Czy nowy kontratyp? : uwagi do art. 22 § 2 k.k.

Andrzej Zoll

Czy nowy kontratyp? : uwagi do art.

22 § 2 k.k.

Palestra 14/11(155), 59-64

1970

N r 11 (155) C z y n o w y k o n t r a t y p ? _5M

jest tylko w ynikiem jego nagannego zachow ania się, w obec czego m ożna by r e p r e ­ ze ntow ać pogląd, że w ta k ich w a ru n k a c h poszkodow any nie p ow inien z reg u ły k o ­ rzystać ze szczególnej ochrony p ra w n e j przew id zian ej w a rt. 419 k.c. N ato m iast tru d n o byłoby dojść do takiego sam ego w niosku w razie w y rząd zen ia szkody w y ­ łącznie np. przez osobę trzecią, skoro n a zachow anie te j osoby poszkodow any nie m iał żadnego w pływ u. W zw iązku z tym w poruszonym w y p ad k u w zględy słu sz­ ności nie pow inny stać na przeszkodzie p rzy z n an iu poszkodow anem u odszkodow ania n a po d staw ie art. 419 k.c.

ANDRZEJ ZOLL

Czy nowy kontrafyp?

(uwagi do art. 22 § 2 k.k.)

O brona konieczna je st okolicznością w yłączającą bezpraw ność czynu, k tó ra jako je d n a z pierw szych zn alazła sw ój w y raz w u staw o d aw stw ach k a rn y c h . Nie ozna­ cza to, że znam iona tego k o n tra ty p u zostały ostatecznie opracow ane, i w zw iązku z ty m nie m ożna tw ierdzić, że ustaw o w e jego ureg u lo w an ie nie podlega żadnym zm ianom . U staw ow y „ k s z ta łt” obrony koniecznej zależy w dużym sto p n iu od u s tr o ­ ju społeczno-gospodarczego, od w y ro b ien ia społecznego obyw ateli, a w zw iązku z tym — w m iarę rozw oju stosunków społecznych — ustawrow e ujęcie znam ion o b ­ rony koniecznej w y m ag a k o re k tu r.

P raw idłow ość ta znalazła sw ój w yraz w a rt. 22 § 1 k.k. D okonana po 1945 r. zm ian a u stro ju spow odow ała objęcie przez reg la m en tac ję p ań stw o w ą szeregu n o ­ w ych dziedzin życia, n a s tą p iła zasadnicza p rze m ian a s tr u k tu r y gospodarczo-społecz­ nej. W w y n ik u tych zm ian pow iększyła się w znacznym stopniu, w sto su n k u do o k resu przedw ojennego, sfe ra in teresó w już nie poszczególnych obyw ateli, lecz zbio­ row ości, interesów , k tó re są i mogą być atak o w an e przez osoby aspołeczne. W ym aga to rów nież zw iększenia ochrony tych interesów nie tylko przez pow ołane sp e cja ln ie do tego o rgany i in sty tu c je państw ow e, ale rów nież przez działalność sam ych o b y ­ w ateli. A rty k u ł 21 k.k. z 1932 r. nie d aw ał w yraźnego u p ra w n ie n ia o byw atelow i s ta ­ w an ia wtobronie zaatak o w an eg o przez in n ą osobę dobra społecznego. B rak ten zo­

sta je obecnie u su n ię ty przez a rt. 22 § 1 nowego kodeksu karnego, k tó ry to przepis w y ra źn ie stw ierdza, że p rzedm iotem zam achu u p ra w n ia ją c y m do stosow ania obrony k o niecznej może być ja k iek o lw iek dobro społeczne lu b jakiekolw iek d obro jednostki. S fo rm u ło w an ie ta k ie je st jednoznaczne i nie n asu w a żadnych w ątpliw ości.

