Zbieg szczególnego złagodzenia ze szczególnym obostrzeniem kary

Marian Cieślak

Zbieg szczególnego złagodzenia ze

szczególnym obostrzeniem kary

Palestra 21/5(233), 22-31

22 M a r i a n C i e ś l a k _{N r 5 (233)}

lizie pod kątem widzenia jego charakteru, a w szczególności, czy nie

ma ono charakteru wyłącznie programowego. Nie można także zapomi­

nać i o tym, że Pakty w hierarchii aktów międzynarodowych regulują­

cych ochronę praw człowieka mają mocną pozycję aktu zasadniczego,

niemal że konstytucyjnego.

Niezależnie od stanowiska, jakie się zajmie w poruszonej wyżej kwe­

stii, Pakty powinny stanowić w orzecznictwie sądów oraz innych orga­

nów ważny materiał interpretacyjny.

MARIAN CIEŚLAK

Zbieg szczególnego złagodzenia

ze szczególnym obostrzeniem kary

P o ls k i k o d e k s k a r n y z 1969 r. z a w i e r a pewne, p r z e p i s y o g óln e, k t ó r e p o z w a ­ la ją — w w a r u n k a c h w n ic h o k r e ś l o n y c h — w y m i e r z y ć k arą n iżs zą o d n a j ­ n iżs ze g o z a g r o że n i a p r z e w i d z i a n e g o w ustawie, za d a n y t y p p r z e s t ę p s t w a ( sz c ze g ó ln e zł a g o d z e n i e k a r y ) , o r a z p r z e p i s y , k t ó r e p o z w a l a j ą w y m i e r z y ć k a r ę w y ż s z ą od n a j w y ż s z e g o u s t a w o w e g o z a g r o ż e n i a lub t e ż p o d w y ż s z a j ą d o ln ą g r a n i ­ cę u s t a w o w e g o z a g r o że n i a za d a n y t y p p r z e s t ę p s t w a ( sz c ze g ó ln e o b o s t r z e n i e kary ). A r t y k u ł u sta la r e g u ł y s t o s o w a n i a t y c h p r z e p i s ó w w w y p a d k a c h , w k t ó r y c h k o n k r e t ­ n y c z y n z a w i e r a z a r ó w n o z n a m i ę u z a s a d n i a ją c e sz c z e g ó ln e zła g o d z e n i e j a k i zn a m i ę u za s a d n i a ją c e sz c z e g ó ln e o b o s t r z e n i e k a r y . T a k i z b i e g z n a m i o n o p r z e c i w s t a w n e j f u n k c j i m u s i b y ć z a w s z e u w z g l ę d n i o n y p r z y w y m i a r z e k a ry . W t y c h t e ż w y p a d ­ k a c h n a s t ę p u j e k o r e k t u r a g ra n ic u s t a w o w e g o z a g r o że n i a p r z e w i d z i a n e g o za d a n y t y p c z y n u . N a t o m i a s t w „ se n s ie k o n k r e t n y m ” m o ż e m y m ó w i ć o s z c z e g ó l n y m za o s t r z e n i u lub z ł a g o d z e n i u k a r y t y l k o w t e d y , g d y sąd, u w z g l ę d n i a j ą c z b i e g a ją c e się s p r z e c z n e o k o lic zn o ś c i, w y m i e r z y k o n k r e t n ą k a r ę p o w y ż e j g ó r n e j lub p o n i ż e j d o l n e j g r a n i c y z w y k ł e g o u s t a w o w e g o za g ro że nia . I.

I. T y tu ł w y m ag a w yjaśnień. Szczególne o b ostrzenie lub złagodzenie k a ry w c h o ­ dzi w grę w tedy, gdy u sta w a — ze w zględu na istn ien ie określonej okoliczności („podstaw a szczególnego o b ostrzenia lu b złagodzenia”) — pozw ala lu b n a k a zu je w yjść przy w y m iarze k a ry poza g ran ic e zw ykłego zagrożenia k arn eg o p rze w id zia­ nego za dane przestępstw o. Z w ykle m ów i się zresztą w tych w y p ad k a ch o „ n a d ­ zw yczajnym „złagodzeniu” lub „n ad zw y czajn y m zao strze n iu ” k ary. U żyw am y iu zw ro tu „szczególne obostrzenie (złagodzenie)”, poniew aż kodeks k a rn y nazw ę „ n a d ­ zw yczajne złagodzenie k a ry ” w iąże w yłącznie z in sty tu c ją określo n ą w art. 57 k.k.. k tó ra je st ty lk o jed n y m z w y p adków „szczególnego złagodzenia” w po d an y m tu sensie.

Z ag a d n ien ie rozw ażane w n iniejszej w ypow iedzi dotyczy w y p ad k u (sytuacji), k tó ry z a w iera znam ię u za sa d n iają ce szczególne złagodzenie k a ry a jednocześnie znam ię inne, u za sa d n iają ce szczególne o b o strzen ie kary. P o w staje p y ta n ie: czy n a ­ leży w ted y zastosow ać szczególne złagodzenie, czy też szczególne zao strzen ie kary ?

N r 5 (233) Zb ie g sz cz eg . z ł a g o d z e n i a z e szcz eg. o b o s t r z e n i e m k a r y 23 A może i jedno, i drugie? To o sta tn ie ro zw iązanie je st na pierw szy rz u t oka nie do przyjęcia, jako d o tk n ię te — zdaw ało b y się — ja k ą ś w ew n ętrz n ą sprzecznością, a w ięc logicznie niem ożliw e. Bo albo istn ie ją p odstaw y do szczególnego złagodze­ nia kary, a wówczas — zdaw ałoby się — nie może być m ow y o rów noczesnym szczególnym obostrzeniu, albo też, o d w ro tn ie: u zn aje się, że w y p ad ek zasłu g u je n a szczególne zaostrzenie k ary , a w ów czas nie w chodzi i nie może w ejść w grę żadne szczególne złagodzenie. To w rażen ie o p a rte je st n a nieporozum ieniu w y n ik ły m ze zw ykłego niedookreślenia pojęciow ego i n ied o strzeg an ia koniecznych w ty m zakresie rozróżnień. Nie inne je st też źródło w ielu k o n tro w e rsji i rozbieżności zdań, ja k ie n aro sły już w tej k w estii w naszej lite ra tu rz e .1 Z agadnienie d y sk u to w an o zresztą w zasadzie tylko w ycinkow o, w o dniesieniu do zderzenia określo n y ch sprzecznych d yrektyw . Rzecz w ym aga je d n a k sp o jrze n ia całościowego, u p o rzą d k o w a n ia m a terii i w yprow adzenia pew nych reg u ł ogólnych. Taki cel przyśw ieca n iniejszej próbie.

N asuw a się przypuszczenie, że p o d staw o w a tru d n o ść a zarazem p rzyczyna p o ­ w ik łań tkw i w nieco zak am u flo w an ej, zd radliw ej niejednoznaczności term in ó w : „złagodzenie” i „obostrzenie” k ary , a tym sam ym i zw rotu: „stosow anie szczególne­ go złagodzenia (zaostrzenia) k a r y ”. Ta w ieloznaczność ciąży ta k że nad rozw ażaną tu sy tu a cją „łącznego” (czy „rów noczesnego”) zastosow ania szczególnego zaostrzenia i złagodzenia kary.

