJSKA M . ST . W ARSZAWY

S ^TRAŻ M ^{IEJSKA M} . ^ST . W ^ARSZAWY