Marcin Marcinko
Bojownicy o wolność czy terroryści? :
członkowie ruchów
narodowowyzwoleńczych w świetle
międzynarodowego prawa
humanitarnego
Polski Rocznik Praw Człowieka i Prawa Humanitarnego 1, 205-224
2010
U W M w Olsztynie 2010 IS S N 2082-1786
M a r c i n M a r c in k o
U n iw ersytet Jagielloński, Zakład Pra w a M iędzynarodowego Publicznego
Bojownicy o wolność czy terroryści?
Członkowie ruchów narodowowyzwoleńczych
w świetle m iędzynarodowego
p ra w a humanitarnego
S ło w a k lu c zo w e : bojownicy o wolność, terroryzm, wojna narodowowyzwoleńcza, Protokół Dodat
kowy I.
Z agad n ien ia wstępne
W s ty c z n iu 1987 r. ó w c z e s n y p r e z y d e n t U S A , R o n a ld R e a g a n , s k ie ro w a ł do S e n a tu S ta n ó w Z je d n o czo n y ch lis t p r z e w o d n i1, w k t ó r y m z a le c ił r a t y fik a c ję P r o to k o łu D o d a tk o w e g o I I z 1977 r. (P D I I ), u z u p e łn ia ją c e g o k o n w e n c je g e n e w s k ie o o ch ro n ie o fia r w o jn y z 1949 r. i d o ty c z ą c e g o nie- m ię d z y n a r o d o w y c h k o n flik tó w z b ro jn y c h 2. J e d n o c z e ś n ie p r e z y d e n t R e a g a n z w r ó c ił się do S e n a tu z a p elem , b y n ie r a t y fik o w a ł P r o to k o łu D o d a tk o w e go I, d o ty c z ą c e g o m ię d z y n a r o d o w y c h k o n flik t ó w z b ro jn y c h (P D I ) 3, a d m i n is tr a c ja a m e r y k a ń s k a u z n a ła b o w ie m te n a k t p r a w n y z a f u n d a m e n t a lly a n d i r r e c o n c ila b ly f la w e d („ w a d liw y w s to p n iu z a s a d n ic z y m i n ie p r z e je d n a n y m ” ), p o d k r e ś la ją c p r z y ty m , ż e n ie k tó r e p o s ta n o w ie n ia P r o to k o łu D o d a tk o w e g o I m o g ą p o d w a ży ć p ra w o h u m a n ita rn e o ra z w y s ta w ić n a n ie b e z p ie c z e ń s tw o o sob y c y w iln e w s y tu a c ji w o jn y . D o w o d e m o w e j „s p rz e c z n o ś c i” z p r a w e m h u m a n ita r n y m b y ła w y r a ż o n a w art. 1 ust. 4 P D I n orm a , z g o d n ie z k t ó r ą „w o jn y n a r o d o w o w y z w o le ń c z e ” s ta w a ły się k o n flik t a m i z b r o jn y m i o c h a r a k te r z e m ię d z y n a r o d o w y m . W e d łu g W a s z y n g to n u , u z n a n ie d a n e go k o n flik tu z a m ię d z y n a r o d o w y lu b n ie m ię d z y n a r o d o w y p o w in n o o p ie ra ć się w y łą c z n ie n a „o b ie k ty w n e j r z e c z y w is to ś c i” , n ie za ś n a s u b ie k ty w n y m odczu ciu , d o ty c z ą c y m m o ra ln e g o w y m ia r u d a n eg o k o n flik tu . W liś c ie p r z e
1
L e tte r o f T ra n s m itta l fro m P resid ent R on a ld Reagan to the Senate o f the U nited States, The W h ite House, 29 January 1987 (przedruk w: “Am erican Journal o f International L a w ”, vol. 81, 1987, s. 910-912).2
Dz.U. z 1992 r., N r 41, poz. 175.3
Dz.U. z 1992 r., N r 41, poz. 175.w o d n im p o d k reślo n o , iż s to s o w a n ie s u b ie k ty w n y c h p rze s ła n e k , b a zu ją c y ch n a r z e k o m y m ce lu w o jn y , p r o w a d z i do u p o lity c z n ie n ia p r a w a h u m a n ita r n ego, co w k o n s e k w e n c ji z a c ie r a ró ż n ic ę m ię d z y k o n flik t a m i m ię d z y n a r o d o w y m i i n ie m ię d z y n a r o d o w y m i.