W ydaje się, że zw rot „zastosow anie szczególnego zaostrzenia (złagodzenia) k a ry ” może być rozum iany tro ja k o :

1) bądź jako fa k t uw zględnienia (wzięcia pod uw agę) okoliczności stanow iącej podstaw ę szczególnego zaostrzenia (złagodzenia) k ary ;

2) bądź ja k o w yjście k o n k retn ie orzeczonej k a ry poza g ran ice ustaw ow ego z a ­ grożenia za d any czyn;

3) bądź w reszcie ja k o m o dyfikacja ra m (granic) ustaw ow ego zagrożenia karą. II. To, że w raz ie zbiegu podstaw y szczególnego zaostrzenia i szczególnego z ła ­ godzenia k ary s ą d m u s i przy w ym iarze k o n k re tn e j k ary u w z g l ę d n i ć o b ic - t e przeciw staw n e (pod w zględem fu n k cji) okoliczności, je st sp raw ą oczyw ista. Zauw ażm y, że ta k i w łaśnie je st m echanizm działania okoliczności łagodzących i ob ­ c ią ż a ją c y c h w ram a ch tzw. sędziow skiego w y m ia ru k ary , i nikogo nie. dziwi, że sąd

uw zględnia je d n e i dru g ie m im o ich p rzeciw staw n ej funkcji. i

i Zob. w sz czeg ó ln o ści: S. S t r y c h a r z : O sposobie n a d zw y cza jn eg o łag o d zen ia kary, NP 1968, nr 2 oraz podane tam w cze śn iejsze p iśm ien n ictw o ; J. B a f i a: P o w ró t do prze­ stępstw a w u ję ciu p ro jek tu k.k. z 1968 r., „P rob lem y K ry m in a listy k i” 1968, nr 76; K. D a s z ­ k i e w i c z : N a d zw y cza jn e zła g o d zen ie kary w p ro jek cie k.k. z 1968 r., Pal. 1968, nr 12; e a d e m: N a d zw y cza jn e zła g o d zen ie kary w k.k . z 1969 r., P iP 1970, nr 5; e a d e m: N ad­ zw y cza jn e złagod zen ie kary. W arszawa 1976, s. 168—208; I. A n d r e j e w : Sp orn e k w estie w k od ek sie karnym , PiP 1970, nr 7; W. W o l t e r : N ad zw yczajn e zła g o d zen ie k ary prze­ stęp com p ow rotn ym , P iP 1970, nr 12; T. L e ś k o: Glosa do w yrok u SN z dnia 13.III.1970 r. Rw 180/70, O SPiK A 1971, z. 9, poz. 157; i b i d . : S ystem środków k a rn y ch , W arszaw a 1974, s. 134 i n.; A. K a b a t : W ym iar kary w sto su n k u do p rzestępcy p o w ro tn eg o , „P rob lem y P raw orząd n ości” 1971, nr 10; Z. K u b o c : N a d zw y cza jn e złagod zen ie kary n ad zw y cza jn ie zaostrzonej, GSiP 1971, nr 10; i b i d . : Glosa do orzeczen ia SN VI KPZ 84/70, O SPiK A 1972, poz. 9; M. S z a d k o w s k i : O zbiegu p odstaw n a d zw y cza jn eg o zaostrzen ia kary, NP 1972, nr 9; J . R a f i a , K. M i o d u s k i, M. S i e w i e r s k i : K odeks k arn y — K om en tarz, W ar­ szaw a 1971. s. 186; I. A n d r e j e w . W. S w i d a , W. W o l t e r : K odeks karny z k o m e n ta ­ rzem , W arszawa 1973, s. 276; W. S w i d a : P raw o karne — Część ogóln a, w y d . zm ien io n e , W rocław 1975. s. 328; D. P i e ń s k a : Z agadnienia r e c y d y w y w p raw ie k arn ym . W arszawa 1974, s. 166 i n.; Z. C w i ą k a 1 s k i: G losa do ^wyroku SN z dnia 3.X I I.1974 r. III KR 308/74; Z. C w i ą k a 1 s k i i T. G i z h e r l-S t u d n ( c k i : G losa do w y ro k u SN z dnia 26.VI. 1975 r. III KR 354/74, P iP 1976, nr 10; K. B u C\h a 1 a: G losa do u ch w a ły SN z dnia 18.IX. 1975 r. VI KZP 2/75, PiP 1976. nr 8 -9 ; S. P o d ni o s t k o: G losa do u ch w a ły SN z dnia 18.IX .1975 r. VI KZP 2/75, N P 1976. li.’ 8 -9 ,

24 M a r i a n C i e ś l a k _{N r 5 (233)}

Je d n a k ż e u w zględnienie p odstaw złagodzenia i zaostrzenia niekoniecznie musi prow adzić do re z u lta tu w postaci złagodzenia bądź zaostrzenia, skoro przeciw ne podstaw y m ogą się red u k o w ać.2 W arto w ty m m iejscu pow ołać się na elem e n ta rn e ró w n a n ie m atem aty czn e: l + x — x = 1. O czywiście przew ag a okoliczności ła g o ­ dzących da re z u lta t w postaci odchylenia w k ie ru n k u złagodzenia, przew aga oko­ liczności obciążających — re z u lta t przeciw ny.

K iedy m ożem y pow iedzieć, że ten re z u lta t je st szczególnym zaostrzeniem lub złagodzeniem k ary ? W tedy, gdy odbiega on

in plus

czy

in minus

od m ia ry p rz e ­ w idzianej w ustaw ie, czyli w y k racza poza g ó rn ą albo dolną g ran ic ę ustaw ow ego zagrożenia. W ty m też rozum ieniu, w sensie k o n k retn eg o („sędziow skiego”) w y ­ m ia ru k ary , w zasadzie niem ożliw e je st je dnoczesne szczególne zaostrzenie i z ła ­ godzenie k ary , albow iem niem ożliw e je st, ab y k o n k re tn a k a ra w ym ierzona została pow yżej i zarazem poniżej ja k ie jś granicy, a ty m bard ziej niem ożliw e jest, by zo­ sta ła o kreślona pow yżej górnej gran icy ustaw ow ego zagrożenia i zarazem poniżej dolnej granicy.

Ta niem ożliw ość połączenia szczególnego o bostrzenia ze szczególnym złagodze­ niem w k o n k re tn y m w y m iarze odnosi się je d n a k tylko do ilościow ych g ran ic tego sam ego ro d za ju k ary , n ato m ia st nie odnosi się do alte rn a ty w n y c h zagrożeń ró ż n y ­ m i k ara m i, do czego w y p ad n ie jeszcze pow rócić.

