Monika Klejnowska
Analiza
ś
ladów
genetycznych
jako dowód w procesie karnym
- cz. II
W pierwszej części artykułu po-święco n ego dowodowemu wykorzy-staniuśladówgenetycznych skupio-no uwagę na ich znaczeniu w fazie
czynności operacyjnychoraz po fak-tycznym wszczęciu postępowania
karnego.Głównymzagadnieniem
ni-niejszejczęści jestwartość do wodo-wa śladów genetycznych po fo
rmal-nymwszczęci u postępowania karne-go.
Badania DNA osób podejrzanych
o popełnienie przestępstwa po for-malnym wszczęciu postępowania
karnegowcelu ustalenia ichzwiązku z przestępstwem będą odbywać się
na podstawie art. 74 i 192a k.p.k. Przesądza o tym nie tylko fakt
za-mieszczenia tych przepisów w k o-deksie postępowania karnego, ale
takżeuregulowaniezawarte w wyda-nym na podstawieart.74 § 4 k.p.k. rozporządzeniu Ministra Sprawiedli -wości z 23 lutego 2005 r.w sprawie poddawania badaniom lub dokony-wania czynności z udziałem
oskar-żonego oraz osoby podejrzane]". Jużw§1 tegorozporządzen iamówi się o tym, że chodzi tu o badanie oskarżonegooraz osoby podejrzanej
i pobieran ieod nichmateriału bio
lo-gicznego w postępowaniu karnym.
Z kolei w§ 2 wskazujesię, że pole-cenieprzeprowadzenia takichbadań
wydaje organ prowadzący postępo wania karne, a jedynie w przypadku
niecierpiącym zwłoki można
wyko-nać czynności na ustne polecenie funkcjonariusza organu postępowa nia, które to polecenie powinno
zo-stać zatwierdzone niezwłocznie, a najpóżniej w terminie 7 dni. W związku z tym, że przepisy tego
rozporządzenia znajdą także zasto-sowaniew badaniach prowadzonych
PROBLEMY KRYMINALISTYKI 253/06
na podstawie art. 192a § 1 k.p.k. (por. art. 192a § 3 k.p.k.), należy przyjąć, że nie jest jednak możliwe
przeprowadzaniebadań DNA na mo-cy tego przepisu przed wszczęciem
postępowania karnego,a zatem
tak-że w trakcie czynności sprawdzają
cych.
Warunki, w jakich pobierasię m a-teriał biologicznydobadań od o
skar-żonego lub osoby podejrzanej, mają
istotne znaczenie z punktu widzenia gwarancji prawnych tych osób. Ani przepis art. 74 ani art. 192a k.p.k.nie
wymagają zgody osób badanych na pobranie od nichmateriału biologi
cz-neg02.Wart.74§2 pkt 2 wspomina
się natomiast o tym, aby badania
oskarżonego byłydokonywaneprzez uprawnionego do tego pracownika służby zdrowia z zachowaniem
ws kaza ń wiedzy lekarskiej i nie z a-grażały zdrowiuoskarżonegoi odsy -ła się jedynie do przepisów zawar-tych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art.74§4k.p.k.Należało by jednakprzyjąć,żepobieraniem a-teriału i przeprowadzenietych badań
musibyćnieodzowne .Z kolei wpkt
3 art.74§2 k.p.k.mówisięo tym,że
pobranie przez funkcjonariusza Poli-cji wymazu ze śluzówki policzków
musibyć nieodzowne i niemoże za -chodzić obawa, że zagrażałoby to zdrowiu oskarżonego lub innych
osób. W takich samych warunkach
pobiera się materiał biologiczny od
osoby podejrzanej.Wart.192a k.p.k.
nie zastrzega się zachowania środ
kówostrożn ości podczas pobierania materiału biologicznego od danej osoby,ale nie może to odbywać się
zeszkodądla jej zdrowia. Istotne jest to,żewrozporządzeniuwydanym na podstawie art.74§ 4 k.p.k.
dopusz-czasię stosowanieprzymusu be zpo-średn iego wobec badanego.§5 roz -porządzenia, mówiący o przymusie
bezpośrednim, umieszczony został wprzepisach ogólnych,a zatem
od-nosisięondowszystkichkwestiiu
re-gulowanych w rozporządzeniu,
chy-ba że jego zastosowanie zostałoby
wyrażnie wyłączon e. Z przepisów
szczególnych nie wynika, że b ez-względnie zakazane jest korzystanie z przymusu w trakcie pobieraniaod badanego materiału biologicznego.
