Małgorzata Andrzejczak-Świątek
Koncepcja "uprzywilejowania
kombatanta" w stosunku do dziecka
biorącego bezpośredni udział w
działaniach wojennych
Polski Rocznik Praw Człowieka i Prawa Humanitarnego 2, 203-218
U W M w O ls z t y n ie 2011 I S S N 20 82 -1 7 8 6
M IĘDZYNAR O D O W E PRAW O H UM ANITA RN E
K O N FLIK TÓ W ZBRO JNYCH
Małgorzata Andrzejczak-Swiątek
W y ż s z a S z k o ła P o lic ji w S z c z y tn ie , W y d z ia ł A d m in is t r a c ji i B e z p ie c z e ń s t w a W e w n ę t r z n e g o , In s t y t u t P r a w a
Koncepcja „uprzywilejowanego kombatanta”
w stosunku do dziecka biorącego bezpośredni
udział w działaniach wojennych
Słowa kluczowe: dziecko, och ron a p r a w d zieck a , p ra w o h u m a n ita rn e, k o n flik t zbrojn y, ko m b ata n t. Punktem wyjścia do rozważań na temat statusu prawnego dziecka w konflikcie zbrojnym winno być odniesienie się do zasad etycznych leżących u podstaw prowadzenia działań zbrojnych, w szczególności chodzi o próbę odpowiedzi na pytanie, kiedy mamy do czynienia z wojną sprawiedliwą i czy w ogóle coś takiego jak wojna sprawiedliwa istnieje.
Nie jest to pytanie bezzasadne, bowiem gdy wziąć pod uwagę całokształt unormowań prawa humanitarnego, a zwłaszcza ograniczenia w metodach i spo sobach prowadzenia działań zbrojnych, zupełnie słuszny jest wniosek, iż to perspektywy etyki i moralności miały decydujący wpływ na kształtowanie się systemu ochrony praw człowieka w sytuacji konfliktu zbrojnego, przede wszyst kim w odniesieniu do jednostek wymagających szczególnej troski i ochrony.
Etyka konfliktu zbrojnego prowadzi do założenia, iż sytuacja, w której dochodzi do cierpienia i krzywdy ludzkiej w tak ogromnej skali, musi w istocie podlegać ocenie moralnej. Co prawda postulat, ażeby tylko względy moralne, a nie doraźne interesy takich czy innych podmiotów prawa międzynarodowego kształtowały system prawa międzynarodowego wydaje się być nierealny do zrealizowania i dość „iluzoryczny”, jednakże nie można wykluczyć całkowicie oparcia sytemu norm prawnych o prosty i obiektywny podział na to, co jest dobre (dopuszczalne) i na to, co jest złe (zabronione przez prawo).1
1 P o d o b n y p o g lą d r e p r e z e n t u ją : T. Z u r a d z k i, T . K u n iń s k i, [w :] T. Z u r a d z k i, T. K u n iń sk i, Etyka wojny. A n tologia tekstów, s. 7. Z d a n ie m a u t o r ó w a k t u a ln ie o b o w ią z u ją c e p o r o z u m ie n ia m ię d z y n a r o d o w e , r e g u lu ją c e d o p u s z c z a ln o ś ć w o j n y i i n t e r w e n c ji z b r o jn e j lu b u s t a la ją c e r e g u ł y p r o w a d z e n ia k o n f l i k t ó w z b r o jn y c h , s ą n ie t y l k o u m o w a m i p r z y j ę t y m i d la w y g o d y ic h s t r o n , le c z t a k ż e o p ie r a ją s ię n a n a s z y c h g łę b o k o z a k o r z e n io n y c h in t u ic ja c h m o r a ln y c h , k t ó r e d o t y c z ą u s p r a w ie d liw ie n ia s t o s o w a n ia p r z e m o c y w o b e c in n y c h lu d z i.
Teoria wojny sprawiedliwej w odniesieniu do ius in bello generalnie opiera się na określeniu reguł i sposobów prowadzenia działań zbrojnych tak, aby do minimum ograniczyć cierpienie osób zagrożonych przez konflikt, a także skierować operacje wojskowe tylko przeciwko celom wojskowym.
Trafnie zauważa Jan Sandorski, iż: prawo humanitarne - ze względu na
fakt, ze jest wykonywane w szczególnych warunkach, w których wewnętrzna i międzynarodowa kontrola przestrzegania jest bardzo utrudniona - stara się być nader pragmatyczne i maksymalnie samowykonalne.2
Stąd też system prawa humanitarnego cechuje bardzo wyraźne uszcze gółowienie norm prawnych, dotyczących ochrony praw człowieka. Adresatem tych norm nie jest już zazwyczaj podmiot powszechny - „każda osoba”, ale podmioty potencjalnie narażone na stanie się bezpośrednią ofiarą działań zbrojnych: „ranni i chorzy”, „rozbitkowie”, „jeńcy wojenni”, „kobiety i dzieci”, „osoby cywilne” czy też „dzieci do lat 15”3
Z punktu widzenia zagadnienia dzieci jako adresatów norm prawa hu manitarnego, należy zwrócić uwagę na fakt, iż mimo ujęcia określonych kategorii dzieci w kontekście podmiotów chronionych, żadna z czterech kon wencji genewskich z 1949 r. nie zawiera klauzuli generalnej, nakazującej uznać dziecko za podmiot szczególnej troski.4 Taka reguła została unormo wana wiele lat później w art. 77 I Protokołu dodatkowego do konwencji genewskich.5
Specyfika norm prawnych przejawia się także w ich charakterystycznym rozbudowaniu. W porównaniu do unormowań z dziedziny praw człowieka w sytuacji pokoju, prawo humanitarne znacznie większą wagę przywiązuje do kwestii rzeczywistego przestrzegania tych norm i odpowiedzialności w przypadku niezachowania się zgodnie z ich dyspozycją. Sankcje bowiem nie są skierowane tylko i wyłącznie do państw, które ratyfikowały daną umowę międzynarodową, lecz odpowiedzialność za zbrodnie wojenne i przestępstwa
2 J . S a n d o r s k i, Czy art. 38 Konw encji o Praw ach Dziecka gw arantuje należytą ochronę dziecka w trakcie konfliktu zbrojnego?, [w :] Konwencja o Praw ach Dziecka. A n a liza i wy kład nia, R e d . T. S m y c z y ń s k i, P o z n a ń 19 99 , 309. 3 „ D z ie c i d o la t 1 5 ” s ą a d r e s a t a m i a r t . 2 3 I V k o n w e n c ji, k t ó r y n a w ią z u je d o g o d n e g o p o z io m u ż y c ia t a k ż e w c z a s ie d z ia ła ń w o je n n y c h , a t a k ż e a r t . 14, n a m o c y k t ó r e g o s t r o n y w k o n flik c ie m o g ą t w o r z y ć p u n k t y s a n it a r n e d o o c h r o n y m ię d z y in n y m i d z ie c i p r z e d s k u t k a m i w o jn y , w a r t . 5 0 I V k o n w e n c ji g e n e w s k ie j w y r ó ż n i o n e s ą „ d z i e c i o s ie r o c o n e ” lu b „ o d łą c z o n e o d r o d z ic ó w n a s k u t e k w o jn y ” , k t ó r e p o d le g a ją o p ie c e m o c a r s t w a o k u p a c y jn e g o w p r z y p a d k u , g d y m ie js c o w e in s t y t u c je s ą n ie o d p o w ie d n ie ; a r t . 51 I V k o n w e n c ji g e n e w s k ie j g w a r a n t u je d z ie c io m , k t ó r e n ie u k o ń c z y ł y 18 la t w o ln o ś ć o d p r a c y p r z y m u s o w e j. S z c z e g ó l n a k a t e g o r i ą d z ie c i p o d le g a ją c y c h o c h r o n ie , n a k t ó r ą n a l e ż y z w r ó c ić u w a g ę , j e s t w s k a z a n ie n a o s o b y n ie le t n ie . S t a n o w i o t y m a rt . 76 I V k o n w e n c ji, k t ó r y m ó w i o z a p e w n ie n iu s p e c ja l n y c h w a r u n k ó w o d b y w a n ia k a r y p o z b a w ie n ia w o ln o ś c i d la o s ó b n ie le t n ic h . 4 N a w i ą z u j ą c d o p o w y ż s z e g o p r z y p is u i u ję c ia p o d m io t u o c h r o n n e g o w o k r e ś lo n e k a t e g o r ie d z ie c i p o d le g a ją c y c h o c h r o n ie , c h o d z i t u g łó w n ie o I V K o n w e n c ję g e n e w s k ą o o c h r o n ie o s ó b c y w iln y c h p o d c z a s w o j n y z 12 s ie r p n ia 1 9 4 9 r. T e k s t K o n w e n c j i z n a jd u je s ię [w :] M . F le m m in g , Międzynarodowe praw o hum anitarne konfliktów zbrojnych. Z b ió r doku mentów, W a r s z a w a 2 0 0 3 , s. 3 1 3 i n.
popełnione w związku i w trakcie trwania konfliktu zbrojnego ponoszą do wódcy, władze wojskowe czy też osoby bezpośrednio odpowiedzialne za doko nanie czynu zabronionego.