III. W yrażenie „w ym iar k a r y ” w y stę p u je je d n a k w języ k u n au k i p ra w a k a r ­ nego — ja k w iadom o — rów nież w in n y m znaczeniu, a m ianow icie w sensie tzw. „ustaw ow ego w y m ia ru k a r y ”. Otóż ten u sta w o w y w ym iar k a ry to po p ro stu z a ­ grożenie k a rn e p rzew idziane w u sta w ie za czyn określony a b s tra k c y jn ie , tzn. d a ­ jący się zdefiniow ać p rzy pom ocy ogólnych znam ion, choć niekoniecznie w sposób identyczny z o k reśle n ie m podanym w odpow iednim przepisie części szczególnej. N a ­ to m iast w y m ia re m k a ry w ścisłym sensie je st tylko k o n k r e t n e w yznaczenie k a ry za k o n k re tn y czyn, dokonane przez sędziego w w yroku, a w ięc to, co tr a d y ­ cyjnie n azy w an e byw a „sędziow skim w y m ia re m k a r y ”.

Otóż w m y ślen iu praw n iczy m i odpow iednich w yw odach byw a ta k , że nazw ę „szczególne złagodzenie” czy „szczególne za o strze n ie” k a ry łączy się w je d n y ch w y ­ p ad k a ch z k o n k re tn y m („sędziow skim ”) w y m ia re m k ary , a kiedy indziej w łaśn ie z tzw. „u staw ow ym w y m ia re m k a r y ”, czyli z określeniem ra m zagrożenia k arn eg o w ustaw ie. O dróżnianie tych dw óch ujęć znaczeniow ych je st zresztą u tru d n io n e przez ich zrozum iałe fu n k cjo n a ln e pow iązanie: w szak w y m ia r k o n k re tn y m usi się m ieścić w g ran ic ac h ustaw ow ego, u sta w o w y zaś m usi być rela cjo n o w a n y do k o n ­ k re tn e j sytuacji.

In te re s u ją c e nas tu ta j zagadnienie zbiegu szczególnego zaostrzenia ze szczegól­ nym złagodzeniem k a ry może być zatem po staw io n e rów n ież w płaszczyźnie i n ­ s t y t u c j o n a l n e j , a w ięc ja k o p r o b l e m u s t a w o w e g o w y m i a r u k a - r y. Ten w łaśnie asp ek t p ro b le m a ty k i będzie przedm iotem dalszych rozw ażań.

W tym in sty tu c jo n a ln y m u jęciu w p ełn i m ożliw e je st połączenie szczególnego złagodzenia ze szczególnym zao strzen iem k ary . T rzeba bow iem uzm ysłow ić sobie, że chodzi tu po p ro stu o u sta le n ie ra m ustaw ow ego zagrożenia k arn e g o dla sy tu a cji a b s tra k c y jn e j, w k tó rej zachodzi zarów no okoliczność u za sa d n ia ją c a szczególne z a ­

2 Całe to za strz eżen ie m oże w y w o ły w a ć w ra że n ie sztu czn ości, sk oro w y p a d ek ta k ie j d o­ k ład nej red u k cji je st — zd a w a ło b y się — z ja w isk ie m bardzo rzadkim . N ie za p o m in a jm y jed n a k , że ch od zi tu o m o żliw o ść od ch ylen ia od m iary ok reślonej n ie w p o sta ci ja k ie jś b ezw zględ n ej w ie lk o śc i, a le przez p od an ie p e w n e g o , zazw yczaj dość sz ero k ieg o p rzed ziału (u staw ow e g ra n ice zagrożenia), w którym zm ieszc zą się także rezu lta ty red u k cji w ie lk o śc i n iek o n ieczn ie ró w n y ch .

25 N r 5 (233) Zbieg szcz eg. z ł a g o d z e n i a z e szcz eg . o b o s t r z e n i e m k a r y

ostrzenie, ja k i inna okoliczność, u za sa d n iają ca szczególne złagodzenie k ary . W arto może nadm ienić, że problem szczególnych ra m zagrożenia k arn eg o istn ie je zaw sze w raz ie szczególnego złagodzenia czy zaostrzenia k ary , a nie ty lk o w tedy, gdy chodzi o zbieg tych przeciw nych o p eracji i ich podstaw . O to przy k ład . U m yślne spow odow anie ciężkiego k alec tw a (art. 155 § 1 k.k.) zagrożone je s t k a rą p o zb aw ie­ nia w olności od ro k u do 10 la t („ustaw ow y zw ykły w y m ia r k a r y ”). U m yślne spow o­ dow anie tego sam ego k alectw a, ale w połączeniu z dobrow olnym sta ra n ie m s p ra w ­ cy o zapobieżenie tem u k ale c tw u (art. 13 § 2 k.k.) zagrożone je s t k a r ą pozbaw ienia w olności od 6 m iesięcy do 10 la t (art. 155 § 1 w zw iązku z a rt. 57 § 3 p k t 2 k.k.). P rzepis u sta n aw ia jąc y szczególne zaostrzenie czy szczególne złagodzenie k a ry po p rc s tu m o dyfikuje dla w y p ad k ó w w nim przew idzianych u staw o w e zagrożenie karą. A poniew aż zagrożenie u staw o w e w y stę p u je w postaci pew nego m ie rn ik a „od do” (granice zagrożenia), przeto m ożliw a jest i ta k a jego m o d y fik acja, k tó ra będzie jednocześnie na korzyść i na niekorzyść oskarżonego. J a sk ra w y m tego w y razem b ę ­ dzie w ypadek, w k tórym podw yższona zostanie górna granica, a jednocześnie o b n i­ żona — dolna g ran ica zagrożenia.3

IV. Szczególne zaostrzenie lu b złagodzenie ustaw ow ego zagrożenia może się p rz e ­ jaw ić zresztą:

1) bądź w podw yższeniu lu b obniżeniu ilościow ej g ranicy tego sam ego ro d za ju kary.

2) bądź też w przejściu na inny (surow szy lub łagodniejszy) rodzaj kary. O czyw iście m ożliw a je st tak że kom binacja jednego i drugiego, k tó ra w w y p ad k u zbiegu przyczyn szczególnego zao strzen ia i szczególnego złagodzenia k a ry m oże dać re z u lta t tru d n y do jednoznacznej oceny (z p u n k tu w idzenia surow ości) w p o ró w n a ­ niu z zagrożeniem zw ykłym . J e s t to ta sam a trudność, k tó ra w y stę p u je n iekiedy w zw iązku z zakazem

reformationis in peius

(np. czy obniżenie w y m ia ru k a ry poz­ baw ien ia w olności z rów noczesnym dodatkow ym w ym ierzen iem grzy w n y stanow i

peius

czy też

melius

?).

W ydaje się, że m ożna u sta lić p ew ne reg u ły co do zm ian g ran ic ilościow ych z a ­ grożenia tym sam ym ro d zajem k ary. Szczególne zaostrzenie może polegać na po d ­ w yższeniu górnej lub dolnej g ranicy albo obu granic; szczególne złagodzenie - na podobnym obniżeniu. T rzeba je d n a k uw zględnić fa k t, że zarów no podw yższenie ja k i obniżenie mogą być b ąd ź oblig ato ry jn e, bądź fa k u lta ty w n e .