Fakt zastosowania przymusu bezpo -średniego musi być jednak
odnoto-wanywprotokole.Przypomniećtylko
trzeba, że to unormowanie zawarte
w rozporządzen iu pozostaje w n
ie-zgodziez art.41 KonstytucjiRP,w
e-dług którego każdemu zapewnia się wolność i nietykalność cielesną; po-zbawienie lub ograniczenietych
wol-ności może nastąpić tylko na zasa-dach i w trybie określonych w usta-wie. Szkoda,że do tej pory przy oka-zji nowelizacji kodeksupostępowania karnego nieuporządkowanotej kwe-stii,aupoważnien iedo zastosowania przymusu bezpośrednleco nadal re· guluje akt wykonawczy do ustawy, czylirozporządzenie, do którego od-syłaart.74§ 4 k.p.k.
Warto zadać sobie pytanie, jakie znaczenie dlaważności dowodu ge-netycznegobędzie miało naruszenie gwarancji badanej osoby w trakcie
pobierania od niej materiału b
iolo-gicznego.~iejest wykluczone,żepo
-brania takiego mate riału dokonano, mimo że istniała obawa zagrożen i a
dlazdrowia badanego albowręcz po-branie próbki spowodowało bezp o-średnie zagrożenie d/a zdrowia
oskarżonego lub osoby podejrzanej. Może się też zdarzyć, że p
dzenie badań nie było nieodzowne, czyli nieuzasadnione, lubże nieuza
-sadnioneczyteżnadmiernebyło za-stosowanieprzymusu bezpośrednie go w trakciepobieraniamateriału bio-logicznego od badanej osoby. Ani
wart. 74192a k.p.k.,aniwprzywoły
wanym już rozpo rządzen iu nie ma przepisu,któryokreślałbywprost, ja-kiesą konsekwencjewadliwości p o-bierania materiału biologicznego do
badań dla ważności ostatecznego
wyniku,jakim jest uzyskanie tzw. do-wodu genetycznego,czylianalizy ba -dań genetycznych.Co gorsza,w ko
-deksiepostępowania karnegow o gó-le brakuje ogólnego przepisu, który
ustanawiałbyreguły dotycząceuzna
-waniadowodów za niewainei n iedo-puszczalne.Art.171§ 7 k.p.k. doty-czy bowiemwyłączniewyjaśnień,
ze-znań ioświadczeń, aniepozostałych
środków dowodowych. Naruszenie
warunkówuzyskaniamate riał u b
iolo-gicznegodobadań może mieć różny
charakter. Wprowadzenie na
jostrzej-szejsankcji,jakąjest uznanie wyniku
badań DNA za nieważny zuwagi na
niep rawidłowysposóbuzyskania ma-teriał ubiologicznego,możnauz asad-nić tym, że naruszone zostały p od-stawowe prawaczłowie kaio
bywate-la oraz tym, że przecież naruszono
ustawowościśle określony porządek pobierania mate riału , bądż wykon
a-niemczynności przez nieuprawnione osoby,bonp.materiałbiologiczny od
badanego pobie rała osoba niebędą
ca uprawnionym do tego prac
owni-kiem służby zdrowia i bez zas toso-waniawskazańwiedzy lekarskiej.Nie
należy tolerować tak poważnych
uchybień , które niejednokrotnie są działaniami o znamionach przestęp
stwa.Jeśl ijest to możliwe,to wydaje się , że badanie należałoby jednak powtó rzyć z zachowaniem wymo -gów,które stawia ustawa co do
po-bierania materiał u biologicznego od osoby. Przecież upływczasu niema
wpływu na wartość dowodową ba
-dań3. Profil DNAdanej osobynie ule
-gniez tego powodu zmianie.Zuwagi
na to, że ustalenie profilu DNAjest
możliwe na podstawie materiału po-chodzącego niekoniecznie z tej sa-mej części organizmu, z której
po-chodził materiał dowodowy, trudno
wyobrazićsobiesytuację,żezdrowiu osoby badanejzagrażałybywszelkie sposoby pobieraniaod niejmateriału.
StrukturaDNAjest taka sama wkaż dej komórce jednego osobnika, dlate-go nie ma znaczenia to,z jakiejczę ści ciała ludzkiego pochodzimateriał
biologiczny. Możliwejest też wydzie -lenie DNA z materiału mieszanego, np. krwi i nasienia". Gdyby jednak zaistniała sytuacja, w której nie jest
możliwa żadna ingerencja w o
rga-nizmoskarżonegoczy podejrzanego, to z powtórzenia badanianależałoby zrezygnować, a poprzednio uzyska -ny dowód jakonieważny-
wyelimino-wać z podstawy orzekania. W
praw-dzie wiedzao tym,że nieważne ba
-danie DNAbyłopozytywne i potwier -dzało udział badanego w przestęp
stwie,pozostanie wumyśleosób
wy-stępujących w roli organu orzekają cego,ale formalniefaktten niemoż e byćbranyzapodstawę rozstrzygn i ę
cia. Organ procesowy nie będz ie
mógł przywoływać go w u zasadnie-niu jako okoliczności obciążającej
oskarżonego. W przypadku badań
dokonywanych na podstawie art. 192a k.p.k., gdy uzyskany dowód z analizy DNA okaże się nieważny, można byłobyewentualnieuznać,że
pobrany lubutrwalonymateriał bi olo-gicznyjestzbędny dlapostępowania
i podlega niezwłoczne mu zniszcz e-niu (art. 192a § 1 - zdanie drugie -k.p.k.).