Nie jest to je d n a k je d y n a zm iana, ja k ą w pro w ad ził now y kodeks k a rn y w r a ­ m ach przepisów reg u lu jący c h obronę konieczną. P rzepis a rt. 22 § 2 nie z n a jd u je sw ego odpow iednika w poprzednio obow iązujących przepisach. W ydaje się w ięc rze­ czą celow ą zb ad an ie sto su n k u tego p rzepisu do a rt. 22 § 1, gdyż sp ra w a ta nie zo­ sta ła p ostaw iona w u sta w ie jasno, a p raw id ło w e jej w y jaśn ien ie nie je st pozbaw io­ ne znaczenia dla p rak ty c zn e g o stosow ania przepisów o obronie koniecznej.

60 A n d r z e j Z o l l _{N r 11 (155)}

Z daniem au to ró w U zasad n ien ia p ro je k tu k.k. przepis a rt. 22 § 2 w prow adza do kodeksu karn eg o now ą in sty tu cję, k tó ra została zró w n an a w za k resie k o n sek w en cji z obroną k o n ie c z n ą .1 S tanow isko ta k ie w ym aga — m. zd. — dokład n iejszej analizy i może być ap ro b o w an e pod w aru n k ie m , że a rt. 22 § 2 o k reśla znam io n a „now ego” k o n tra ty p u w sposób d ając y możliw ość w yró żn ien ia sy tu a cji faktycznych, o k tó ry ch tra k tu je , spośród w ypadków regulow anych przez in n e przepisy, a w szczególności przez przepis a rt. 22 § 1. C elem usto su n k o w an ia się do sta n o w isk a zajętego w U za­ sad n ien iu p rzeprow adzę analizę znam ion in sty tu c ji z a rt. 22 § 2 przez p o ró w n a n ie ich ze znam ionam i obrony koniecznej z a rt. 22 § 1.

Do znam ion d ecydujących o istn ien iu obrony k o niecznej o k reślo n ej w § 1 a rt. 22 zaliczym y:

a) zam ach na jakiek o lw iek dobro społeczne lu b jednostki, b) bezpraw ność zam achu,

c) bezpośredniość zam achu,

a) konieczność obranego d ziałan ia obronnego.

Ad a). Z am achow i n a jak iek o lw iek dobro społeczne lu b je d n o stk i odpow iada w ram a ch art. 32 § 2 n aru sz en ie p o rząd k u lu b spokoju publicznego. Z asadniczym problem em , ja k i się tu nasu w a, to dokonanie in te rp re ta c ji pojęcia „porządek” i „spokój p u b lic zn y ” w celu u sta le n ia jego za k resu i znaczenia w ram a ch p rzepisu a rt. 22 § 2.

O kreślenie „porządek p u b lic zn y ” je st nieprecyzyjne, używ ane w p ra w ie w w ielo­ ra k im znaczeniu i sp e łn ia jąc e w zw iązku z ty m różne fu n k cje . P ojęcie to może stanow ić synonim cało k ształtu porząd k u praw nego. W p ra w ie k a rn y m je st ono używ ane dla o kreślenia rodzajow ego przedm iotu ochrony (Rozdział X X X V I k.k.). W tym znaczeniu p orządek publiczny jest określen iem czysto technicznym , o b ejm u ­ jącym sw oim zakresem przedm ioty ochrony tych p rze stęp stw , k tó re z różnych w zglę­ dów n ie n ad a w ały się do zgrupow ania w innych ro zdziałach k o d ek su k arnego, a k tó ­ rych szczególne przedm ioty ochrony bardzo często się m iędzy sobą różnią. R odzajow y p rzedm iot ochrony określony jako porządek p ubliczny je st niczym in n y m jak ty lk o k lasą do p ełn iającą do pozostałych rodzajow ych p rzedm iotów ochrony. F o rm u ła po­ rząd k u publicznego je st rów nież używ ana w y jątk o w o jako jedno ze znam ion czynu zakazanego (art. 195 k.k., a rt. 28 p.o.w., a rt. 27 u sta w y z 10.XII.1959 r. o zw alczaniu alkoholizm u). T aką fu n k c ję m usi oczywiście pełnić o k reśle n ie p o rzą d k u lub spokoju publicznego w przepisie a rt. 22 § 2 k.k., stanow iąc ok reślen ie p rze d m io tu zam achu k o n k retn e g o czynu.