U w zględnienie tych okoliczności prow adzi do sfo rm u ło w an ia n a s tę p u ją c y c h p r a ­ w ideł:

1) Z a o s t r z e n i e ustaw ow ego zagrożenia (w za kresie tego sam ego ro d za ju k ary ) może prze jaw ić się:

3 W za k resie m iędzy dolną a górną gran icą zagrożenia sąd „m oże” w y m ie r z y ć k cn - w szy stk im d y r e k ty w w ym iaru kary zaw artych w art. 50 k.k. D la teg o n iek tó r zy w olą tu k retn ą karę. T ruizm em jest w szela k o , że to u p raw n ien ie (d ozw olen ie) n ie ozn acza sw o b o d ­ nego uznania, ale jest poddane rygorom in n y ch m ających tu z a sto so w a n ie reguł, a przede m ów ić o „ k o m p e te n c ji” , co w szela k o w y d a je się zab iegiem n iep o tr zeb n y m i m y lą cy m . P rzecież nie ty lk o up raw n ien ie, ale także ob ow iązek w y n ik a ją c y z ja k ie jś n orm y jest ak ­ tu a ln y ty lk o o ty le , o ile n ie z o sta n ie sk a so w a n y lub zm o d y fik o w a n y przez in n ą m ającą za sto so w a n ie w danym w y p a d k u norm ę. Tak np. ob ow iązek u k aran ia z a b ó jcy w y n ik a ją c y z przepisu art. 148 § 1 k.k. sta je się n iea k tu a ln y (z m ocy art. 22 § 1 k.k.) w w y p a d k u z a ­ bójstw a w ob ron ie k on ieczn ej. Z drugiej stron y przez „norm y k o m p e te n c y jn e ” p r z y w y k liśm y rozu m ieć r eg u ły w y zn a cza ją ce organ i za k reślo n e mu (jako d o zw o lo n e czy n ak azan e) pole d ziałan ia, a ty m cz a sem p rzepisy części szczególn ej prawa k arn ego nie w sk a z u ją w ogóle organ ów p o w o ła n y ch do sto so w a n ia p rzew id zian ych w nich śr o d k ó w p rzym u su , p o zo sta ­ w ia ją c to o d p ow ied n im przepisom p rocesow ym i u strojow ym .

26 M a r i a n C i e ś l a k _{N r 5 (233)}

— bądź ja k o o b lig a to ry jn e podniesienie dolnej g ranicy (np. art. 59 § 1 k.k.);

— bądź ja k o dopuszczalność (fakultatyw ność) określonego przek ro czen ia górnej g ran ic y (np. art. 58 k.k.);

— bądź ja k o jędrno i d ru g ie (np. a rt. 60 § 1 i § 2 k.k.).

2) Z ł a g o d z e n i e ustaw ow ego zagrożenia może sit; w yrażać: — bądź w o b lig a to ry jn y m obniżeniu górnej granicy,

— bądź w dopuszczalności (fakultatyw ność) zejścia poniżej dolnej g ranicy (np. art. 57 § 3 ust. 1 i 2 k.k.),

— b ąd ź w je d n y m i dru g im (np. art. 57 § 3 ust. 3 k.k.).4

O tra fn o śc i tych spostrzeżeń p rzekonam y się, gdy uśw iadom im y sobie, że l o ­ gicznie lu b p ra k ty c z n ie bezsensow ne byłoby:

— zaostrzenie przez fa k u lta ty w n e podniesienie dolnej gran icy (poniew aż m ożliw ość w y m ie rz en ia k a ry pow yżej dolnej granicy w y n ik a z sam ej istoty zw ykłego r a ­ m ow ego zagrożenia);

— zao strzen ie przez o b lig a to ry jn e przekroczenie górnej g ran ic y (gdyż w te d y górna g ra n ic a sta ła b y się dolną);

— złagodzenie w postaci fak u ltaty w n eg o obniżenia górnej gran icy (poniew aż m ożli­ w ość w y m ierzen ia k a ry poniżej górnej gran icy w y n ik a z sam ej isto ty u s ta w o ­ w ego ram ow ego zagrożenia);

— złagodzenie w postaci oblig ato ry jn eg o zejścia poniżej dolnej gran icy zagrożenia (poniew aż w tedy g ran ica dolna m u siałab y się stać eo

ipso

g ran ic ą górną).

V. Zbieg p odstaw y szczególnego obostrzenia z p odstaw ą szczególnego złagodzenia k a ry pro w ad zić będzie do różnych re z u lta tó w w zależności od tego,

1) czy u sta w a w iąże z d an ą p o d staw ą obostrzenia tylko podw yższenie górnej g r a ­ nicy zagrożenia, a z pod staw ą złagodzenia — tylko obniżenie dolnej g ranicy; 2) czy też zarów no p o d sta w a obostrzenia ja k i pod staw a złagodzenia p rze w id u ją

zm ianę (podw yższenie i obniżenie) tej sam ej granicy.

W ypadek pierw szy nie n astręcza żadnych trudności: n a stę p u je w tedy po p ro stu rozszerzenie ustaw ow ych ra m zagrożenia karnego dla sy tu a cji cechującej się t a ­ kim zbiegiem .

W yp ad ek dru g i im p lik u je pew n ą sprzeczność, skoro ta sam a g ran ica ulec m a podw yższeniu i zarazem obniżeniu. N ie je st to je d n a k sprzeczność pojęciow a, k tó ra p ro w a d ziłab y do sy tu a c ji bez w yjścia. Rzecz dotyczy przecież u sta le n ia pew nej m ia ry na po d staw ie sprzecznych k ry te rió w i l o ś c i o w y c h , a w ięc ro zw ią zu je się prosto n a zasadzie ra c h u n k u m atem atycznego, w k tó ry m w y stę p u ją p lusy i m i­ n u sy (była ju ż o ty m m ow a wyżej). R ach u n ek ten może dać w w y n ik u b ąd ź p o ­ tw ie rd z en ie danej gran icy zagrożenia (w w y p ad k u dokładnego zniesienia się p o d ­ w yższenia z obniżeniem ), bądź też jej podw yższenie albo obniżenie (skoro m ia ra podw yższenia przew id zian a dla danej p odstaw y zaostrzenia nie m usi być ró w n a sta w ce obniżenia przew idzianej dla podstaw y złagodzenia).

W ty m je d n a k w y p ad k u w y łan ia się d elik a tn e p y ta n ie (które zresztą sta w ian o ju ż i rozw ażano w naszej literatu rz e): czy n ależy n a jp ie rw podw yższyć granicę zagrożenia, a n astęp n ie dopiero ta k zw iększoną obniżyć stosow nie do p rzew idzianej w u sta w ie m ia ry złagodzenia, czy też odw rotnie? W zależności bow iem od o k re ś­ le n ia w u sta w ie m iar obostrzenia i złagodzenia kolejność tych o p eracji m oże nie być o b o ję tn a z p u n k tu w idzenia końcow ego w yniku. R ozstrzygnięcie tego p y ta n ia zależeć m usi chyba od tego, czy zbiegające się sprzeczne d y rek ty w y (podwyższyć —

N r 5 (233) Zbieg sz czeg . z ł a g o d z e n i a z e sz cz cg . o b o s t r z e n i e m k a r y 27 obniżyć) są jednorodzajow e pod w zględem f u n k to ra m odalnego (tzn. obie są d y r e k ­ ty w am i zobow iązującym i albo obie u p raw n ia jąc y m i), czy też ró żn o ro d zajo w e (tzn. je d n a w yraża obligatoryjność, d ru g a fak u ltaty w n o ść). W ydaje się, że p rzy różno- rodzajow ości należy dać pierw szeń stw o d y re k ty w ie zobow iązującej (o b lig a to ry j­ ność), gdyż jej niespełnienie m usiałoby w każdym ra z ie pro w ad zić do obrazy przepisu.