Badanie DNAwykonane w proce -siekarnym w ramach opinii biegłeg o jest pełnowartościowym dowodem formalnym niezależnie od tego, czy
wynik badania dotyczy oskarżonego (podejrzanego) czy tylko osoby po -dejrzanejw fazie in rem postępowa nia przygotowawczego. Art. 192a k.p.k. nie stwarzaprzeszkody do b ez-pośred niego wykorzystania wyników
badań w procesie ustalenia winy oskarż o n eg o . Mówi on przecież
wprosto.ustatanluwartościd owodo-wej ujawnionychśladów", apo wyko
-rzystaniuwsprawieus u n ięciuiz nisz-czeniu podlegatylkozbęd ny materiał dowodowy.Inaczej jestwraziep
rze-prowadzeniabadańDNA pozapr
oce-sem karnym na podstawie ustawy
o Policjidla celów identyfikacyjnych. Wyniki takich badań mogą być co
najwyżej inform acją operacyjną uk ie-runkowującą działania operacyjne
ipozwalającąna ustaleniewłaściwe
go sprawcyprzestępstwaoraz
wska-zówką dlaprzyszłegoorganu proce
-sowego,żewarto wprocesie karnym
przeprowadzić ekspe rtyzę ge
netycz-ną- dla wyczerpaniawszelkichmoż liwości dowodowych w celu jak naj -lepszegozrealizowaniazasady praw-dy materialnej.
Zwalczaniu przestępczości, iden -tyfikacjizwłokoraz osób związanych z przestępstwem bądż zaginionych służybaza danychDNA prowadzona na potrzeby organów śledczychipo -stępowania karnego. Podstawą prawnądo funkcjonowania bazyDNA
są art. 21a-21e ustawy o Policji. Zgodniez art.21a KomendantGłów
ny Policji prowadzi bazę danych z
a-wierającąinformacje owynikach
ana-lizy kwasu dezoks yrybonukleinowe-go (DNA),zwan ą bazą danych DNA
ijest jej administratoremw rozumie -niu ustawy z 29 sierpnia 1997 r.
oochronie danychosobowych. W b a-zie tej gromadzi się i przetwarza in-formacje w odniesieniudo:
a) osób wymienionych wart. 74 i192ak.p.k.,
b)osób o nieustalonejtożsamości
oraz usiłujących ukryć swoją
tożsamość,
c)zwłok ludzkich o nieustalonej tożsamości,
d)śladów nieznanych sprawców
przestępstw.
Łącznie zbazą danych DNA pro -wadzi się zbiory próbek pobranych
od osoby albo ze zwłok ludzkich
w celu przeprowadzeniaanalizyDNA
zużyciem wymazów ze śl uzówki po-liczków,krwi,cebulekwłosówlub wy. dzielin, a w odniesieniu do zwłok ludzkich - materiał u biologicznego w postaci próbki z tkanek, zwanych próbkami biologicznymi. Komendant
Główny Policji dokonuje weryfikacji danych zgromadzonychw bazie d
a-nychDNA,stosującodpowiednio art. 20 ust. 17 ustawy o Policji,czyli nie
rzadziejniżco 10 lat od dniauzysk
a-nia informacji,usuwając dane zbęd
wprowadzasięalbona podstawie za-rządzen ia organuprowadzącego
po-stępowanie przygotowawcze lub są du - w przypadkuanalizy DNA p rze-prowadzonej w związku z postępo
waniemkarnymalbopostępowaniem w sprawach nieletnich, albo też na podstawie zarządzenia właściwego miejscowo organu Policji - w przy-padku osób o nieustaionejtożsamo
ści,osóbusiłujących ukryć swojątoż samość oraz zwłok ludzkich o n ie-ustalonej tożsam ości. Informacji zgromadzonychwbazie danych DNA udziela się bezpłatnie organomp
ro-wadzącym postępowan ie karne oraz organom Policji prowadzącym czy
n-ności identyfikacyjne. Ustawa o Po ii-cji wart.21dwprowadziłazasadę,że
próbki biologiczne i informacje
doty-czącewynikówanalizyDNAsąprze -chowywane w bazie danych przez 20 lat i wykorzystywanedo zwa lcza-niaprzestępstworazw celachi denty-fikacjiosóbizwłok .Z kolei próbki b io-logicznei informacjedotyczącewyn i-ków analizy DNA podejrzanych,