Ponadto, niewątpliwa trudność w zapewnieniu skuteczności prawa hu manitarnego wymusza niejako ową konieczność rozbudowania i uszczegóło wienia norm prawnych. Zwróćmy uwagę, iż w warunkach konfliktu zbrojne go niewystarczające jest wprowadzenie li tylko ogólnego zakazu stosowania tortur, nieludzkiego, poniżającego traktowania i karania (który to zakaz jako norma ius cogens ma oczywiście charakter absolutny, niederogowalny i roz ciąga się na sytuacje wojny), ale z punktu widzenia pełnej ochrony praw człowieka w niezwykle trudnych warunkach działań zbrojnych, gdzie często zawodzą krajowe i międzynarodowe mechanizmy kontrolne, niezbędne jest, ażeby „rozbić” tę normę w odniesieniu do konkretnych sytuacji, które mogą wiązać się potencjalnie z narażeniem danej osoby właśnie na tortury, nie ludzkie bądź poniżające karanie i traktowanie. Z tychże względów prawo humanitarne szczegółowo normuje przykładowe kwestie postępowania z ran nymi, chorymi, jeńcami wojennymi, ochronę ludności znajdującej się w stre fie zneutralizowanej, itp.
Zważyć należy, iż głównym celem unormowań międzynarodowego prawa humanitarnego jest szeroko pojęte złagodzenie okrucieństw wojny. Z tego też względu elementarnego znaczenia nabiera założenie, że skoro wojna (co do zasady) jest stosunkiem między państwami, a nie między ludnością walczą cych ze sobą państw, to działania wojenne powinny być skierowane przeciw ko siłom zbrojnym przeciwnika. Ludność cywilna, pojedyncze osoby cywilne oraz dobra kultury nie mogą być celem ataku.6
Zasada rozróżniania jest - obok zasady humanitaryzmu, zasady koniecz ności wojskowej oraz zasady proporcjonalności środków i metod prowadzenia działań zbrojnych - jedną z podstawowych zasad prowadzenia działań zbroj nych, zarówno jeżeli chodzi o wojnę na lądzie, jak również działania prowa dzone na morzu i w powietrzu. Pozwala ona wyznaczyć pewien obszar ochronny, bowiem w uproszczeniu możemy przyjąć, iż zgodnie z zasadą roz różniania dopuszczalne jest atakowanie celów wojskowych, natomiast zabro niony jest atak na cele cywilne.7
Z punktu widzenia właściwej interpretacji i przestrzegania zasady roz różniania niezwykle istotna okazała się konieczność zdefiniowania pojęcia „ludność cywilna”.
6 S z e ro k ie o m ó w ie n ie z a g a d n ie n ia n o rm p r a w a h u m a n ita rn e g o o ra z za s a d , n a k tó r y c h o p ie r a się k o n flik t z b r o jn y z n a jd u je się m .in ., [w :] H . P. G ra s se r, Międzynarodowe prawo humanitar ne. Wprowadzenie, In s t y tu t H e n r y D u n a n t 1993, P o ls k i C z e r w o n y K r z y ż 1997, s. 17 i n.
7 P o r . Um iędzynarodow iony k o n flik t wewnętrzny, R e d ) J . P a w ł o w s k i , A . C iu p iń s k i, W a r s z a w a 2 0 0 1 , s. 2 1 2 i n. A u t o r z y s z c z e g ó ło w o o m a w ia ją z a g a d n ie n ie z a s a d p r a w a k o n f l i k t ó w z b r o jn y c h w p r o c e s ie o r g a n iz o w a n ia i p r o w a d z e n ia w a l k i z b r o jn e j. W r a m a c h z a s a d y r o z r ó ż n ia n ia z w r a c a ją u w a g ę n a fa k t , iż a b y m o ż n a b y ło u z n a ć c e l z a w o js k o w y , m u s i o n s p e łn ia ć d w a w a r u n k i: c e l m u s i m ie ć c h a r a k t e r w o js k o w y b ą d ź to z e w z g lę d u n a s w ą n a t u r ę lu b fu n k c ję s p e ł n ia n ą w c h w ili a t a k u ; a t a k m u s i m ie ć u z a s a d n ie n ie j a k o w s p a r c ie w o je n n e g o w y s ił k u s t r o n y a ta k u ją c e j. T a k w ię c c e le w o js k o w e to m .in . s ił y z b r o jn e .
Filozoficzno-etyczny podział na „walczących” i „niewalczących” nie zna lazł odzwierciedlenia w praktyce, bowiem w niemal każdym konflikcie zbroj nym w skład sił zbrojnych mogą wchodzić osoby „niewalczące”, ale pełniące określoną rolę w siłach zbrojnych, służących realizacji celu wojskowego. Zagadnienie to stricte dotyczy problemu udziału dziecka w działaniach wo jennych.
Opublikowany w 1996 r. przez byłą minister edukacji Mozambiku Gracę Machel raport Wpływ konfliktów zbrojnych na dzieci8 ukazuje w sposób prze rażający i boleśnie okrutny skalę zjawiska udziału dzieci w działaniach wo jennych oraz problem wcielania dzieci do oddziałów zbrojnych w konfliktach
współczesnych, toczących się po II wojnie światowej.9
Z raportu wyłania się obraz konfliktów (m.in. Republika Konga, lata 1998-1999, Sierra Leone, lata 1991-1999, Uganda, gdzie konflikt trwa od niemalże 20 lat, Sudan), gdzie dzieci stanowią istotną część sił zbrojnych, będąc przymusowo wcielone do oddziałów. Wykorzystywane są do różnych działań bojowych, do rozminowywania terenów, nierzadko jako „żywe tarcze” lub w celach seksualnych. Dzieci ponadto są łatwym podmiotem do manipu lacji, pod wpływem środków odurzających zatracają podstawowe instynkty, pozwalające im na przestrzeganie choćby minimalnego standardu zasad mo- ralnych.10
Uznając zatem za bezsprzeczny fakt, iż dziecko w konflikcie zbrojnym może występować niejako w dwojakiej roli: albo nie jest bezpośrednio zaan gażowane w konflikt i stanowi część ludności cywilnej albo pełni określoną funkcję w siłach zbrojnych, konieczne staje się prawnomaterialne rozróżnie nie statusu dziecka - „substratu” ludności cywilnej oraz dziecka - członka sił zbrojnych.
Pojęcie „ludności cywilnej” zostało zdefiniowane w art. 50 Protokołu do datkowego do konwencji genewskich z 12 sierpnia 1949 r. dotyczącego ochro ny ofiar międzynarodowych konfliktów zbrojnych, przyjętego w Genewie dnia 8 czerwca 1977 r. (I Protokół dodatkowy)11 Za ludność cywilną będziemy zatem uważać każdą osobę nie należącą do sił zbrojnych oraz nie będącą jeńcem wojennym; obejmuje ono swym zasięgiem wszystkie osoby cywilne. Co istotne, obecność wśród ludności cywilnej pojedynczych osób nie odpowia dających określeniu osoby cywilnej nie pozbawia tej ludności jej cywilnego charakteru.
Art. 51 I Protokołu dodatkowego wypełnił istniejącą lukę w prawie mię dzynarodowym i uregulował zasadę rozróżniania jako podstawową klauzulę, 8 R a p o r t z o s t a ł s p o r z ą d z o n y w n a s t ę p s t w ie R e z o lu c ji Z g r o m a d z e n ia O g ó ln e g o O N Z 48/157 z 19 93 r. p t. O chrona dzieci dotkniętych przez konflikty zbrojne.
9 U N , U N I C E F , R e p o r t o f G r a c a M a c h e l, I m p a c t o f A r m e d C o n f l i c t o n C h ild r e n , 2 6 .0 8 .1 9 9 6 r., A/51/306.