N astępnie dopiero, przy zm odyfikow anej w te n sposób g ranicy zagrożenia, nale- żałoby rozw ażyć możliwość za stosow ania d y re k ty w y u p ra w n ia ją c e j (fa k u lta ty w ­ ność). 5 Ta o sta tn ia bow iem w sk az u je ty lk o pew n ą m ożliwość, z k tó rej n ie sk o ­ rzy sta n ie nie może być sam o w s o b ie 6 u w ażan e za uchy b ien ie p r a w n e .7

P rzy zbiegu n ato m ia st jed n o ro d zaj ow ych d y re k ty w obostrzenia i złagodzenia nie m a chyba innego w yjścia, ja k uciec się do zasady

in dubio pro reo

(art. 3 § 3 k.p.k.), tzn. zastosow ać kolejność k o rzy stn iejszą dla oskarżonego. 8

5 P on iew aż szczególn e zła g o d zen ie jest w ed le ob o w ią zu ją c eg o k.k. za w sze fa k u lta ty w n e , przeto na g ru n cie ty ch przepisów w razie zb ieg u w y p a d n ie za sto so w a ć n a jp ier w o b lig a to ­ ry jn e zaostrzen ie, a n astęp n ie dopiero u staloną w ten sposób g ran icę za grożen ia ob n iżyć w ed łu g reguł fa k u lta ty w n e g o złagod zen ia (por. I. A n d r e j e w : S p orn e k w e stie (..,), jw ., s. 12).

6 Por. przypis 3.

7 W. W olter, k w estio n u ją c m o żliw o ść k u m u lo w a n ia sz c z e g ó ln e g o za o strz en ia kary ze szczeg ó ln y m jej złagod zen iem , op iera się — ja k się w y d a je — na za ło żen iu , że zarów no zła g o d zen ie ja k i zaostrzen ie m ożna sto so w a ć je d y n ie do z w y k łe g o u sta w o w e g o w ym iaru kary, którym jest ty lk o zagrożenie p ołączon e z danym typ em czyn u w od p o w ied n im p rzep isie części szczególn ej praw a k arn ego (W. W o l t e r : N a d zw y cza jn e zła g o d zen ie (...), jw ., s. 986 i n.). S ta n o w isk o takie w y łą cza ło b y o c z y w iśc ie m ożliw ość sto so w a n ia n a d zw y cza jn eg o zła ­ godzenia do kary szczeg ó ln ie o b ostrzon ej i od w rotn ie. B rak jed n a k ch yb a d o sta teczn y ch racji, które b y zm uszały do p rzyjęcia ta k ie g o założenia. P rzep is art. 57 § 3 k.k. stan ow i ty lk o , że n ad zw yczajn e złagod zen ie p olega na w y m ierzen iu k a r y p o n i ż e j d o l n e j g r a n i c y u s t a w o w e g o z a g r o ż e n i a albo k a r y ł a g o d n i e j s z e g o r o ­ d z a j u . Także p rzepisy art. 58, 59 i 60 k.k. m ów ią o „ g ra n icy u sta w o w eg o za g ro że n ia ” , nie przesądzając b yn ajm n iej k w e stii, czy o ty m „u sta w o w y m za g ro że n iu ” d ecy d u je ty lk o od p ow ied n i przepis części szczeg ó ln ej, czy też ten przepis w z w i ą z k u z i n n y m i o d p o w i e d n i m i p r z e p i s a m i . Jeżeli u w zg lęd n ić dość o czy w istą reg u łę, że żaden przepis nie o b ow iązu je w izo la cji od in n y ch przepisów i że w o b e c teg o p od lega w y k ła d n i i za sto so w a n iu ty lk o n a t l e c a ł e g o s y s t e m u , to ty lk o to d ru gie sta n o w isk o w y ­ d ają się m ożliw e do przyjęcia. A w te d y p o zo sta je ty lk o p o sta w io n y tu problem k o l e j ­ n o ś c i w y cią g a n ia k o n sek w en cji ze zb ieg a ją cy ch się przep isów .

8 P rzy jm u ję tu punkt w id zen ia, który k o n sek w en tn ie p o d k reśla łem (zob. m .in.: Proces karny (skrypt), cz. III, K raków 1953, s. 122; Z agadnienia d ow od ów w p ro cesie k arnym , W ar­ szaw a 1955, s. 182; P olsk a p roced u ra karna,W arszaw a 1971, s. 342 i 184), a m ia n o w ic ie , że zasada ta sto su je się zarów no do w ą tp liw o śc i natury fa k ty c z n e j (zw łaszcza w p o stęp o ­ w an iu d o w od ow ym ) jak i praw n ej.

Por. w tym zak resie także tra fn e w y w o d y i w n io sk i M. L i p c z y ń s k i e j : Z naczenie i fu n k cje zasady ,,in dubio pro reo ” w p ro cesie karnym . P iP 1967, nr 10, s. 556 i n. K o­ n ieczność p ow ołan ia tej p u b lik acji zm usza m nie jed nak do p ew n eg o sp ro sto w a n ia . W sw ej pracy o zagad n ien iach d o w o d o w y ch n a p isa łem na ten te m a t tak: „Zasada ta odnosi się zarów no do zagad n ień fa k ty czn y ch jak i do k w estii p r a w n y c h ” , a w p rzy p isie 1 do tego zdania z a m ieściłem w zm ia n k ę o ten d e n c ja ch do za cieśn ia n ia zak resu za sto so w a n ia tej za ­ sady w y łą c z n ie do o c e n y dow odów , p o w o łu ją c przyk ład ow o p ogląd V. M an zin iego w y ra żo n y w jeg o „ Istitu zicn i di diritto p ro cessu a le p e n a le ” , s. 24. A o to , co pisze na te n tem at M. Lip- czyń ska po p o d k reślen iu zn a czen ia zasad y in dubio pro re o w ram ach w y k ła d n i przepisów : ,,Próby za cieśn ien ia 30 zak resu jej sto so w a n ia do sęd zio w sk iej o c e n y d o w o d ó w str a c iły dziś na a k tu a ln o śc i” . W przyp isie 30 do tego zdania zn a jd u jem y d osłow n ie: „Por. V. M a n c i - n i: In stitu zio n i di diritto p rocessu ale p en ale, s. 24; C ieślak: Z agadnienia d ow od ow e, jw ., s. 182” . M niejsza o to, że w jed n y m ty tu le 2 b łęd y p isow n i. G orzej, iż w y szło na to , że rzekom o za M anzinim próbuję za cieśn ia ć zakres zastosow an ia tej zasady do o c e n y dow odów . Może bym i nie poruszał już tej sp raw y po 10 latach od w y d ru k o w a n ia tego p otk n ięcia, gdyby nie to, że za M. L ipczyńską zaczyn ają je „ p o w iela ć” in n i au torzy, co już na serio grozi jego „u p raw om ocn ieniem s ię ” .