oskarżonychlubskazanych wzwiąz ku z popełnieniem zbrodni lub
wy-stępków określonych w rozdziałach XVI-XX, XXV i XXXV k.k., a także
osób określonych wart. 94 § 1 k o-deksu karnego, mogą być przecho-wywane w bazie danych DNA do 35 lat. Ustawa o Policji rozróż n ia
więc bazędanychDNA tzw.k
rymina-listyczn ą,w którejprzechowywanesą informacje genetyczne o osobach, w stosunku doktórychpostępowanie
kame albo w ogóleniezostało
wsz-częte, albojuż się toczy,ale jeszcze
się niezakończyło- czyli o podejrza-nych, oskarżonych, oraz bazę d a-nych osób skazanych. Zgodni e z art. 21eusun i ęciainformacjizbazy danychDNAorazzniszczeniapróbek biologicznych dokonuje komisja
po-wołana przez Komendanta Główne
go Policji,sporządzając z tychcz yn-nościprotokół, w stosunku do osób:
1) które zostały uniewinnione lub wobec których umorzono
po-stępowanie karne - niezwłocz nie po uprawomocnieniu się
stosownegoorzeczenia, 2) wobec których postępowanie
karne warunkowo umorzono
-PROB LEMY KRYMINALISTY KI2S3/06
po uptywie6 mies ięcy od dnia zakończenia okresu próby wy -znaczonegoprzezsąd,
3) wobec których postę p owan ie
umorzonona podstawie przep i-sów ustawy o świadku ko ron-nym- po upływie roku od dnia uprawomocnienia się postano -wienia oumorzeniu,
4) októrych mowawart.15 ust.1 pkt 3a lit. b, oraz zwłok ludzkich, których tożsamość została ustalona.
Dzięki informacjom zgromadzo-nym w bazie danych DNA moż l iwe
stajesię powiązanie zesobą:
• śladów zabezpieczonych na miejscu zdarzenia z osobą
sprawcy notowanego w bazie danych lub porównanie profili DNAosób z profilami DNAśla
dów wcześn iej zabezpieczo-. nych na innych miejscach
zda-rzeń w sprawach, w których sprawcy nie wykryto, a z
najdu-jących sięw bazie,
• ślad ów zabezpieczonych na konkretnych miejscach zdarzeń ześladamizabezpieczonymina innychmiejscachzdarzeń, • oznaczonych w trakcie badań
profili DNA osób z profilami osób zarejestrowanychw bazie przy okazji realizacji innych spraw karnych (przeszukanie metodą człowi ek-ezłowiek). Najczęściej po zabezpieczeniu
śladówbiologicznychustaleniep rofi-lu DNA tych śladów i porównanie z profilami DNA zgromadzonymi w bazie jest jed n ą z pierwszych
czynności organów ścig a nia, która
może, w razie pozytywnego wyniku przeszukania, ukie run kować dalsze
czynności. W literaturzetwierdzisię,
że pozytywny wynik przeszukania bazy nie maznaczeniadowodowego w rozumieniukodeksupostępowan ia karnego. Stanowi on jedynie in
for-mację o żródle dowodowym. Aby uzyskał on walorśrodkadowodowe -go, niezbędne będzie dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
badań genetycznych, czyli p rzepro-wadzenie ekspertyzy genetycznej i wydanie przez powolanegobiegłe go opinii. Dlaprzeprowadzenia tego
dowodu należy pobrać materiał p o-równawczy od osoby wskazanej w baziedanychS.
Wświetlenowych regulacji ustawy o Policji dotyczących bazy danych DNA niejednolicie wygląda, jak już
wspomniano, kwestia prowadzenia badań genetycznych przed wszczę ciem procesu karnego w ramach
działań operacyjnych.W uregulowa -niachtychpodkreśi asię,żepoza wy-padkami, o których mowa wart.74 i192a k.p.k.,czyli pozaprocesowymi
możliwościami badania mate riał u
biologicznegow celu ustalenia profilu DNA,informacjezawartewbazied a-nych wykorzystujesię w celach iden -tyfikacyjnychosób izwłoko n ieusta-lonejtożsamości, a w razieustalenia