Z akłócenie porząd k u lub spokoju publicznego je st jedynym o k reślen iem skutków zachow ania osoby, k tó re j dobro n a mocy art. 22 § 2 p rz e sta je być chronione w obec działan ia m ającego na celu przyw rócenie porząd k u lu b spokoju publicznego. W tym m iejscu n a s u w a ją się pow ażne w ątpliw ości, czy ta k n ieo k reślo n e pojęcie może być jed y n y m znam ieniem czynu — co p ra w d a nie w znaczeniu o k reśle n ia u staw ow ej isto ty czynu zakazanego, ale w każdym razie czynu w yw ołującego pow ażne k onse­ k w en cje p raw n o k a rn e . P ły n n e o kreślenie sk u tk ó w za ch cw an ia się u p raw n ia jąc eg o do n aru sz en ia dobra p ra w n ie chronionego może prow adzić rów nież do p rze łam a n ia tych b a rie r g w aran c y jn y ch , któ ry ch sta w ian ie je st je d n ą z fu n k c ji p ra w a karnego. W pow ołanych w yżej przepisach, w k tó ry ch fo rm u ła p o rząd k u publicznego stanow i znam ię isto ty czynu, nigdy nie w y stę p u je ona sam odzielnie, lecz zaw sze w k ontekście znam ion ją uściślających. 1

N r 1'. (155) C z y n o w y k o n t r a t y p ? ₆₁

D rugie zagadnienie, ja k ie się n asu w a w ty m m iejscu, to p roblem ro zgraniczenia pojęcia „jak ie k o lw ie k dobro społeczne”, użytego w a rt. 22 § 1, oraz p o ję cia „p o rzą­ dek lub spokój p u b lic zn y ” z a rt. 22 § 2. Jeżeli a rt. 22 § 2 m a w prow adzać o d ręb n ą in s ty tu c ję ró żn ą od obrony koniecznej sensu stricto, a zró w n an ą z nią jed y n ie w k o n se k w e n cjach p raw n y ch , to pojęcia te m uszą m ieć różne zakresy. J e s t chyba rzeczą bezsporną, że a rt. 22 § 1 używ a pojęcia „dobro społeczne” w najszerszym zakresie, co zresztą a k c e n tu je sam ustaw o d aw ca przez dodanie słow a „jak ie k o lw ie k ” . P ojęcie to o b ejm u je w ięc nie tylko do b ra m a teria ln e, ale rów nież i n ie m aterialn e. N atom iast jeśli chodzi o ok reślen ie znaczenia p o ję ć „porządek pu b liczn y ” oraz „spo­ kój p u b lic zn y ”, to m ając n a uw adze fu n k cję , ja k ą sp e łn ia ją one w ra m a c h a rt. 22 § 2, uw ażam za słuszne definicje podane przez L. F alandysza. Z daniem tego A u to ra „porządek p ubliczny oznacza zgodne z n o rm am i społecznym i w spółżycia lu b zacho­ w an ie się ludzi w m iejscach dostępnych dla nieoznaczonej in d y w id u a ln ie liczby osób” 2, n a to m ia st „pojęcie spokoju publicznego oznacza sta n rów now agi p sychicz­ n ej g ru p lu b jedn o stek zn a jd u ją cy c h się w m iejscach publicznych (...)”. 3 Z ak łó ce­ n ie ta k rozum ianego p o rzą d k u lu b spokoju publicznego, a w ięc zm uszenie obyw ateli do zm iany norm alnego, zgodnego z. n o rm am i społecznym i p o stępow ania w m iejscu pub liczn y m (zakłócenie p o rząd k u publicznego) lu b n aru sz en ie sta n u rów now agi psy­ chicznej g ru p lub je d n o ste k zn a jd u ją cy c h się w m iejscu publicznym (zakłócenie spo­ k o ju publicznego), je st jednocześnie a ta k ie m n a dobro społeczne. W uzasad n ien iu p ro je k tu czytam y: „ In te n c ją tego nowego u norm ow ania, zachęcającego o b y w ate la do in te rw e n io w a n ia w zajścia chuligańskie, je st zaktyw izow anie społeczeństw a w z w a l­ czaniu n a ru sz eń p o rzą d k u praw nego przez w y stęp k i o c h a ra k te rz e ch u lig ań sk im ”. 4 T rzeba p am iętać jed n ak , że polski kodeks k a rn y nie zna sam odzielnego p rze stęp stw a ch u lig ań stw a. C h uligański c h a ra k te r m a ją ro zm aite p rze stęp stw a i w ykroczenia, a w ięc zaw sze w tych w y p ad k a ch będzie m ieć m iejsce a ta k n a „jakiekolw iek dobro społeczne lu b jakiek o lw iek dobro je d n o stk i”, stanow iące szczególny p rze d m io t ochro­ ny n aruszonego p rzep isu karnego, a nie ty lk o n a a b s tra k c y jn ie p o jm o w an y p o rządek lu b spokój publiczny. Z pow yższych w zględów uw ażam , że p rze d m io t zam achu o k tó ry m je s t m ow a w a rt. 22 § 2, nie da się w yo d ręb n ić w sam odzielną „jak o ść” w sto su n k u do p rzedm iotu zam achu, o k tó ry m jest m ow a w a rt. 22 § 1.