10 S z e r s z e o m ó w ie n ie z a g a d n ie n ia u d z ia ł u d z ie c i w e w s p ó łc z e s n y c h k o n flik t a c h z b r o j n y c h , [w :] G . M ic h a ło w s k a , Problem y ochrony praw człowieka w Afryce, W a r s z a w a 20 08 , s. 3 9 4 i n.
mającą zapewnić ochronę ludności cywilnej. Kluczowym unormowaniem jest wprowadzenie ogólnego zakazu ataków na ludność cywilną jako taką oraz na osoby cywilne. Zabronione są również ataki bez rozróżniania, które to pojęcie obejmuje swym zasięgiem m.in. ataki, które nie są skierowane przeciwko określonemu celowi wojskowemu.12
Niezmiernie istotna jest wykładnia przepisów Protokołów dodatkowych w kontekście innych aktów międzynarodowego prawa humanitarnego. Pod kreślić bowiem należy, iż prawo humanitarne — zgodnie z koncepcją indywi dualnego charakteru praw człowieka - ma być skuteczne w przypadku kon kretnych naruszeń. Nie mniej ważna jest również specyfika implementacji norm międzynarodowego prawa humanitarnego.
Przykładowo, w wyroku w sprawie rozpatrywanej przez Izbę Orzekającą Specjalnego Trybunału do spraw Sierra Leone przeciwko: A.T. Brima, B.B. Kamara, S. B. Kanu z dnia 20 czerwca 2007 r. Trybunał uznał, iż na potrzeby art. 2 Statutu Trybunału definicja ludności cywilnej zawarta w art. 50 Protokołu dodatkowego ma za szeroki zakres. Trybunał stwierdził, że istnieje różnica między osobą cywilną, a osobą hors de combat. Ta ostatnia to wciąż członek sił zbrojnych. Dlatego też należy przyjąć węższą definicję ludności cywilnej celem zapewnienia przestrzegania zasady rozróżniania między oso bami cywilnymi a kombatantami.13
Podkreślić jednakże należy, iż osoby mieszczące się w kategorii „ludność cywilna” tracą swój uprzywilejowany status ochronny przyznany na mocy IV konwencji genewskiej, jednakże - jak słusznie podkreśla się w doktrynie prawa humanitarnego - brak jest jednoznaczności w określeniu, kiedy lud
ność cywilna (w tym dzieci) biorą udział w działaniach zbrojnych.14
Godzi się w tym miejscu zwrócić uwagę na dość kluczową kwestię w od niesieniu do podstaw prawnych zasady rozróżniania. Owa zasada nie wynika tylko i wyłącznie ze stypulacji umów międzynarodowych15, ale wchodzi w za kres co najmniej sześciu norm międzynarodowego prawa zwyczajowego, które
12 Ib id e m . 13 T r e ś ć o r z e c z e n ia w s p r a w ie p r z e c iw k o A .T . B r im a , B .B . K a m a r a , S .B . K a n u I z b a O r z e k a ją c a 2 0 0 7 j e s t d o s t ę p n a n a s t r o n ie S T S L : < h ttp :/ / w w w .s c -s l.o rg / in d e x .h tm l> , d o s tę p : ???????. A r t . 2 S t a t u t u S T S L s t a n o w i, iż S p e c ja ln y T r y b u n a ł m a p r a w o d o s ą d z e n ia o sób , k t ó r e p o p e ł n iły n a s t ę p u ją c e z b r o d n ie w r a m a c h s z e r o k o z a k r o jo n y c h i s y s t e m a t y c z n y c h a t a k ó w p r z e c iw k o j a k i e j k o l w i e k lu d n o ś c i c y w iln e j: z a b ó js t w o , e k s t e r m in a c ja , n ie w o ln ic t w o , d e p o r ta c ja , u w ię z ie n ie , t o r t u r o w a n ie , z g w a łc e n ie , n ie w o ln ic t w o s e k s u a ln e , p r z y m u s o w a p r o s t y t u cja , w y m u s z o n a c ią ż a i in n e fo r m y p r z e m o c y s e k s u a ln e j, p r z e ś la d o w a n ie z p o w o d ó w p o li t y c z n y c h , r a s o w y c h lu b r e lig ijn y c h , in n e c z y n y n ie lu d z k ie (t r e ś ć d o k u m e n t u z n a jd u je s ię [w :] M . F le m in g , op . c it., s. 5 3 5 i n .).
14 N .J . U d o m b a n a , War is not c h ild ’s pla y! In te rn a tio n a l law and the p ro h ib itio n o f ch ild ren ’s involvem ent in arm ed conflicts, „ T e m p le I n t e r n a t i o n a l a n d C o m p a r a t iv e L a w J o u r n a l” 2 0 0 6 , v o l. 20 , n o 1, s. 77 [c y t . z a : ] M . S z u n ie w ic z , Ochrona praw dzieci w konflikcie zbrojnym a I I P rotokół Fakultatywny do konwencji genewskich [ w : ] Międzynarodowe prawo hum anitarne we współczesnym świecie. Osiągnięcia i wyzwania, R e d . T. J a s u d o w ic z , T o ru ń 2 0 0 7 , s. 77.
15 D o ś ć p o w a ż n ą p r z e s z k o d ę w s t o s o w a n iu i s k u t e c z n o ś c i r o z w ią z a ń t r a k t a t o w y c h j e s t fa k t , iż u m o w y m ię d z y n a r o d o w e o b o w ią z u ją t y lk o t e p a ń s t w a , k t ó r e j e r a t y fik o w a ły .
mają zastosowanie zarówno w czasie trwania międzynarodowych, jak i nie- międzynarodowych konfliktów zbrojnych. Zgodnie z stanowiskiem Międzyna rodowego Trybunału Karnego wyrażonym w wyroku z dnia 1.10.1946 r.,
prawo wojenne zawarte jest nie tylko w traktatach, ale także w zwyczajach i obyczajach, które stopniowo zdobyły ogólne uznanie.16
Powszechna praktyka przyjęta przez państwa17 doprowadziła do powsta nia zwyczaju rozróżniania pomiędzy osobami cywilnymi a kombatantami. Wypracowana norma prawa zwyczajowego opiera się na założeniu, iż strony konfliktu powinny zawsze rozróżniać osoby cywilne i kombatantów. Ataki mogą być kierowane jedynie przeciwko kombatantom. Ataków nie wolno kierować przeciwko osobom cywilnym. Osobami cywilnymi są natomiast wszystkie osoby nie będące członkami sił zbrojnych. Nie korzystają one jed nak z ochrony przed atakami, jeżeli uczestniczą bezpośrednio w działaniach zbrojnych, przez czas trwania takiego uczestnictwa.18
N ie jest przedmiotem niniejszego opracowania omówienie kwestii ochro ny ludności cywilnej w konflikcie zbrojnym. Powyższe rozważania mają jed nakże stanowić pewien punkt odniesienia do dalszych wniosków, mających na celu ustalenie rzeczywistego statusu dziecka biorącego udział w konflik cie zbrojnym. Nie budzi bowiem wątpliwości, iż w świetle całokształtu unor mowań prawa humanitarnego dziecko, które nie „przynależy” do sił zbroj nych (o kwestii owej „przynależności” za chwilę) i jest częścią ogólnie pojętej „ludności cywilnej”, zgodnie z zasadą rozróżniania nie może być celem ata ków i korzysta ze szczególnej ochrony.
Zważając na fakt, iż dziecko jest podmiotem wymagającym szczególnej troski i ochrony (tym większej, gdy chodzi o sytuacje ekstraordynaryjne, w których skuteczność przestrzegania uniwersalnych instrumentów praw nych odnoszących się do ochrony dziecka, takich jak chociażby Konwencja o Prawach Dziecka staje się zgoła utrudniona), godzi się rozważyć, czy w istocie na mocy obowiązujących instrumentów prawa międzynarodowego dziecko w konflikcie zbrojnym, nie mieszczące się w kategorii „ludność cywil na”, ma status uprzywilejowany. Ba, pójdźmy tym tokiem myślenia dalej - skoro nie budzi wątpliwości fakt, że dziecko jest podmiotem „kwalifikowa nych” gwarancji pod kątem przysługującej mu ochrony prawnomiędzynaro-16 T r e ś ć w y r o k u z n a jd u je s ię [ w : ] T . C y p r ia n , J . S a w ic k i, M a teriały N orym berskie, W a r s z a w a 19 48 , s. 197.
17 W z a s a d z ie z a k r e s p o w s z e c h n e j p r a k t y k i, p r z y ję t e j p r z e z p a ń s t w a , n a l e ż y r o z p a t r y w a ć z d w ó c h p e r s p e k t y w : p o p ie r w s z e , p r z e z p r y z m a t t e g o , j a k a p r a k t y k a p r z y c z y n ia się d o p o w s t a n ia m ię d z y n a r o d o w e g o p r a w a z w y c z a jo w e g o (w y b ó r p r a k t y k i p a ń s t w ); p o d r u g ie , c z y p r a k t y k a t a t w o r z y z a s a d ę m ię d z y n a r o d o w e g o p r a w a z w y c z a jo w e g o . P a t r z : J e a n - M a r ie H e n c k a e r t s , S tu d iu m poświęcone zwyczajowemu praw u hu m a n ita rn em u: wkład w zrozu mienie i poszanowanie zasad prawa dotyczących konfliktu zbrojnego, W a r s z a w a 2 0 0 6 , s. 9.