tożsamości informacjedotyczące ta-kichosób lubzwłokusuwasięz bazy danych. Wtakiej sytuacji,gdyudasię zidentyfikować na podstawie DNA
daną osobęijednocześnieokażesię, że jest ona seryjnym mordercą lub gwałcici e lem , to dane dotyczące jej kodu genetycznego należałoby usu -nąć z bazy danych, ponieważ do ko-nanojejidentyfikacji (art. 21e pkt 4u sta-wy o Policji).Tymczasem w razie za -bezpieczenia na miejscu zdarzenia próbek z materiałem biologicznym wykonujesię badania w celu porów-nania ustalonego profilu zna lezione-go materiał u biologicznego z p rofila-mi zgromadzonymi w bazie danych DNA idąży siędo identyfikacjinie tyl -ko samychdanych osoby,alejedno
-cześnie potwierdzenia, że jest ona
sprawcączynuzabronionego.Art.20 ust.2 ustawy o Policji mówiprzecież o celu wykrywczym podejmowanych
czyn ności.Jeśl ijednakprzeszukiwa -nia bazy danych DNA dokonuje si ę
przedwszczęciem procesu karnego, jeszcze w fazie dz iałań o peracyj-nych,to rzeczywiście wynikprz eszu-kaniamoże conajwyżej byći
nforma-cją o dowodzie. Dopiero w procesie potrzebne będzie powołanie bi egłe
go genetyka, aby wydał opinię p
o-równawczą. W fazie działań opera -cyjnych eksperci, którzy dokonują
ustalenia profilu DNA za bezpieczo-nego mate riału biologicznego, nie
występują w charakterze biegłych
będących osobowym źródłem d
dowymw rozumieniu kodeksupostę
powania karnego.Jeśl i jednak t
akie-go przeszukiwania dokonujesięwr
a-mach prowadzonego postępowania
karnego, to do zbadania materiał u biologicznego(śladówbiologicznych) podkątemokreśl e niaprofiluDNApo -trzebnebędzie już powołaniee
ksper-ta w charakterzebiegłego. Eks
perty-za kryminalistyczna obejmować bę dzie wówczas nie tylko porównanie materiałudowodowegozmateriałem porównawczym(profilem DNA)
usta-lonym na podstawie biologicznego mate riału pobranego od człowieka.
Materiałem porównawczym do ba-dań są bowiemtakże informacje za-warte w bazie danych DNA. Wynik przeszukiwania bazy danych w ra-machprocesukarnego potwierdzony przez biegłego ma zatem walor do-wodowy.De lege !erenda należałoby
jednakzaproponować
doprecyzowa-nie regulacjizawartej wart.15 ust. 3a
i3borazart. 21a-21e ustawy oP
oli-cji poprzezwyraż n e podkreśl e n i e te
-go, że badania genetyczne prowa
-dzone przed wszczęciem procesu karnego w ramachdziałań operacyj-nychsłużą nietylko ustaleniutożsa mości, aletakże ustaleniu tożsamo ści osób mających związek z prze-stępstwem. W świetle obecnej r
egu-lacjimożebowiemdojść dotego,że
będzietrzeba us unąć, zgodniez art.
21epkt 4 ustawyoPolicji,informacje
o profilu DNA, pon ieważ doszło do
ustalenia toż samości danej osoby przed wszczęciem postępowa nia
karnego, a następnie już po jego
wszczęciu,przeciwkotejosobie, któ-raokazała się sprawcączynu z
abro-nionego,dop uszczać ekspe rtyzę ge-netycznąwykonywan ąprzezpowoła
negobiegłego iponownie wtym
eta-pie wprowadzać do bazy danych
próbki biologiczne i informacje d
oty-czące wyników analizy DNA p
odej-rzanego czyoskarżonego .
Warto zwrócić uwag ę na jeszcze inny problem,którymoże się pojawić , a któryniezostał wyrażnie rozwiąza ny ani przez ustawę o Policji, ani
przez kodekspostępowania karnego.
Warto rozważyć sy1uację, w której
zbazydanychDNA nieusunięto(
ce-lowo czy przez zapomnienie)
in/or-macji, podlegających usuruęciu, po-nieważ stały się zbęd ne albo minął okres ich przechowywania (20 lub 35 lat),albodotycząosób,októrych mo
-wa -wart. 21e ustawy o Policji.