Ad b). W a ru n ek bezpraw ności zam achu w j^stępujący p rzy o b ronie koniecznej

sensu stricto nie z n a jd u je sw ojego odpow iednika w ra m a c h p rze p isu a rt. 22 § 2.

P rz y jm u ją c założenie, że przepis te n w p ro w ad za oddzielny k o n tra ty p , n ależy uznać to za lu k ę w u staw ie, gdyż m ożliw a jest sy tu a cja, iż n aru szen ie p o rzą d k u lu b spoko­ ju publicznego zostanie dokonane w ram a ch jakiegoś k o n tra ty p u , a w ięc legalnie. U w ażam , że w sy tu a cji ta k ie j byłoby rzeczą n iesłuszną u zn an ie za d ziałalność p r a w ­ n ie dozw oloną w y stą p ien ie celem przy w ró cen ia p o rzą d k u lub spokoju publicznego kosztem d o b ra osoby d ziała ją cej p raw n ie .

Ad c). Je śli chodzi o problem w p ły w u czasu trw a n ia ak cji o b ronnej n a je j le g al­ ność, to m iędzy sfo rm u ło w an iem a rt. 22 § 1 a a rt. 22 § 2 zachodzi isto tn a różnica. W § 1 je st m ow a o o d p i e r a n i u bezpośredniego zam achu, w § 2 — o p r z y ­ w r a c a n i u p o rząd k u lu b spokoju publicznego. S tosujący obronę konieczną w r a ­ m ach § 1 może w y stą p ić czynnie przeciw ko n ap a stn ik o w i jeszcze p rze d n aru sz en ie m przez niego d obra społecznego lu b d obra jednostki. K onieczne je st tylko, żeby za­

2 L , F a l a n d y s z : P o ję c ie p o r z ą d k u p u b lic z n e g o w p r a w ie k a r n y m i k a r n o - a d m i n i s t r a ­ c y j n y m , „ P a l e s t r a ” n r 2/69, s. 68.