18 W y m ie n io n e z a s a d y m ię d z y n a r o d o w e g o p r a w a h u m a n it a r n e g o z o s t a ł y u z n a n e z a z a s a d y p o s ia d a ją c e c h a r a k t e r n o r m z w y c z a jo w y c h w tz w . S tu d iu m genew skim, p o ś w ię c o n y m z w y c z a jo w e m u m ię d z y n a r o d o w e m u p r a w u h u m a n it a r n e m u , o p r a c o w a n y m p r z e z M i ę d z y n a r o d o w y K o m i t e t C z e r w o n e g o K r z y ż a n a w n io s e k M ię d z y n a r o d o w e j K o n f e r e n c ji C z e r w o n e g o K r z y ż a i C z e r w o n e g o P ó łk s ię ż y c a . P a t r z t a k ż e : ib id e m , s. 30.
dowej, to w takim razie zastanowić się należy, czy „dziecko - kombatant” jest w świetle mph uprzywilejowane w porównaniu do „dorosłego kombatanta”.
Zważywszy wszakże na założenia leżące u podstaw rozwoju prawa hu manitarnego, a więc wspomnianą już koncepcję „wojny sprawiedliwej”, gdzie możliwie maksymalnie eliminuje się ryzyko narażenia osób cywilnych na zbędne cierpienia i śmierć, oczywiste jest, iż normy „wojny sprawiedliwej” opartej o zasady humanitaryzmu, winny w sposób szczególny chronić dziecko - również to, które na skutek działań dorosłych zostało „wepchnięte” w wojenną machinę i wykorzystane do realizacji celów wojskowych.
Wcielanie dzieci do oddziałów zbrojnych i wykorzystywanie dzieci do działań zbrojnych jest, w świetle prawa międzynarodowego, zabronione. Za kaz taki został sformułowany w prawie traktatowym, co prawda, stosunkowo niedawno, bowiem dopiero w roku 1977, wraz z przyjęciem dwóch protoko łów dodatkowych do konwencji genewskich z 1949 r.19 normę zakazującą rekrutacji i angażowania dzieci w działania zbrojne uznano za powszechnie wiążącą normę zwyczajową międzynarodowego prawa humanitarnego kon fliktów zbrojnych.20
Zgodnie z art. 77 ust. 2 I Protokołu, strony konfliktu poczynią wszelkie
praktycznie możliwe kroki, by dzieci poniżej 15 lat nie uczestniczyły bezpo średnio w działaniach zbrojnych; zwłaszcza będą powstrzymywać się od p o woływania ich do swych sił zbrojnych. W razie powoływania osób między 15 a 18 rokiem życia, strony będą się starały dać pierwszeństwo starszym.21
Podobnie Protokół II w art. 4 ust. 2 pkt (c) stanowi, iż dzieci w wieku
poniżej 15 lat nie powinny być wcielane do sił lub grup zbrojnych, ani też nie powinny otrzymywać zezwolenia na udział w działaniach zbrojnych.22
Licząc się z praktycznymi aspektami respektowania powyższych unor mowań, uzasadnione kontrowersje budzą sformułowania pozostawiające stronom dokumentu pewien „margines swobody” (w tym przypadku zupełnie niepotrzebny). N a tle porównawczym znacznie większy pułap ochronny gwa rantuje Protokół II, który zamiast podjęcia feasible measures wprowa dza jednoznaczny zakaz wcielania i zezwalania na udział w działaniach zbrojnych. 19 C h o d z i o I P r o t o k ó ł d o d a t k o w y d o k o n w e n c ji g e n e w s k ic h z 12 s ie r p n ia 1 9 4 9 r., d o ty c z ą c y o c h r o n y o f ia r m ię d z y n a r o d o w y c h k o n flik t ó w z b r o jn y c h (G e n e w a 8 c z e r w c a 1977 r.), o r a z I I P r o t o k ó ł d o d a t k o w y d o k o n w e n c ji g e n e w s k ic h z 12 s ie r p n ia 1 9 4 9 r., d o t y c z ą c y o c h r o n y o f ia r n ie m ię d z y n a r o d o w y c h k o n f lik t ó w z b r o jn y c h ( G e n e w a 8 c z e r w c a 19 77 r.). 20 Z o b . J .- M . H e n c k a e r t s , L . D o s w a ld - B e c k (e d s . ), I C R C , C a m b r id g e 2 0 0 5 ; z a n o r m y p r a w a z w y c z a jo w e g o u z n a n o : z a s a d ę 13 6 : „ C h i l d r e m m u s t b e n o t r e c r u it e d in t o a r m e d fo r c e s o r a r m e d g r o u p s ” (s . 1 3 6 ), o r a z z a s a d ę 137: „ C h ild r e n m u s t n o t b e a llo w e d t o t a k e p a r t in h o s t i l i t i e s ” (s . 4 8 5 ) - o b ie n o r m y s ą a k t u a ln e z a r ó w n o p o d c z a s m ię d z y n a r o d o w e g o , j a k i n ie m ię d z y n a r o d o w e g o k o n f lik t u z b r o jn e g o ; P o r . r ó w n ie ż : M . S z u n ie w ic z , S tu d iu m p ra
wa zwyczajowego „Custom ary In te rn a tio n a l H u m a n ita ria n Law ", [w :] Międzynarodowe p ra wo hu m a nita rn e we współczesnym świecie. O siągnięcia i wyzwania, r e d . T . J a s u d o w ic z , T o r u ń 2 0 0 7 , s.11 in .
21 T e k s t d o k u m e n t u z n a jd u je s ię [ w : ] M . F le m m in g , op . c it., s. 389. 22 Ib id e m , s. 40 5 .
Poza tym Protokół I posługuje się pojęciem „bezpośredni udział (direct
participation) w działaniach zbrojnych”. Trudności może nastręczać wykład
nia owej „bezpośredniości”.
Czy „chwilowy” udział w walkach można zakwalifikować do „bezpośred niego udziału w działaniach zbrojnych”? Czy przymusowe pełnienie w siłach zbrojnych określonej funkcji jest „bezpośrednim” czy „pośrednim” udziałem w konflikcie? Wreszcie, czy wprowadzanie swoistej kategoryzacji stopnia udziału w konflikcie nie osłabia gwarancji ochronnych dziecka?
Zdaniem autorów komentarza do PD - nie jest zadaniem prawa hum ani
tarnego czynić różnice oparte na motywach, które pchnęły daną osobę do uczestniczenia w konflikcie zbrojnym.23 Ocena tych motywów będzie miała miejsce w trakcie postępowania karnego. W czasie takiego postępowania można ocenić także sposób zachowania się, czy też postępowania uczestnika konfliktu zbrojnego.24
Jednakże w przypadku ochrony dziecka biorącego udział w konflikcie zbrojnym, to właśnie motywy jego udziału pełnią zasadniczą rolę w kontek ście jego statusu prawnego w sytuacji konfliktu zbrojnego. Oczywiste jest bowiem, w świetle doświadczeń współczesnych konfliktów zbrojnych, iż w ogromnej większości dzieci są wcielane do różnego rodzaju oddziałów zbrojnych pod szeroko pojętym przymusem. Poza tym stopień niedojrzałości dziecka nie pozwala mu na świadomą i racjonalną ocenę sytuacji i chociażby zastosowanie doktryny „myślących bagnetów”.
Prawna ochrona dziecka w konflikcie zbrojnym nie wynika li tylko ze stypulacji międzynarodowego prawa humanitarnego. Jak trafnie ujął to Ta deusz Jasudowicz, konieczne jest iunctim pomiędzy świadomością i czuciem
międzynarodowego prawa humanitarnego oraz prawa międzynarodowego praw człowieka, w ich wzajemnym i szlachetnym uzupełnianiu się i wspie ra niu .25
Takim swoistym iunctim - ogniwem łączącym prawo humanitarne z pra wem międzynarodowym praw człowieka - z punktu widzenia ochrony dziec ka w konflikcie zbrojnym okazał się, delikatnie rzecz ujmując, „niefortunny” art. 38 Konwencji o Prawach Dziecka. Leszek Wiśniewski, komentując treść art. 38, wprost użył określenia „szokujący”.26
Komentując rozwiązania art. 38 konwencji, nie sposób nie odnieść się do zasady skuteczności i pełnego poszanowania praw człowieka, która - znajdu
23 P o r. T h e G e n e v a C o n v e n t io n s o f t h e 12 A u g u s t 19 4 9 . C o m m e n t a r y . I I I G e n e v a C o n v e n t io n , I n t e r n a t i o n a l C o m m it e e o f t h e R e d C r o s s , G e n e v a 19 60 , s. 573.