Tym-czasem osoba, której te dane d oty-czą, popełnia przestępstwo izostaje zidentyfikowana właśnie tylko dzięki tym nieusuniętym informacjom za-wartym w bazie danych DNA. Taka sytuacja zdarzyła się kiedyś w pew
-nej angielskiejsprawie karnej,w któ-rej z powodu zaniedbania usunięcia profiluDNAuniewinnionegooskarżo nego możliwe było skazanie go w drugiej sprawie, tym razem o zgwałcenie i pobicie, w której ko -ronny dowód uzyskanodzięki wyko-rzystaniu jego profilu nieusuniętego z bazy danych. Sądy obu instancji uznały jednak ten dowód za niedo-puszczalny. Dopiero Izba Lordów, stosując wykładnię celowościową, uznała , że taki dowód niemusi być
koniecznie niedopuszczalny, gdyż
niewolnozapominać, że sprawiedli -wość wobecofiary i opinii publicznej jest przynajmniej tak samo ważna, jak sprawiedliwość wobec oskarżo neg06.Na grunciepolskiegosy1emu prawnegogromadzenie i przetwarza-nie takich informacji genetycznych, pomimo braku podstaw do ich dal-szego przechowywania w bazie da-nych,mogłoby zostać uznane za
na-ruszaj ące ustawę o ochronie danych
osobowych,któranie zezwalana ko
-rzystaniezdanych,gdy przepis
usta-wy na to nie zezwala.Na szczęście ustawa ta pozwala na przetwarzanie danych osobowychtakżewtedy,gdy jest to niezbędne dla wykonywania określonych prawem zadań real
izo-wanychdla dobra publicznego,ado takich za d a ń ni e wątpli wie należy
zwalczanieprzestępczości.Z pewno
-ściąnienależałobyw omawianej sy-tuacjiwprowadzaćkonsekwencjinaj
-ostrzejszej i eliminować informacji
o wynikach analizy DNA sprawcy, uzyskanychdzięki wykorzystaniu da-nych nieusuniętych z bazy DNA
mi-moustawowego nakazu.Jeślisię nie
zaliczy takiego dowodu g
enetyczne-go w poczet dowodów ścisłych, to
należałoby przynajmniejpotraktować go jako dowód swobodny,dz i ę ki
któ-remu uzyskuje się informacje o oso
-bie sprawcy,któregosprawstwon
ale-ży następnie potwierdzićza pomocą
ścisłych dowodów legalnych. Można byłoby natomiast pomyśleć , gdyby
zaniedbanie usun ięci a danych miało
poważny czy notoryczny charakter,
o konsekwencjach służbowych wo
-bec osoby odpowiedzialnej.Na war -tość dowodową badań genetycznych istotny wpływ ma prawidłowe ujaw -nienie i zabezpieczenie materiału biologicznego?
Badania DNA powinny być
po-mocne w realizacji podstawowych
celów procesowych,a w szcz
ególno-ści w wyświetle niu faktów potwier-dzających udział oskarżonegow czy-nie zabronionym. Niedopuszczalne jest natomiastwykorzystywanie infor-macji genetycznych, gdyby potwier-dzały fakty dla procesu karnego nie-relewantne, np. informacje o c
horo-bachoskarżonego.Na podstawie ba
-da ń genetycznych można odczytać
bowiemwięcej informacji,niż jest to
nierazkonieczne do zidentyfikowania
sprawcy przestępstwa . Dla wa rtości
dowodowej śladu genetycznego nie jest obojętny fakt, że profil DNA nie ulega zmianom i możl iwe jest jego okreś le nie także wtedy, gdy
zabez-pieczony dowodowy materiał
biolo-giczny jest inny niż materiał b
iolo-giczny porównawczy pobrany od
os karżo n ego . Dla profiluDNA nie ma
bowiem znaczenia, z jakiej części ciała człowieka pochodzi mate riał
biologiczny poddawany badaniom. W przeciwieństwie do badania za-wartości alkoholuwe krwi nie trzeba także obawiać się , że na podstawie
materiału biologicznego pobranego
od danejosobydo badań nie dasię ustalić profilu DNA zuwagi naupływ
czasu.
Przy pobieraniu biologicznego
materiałuporównawczegodo analizy
powinny zostać zachowane wymogi formalno-procesowe. W szcz ególno-ści nie wolnobez potrzebystosować
przymusu fizycznego wobec osoby
poddawanej badaniom. Chociaż
wspominane już rozpo rządzenie ani
też kodeks postępowa n i a karnego wy raż ni e o tym niemówi ą , tonależa
badań wywierania psychicznego na -cisku naoskarżonego,czyli stosowa -niagróżbw razie braku zgody osoby na pobranie materiału biologicznego dobadań,czywręczstosowania pod-stępu i mylnego informowania, że materiał biologiczny pobierany jest dla przeprowadzenia innych badań niżanalizaDNA.W razie posłużenia się psychicznymi formami nacisku nie znajdzie zastosowania art. 171 k.p.k.,gdyżodnosisięon dooświad czeń złożonych w warunkach przy -musowych. Organy procesowewiąże jednak naczelna zasada procesowa,
która nakazuje zachowanie uczciwo -ści i lojalności wobec uczestników postępowan ia, a wszczególności za-brania wprowadzania w błąd co do istniejącejsytuacjiprocesowej.
AnalizaDNAmożebardzo ułatwić
udowodnienie danej osobie związku z popełnionym przestępstwem bądź
potwierdzić, że taki związek nie
za-chodzi. W jednej ze spraw, której przedmiotem były seryjne gwałty na terenie jednej z warszawskich dziel -nic,ustalono profil DNA na podstawie
badań śladów biologicznych zabez
-pieczonychna miejscu zdarzenia i na odzieżyofiar. Wytypowany na spraw-cę podejrzany przyznał się do doko -nywania zarzuconych mu zgwałceń. Dopiero genetyczna ekspertyza kry-minalistyczna wykluczyła podejrza-nego jako sprawcę, gdyż jego profil DNA niezgadzał się z profilem usta-lonymwcześniejna podstawiebadań biologicznego materiału dowodowe -g08. Stwierdzeniejednak,że śladge -netyczny jestdowodemdoskonałym,
byłoby przesadą. Dowód genetyczny
także podlega swobodnej ocenie. Ustalenie zgodności dwóch profili DNA (np.profilu DNAofiary z profilem DNA materiału zabezpieczonego na miejscu zdarzenia) dowodzi ich wspólnego pochodzenia.Z formal ne-go punktu widzenia nie dowodzi to jednakich ide ntyczn ości, gdyż int er-pretacjawartościtakiegodowodu
wy-maga podejścia probabilistycznego.