3 T a m ż e , s. 69.

62 A n d r z e j Z o l l N r 11 (155}

m ach m iał już c h a ra k te r bezpośredni D ziałający n a to m ia st w ram a ch § 2 ( t r a k ­ tow anego jako odrębny k o n tra ty p ) m iałby praw o w y stą p ie n ia przeciw ko n a ­ ru szającem u porządek lub spokój publiczny dopiero wów czas, gdy porząd ek ten lu b spokój zostały już fak ty czn ie naruszone. W cześniej stw ierdziłem , że każde n aru sz en ie p o rząd k u lub spokoju publicznego stanow i jednocześnie zam ach n a do­ bro społeczne lu b dobro jednostki. P o w stałab y w obec tego p ara d o k sa ln a sytuacja,, bo jeśli zam ach sk iero w an y je st ty lk o przeciw ko dobru bez n aru sz en ia p o rzą d k u lub spokoju publicznego, to obrona może być zastosow ana jeszcze przed n aru sz en ie m do­ bra, n a to m ia st jeśli z atak iem na dobro połączone je st n aru szen ie p o rzą d k u lub spokoju, to w y stą p ien ie o b io n n e może m ieć m iejsce dopiero po n aru sz en iu p o rząd k u lu b spokoju publicznego, a w ięc i dobra.

Ad d). A rty k u ł 22 § 2 pom ija zupełnie elem ent konieczności przedsięw ziętych śro d ­ ków jako w a ru n k u legalności w y stą p ien ia celem p rzy w ró cen ia p orządku lu b spokoju publicznego.

Na zakończenie przedstaw ionego zestaw ienia należy stw ierdzić, że w a rt. 22 § 2 zostało w y ra źn ie w ym ienione znam ię celowości w y stą p ien ia, którego obow iązyw a­ nie w ram a ch a rt. 22 § 1 jest sp raw ą w ą tp liw ą .5

I n te r p r e ta c ja a rt. 22 § £ jako sam odzielnego k o n tra ty p u pozostaw ia rów nież nie ro zstrzy g n ięte zagadnienie, czy w y stą p ien ie m ające na celu przyw rócenie p o rzą d k u lu b spokoju publicznego m a być skierow ane — jak przy obro n ie koniecznej — w y­ łącznie przeciw ko osobie zakłócającej porządek lu b spokój, czy też może być ró w ­ nież — ja k przy sta n ie w yższej konieczności — sk ie ro w a n e przeciw ko do b ru osób trzecich.

P o d an e w yżej zestaw ienie znam ion, ja k rów nież k o n sek w en cje w y n ik a ją c e z od­ rębnego tra k to w a n ia in sty tu c ji z a rt. 22 § 2 po zw alają stw ierdzić, że nie m ożna podzielić stan o w isk a w yrażonego przez A utorów U zasadnienia do p ro je k tu k.k.

W niosek ta k i zm usza do poszukiw ania innej in te rp re ta c ji przepisu a rt. 22 § 2. W ty m celu należy zbadać, jak ą fu n k cję w ram a ch tego przepisu pełni zw ro t „w szczególności”.

K odeks k a rn y p osługuje się tym w yrażeniem k ilk a k ro tn ie i — m. zd. — nie zaw sze w ty m sam ym znaczeniu. W n ie k tó ry ch p rzepisach zw rot te n m a n a celu zasygnalizow anie w agi ja k ie jś okoliczności dla reg u lo w a n ej in sty tu c ji p ra w n e j. Na p rzy k ła d w przepisie a rt. 27 § 1 (analogicznie w przepisie a rt. 73 § 2) ustaw o d aw ca za pom ocą zw ro tu „w szczególności” p o d k reśla d ec y d u ją cy w pły w na p rzy ję cie do­ d a tn ie j prognozy społecznej dużego p raw dopodobieństw a, że sp raw ca m im o nie- k o n ty n u o w an ia postępow ania karn eg o bądź n iew y k o n an ia orzeczonej k a ry nie po­ pełni ponow nie p rzestęp stw a. Z w rot „w szczególności” je st w tych w y p ad k ach syno­ nim em w y ra zu „zw łaszcza ’, używ anego rów nież przez kodeks k a rn y (art. 9 § 2, 28 § 1, 57 § 2 ust. 1). W innym znaczeniu używ a w y ra że n ia „w szczególności” u sta w o ­ daw ca w przep isie a rt. 252 § 1. P ełn i on w ty m przepisie f u n k c ję zw ężającą ogólnie sfo rm u ło w an ą n orm ę do w ystęp u jący ch po nim szczegółow ych okoliczności. W żad­ nym z przepisów kodeksu karn eg o fo rm u ła „w szczególności” n ie pełni fu n k c ji roz­ szerzającej zak res poprzednio om aw ian ej in sty tu c ji (byłoby to zresztą sprzeczne z fu n k c ją znaczeniow ą tego zw rotu, ja k ą pełni on w języ k u potocznym ). Je śli u s ta ­ w odaw ca chce rozciągnąć k onsekw encje w y n ik ając e z reg u lo w a n ej in sty tu c ji na dalsze w y p ad k i, posłu g u je się innym i zw rotam i, ja k m a to m iejsce np. w przepisie