24 Z o b . R . M iz e r s k i, W ogniu „wojny z terroryzm em ” o statusie kom batanta, [ w : ] Wybra ne aktualne p ro b lem y m iędzynarodow ego praw a h u m a n ita rn e g o , r e d . M . L u b i s z e w s k i , T. J a s u d o w ic z , R . F o r d o ń s k i, O ls z t y n 2 0 0 5 , s. 147.
25 Praw a człowieka w konfliktach zbrojnych. Rekonstrukcja międzynarodowego prawa hum anitarnego, o p ra c . T. J a s u d o w ic z , T o r u ń 19 97 , s. 7.
26 L . W iś n ie w s k i, Konwencja na tle innych aktów międzynarodowych, [w : } Konwencja o P raw ach Dziecka. Wybór zagadnień prawnych i socjalnych, r e d . T . S m y c z y ń s k i, W a r s z a w a 19 94 , s. 3.
jąc swój wyraz w każdym traktacie odnoszącym się bezpośrednio do ochrony praw człowieka27 - staje się kluczową klauzulą generalną, służącą swoiste mu „uelastycznieniu” systemu praw człowieka. Jest bowiem podstawowym instrumentem prawnym, pomocnym przy wykładni oraz interpretacji zakre su ochronnego całości unormowań, składających się na katalog podstawo wych praw i wolności. Zasada ta została wyrażona również w Konwencji o Prawach Dziecka, jako dokumencie, który expressis verbis odnosi się do ochrony dziecka w systemie uniwersalnym.
Zgodnie z art. 2 konwencji, Państwa-Strony w granicach swojej jurys
dykcji będą respektowały i gwarantowały prawa zawarte w Konwencji wobec każdego dziecka (...). Art. 4 konwencji stanowi z kolei, iż Państwa-Strony” podejmą wszelkie właściwe działania ustawodawczo-administracyjne oraz inne dla realizacji praw uznanych w niniejszej Konwencji.28 W myśl art. 1 konwencji dzieckiem jest każda istota ludzka w wieku poniżej osiemnastu lat,
chyba że zgodnie z prawem odnoszącym się do dziecka uzyska ono wcześniej pełnoletność.29
N a mocy art. 38 ust. 2 konwencji Państwa - Strony podejmą wszelkie
możliwe kroki dla zapewnienia, aby osoby, które nie osiągnęły wieku piętna stu lat, nie brały bezpośredniego udziału w działaniach zbrojnych.30 Zgodnie
z ust. 3 tegoż artykułu, Państwa - Strony będą powstrzymywały się przed
rekrutowaniem do swoich sił zbrojnych jakiejkolwiek osoby, która nie osiągnę ła wieku piętnastu lat. Przeprowadzając rekrutację spośród osób, które osią gnęły wiek piętnastu lat, lecz nie osiągnęły jeszcze osiemnastu lat, Państwa- Strony będą starały się brać pod uwagę w pierwszej kolejności osoby starsze wiekiem.31
Rewolucyjny w założeniu art. 38 konwencji okazał się w zasadzie powie leniem standardów prawa humanitarnego z lat siedemdziesiątych. Stanowi bowiem odzwierciedlenie wspomnianego już art. 77 Protokołu I.
Zupełnie niezrozumiałym zabiegiem legislacyjnym jest wykluczające się wzajemnie ujęcie podmiotowego zakresu adresata praw zawartych w kon wencji. Z jednej bowiem strony, zgodnie z art. 1 konwencji beneficjentem uprawnień jest każda osoba poniżej 18 roku życia, natomiast art. 38 „zawę ża” zakres przyznanej ochrony czyniąc adresatem normy osoby do piętnaste go roku życia.
27 T. J a s u d o w ic z r e k o n s t r u u je o w ą z a s a d ę j u ż n a p o d s t a w ie z a p is ó w P o w s z e c h n e j D e k la r a c ji P r a w C z ł o w ie k a z 10 g r u d n ia 1 9 4 8 r., w z w ią z k u z e s fo r m u ł o w a n ie m z a ł o ż e n ia o „ p o w s z e c h n y m i s k u t e c z n y m u z n a n iu i p r z e s t r z e g a n iu p r a w c z ł o w ie k a ” o r a z u m o c o w a n ie m p r a w a „d o p o r z ą d k u s p o łe c z n e g o i m ię d z y n a r o d o w e g o z a p e w n ia ją c e g o m o ż n o ś ć p e łn e g o u r z e c z y w is t n ie n ia p r a w i w o ln o ś c i” [w :] T . J a s u d o w ic z , Granice korzystania z praw czło wieka - rozw iąza nia K on s ty tu cji R P na tle standardów europejskich, [ w : ] K onstytucja Rzeczypospolitej P o ls k ie j z 1997 roku a członkowstwo P o ls k i w U n ii E u rop ejsk iej, r e d . C. M ik , T o r u ń 19 99 , s. 34.
28 D z .U . 1 9 9 1 .1 2 0 .5 2 6 . 29 Ib id e m .
30 Ib id e m . 31 Ib id e m .
Unormowanie legalizujące możliwość rekrutacji dzieci do oddziałów zbrojnych wzbudziła uzasadnione kontrowersje, zwłaszcza w państwach, w których ustawodawstwo wewnętrzne dopuszcza możliwość owej rekrutacji dopiero po ukończeniu przez dziecko osiemnastego roku życia.32 Takie podej ście do kwestii dopuszczenia dziecka do udziału w konflikcie zbrojnym wiąże się z zagadnieniem pełnoletności oraz ogólną tendencją współczesnych państw, ażeby wiek osiągnięcia pełnoletniości prawnej określić na poziomie osiemnastu lat.
Z tego też względu zupełnie słuszny jest komentarz do art. 38 konwencji, wyrażony prze Ilene Cohn i Guya Goodwin-Gilla, iż jest coś paradoksalnego
w skazywaniu osób, którym nie nadano praw wyborczych, na śmierć w kon fliktach zbrojnych, będących konsekwencją decyzji politycznych, na które nie
miały one żadnego wpływu.33
Uzasadnione wątpliwości wzbudza posłużenie się przez twórców Kon wencji terminem „wszystkie możliwe środki” (all feasible measures). Wykład nia językowa tego pojęcia prowadzi wprost do wniosku, iż w pewnym stopniu mamy do czynienia ze swoistą „neutralizacją” obowiązków państw w tym zakresie. W świetle zasady skuteczności oraz rangi normowanego zagadnie nia próba interpretacji przedmiotowego uregulowania budzi raczej odczucia mało optymistyczne. Trudno oczekiwać rzeczywistego przestrzegania normy, z której treści wynika bezsprzecznie pewien luz decyzyjny dla państwa, któ re ratyfikowało daną umowę.
Postrzegając art. 38 konwencji jako już wspomniane iunctim pomiędzy prawem międzynarodowym praw człowieka a międzynarodowym prawem humanitarnym, godzi się zastanowić, jaką rolę owo unormowanie odegrało w kontekście ochrony dziecka w konflikcie zbrojnym oraz jaką pozycję zajmuje i jak powinno być interpretowane w odniesieniu do innych unormowań pra wa humanitarnego.
Z jednej strony niezwykle istotnego charakteru nabiera ust. 1, art. 38, zgodnie z którym Państwa - Strony zobowiązują się respektować i nakazać
respektowanie norm międzynarodowego prawa humanitarnego mających za stosowanie do nich w przypadku konfliktu zbrojnego i odnoszących się do dzieci. Ponadto, na mocy ust. 4 tegoż artykułu zgodnie ze swoimi zobowiąza niami, wynikającymi z międzynarodowego prawa humanitarnego do ochrony ludności cywilnej w konfliktach zbrojnych, Państwa - Strony będą stosowały wszelkie możliwe do realizacji środki dla zapewnienia ochrony i opieki nad dziećmi dotkniętymi przez konflikt zbrojny.34
32 S t ą d t e ż a r t . 38 k o n w e n c ji b y ł - o b o k a r t . 15 - j e d n y m z p o s t a n o w ie ń , d o k t ó r y c h z g ł a s z a n o n a j w i ę c e j z a s t r z e ż e ń w t r a k c i e p r o c e s u r a t y f i k a c y j n e g o k o n w e n c j i ; [ W i ę c e j : ] A . N . S c h u lz , Zastrzeżenia, deklaracje, sprzeciwy do Konw encji o Praw ach Dziecka, „ S t u d ia P r a w n i c z e ” , 19 97 , z . 3 - 4 , s. 182.