Opinia genetyczna opiera się zatem na rachunku prawdopodobieństwa. Zastosowaniezaś rachunku prawdo-podobieństwa do oceny wartoścido -wodu z ustalonejzgodnościwyklucza
PROBLEMY KRYMINALISTYKI253/06
wydanie opinii kategorycznej. Kate -gorycznie można tylko wykluczyć zbieżność na przykład polimorficz-nych cech DNA.Wprawdzie prawdo-podobieństwo, że niezbadana osoba będzie miała identyczny profil DNA z profilem osoby badanejwprocesie karnymjestbardzo niskie, co pozwa -laprzyjąć,żeto osobabadana wp ro-cesie jest poszukiwanym żródłem
śladu genetyczneg09, jednak nie zwalnia to organu procesowego zobowiązku,by przy oceniewartości dowodowej opinii genetycznej kry-tycznie patrzył na prawidłowość przeprowadzeniaanalizyDNA, a po-nadtozastanowił się, jaka jest
zgod-ność dowodowa interpretacji u zyska-nych rezultatów z innymi środka mi dowodowymi zgromadzonymi w pro-cesie karnym. Warto zauważyć, że opinie z zakresu genetyki, przepro-wadzone z inicjatywy oskarżyciela lub organu procesowego, mogą być podważane przezoskarżonego bądż jego obrońcę. Nie jest w tej sytuacji wykluczona w procesie kolejna kontr-ekspertyza genetyczna dla zweryfi-kowaniadotychczasowychustaleń.
Przy ocenie dowodu z analizyśla dów genetycznych istotnarolęodgry -wać będzienie tylko aspekt formalno--procesowy, aletakże strona nauko-wo-techniczna.Dowód taki nie wska-zuje bezpośrednio na stopień winy sprawcyprzestępstwa- najego pod-stawiemożna co najwyżej wyciągać wnioski o związkach danej osoby
zpopełnionymczynem zabronionym.
Zasadniczobędzi eonwięcdowodem poszlakowym. Nie jest wykluczone, że naprzykład odzieżczy przedmio-ty,na którychznajdują się ślady bio-logiczne danej osoby, niezamiesza -nej w czyn zabroniony,nadające się
do badań DNAzostaną podrzucone
na miejsce przestępnego zdarzenia po to, aby niesłusznie skierować na
nią podejrzenia organów ściga nia. Wyniki analizy śladów genetycznych należyzateminterpretowaćwpowią zaniu z innymi dowodami w sprawie. Sam dowód genetyczny może nie wystarczyć organowi procesowemu do rzetelnego i zgodnego z zasadą prawdy materialnej dokonaniaszcze -gółowych i precyzyjnychustaleń
tak-tycznych, któremogłyby być uznane
za podstawę rozstrzyg nięcia.
W szczególności nie można byłoby
za taką podstawę uznać wyłącznie wyniku przeszukania komputerowej bazy danych DNA. Warto przypo
-mnieć, że zgodniez art.26a ustawy
o ochronie danych osobowych ni edo-puszczalne jest ostateczne r
ozstrzy-gnięcie indywidualnej sprawy osoby, której dane dotyczą (a profil DNA do takich danych się zalicza - por. art.
20 ust. 2 pkt 1 ustawy oPolicji),jeśli
jego treść jest wyłącznie wynikiem
operacji na danych osobowych, pro-wadzonych w systemie informatycz -nym.
Poj ęciedowodugenetycznego n
a-leży odróżnić od takich określe ń jak
"śladbiologiczny"i"śladgenetyczny".
Dowód genetycznybędzie należałdo grupy tych dowodów, które uzyskuje się po przeprowadzeniu w ramach opinii biegłego badań biologicznych i fizykochemicznych materiału biolo-gicznego, takiego jak krew, włosy, tkanki bądź wydzielinyczy wydaliny,
przy czym badania takie mogą pro-wadzićdoróż nychwyników, nap
rzy-kładdo ustaleniawe krwizawartości
alkoholu, narkotyków czy trucizn bądź określenia płci lub grupy krwi. Dowód genetyczny uzyskuje się w wyniku analizy porównawczej dwóchśladówgenetycznych - śladu uzyskanego z materiału dowodowe-go (śladów biologicznych pochodzą cych od ludzi,zwierzątirośli n zabez-pieczonych na miejscu zdarzenia bądź bez pośredn i o na osobach, przedmiotach czy zwłokach) oraz śladuuzyskanego zmateriałuporów -nawczego(śladów biologicznychpo -branychbezpośredniood ludzi, zwie-rząt czyroślin) bądź profilu DNA po-chodzącego z bazy danych dokona -nej w ramach opiniibiegłego. Za do-wódgenetycznymożnazatemuzn ać
opi nię z zakresugenetykiwykonaną
w procesie karnym przez bieg/ego
powoła n egoprzez organ procesowy.