28 M a r i a n C i e ś l a k _{N r 5 (233)}

VI. P rzen ieśm y te ra z pow yższe u sta le n ia n a g ru n t rozw iązań p rzy ję ty ch w obo­ w iązującym polskim p raw ie karnym .

K odeks k a rn y zna n astę p u ją c e w y p ad k i i o d p ow iadające im form y s z c z e ­ g ó l n e g o o b o s t r z e n i a kary :

1) p rzy p rze stęp stw ie ciągłym — fa k u lta ty w n e podw yższenie górnej g ran ic y z a ­ grożenia (art. 58 k.k.);

2) w w y p ad k u um yślnego w y stęp k u chuligańskiego — o b lig a to ry jn e podw yższe­ nie dolnej g ranicy zagrożenia, a n ad to ograniczenia w stosow aniu ła g o d n ie j­ szych a lte rn a ty w k arn y c h oraz możliwość orzeczenia n aw iązk i (art. 59 k.k.); 3) w w y p ad k u recydyw y sp ecjalnej — o b lig a to ry jn e podw yższenie dolnej g ranicy

i fa k u lta ty w n e podw yższenie górnej granicy;

4) w w y p ad k a ch uzasad n iający ch w ym ierzenie (o b ligatoryjnie lub fak u lta ty w n ie ) grzyw ny k u m u la ty w n e j (art. 36 § 3 i § 4 kJk.).

S z c z e g ó l n e z ł a g o d z e n i e k a r y m a m iejsce w n astę p u ją c y c h p o s ta ­ ciach:

1) ja k o tzw. „n adzw yczajne złagodzenie k a r y ” (art. 57 k.k.);

2) jako m ożliw ość zam iany k a ry pozbaw ienia wolności na k a rę ograniczenia wol ności lu b g rzy w n ę w w a ru n k a c h określonych w art. 54 k.k.;

3) ja k o m ożliw ość p o p rze stan ia na orzeczeniu k a ry d odatkow ej w w a ru n k a c h określonych w art. 55 k.k.;

4) ja k o m ożliw ość od stąp ien ia od w ym ierzen ia k a ry w w y p ad k ach w skazanych w u sta w ie (art. 56 k .k .).9

VII. P o p atrzm y teraz, do ja k ich efektów — w św ietle u stalo n y ch w yżej reg u ł — prow adzić będzie zbieg odpow iednich podstaw szczególnego zaostrzenia z różnym i pod staw am i złagodzenia kary.

Z w y jątk iem jednego w ypad k u , o któ ry m niżej, żadnych kłopotów nie sp raw ia zbieg podstaw y do zaostrzenia k a :y z ty tu łu p rze stęp stw a ciągłego z ja k ą k o lw ie k p odstaw ą szczególnego złagodzenia k ary. P oniew aż zaostrzenie polega tu ty lk o na m ożliwości przekroczenia górnej gran icy k ary , a złagodzenie — z w y ją tk ie m w sp o ­ m nianego w y p a d k u — na m ożliwości zejścia poniżej dolnej granicy lub też p r z e j­ ścia na łagodniejszy rodzaj re a k c ji k arn e j, przeto w razie tak ieg o zbiegu ulega po- p ro stu rozszerzeniu zak res (am plituda) ustaw ow ego zagrożenia.

Pozornie do sprzeczności dochodzi w w yp ad k u zbiegu prze stęp stw a ciągłego, którego k w a lifik a c ja p rze w id u je dolną g ran icę zagrożenia niższą od 1 ro k u k a ry pozbaw ienia w olności, z pod staw ą nadzw yczajnego złagodzenia kary. Z ty tu łu p rz e ­ stęp stw a ciągłego w ym ierzyć m ożna k a rę w gran icach do najw yższego zagrożenia zw iększonego' o połow ę (art. 58 k.k.), z ty tu łu zaś nadzw yczajnego złagodzenia — nie m ożna w ym ierzyć k a ry wyższej od 6 m iesięcy pozbaw ienia w olności (art. 57 § 3 p k t 3 k.k.). Je śli je d n a k uw zględnim y, że podw yższenie górnej g ran ic y je st tylko fa k u lta ty w n e i że fa k u lta ty w n e je st zaw sze n adzw yczajne złagodzenie k ary, to owa sprzeczność o kazuje się — p rzy n a jm n ie j z prak ty czn eg o p u n k tu w id ze­ nia — pozorna. W g ru n cie rzeczy m am y w tym w y p ad k u do czynienia z z a g ro ­ żeniem k arn y m , którego dolną granicą je st k a ra pozbaw ienia w olności od 3 m ie ­ sięcy albo k a ra ograniczenia w olności, albo w reszcie grzyw na, n ato m ia st g ran icą górną — najw yższe u staw o w e zagrożenie zw iększone o połowę.

ty lk o m o d y fik a cja w a ru n k ó w zaostrzen ia o k reślo n y c h w art. 60 8 1 i § 2.

złagod zen ie (...), jw .) — uznać za szczeg ó ln e złagod zen ie p rzew id zian ej w art. 61 k.k. m o ż liw o ­ ści n ieza sto so w a n ia ob ostrzen ia z art. 60 § 1 lu b 2 k.k. W p rzep isie tym zaw arta je st raczej o N atom iast n ie m ożna b y chyba — jak słu szn ie za u w a ży ł W. W olter (N ad zw y cza jn e

N r 5 (233) Zb ie g sz czeg. z ł a g o d z e n i a z e sz czeg. o b o s t r z e n i e m k a r y 29 V III. Dość prosto p rze d staw ia się rów nież zbieg p odstaw y zao strzen ia p o w o ­ dując,ej w ym ierzenie grzyw ny k u m u la ty w n ej z p odstaw ą szczególnego złagodzenia. W ym ierzenie (obligatoryjne, czy n aw e t fa k u ltaty w n e) grzyw ny k u m u la ty w n e j (z przyczyn określonych w a t. 36 § 3 lub § 4 k.k.) nie stoi na przeszkodzie z e j­ ściu poniżej dolnej ilościowej g ran ic y k a ry pozbaw ienia w olności z ty tu łu szczegól­ nego złagodzenia. P ew n e tru d n o ści m ogą się n a to m ia st u ja w n ić w zw iązku z e w e n ­ tu a ln o śc ią p rzejścia na łagodniejszy rodzaj k ary . R aziłoby chyba w y m ierzen ie g rzyw ny k u m u la ty w n ej z jednoczesnym zastosow aniem — za m ia st k a ry p o z b a ­ w ienia w olności — grzyw ny sam oistnej z ty tu łu złagodzenia. D oszłoby w tedy, w b re w przepisow i a rt. 36 § 1 k.k. do w ym ierzenia grzyw ny k u m u la ty w n e j obok... g rzyw ny sam oistnej. A zatem uznać chyba trzeba, że w w ypadku, k u m u la ty w n e j grzyw ny o b lig a to ry jn ej (art. 36 § 3 k.k.) odpada możliwość zam iany k a ry pozbaw ienia w o l­ ności n a grzyw nę sam oistną. Je że li n ato m ia st u sta w a p rze w id u je k u m u la ty w n ą grzyw nę ty lk o fa k u lta ty w n ie (art. 36 § 4 k.k.), to w tedy m ożna p rze jść na grzyw nę sam oistną, ale w ów czas zrezygnow ać trzeba z orzeczenia g rzyw ny k u m u la ty w n e j, albo też u zn a je się za celow e w ym ierzenie grzyw ny k u m u la ty w n e j, a w te d y w y ­ łączona je st możliw ość zastosow ania grzyw ny sam oistnej.