33 I. C o h n , G . G o o d w in - G ill, C h ild - S o ld ie r s - T h e R o le o f C h ild r e n I n A r m e d C o n flic t s , O x f o r d , s. 8 [ z a : ] J . S a n d o r s k i, op . c it., s. 309.
W korelacji z unormowaniami międzynarodowego prawa humanitarnego art. 38 Konwencji nie należy zatem, z jednej strony, interpretować jako ograniczającego bardziej korzystne rozwiązania międzynarodowego prawa humanitarnego35. W odniesieniu do postanowień Protokołu II z roku 1977 (zwłaszcza w kontekście braku klauzuli generalnej nakazującej szczególną ochronę dziecka w konflikcie zbrojnym) rozwiązania Konwencji o Prawach Dziecka jaw ią się jako swego rodzaju wyższy standard ochronny.
Gdy jednak spojrzeć na przedmiotowy przepis pod kątem zastosowania go do niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych oraz posłużenia się poję ciem „bezpośredni udział w działaniach zbrojnych”, to art. 38 konwencji stanowi „osłabienie” gwarancji przewidzianych w normach międzynarodowe go prawa humanitarnego.36
Pomimo faktu, iż na gruncie prawa międzynarodowego dostrzeżono ko nieczność wprowadzenia regulacji odnoszących się do kwestii udziału dziec ka w działaniach wojennych oraz rekrutacji dziecka do oddziałów zbrojnych, pojęcie dziecka — żołnierza nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie norma tywnym prawa międzynarodowego. Niewątpliwie, pod tym względem, sys tem prawa okazuje się niezupełny.
Definicję dziecka - żołnierza zawarto w tzw. Zasadach z Kapsztadu, przyjętych na międzynarodowej konferencji w tej sprawie w 1997 r.37 Uzna no, iż dzieckiem - żołnierzem jest każda osoba poniżej 18 roku życia, która jest
częścią jakichkolwiek regularnych lub nieregularnych sił zbrojnych w każdym charakterze, nie tylko dysponującą bronią, lecz także pełniącą funkcję, np. kucharza, tragarza, posłańca wobec kogokolwiek innego niż rodzina. Obejmu je także dziewczynki rekrutowane w celu świadczenia usług seksualnych lub przymusowego małżeństwa.38 Zdaniem Grażyny Michałowskiej, definicja ta nie ma charakteru definicji prawnej39, ale została powszechnie zaakceptowa
35 Z w a ż y ć w t y m m ie js c u n a l e ż y r ó w n ie ż n a a r t . 41 K o n w e n c ji o P r a w a c h D z ie c k a s t a n o w ią c y , iż n ie n a r u s z a o n a w ż a d e n sp o s ó b in n y c h p o s t a n o w ie ń z a w a r t y c h w p r a w ie m ię d z y n a r o d o w y m , a t a k ż e a r t . 77 u s t. 1 P r o t o k o łu I s t a n o w ią c y , iż dzieci powinny korzy stać ze szczególnego poszanowania i być chronione przed wszelkimi postaciam i zamachu na obyczajność. Strony konfliktu udzielą im opieki i pomocy, których potrzebują z ra cji na ich wiek lub z jakiegokolw iek innego powodu.
36 N a f a k t o w e g o „ o s ła b ie n ia ” w s k a z u je r ó w n ie ż M . S z u n ie w ic z , Ochrona praw dzieci w konflikcie zbrojnym a I I Protokół Fakultatywny do Konw encji Praw Dziecka z 2000 r.,
[w :] Międzynarodowe praw o hum anitarne..., s. 75 i n.
37 C a p e T o w n P r in c ip le s a n d B e s t P r a c t ic e s o n t h e R e c r u im e n t o f C h ild r e n in t o th e A r m e d F o r c e s a n d o n D e m o b iliz a t io n a n d S o c ia l R e i n t e g r a t i n o f C h ild S o ld ie r s I n A f r i c a (C a p e T o w n , 2 7 - 3 0 A p r i l 1 9 9 7 ).
38 U N I C E F , G u id e t o t h e O p t io n a l P r o t o c o l o n t h e I n v o l v e m e n t o f C h ild r e n I n A r m e d C o n f lic t , 2 0 0 3 . D e f in ic ja w o r y g in a ln e j w e r s j i ję z y k o w e j : A ch ild soldier is any person un der 18 years o f age who is p a rt o f any kind o f regular o r irre g u la r armed force o r armed grou p in any capacity, iclu d in g but not lim ite d to cooks, porters, messenger, and anyone accompanying such groups, other that fam ily members. The d efin ition includes g irls recru ited fo r sexual purposes and fo r forced m arriage. I t does not, therefore, only refer to a ch ild who is carrying or has carried arms.
na przez instytucje zajmujące się ochroną praw dziecka, w tym należące do systemu NZ, takie jak U N IC E F i Bank Światowy, oraz organizacje pozarzą dowe. Jej moc wiążącą winno się zatem postrzegać jako swoiste soft law. Poza tym, zdefiniowanie pojęcia „dziecka—żołnierza” na gruncie prawa mię dzynarodowego ma nieprzecenione znaczenie w kontekście wykładni norm międzynarodowego prawa humanitarnego stricte odnoszących się do udziału dziecka w działaniach wojennych i wcielania dziecka do oddziałów zbrojnych, zwłaszcza gdy pojawia się budzący wątpliwości, wskazujący na bliżej niezde finiowaną formę „pośredniego udziału” zwrot „bezpośredni udział w działa niach wojennych”.
Rozwój międzynarodowego sądownictwa karnego wygenerował dalszą humanitaryzację unormowań dotyczących ochrony dziecka, biorącego udział w konflikcie zbrojnym.
W Statucie Międzynarodowego Trybunału do Sądzenia Osób Odpowie dzialnych za Poważne Naruszenia Międzynarodowego Prawa Humanitarne go Popełnione na Terytorium byłej Jugosławii od 1991 r., przyjętym w drodze Rezolucji Rady Bezpieczeństwa ONZ w Nowym Jorku dnia 25 maja 1993 r.40 nie zpenalizowano wcielania dzieci do oddziałów zbrojnych. Podstawą jurys dykcji karnej Trybunału na mocy art. 2 Statutu są ciężkie naruszenia kon wencji genewskich z 1949 r. Przymusowe wcielanie dzieci do oddziałów zbrojnych można by w zasadzie dokonując interpretacji rozszerzającej — za kwalifikować jako zmuszanie (...) osoby cywilnej do służby w siłach zbrojnych
mocarstwa nieprzyjacielskiego (art. 2 pkt (e) Statutu)41, nie jest to jednakże
tożsame z jednoznacznym uznaniem wcielania dzieci do oddziałów zbrojnych za zbrodnię wojenną.
Brak jest jakiegokolwiek odniesienia do kwestii uznania przymusowej rekrutacji dzieci do oddziałów zbrojnych również w Statucie Międzynarodo wego Trybunału do spraw Ruandy, przyjętego także w drodze Rezolucji Rady Bezpieczeństwa ONZ w Nowym Jorku 8 listopada 1994 r.42
Znacznie bardziej postępowe elementy odnośnie do penalizacji rekrutacji dzieci do oddziałów zbrojnych zawiera Statut Rzymski, powołujący do życia Międzynarodowy Trybunał Karny43. Zgodnie z art. 8 pkt 2 ppkt (V II) zbrod nią wojenną jest wcielanie lub werbowanie dzieci poniżej piętnastego roku
życia do sił zbrojnych lub używanie ich w działaniach zbrojnych.
N a szczególne uznanie zasługuje pominięcie przez twórców Statutu poję cia „bezpośredni udział w działaniach wojennych”, charakterystycznego dla
40 D o c . O N Z S/R E S/827 (2 5 .0 5 .1 9 9 3 ); p o p r a w k i: S/R ES/1166 (1 3 .0 5 .1 9 9 8 ), S/R ES/1329 (3 0 .1 1 .2 0 0 0 ); S/RES/1411 (1 7 .0 5 .2 0 0 2 ).
41 T e k s t d o k u m e n t u : ib id e m .
42 W p r z y p a d k u T r y b u n a łu K a r n e g o ds. R u a n d y b r a k j e s t c h o ć b y a n a lo g ic z n e g o d o a rt. 2 p k t ( e ) S t a t u t u T r y b u n a łu ds. z b r o d n i w b y łe j J u g o s ła w ii, p o z w a la ją c e g o n a z a s t o s o w a n ie w y k ł a d n i r o z s z e r z a ją c e j i u z n a n ie w c ie la n ia d z ie c i z o d d z ia ł ó w z b r o jn y c h z a c ię ż k ie n a r u s z e n ie m ię d z y n a r o d o w e g o p r a w a h u m a n it a r n e g o .