5 P r o b le m te n o m ó w iłe m d o k ła d n ie j w p ra c y : C z y n n ik p s y c h ic z n y w o b ro n ie k o n ie c z n e j, „ N o w e P r a w o ” n r 12/65.

N r 11 (155) C z y n o w y k o n t r a t y p ? _{6 ?}

a rt. 11 § 2 („usiłow anie zachodzi t a k ż e w t e d y (...)” czy w art. 16 „odpow iada za sp raw stw o n i e t y l k o t e n , (...) a l e t a k ż e t e n (...)”).* J e s t rzeczą oczy­ w istą , że w a rt. 22 § 2 zw rot „w szczególności” nie może być użyty w znaczeniu zw ężenia obrony koniecznej określonej w § 1 tego przepisu.

Z pow yższego w y n ik a, że rów nież w drodze w y k ład n i językow ej dochodzi się do w niosku, iż a rt. 22 § 2 re g u lu je sy tu a cję o bjętą już zakresem p rzep isu a rt. 22 § 1 i ty m sam ym nie w p ro w ad za żadnego now ego k o n tr a ty p u .* 7

J a k ą w obec tego fu n k c ję spełnić m a przepis art. 22 § 2?

Na pierw szy plan w y su w a się, p o dkreślona zresztą przez A utorów U za sad n ien iar fu n k cja w ychow aw cza tego przepisu. T ak zw ana „znieczulica” w śród członków spo­ łeczeństw a sta ła się, niestety , zjaw iskiem w życiu społecznym . P rzyczyny takiego sta n u rzeczy nie m ożna u p a try w a ć jedynie w postaw ach społecznych, w to le ra n c ji czy „w p rzy z w y c za jen iu ” do n aru szeń p orządku lu b spokoju publicznego. W inę p o ­ nosi tu w dużym sto p n iu dotychczasow a p ra k ty k a za sposób ro zstrz y g an ia sp ra w z tego za k resu , kied y to obyw atel w y stę p u jąc y czynnie przeciw ko osobom n a ru sz a ­ jącym porząd ek lu b spokój publiczny był bardzo często n arażony na jed n ak o w e p o ­ tra k to w a n ie z osobam i n aru sz ają cy m i ten porządek lub spokój i w zw iązku z ty m — n a o trzy m an ie n iezasłużonej k a ry , a w najlepszym w y p ad k u n a p rzykrości i k łopoty do czasu w y ja śn ie n ia spraw y. A rty k u ł 22 § 2 z jed n ej stro n y w y ra źn ie in fo rm u je obyw atela, że czynne w y stą p ien ie w celu p rzyw rócenia p o rząd k u publicznego je st zachow aniem zgodnym z iporządkiem p raw n y m , a z d ru g iej stro n y , co m a chy b a jeszcze w iększe znaczenie, w k ład a n a organy w y m ia ru spraw iedliw ości w y ra źn y obow iązek dokładniejszego, niż to m iało m iejsce dotychczas, b ad a n ia sta n u fak ty cz­ nego w celu jak najszybszego w yłączenia poza k rą g osób p o d ejrzan y ch tych, k tó ry c h udział w zajściu był w yrazem obyw atelskiej postaw y.