Nie do pogodzenia je s t też chyba orzeczenie grzyw ny k u m u la ty w n e j (z ty tu łu zaostrzenia) z odstąpieniem od w ym ierzenia kary, k tó re dopuszcza je d y n ie m o ż li­ wość orzeczenia k a ry d odatkow ej (art. 56), ale nigdy zasadniczej, ja k ą je st p rz e ­ cież g rzy w n a k u m u la ty w n a. T rudność tę rozw iązać należy podobnie ja k w p o ­ przednio rozw ażanym w y p ad k u w odniesieniu do grzyw ny sam oistnej.

In n a tru d n o ść p o ja w ia się w zw iązku z m ożliw ością przejścia z k a ry p o z b a ­ w ienia w olności na k a rę ograniczenia wolności. W ym ierzenie grzyw ny k u m u la ty w ­ nej obok k a ry ograniczenia w olności oznaczałoby p rze łam a n ie w spom nianej już „in sty tu c jo n a ln e j” n ie jak o reguły, że grzyw nę k u m u la ty w n ą w y m ierza się obok k a r y p o z b a w i e n i a w o l n o ś c i (art. 36 § 2 k.k.). D w ojakie je st m ożliw e rozw iązanie tej trudności: 1) albo przyjąć, że w ym ierzenie grzyw ny k u m u la ty w n ej w yłącza m ożliw ość p rze jścia — z ty tu łu szczególnego złagodzenia — z k a ry p o z b a ­ w ienia w olności na k a rę ograniczenia wolności, 2) albo też uznać, że zastosow anie przepisów o szczególnym złagodzeniu dopuszcza w y ją te k od reg u ły określonej w art. 36 § 2 k.k. na zasadzie

lex specialis derogat legi generali.

W zględy celo- wościowe o raz zasada

in dubio pro reo

zdają się p rzem aw iać za tym d rugim

w yjściem .

IX. P ow ażniejsze tru d n o ści p o ja w ia ją się w raz ie zbiegu zaostrzenia n a p o d ­ staw ie a rt. 59 k.k. (um yślny w y stęp ek chuligański) ze szczególnym złagodzeniem kary. Rzecz w tym , że zarów no zaostrzenie ja k i złagodzenie dotyczą tu dolnej granicy zagrożenia bądź też a lte rn a ty w y p rzejścia na inny rodzaj k ary. Co się t y ­ czy d olnej gran icy zagrożenia, to należy ją u sta lić w edle w sk azan y ch w yżej z a ­ sad: n a jp ie r w zastosow ać o b lig a to ry jn e podw yższenie, po czym dopiero u sta lić — przez za stosow anie do ta k podw yższonej g ranicy — odpow iednie dla danego w y ­ padku reg u ły obniżenia tej g ran ic y z ty tu łu szczególnego złagodzenia. Co się n a ­ to m iast tyczy m ożliw ości zejścia na łagodniejszy czy surow szy rodzaj re a k c ji k arn e j, to u sta w a p rze w id u je tu odpow iednie p ostanow ienia, k tó re pro w ad zą dc

n astę p u ją c y c h w niosków :

1) W yłączona je st m ożliw ość poprzestania na k arz e d odatkow ej na podstaw ie a rt. 55 k.k., ja k rów nież przejście na k a rę ograniczenia w olności albo grzyw nę ze w zględu na w a ru n k i określone w art. 54 k.k. (art. 59 § 2 zdanie p ie rw ­

30 M a r i a n C i e ś l a k _{N r 5 (233)}

2) W yłączenie (w w y p ad k u um yślnego w ystępku chuligańskiego) możliwości p r z e j­ ścia n a k a rę ograniczenia w olności lub grzyw nę na zasadzie art. 55 k.k. nie p rz e k re śla je d n a k dopuszczalności p rzejścia na jed en z tych rodzajów k a ry na zasadzie a rt. 57 § 3 p k t 3 k.k., boć przecież różne są podstaw y złagodzenia o kreślone w ty c h przepisach. P rz ejśc ie n a łagodniejszą k a rę w m yśl a rt. 57 § 3 p k t 3 dopuszczalne je st w ty m w yp ad k u tylko w yjątkow o, przy czym do ln a g ran ic a tej łagodniejszej k a ry ulega podw yższeniu o połow ę (art. 59 § 1 in

fżne

k.k.).

3) N ie je s t w yłączona m ożliwość od stąp ien ia od w ym ierzenia k ary (art. 56 k.k.), je śli w dan y m w y p ad k u istn ieje k u tem u p odstaw a praw n a.

Argumento a mi-

nore ad maius

z art. 59 § 1 in

jine

k.k. w y n ik a jednak, że i ta ew entualność dopuszczalna je s t tylko w w y jątk o w y c h w ypadkach.

4) Szczególne złagodzenie nie stoi n a przeszkodzie orzeczeniu naw iązki (art. 59 § 3 k.k.) — rów n ież chyba w w y p ad k u odstąpienia od w ym ierzenia kary. 5) Szczególne zaostrzenie nie w yłącza w tym w ypadku możliwości odstąpienia od

w y m ierzen ia k a ry dodatkow ej z ty tu łu nadzw yczajnego złagodzenia k a ry (art. 57 § 4 k.k.).

X. Je śli chodzi o zbieg r e c y d y w y s p e c j a l n e j (art. 60 § 1 lub 2 k.k.) z p o d sta w ą szczególnego złagodzenia k a ry , to w yłączona je st w każdym razie m ożli­ w ość złagodzenia n a zasadzie art. 54 i 55 (art. 54 § 2 i a rt. 55 k.k.).

N ie w yłączona je s t n ato m ia st możliw ość odstąpienia od w ym ierzenia k a ry (art. 56 k.k.).

N ie je s t rów n ież w yłączona m ożliwość zastosow ania nadzw yczajnego złagodze­ n ia k a ry (art. 57 k.k.). P oniew aż je d n a k recydyw a specjalna pow oduje p o d w y ż ­ szenie zarów no dolnej ja k i górnej gran icy zagrożenia karnego za dany ty p p r z e ­ stę p stw a, p rzeto dochodzi tu do kolizji z reg u ła m i nadzw yczajnego łagodzenia k ary .

Co się tyczy dolnej g ran ic y zagrożenia, to kolizja ta pow inna znaleźć ro z w ią ­ zanie w edle zasad analogicznych do p rzedstaw ionych wyżej co do zbiegu n ad z w y ­ czajnego złagodzenia z obostrzeniem z ty tu łu w ystęp k u chuligańskiego.