43 C h o d z i o S ta tu t Międzynarodowego Trybunału Karnego, p o d p is a n y w R z y m ie d n ia 17 lip c a 1 9 9 8 r. (D z . U . z 2 0 0 3 r., n r 78, p o z . 7 0 8 ).
rozwiązań przyjętych w prawie genewskim, protokołach dodatkowych i nie udanym art. 38 KPD oraz fakt, iż Statut ma zastosowanie zarówno w przy padku międzynarodowych, jak i niemiędzynarodowych konfliktach zbroj nych.
Terminologia użyta w Statucie koreluje w zasadzie z kapsztadzką defini cją „dziecka - żołnierza”, jednakże znowu zasmuca objęcie ochroną dzieci do piętnastego roku życia i przejęcie co prawda ugruntowanych, ale wątpliwie słusznych i kontrowersyjnych wcześniejszych regulacji międzynarodowego prawa humanitarnego.
Przyjęcie Statutu Rzymskiego i w szczególności włączenie do niego zbrod ni wojennych związanych z powoływaniem do służby wojskowej lub rekruto waniem dzieci, które nie osiągnęły wieku piętnastu lat oraz wykorzystywa niem ich w działaniach wojennych, a także międzynarodowa krytyka rozwiązań prawnych przyjętych w protokołach dodatkowych i art. 38 Konwen cji o Prawach Dziecka, jak również działalność Międzynarodowego Czerwone go Krzyża na rzecz przyjęcia instrumentów prawnych gwarantujących dzie ciom ochronę w sytuacji konfliktu zbrojnego44, przyczyniły się do przyjęcia w dniu 25 maja 2000 r. w Nowym Jorku Protokołu fakultatywnego do konwen cji o prawach dziecka, dotyczącego włączania dzieci w konflikt zbrojny45.
Protokół Fakultatywny niewątpliwie stanowi ogromny krok naprzód w kontekście podniesienia standardu ochrony dzieci w konfliktach zbrojnych. W art. 2 wprowadza uregulowanie, iż Państwa-Strony podejmują wszelkie
możliwe środki dla zapewnienia, by członkowie ich sil zbrojnych, którzy nie osiągnęli wieku osiemnastu lat, nie brali bezpośredniego udziału w działa niach wojennych.46 Mamy tu zatem wreszcie skorelowanie granicy wieku dziecka z definicją dziecka zawartą w art. 1 Konwencji o Prawach Dziecka.
Wobec oczywistej i niezaprzeczalnej postępowości Protokołu pewnym „niedosytem” jest jednakże konsekwentne posługiwanie się przez twórców międzynarodowych regulacji prawnych odnoszących się do ochrony dziecka w sytuacji wojny, pojęciem direct participation. Wciąż brak jest bowiem wła ściwej interpretacji „bezpośredniości” i posługiwanie się w prawie traktato wym nieostrą terminologią może prowadzić do wręcz absurdalnych wnio sków, iż Protokół dopuszcza i akceptuje „pośredni” udział dziecka w działaniach wojennych.
Niezależnie od powyższego, należy pamiętać, iż podniesienie minimalne go wieku rekrutacji nie spowoduje automatycznie wyeliminowania problemu udziału dziecka w konflikcie zbrojnym. Jest to tylko jeden z warunków, jaki musi być spełniony (i co więcej - rzeczywiście przestrzegany!), aby współcze 44 C h o d z i t u p r z e d e w s z y s t k i m o X X V I M i ę d z y n a r o d o w ą K o n f e r e n c j ę C z e r w o n e g o K r z y ż a i C z e r w o n e g o P ó ł k s ię ż y c a w g r u d n iu 1 9 9 5 r., z a le c a ją c ą , m ię d z y in n y m i, a b y s t r o n y k o n f lik t u p o d e jm o w a ły w s z y s t k ie m o ż liw e k r o k i w c e lu z a p e w n ie n ia , b y d z ie c i w w ie k u p o n iż e j o s ie m n a s t u l a t n ie u c z e s t n ic z y ły w d z ia ła n ia c h w o je n n y c h .
45 P r o t o k ó ł w s z e d ł w ż y c ie 12 lu t e g o 2 0 0 2 r.
46 T e k s t d o k u m e n tu z n a jd u je się [w :] A . P r z y b o r o w s k a - K lim c z a k , Prawo międzynarodowe publiczne. Wybór dokumentów, L u b lin 2 0 0 1 , s. 2 3 2 - 2 3 7 .
sne konflikty zbrojne nie uderzały z takim impetem w prawa podmiotowe najsłabszych jednostek.
Jak się okazało, przyjęcie Protokołu Fakultatywnego niekoniecznie przy czyniło się do zmiany świadomości twórców unormowań międzynarodowych w kwestii zapewnienia dziecku znajdującemu się w rzeczywistości konfliktu zbrojnego szczególnej ochrony.
Przyjęte bowiem 16 stycznia 2002 r. w Freetown Porozumienie dotyczące Specjalnego Trybunału do spraw Sierra Leone i uchwalenie Statutu Specjal nego Trybunału do spraw Sierra Leone „zaowocowało” nowymi regulacjami
stricte odnoszącymi się do kwestii udziału dziecka w konfliktach zbrojnych,
budzącymi jednakże negatywne i kontrowersyjne odczucia.
Zgodnie z art. 4 Statutu poważnym naruszeniem międzynarodowego prawa humanitarnego jest rekrutowanie lub werbowanie dzieci poniżej
15 roku życia do sił zbrojnych bądź zbrojnych ugrupowań albo wykorzystywa nie ich do aktywnego udziału w działaniach zbrojnych.47
Niewątpliwym pozytywnym akcentem jest penalizacja i objęcie jurys dykcją karną wcielania dzieci do oddziałów zbrojnych. Poza tym wyraźne rozróżnienie podstawowych pojęć takich jak: „werbowanie”, rekrutowanie” oraz „wykorzystywanie” pozwala na zastosowanie szeroko pojętego spektrum interpretacji.48
Brak jednakże w Statucie zupełnie spójności i kontynuacji standardów przyjętych w Protokole Fakultatywnym. Nader niepocieszającym jest fakt, iż nie sposób odnotować swoistej zależności i wzajemnego uzupełniania się pomiędzy rozwojem międzynarodowego sądownictwa karnego a instrumen tami prawnymi prawa humanitarnego, gwarantującymi ochronę prawną dziecka w sytuacji konfliktu zbrojnego. Bez tej wzajemnej korelacji trudno mówić o pełnej i skutecznej ochronie.
Rewolucyjny aczkolwiek „szokujący” okazał się art. 7 Statutu, mający zapewne w zamyśle zwiększyć pułap ochrony dziecka uwikłanego w konflikt zbrojny. W praktyce dopuszcza on jednak możliwość postawienia przed Try bunałem w stan oskarżenia osoby, która ukończyła lat 15, lecz nie ukończyła lat 18. Wprawdzie, na mocy Statutu, przyznaje się takiej osobie specjalne przywileje (m.in. obowiązek uwzględnienia jej młodego wieku i dążenie do „przywrócenia jej społeczeństwu”), nie zmienia to jednak faktu, iż po raz pierwszy międzynarodowy trybunał karny przewiduje możliwość sądzenia za popełnienie zbrodni wojennych osób niepełnoletnich.49
47 T e k s t d o k u m e n t u z n a jd u je s ię [w :] M . F le m m in g , op . c it., s. 5 3 5 - 5 3 8 . 48 I z b a O r z e k a ją c a w s p r a w ie : A .T . B r im a , B .B . K a m a r a , S .B . K a n u w w y r o k u z 20 c z e r w ca 2 0 0 7 r. d o k o n a ła r o z r ó ż n ie n ia p o ję ć „ r e k r u t o w a n ie ” o r a z „ w e r b o w a n ie ” u zn a ją c , iż r e k r u t a c ja w s k a z u je n a p r z y m u s , w n ie k t ó r y c h p r z y p a d k a c h z m o c y p r a w a , n a t o m ia s t t e r m in w e r b o w a n ie o z n a c z a a k c e p t o w a n ie i w c ie la n ie je d n o s t e k d o s ił z b r o jn y c h lu b u z b r o jo n y c h g ru p , g d y z g ł o s z ą s ię o n e n a o c h o t n ik a . [ S z e r z e j p a t r z : ] T r e ś ć o r z e c z e n ia w s p r a w ie p r z e c iw k o A .T . B r im a , B .B . K a m a r a , S .B . K a n u I z b a O r z e k a ją c a 2 0 0 7 j e s t d o s t ę p n e n a s t r o n ie S T S L : < h t tp :/ / w w w .s c -s l.o rg / in d e x .h tm l> , d o s t ę p : ????????? 49 T e k s t d o k u m e n t u z n a jd u je s ię [w :] M . F le m m in g , op . c it., s. 5 3 5 - 5 3 8 .