P rz ep is a rt. 22 § 2 pełni w ażną fu n k cję in te rp re ta c y jn ą . Na g ru n c ie p rzep isu a rt. 21 k.k. z 1932 r. p ra k ty k a m iała tru d n o ści z n ależytym k w alifik o w a n iem w y s tą ­ p ie n ia tzw . lik w id a to ra bójki. W yrazem tych w ątpliw ości może być w y ro k skład u siedm iu sędziów SN z dn ia 28.11.1963 r. V K 343/62. W tezie tego orzeczenia czytam y m.in..

„Nie b ierze (...) u d ziału w bójce lu b pobiciu ten, k to w łącza się do grona b iją ­ cych się jed y n ie i w yłącznie w celu przeszkodzenia w biciu się i zapobieżeniu s k u t­ kom zbiorow ej niebezpiecznej b ija ty k i (...). U życie siły w ta k im w y p a d k u u za sa d n io ­ ne je st bądź stan em obrony koniecznej (przy pobiciu), bądź stan em w yższej koniecz­ ności (przy bójce)”.

B ra k je st chyba pow ażnych argum entów , k tó re by p rzem aw iały za ta k im od­ m ien n y m tra k to w a n ie m osoby in te rw e n iu ją c e j przeciw ko zakłóceniu p o rzą d k u lu b spokoju publicznego w zależności od tego, czy zakłócenie to jest np. b ó jk ą czy p o ­ biciem . Ze w zględu na różnicę w w a ru n k a c h działania w obronie koniecznej i w sta n ie w yższej konieczności ta k ie czy inne zak w alifik o w an ie w y stą p ie n ia nie je st dla osoby in te rw e n iu ją c e j obojętne. P rzep is art. 22 § 2 rozstrzyga te w ątpliw ości.

P rz ep is a rt. 22 § 2 w y ja śn ia w ątp liw ą dotychczas w d o k try n ie i w p ra k ty c e k w e ­ stię, czy działan ie o d p ie ra jąc e zam ach, żeby było p raw n e, m usi być działan iem ce­

® P o d k r e ś le n ie m o je , A .Z .

7 R ó w n ie ż W. W o lte r u w a ż a , że s y tu a c ja , o k tó r e j je s t m o w a w a r t . 22 § 2, z o s ta ła z a le ­ g a liz o w a n a p rz e z z n a m io n a a r t . 22 § 1 (p o r. w. W o l t e r : P ro b le m y o d p o w ie d z ia ln o ś c i k a r n e j w e d łu g n o w e g o u s ta w o d a w s tw a k a r n e g o , W a rsz a w a 1969, s. 32).

64 A n d r z e j Z o l l N r 11 (155)

low ym , czy też k o n tra ty p zachodzi rów nież w tedy, gdy o dparcie zam achu było p rz y ­ p ad k o w e w ty m sensie, że sp raw ca n ie u św ia d am iał sobie sam ego f a k tu istn ien ia z a ­ m ach u . W przepisie a rt. 22 § 2 je st w y ra źn ie m ow a o w y stą p ien iu celem p rz y w ró ­ cenia p o rząd k u lu b spokoju publicznego. Jeżeli zajm ie się w y rażo n e w ty m o p raco ­ w a n iu stanow isko, że przepis te n je st no rm ą in te rp re ta c y jn ą , n ie stanow i zaś odrębnego k o n tra ty p u , to p o d k reślo n a w n im konieczność celowego n asta w ie n ia m usi rzu to w a ć n a in te rp re ta c ję p ojęcia „ob ro n a” w ra m a c h § 1.