Jeżeli a k tu a ln y m przestęp stw em recydyw isty je s t w ystępek o dolnej granicy za grożenia niższej od 1 ro k u pozbaw ienia w olności, to u ja w n ia się kolizja tak że gdy chodzi o g órną granicę zagrożenia. P oniew aż najniższa górna granica z a g ro ­ żenia k a r ą pozbaw ienia w olności za ty p p rzestęp stw a przew idziany w kodeksie k a rn y m w ynosi 1 rok, przeto w ta k im w y p ad k u g ran ica ta, podw yższona z ty tu łu rec y d y w y sp e cja ln ej, m u siałab y w ynieść lVs ro k u (w w ypadku z art. 60 § 1 k.k.) albo 5 la t (w w y p ad k u z art. 60 § 2 k.k.), a z ty tu łu nadzw yczajnego złagodzenia w ynosi w tym w y p ad k u 6 m iesięcy. Sprzeczność ta je d n a k d aje się rozw iązać.

Z auw ażm y przed e w szystkim , że problem te n nie p o w stanie nigdy w w y p ad k u rec y d y w y sp ecjaln ej w ielokrotnej (art. 60 § 2 k.k.). W tedy bow iem najniższy d o l­ ny próg zagrożenia ustaw ow ego w ynosi 2 la ta pozbaw ienia wolności, a w ięc odpada tu m ożliw ość za stosow ania p rzep isu a rt. 57 § 3 k.k., w obec czego granice u s ta ­ w ow ego zagrożenia z u w zględnieniem nadzw yczajnego złagodzenia k a ry u sta lić należy w ty m w y p ad k u n a p o d staw ie art. 57 § 3 p k t 2 k.k., a ten przepis nie sta w ia pro b lem u górnej g ranicy zagrożenia. Nie p ow staje ten p roblem rów nież w w y p a d k u recy d y w y specjalnej p ro stej (art. 60 § 1 k.k.), kiedy chodzi o ty p czynu, któ reg o dolna g ran ica zagrożenia przew idzianego w przepisie części szcze­ gólnej w ynosi 6 m ie d ęc y p ozbaw ienia w olności lub więcej. W tedy bow iem p r z e ­ w id zian e w art. 60 § 1 k.k. o b l i g a t o r y j n e podw ojenie dolnego zagrożenia

N r 5 (233) Zb ie g sz cz eg . zł a g o d z e n i a z e sz czeg . o b o s t r z e n i e m k a r y ₃₁

d a je 1 rok p o zbaw ienia w olności lu b w ięc ej, co w yłącza zastosow anie przepisu art. 57 § 3 k.k. A ktualność za g ad n ien ia sprow adza się w ięc do stosunkow o w ą s ­ kiego zak resu w y p adków recy d y w y sp e cja ln ej p ro stej, kiedy z dan y m typem czynu połączone je st zagrożenie o dolnym progu nie p rze k ra cza ją cy m 3 m iesięcy pozbaw ienia w olności.

R ozw iązanie pozostałej w ty m za k resie tru d n o śc i je s t u ła tw io n e przez fa k t, że n adzw yczajne złagodzenie k a ry je st ty lk o fa k u lta ty w n e . Jeżeli w ięc sąd uzna, że w yp ad ek nie zasłu g u je n a nadzw y czajn e złagodzenie, to uw zględni okoliczność d a ją c ą m ożność zasto so w an ia tego złagodzenia ty lk o n a zasadzie a rt. 50 k.k. w g r a ­ nicach ustaw ow ego zagrożenia zw iększonego w edług w skazań art. 60 § 1 k.k.

M ożemy w ięc pow iedzieć, że w ta k im w y p ad k u g órną g ran ic ę zagrożenia u s ta ­ wowego w yznacza zaw sze przepis a rt. 60 § 1 k.k.

K łopot n a to m ia st je s t z g ran ic ą dolną. Je śli sąd uzna za niezbędne z a sto so w a ­ nie nadzw yczajnego złagodzenia, a rzecz dotyczyć może — p rzy p o m n ijm y — ty lk o typów p rze stęp stw , p rzy k tó ry ch dolna g ran ica zagrożenia w ynosi 3 m iesiące pozbaw ienia w olności, to o b lig a to ry jn e na mocy art. 60 § 1 k.k. podw o jen ie tej liczby d aje n am granicę 6 m iesięcy p o zbaw ienia w olności, ta zaś z kolei n a mocy a rt. 57 § 3 p k t 3 k.k. ulega zre d u k o w a n iu z po w ro tem do 3 m iesięcy pozbaw ienia wolności. A poniew aż, sto su jąc nadzw yczajne złagodzenie k a ry n a m ocy a rt. 57 § 3 p k t 3 k.k., sąd nie może w ym ierzyć k a ry w yższej niż 6 m iesięcy pozbaw ienia wolności, p rze to w w yp ad k ach , w k tó ry ch sąd p o sta n aw ia zastosow ać w obec r e ­ cydyw isty z a rt. 60 § 1 k.k. n adzw yczajne złagodzenie k ary, k tó re dokonyw a się n a zasadzie a rt. 57 § 3 p k t 3 k.k., dolna g ran ica zagrożenia k arn eg o w ynosi 3 m ie ­ siące p ozbaw ienia w olności, górna zaś — 6 m iesięcy. Do ta k w ąskiego w ięc p rz e ­ działu k u rcz ą się w ty m zak resie w y p adków ra m y ustaw ow ego zagrożenia.

O sobnym p roblem em je s t m ożliw ość przejścia w tym w y p ad k u n a k a rę o g ra ­ niczenia w olności lub k a rę grzyw ny n a zasadzie a rt. 57 § 3 p k t 3 k.k. W brew p rz e ­ w ażającej opinii ju d y k a tu ry i l i t e r a t u r y ,10 * p rzy ją ć należy raczej dopuszczalność o rzek an ia ty c h k a r w w y p ad k u recy d y w y sp ecjaln ej z w y k łe j.11

W arto je d n a k dodać, że rozw ażane tu tru d n o ści u le g ają w p ra k ty c e pow ażnej re d u k c ji przez istn ie n ie p rzepisu a rt. 61 k.k., k tó ry pozw ala o d stąp ić w szczegól­ nie uzasad n io n y ch w y p ad k a ch od stosow ania obostrzeń przew id zian y ch w a rt. 60 § 1 i § 2 k.k. P rz ek o n u ją cy też w y d aje się pogląd, k tó ry p rz y jm u je d o puszczal­ ność łącznego stosow ania przepisu a rt. 61 k.k. oraz nadzw yczajnego złagodzenia k ary, je śli p odstaw y zastosow ania tych dw óch o peracji, zb iegające się w dan y m w ypadku, są r ó ż n e .12

10 Zob. D. P i e ń s k a : Z agadnienia re c y d y w y w p raw ie k arn ym , W arszaw a 1974, s. 154—155 oraz p od an e tam o rzeczn ictw o i p iśm ien n ictw o .

u T ak tr a fn ie J. B a f i a: P ow rót do p rzestę p stw a w u ję ciu p ro jek tu k.k. z 1968 r., „ P ro b le m y K r y m in a listy k i” 1968, nr 76.