Biorąc pod uwagę fakt, iż zarówno Statut MTKJ, jak i M TK R nie mówią nic o ściganiu i sądzeniu osób poniżej 18 roku życia, a art. 26 Statutu Rzymskiego wyraźnie tego zabrania, wydaje się, że rozwiązania przyjęte w Statucie M TS L jaw ią się jako zupełnie niepotrzebna „nadgorliwość”.
W świetle powyższych rozważań, raz jeszcze powróćmy do zagadnienia „wojny sprawiedliwej” z punktu widzenia ochrony praw dziecka i zastanów my się, czy dziecko - kombatant jest w jakikolwiek sposób uprzywilejowane w stosunku do dorosłego - kombatanta. I nie chodzi tu o rozwiązania, które w sposób szczegółowy odnoszą się do kwestii traktowania jeńców wojennych, gdzie dzieciom przyznane są szczególne uprawnienia, czy też norm odnoszą cych się do osób internowanych. Mam na uwadze konkretną sytuację, kiedy dziecko wcielone, zwerbowane czy też wykorzystane do aktywnego uczestnic twa w działaniach wojennych, staje się de facto członkiem sił zbrojnych50, a zatem uzyskuje status kombatanta i tym samym jest bezpośrednim celem ataków.
Podstawowe znaczenie, z punktu widzenia rozwiązań prawa międzyna rodowego, ma kwestia przynależności dziecka do oddziałów zbrojnych. Zgod nie zaś z normami międzynarodowego prawa humanitarnego, warunek przy należności jest spełniony wówczas, gdy osoby w nim uczestniczące walczą w im ieniu jednego z podmiotów prawa międzynarodowego uwikłanego w konflikt.51 Nie odgrywa natomiast żadnej roli ani motyw uczestnictwa w działaniach wojennych, ani fakt przymusowości uczestnictwa w takich działaniach, ani - o zgrozo - niedojrzałość psychofizyczna, wymagająca szczególnej troski i znacznie wyższego standardu ochronnego.
Co więcej, mamy tu do czynienia z pewnym paradoksem i absurdem jednocześnie: dziecko wrzucone w wojenną machinę, o ile nie stanowi części składowej ludności cywilnej, a posiada status kombatanta, w zasadzie, na mocy międzynarodowego prawa humanitarnego, nie jest w sposób szczególny chronione. Nie zmienia tego fakt penalizacji jakiejkolwiek formy wykorzysta nia dziecka w działaniach wojennych.
Przed międzynarodowym prawem humanitarnym stoi zatem ogromne wyzwanie: zapewnić dziecku już rzeczywiście biorącemu udział w działa niach wojennych szczególną ochronę, zwłaszcza w kontekście ochrony funda mentalnego w swej treści prawa do życia. Weryfikacji wymagają w tym
50 A r t . 4 A I I I K G w y o d r ę b n ia d w ie z a s a d n ic z e k a t e g o r ie k o m b a t a n t ó w :
- c z ło n k ó w r e g u la r n y c h s ił z b r o jn y c h (u s t . 1 i 3 ) o r a z c z ło n k ó w m i l i c j i i in n y c h o d d z ia łó w o c h o t n ic z y c h , s t a n o w ią c y c h c z ę ś ć t y c h s ił z b r o jn y c h ; - c z ło n k ó w in n y c h m il i c j i i in n y c h o d d z ia ł ó w o c h o t n ic z y c h (u s t . 2 ), k t ó r e n ie w c h o d z ą w s k ła d r e g u la r n y c h s ił z b r o jn y c h , a le o d p o w ia d a ją n a s t ę p u ją c y m w a r u n k o m : a ) m a ją n a c z e le o s o b ę o d p o w ie d z ia ln ą z a s w y c h p o d w ła d n y c h , b ) n o s z ą s t a ły i d a ją c y s ię z d a le k a r o z p o z n a ć z n a k r o z p o z n a w c z y ; c ) j a w n i e n o s z ą b ro ń ; d ) p r z e s t r z e g a j ą w s w y c h d z ia ła n ia c h p r a w i z w y c z a jó w w o jn y . 51 P o r. T h e G e n e v a C o n v e n t io n s o f t h e 12 A u g u s t 19 4 9 . C o m m e n t a r y . I I I G e n e v a C o n v e n t io n , I n t e r n a t i o n a l C o m m it e e o f t h e R e d C r o s s , G e n e v a 19 60 , s. 57.
względzie unormowania z zakresu pojęcia i podmiotowości kombatanta oraz zagadnienia zasady rozróżniania jako metody prowadzenia działań zbrojnych.
THE CONCEPT OF THE „PRIVILEGED COMBATANT”
IN RELATION TO THE CHILD INVOLVED IN ARMED CONFLICT
K ey w ords: ch ild , p r o te c tio n o f r ig h ts o f t h e c h ild , h u m a n it a r ia n la w , a rm e d co n flic t, c o m b a ta n t
Su m m ary
T h e p r o b le m o f p r o t e c tio n o f t h e c h ild in a r m e d c in flic t c a n n o t b e n a r r o w e d o n ly to a n a ly s is th e g u a r a n te e s o f in t e r n a t io n a l la w . T h e m o r e t h a t c o n te m p o r a r y a r m e d c o n flic ts a n d d if fic u lt s it u a t io n o f c h ild r e n , w h ic h h a v e b e c o m e th e v ic t im s o f t h o s e co n flic ts , h a s a p p e a r e d t h e e n o rm o u s lo o p h o le s in t h e s y s te m o f in t e r n a t io n a l la w a n d h u m a n rig h ts .
B e c a u s e o f th e fa c t t h a t c h ild is a s u b je c t r e q u ir in g a s p e c ia l p r o t e c tio n a n d c a r e (t h e m o re i f w e t h in k a b o u t e x t r a o r d in a r y s it u a t io n s w h e n e f fe c t iv e o b s e r v a n c e o f t h e u n iv e r s a l la w in s tr u m e n t s c o n c e r n in g t h e p r o t e c tio n o f h u m a n r ig h t s - fo r e x a m p le T h e C o n v e n t io n o n C h ild r e n R ig h t s - is r e a lly d iffic u lt ), w e m u s t c o n s id e r, i f in fa c t u n d e r e x is t in g in s tr u m e n t s o f in t e r n a t io n a l la w in a r m e d c o n flic t, c h ild n o t fa l l i n g w it h in th e c a t e g o r y o f „ c iv ilia n s ” h a s p r iv ile g e d s ta tu s. So, i f t h e r e is n o d o u b t t h a t th e c h ild is t h e s u b je c t o f „ q u a lifie d ” g u a r a n te e s o f p r o t e c tio n a ffo r d e d to h im b y in t e r n a t io n a l la w , it m u s t b e c o n s id e r e d w h e t h e r th e „c h ild - a v e t e r a n ” is in t h e lig h t o f m p h m o r e p r o t e c te d t h a n „ a n a d u lt c o m b a t a n t ” .
I t t u r n s o u t t h a t w e a r e d e a lin g w it h a p a r a d o x ic a l a n d a b s u rd a t t h e s a m e tim e : a ch ild w h ic h h a s b e e n t h r o w n in to t h e w a r m a c h in e , i f h e o r sh e is n o t a c o m p o n e n t p a r t o f th e c iv ilia n p o p u la t io n a n d w h ic h h a s a v e t e r a n s ta tu s , in p r in c ip le , u n d e r in t e r n a t io n a l h u m a n it a r ia n la w is n o t s p e c ific a lly p r o te c te d . I t is n o t c h a n g e d b y th e fa c t o f c r im in a liz in g a n y fo r m o f u s in g c h ild r e n in h o s tilit ie s .
T h e in t e r n a t io n a l h u m a n it a r ia n l a w m u s t fa c e t h e r e fo r e a n e n o rm o u s c h a lle n g e : to e n s u r e th e c h ild t a k in g p a r t in h o s t ilit ie s a s p e c ia l p r o te c tio n , p a r t ic u la r ly in t h e c o n te x t o f p r o t e c t io n o f fu n d a m e n t a l r ig h t s in it s c o n te n t th e r ig h t to life . N o r m a liz a t io n o f th e c o n c e p t a n d th e s u b je c t iv it y o f v e t e r a n a n d th e s a m e th e is s u e s o f t h e p r o n c ip le o f w a r fa r e a s t h e m e t h o d o f d is tin g u is h in g .