N a zakończenie uw ag dotyczących art. 22 § 2 należy jeszcze podnieść, że u staw o ­ d aw ca niep o trzeb n ie zaznaczył w ty m przepisie, iż w yłączenie odpow iedzialności n a ­ stę p u je , chociażby in te rw e n c ja n ie należała do obow iązków służbow ych. W p rz e p i­ sie w ypow iedziana została rzecz oczyw ista, tylko że w łaśn ie jej w y rażen ie może spow odow ać tru d n o ści. Z w ro t „chociażby to n ie w ynikało z obow iązków służbow ych” w sk azu je, że działa w ob ro n ie koniecznej rów nież osoba, k tó ra m a obow iązek słu ż­ bow y w y stęp o w an ia w celu p rzy w ró cen ia porządku, a to już nie zaw sze będzie słusz­ n y m rozw iązaniem . O soba ta k a będzie bow iem działać w łaśn ie w ra m a c h sw oich u p ra w n ie ń i obow iązków służbow ych i p ro b lem oceny legalności je j działania b ę ­ dzie rozw iązyw any nie przez p ry z m a t znam ion obrony koniecznej, a ty lk o pod k ą te m zgodności zachow ania z odręb n y m i przep isam i określający m i g ran icę u p raw n ie ń i z a k res obow iązków służbow ych. O m aw iana w ypow iedź p rze p isu a rt. 22 § 2 d opro­ w ad za n iepotrzebnie do u tru d n ia ją c e g o zaw sze ocenę p ra w n ą k rzyżow ania się dw óch in sty tu c ji: obrony koniecznej i k o n tra ty p u szczególnych u p ra w n ie ń i obow iązków .

N a m arg in esie now ego u reg u lo w a n ia in sty tu c ji obrony koniecznej należy pośw ię­ cić k ilk a uw ag zagadnieniom zw iązanym z przekroczeniem g ran ic tego k o n traty p u . P ro b le m te n re g u lu je a rt. 22 § 3. P ew n e w ątpliw ości może tu n asuw ać zw rot: „(...) w szczególności, gdy sp raw ca zastosow ał sposób obrony niew sp ó łm iern y do n ie ­ b ezpieczeństw a za m a ch u ”. W ypow iedź ta może być ro zu m ian a ja k o w y ra z woli u s ta ­ w odaw cy, k tó ry chce zaak cen to w ać — dla przy jęcia obrony koniecznej — znaczenie za ch o w an ia p ro p o rc ji m iędzy niebezpieczeństw em zam achu (nie sam ą w arto ścią do­ b r a atakow anego, chociaż i ona będzie m iała w pływ n a ocenę niebezpieczeństw a za­ m achu) a niebezpieczeństw em d la d obra n a p a stn ik a , w y n ik ając y m z zastosow anego sposobu obrony. W ydaje się, że ta k ie znaczenie n a d a ją te m u zw rotow i A utorzy U za­ sa d n ien ia.8

R ów nież W. W olter uw aża, że przepis § 3 a rt. 22 m a na celu p ostaw ienie tam y p rzed k rań co w y m i w nioskam i w y n ik ając y m i z zasady, iż p rzy obronie koniecznej n ie m usi zachodzić p ro p o rc ja m iędzy w arto śc ią dobra zaatakow anego zam achem bez­ p ra w n y m a w arto śc ią d obra n a p a stn ik a naruszonego przez broniącego się.9 P rzepis te n może być je d n k rozu m ian y inaczej, a m ianow icie jako n o rm a w każdym razie o g ran iczająca, jeśli n ie w y łąc za ją ca m ożliwość stosow ania nadzw yczajnego złago­ dzenia k a ry , czy n a w e t o dstąpienia' od jej w ym ierzenia w w y p a d k u ekscesu e k ste n ­ syw nego. S tanow isko ta k ie byłoby o p a rte n a zw ężającej fu n k c ji zw ro tu „w szcze­ gólności”. K w estia ta nie je st w u sta w ie przesądzona, je d n ak ż e zw olennicy o g ran i­ czenia łagodzącego w p ły w u n a odpow iedzialność k a rn ą ekscesu ekstensyw nego zy­ sk a li pow ażny arg u m e n t.

8 U z a s a d n ie n ia (jw .), s. 10-1. 3 W. W o l t e r : op. c it., s. 33.