Będzie to dowód ścisły, który może
stanowić podstawę orzeczenia
w przedmiocie odpowiedzialności karnej oskarżonego. Ustalenie wyni-ku analizyśladówgenetycznych pro -wadzone poza procesem karnym,
a w szczególności w fazie działań operacyjn ych, moż e być uzn a ne co
najwyżej za dowód swobo dny, który
należałoby traktować jak informację o możliwościdopuszczenia, przepro-wadze nia i wykorzystania dow od u ścisłego już w pro cesie karny m,
a zpewnością jakocenną
wskazów-kę ukierunkowującą dalsze działania ope racyjn elub procesowe.
PRZYPISY
1OzU,nr 33, poz.299;
2 W Wielkiej BrytaniinaprzykładPoli -ce and Criminal Eviden-ce Act roz -różnia tzw. próbki intymne (krew, sperma, mocz) oraz nieintymne(śli
na, włos); w przypadku pobierania próbkinieintymnej rpożliwe jest od-stąpienieod pisemnej zgody
podej-rzanego na pobranie próbki.Police
and Criminal Evidence Act 1984, Code D- Code otPractice forthe
Identification ot Persons by Police
Ollicers (05);
3Ustalony na podstawiebadań mate-riałudowodowegoprofilDNAbędzie
zatem można porównać z profilem DNA ustalonym na podstawie ma te-riałubiologicznego pobranego od tej osoby powtórnie, już z zac howa-niem wymogów ustawowych. Oczy-wiście może się zdarzyć,żenie za
-chowano wymogów proceduralnych
przy zabezpieczaniu śladów
biolo-gicznychna miejscuzdarzenia.Wy -daje się jednak, że należałoby ostrożniewtym wypadku stosować tę najostrzejszą sankcję, jaką jest
eliminacja tak zgromadzonego m
a-teriału.Wartopamiętać,że ujawnie-niei zabezpieczenie śladów biolo-gicznych na miejscu zdarzenia
nale-ży wzasadziedoczynności n iepo-wtarzalnych.Wwynikueliminacjita -kichśladówz powodu wad
procedu-ralnychpowstałych przy ich
zabez-pieczeniutraci się przecież cenny
mate riałdowodowy.Oczywiściem
o-że się też zdarzyć,żew wyniku n ie-prawidłowego zabezpieczeniabądź
przechowywania lub z uwagi na
upływ czasu materiał biologiczny
ujawniony na miejscu zdarzeniaule
-gnie degradacji, iz tego powodu nie
będzie można poddawać go bada -niom w celu ustalenia profiluDNA;
4Z. Czeczot,T.Tomaszewski: Kry -minalistyka og61na, Wydawnictwo
Comer,Toruń1999, s.398; 5I. Sołtyszewski, R. Płoski, M.
LI-sieck i : Praktyczne aspekty postę
powania w sprawach o przestęp
stwo seksualne ze szczeqólnym uwzględnieniem znaczenia nowo
-czesnych badań biologicznych,
"Problemy Kryminalistyki"2005, nr
249,s.19-20;
6J.W6jcikiewlcz: Polska registratu·
ra DNA, "Prokuratura i Prawo"2002, nr11,s.14;
7Por.R.Pawłowski: Ekspertyza ge-netyczna, [w:] Ekspertyzasądowa, red. J. WÓjclklewlcz, Zakamycze,
Kraków 2002,S. 340-341;D. Cza-pllcka,I.Sołtyszewski: Zabezp ie-czanieśladówbiologicznych na
po-trzeby badań genetyczncyh i bazy DNA, [w:] Procesowo-krymina li-styczne czynności dowodowe.
Ma-teriały pokonlerencyjne,red.M.
L1-siecki, M. ZsJder, Wydawnictwo
Wyższej Szkoły Policji, Szczytno 2003,s. 22-29;
8A.Fllewicz,W.Kargol,J.Pol: Tak-tyczneznaczenieekspertyzy krymi-nalistycznejw procesie wykrywczym
sprawcy seryjnych zgwałceń, Iw:]
Procesowo-kryminalistyczne
czyn-ności...op.eit.,s. 33;
9P. Wolańska-Nowak: Interpretacja
wyników ekspertyzy, [w:] Eksperty-za...op.cit.,s.566 I576.