K o le jn y m p r z y k ła d e m „is to tn e j w a d liw o ś c i” P r o to k o łu D o d a tk o w e g o I są - w o p in ii a d m in is tr a c ji a m e r y k a ń s k ie j - p o s ta n o w ie n ia , w ś w ie t le k t ó ry ch m o ż liw e sta ło się p r z y z n a n ie c z ło n k o m n ie re g u la r n y c h s ił z b ro jn y c h sta tu s u k o m b a ta n ta , n a w e t j e ś li n ie s p e łn ili o n i p o d s ta w o w e g o w a ru n k u o d ró ż n ia n ia się od lu d n o śc i c y w iln e j i ty m s a m y m p o s tę p o w a li w sposób s p r z e c z n y z p r a w a m i i z w y c z a ja m i w o jn y . Z d a n ie m W a s z y n g to n u , ta k a p r a k ty k a m o ż e n a r a z ić n a s z w a n k o sob y c y w iln e , w ś ró d k tó ry c h te r r o r y ś c i i c z ło n k o w ie o d d z ia łó w n ie r e g u la r n y c h b ę d ą u s iło w a li się u k ry w a ć . Z g o d n ie z p o g lą d a m i a m e r y k a ń s k ie g o rzą d u , w y m ie n io n e k w e s tie m a ją z n a c z e n ie fu n d a m e n ta ln e , d la te g o p o s ta n o w ie n ia , k tó r e ich d o tyczą , n ie m o g ą być p o m in ię te p r z y r a t y fik a c ji w d ro d z e z g ło s z e n ia z a s t r z e ż e ń 4, co o zn a c z a o d rz u c e n ia c a łeg o P r o to k o łu D o d a tk o w e g o I, n a w e t j e ś li w ię k s z o ś ć je g o p o s ta n o w ie ń s ta n o w i o d z w ie r c ie d le n ie z a s a d i n o rm z w y c z a jo w e g o m ię d z y n a ro d o w e g o p r a w a h u m a n ita rn e g o b ą d ź k o n s ty tu u je n o w e re g u ły , o d n o szą ce się do m e to d i ś ro d k ó w w a lk i o ra z p o s z a n o w a n ia osób i o b ie k tó w c y w il nych. C e n ą z a ro z w ó j p r a w a h u m a n ita rn e g o n ie m o że b yć b o w ie m ( i n ie p o w in n o b y ć ) u z n a n ie i o ch ro n a u g ru p o w a ń te rr o r y s ty c z n y c h .
S ta n o w is k o a d m in is tr a c ji a m e r y k a ń s k ie j w o m a w ia n e j s p r a w ie w y w o ła ło o s trą p o le m ik ę w k r ę g u p r a w n ik ó w a m e ry k a ń s k ic h o ra z w ś ró d p ra w n i- k ó w -in te r n a c jo n a lis tó w 5, je d n a k m im o w ie lu g ło s ó w k r y ty k u ją c y c h d e c y z ję W a s z y n g to n u , S ta n y Z je d n o c z o n e do dziś n ie r a t y fik o w a ły P r o to k o łu D o d a tk o w e g o I (ch oć p o d p is a ły te n d o k u m e n t 12 g r u d n ia 1978 ro k u ), u z n a
4 W k w estii zgłaszania zastrzeżeń do traktatów m iędzynarodowych - zob. art. 19 K on wencji wiedeńskiej o prawie trak tatów z 1969 r. (Dz.U. z 1990 r., N r 74, poz. 439 - załącz nik).
5 Poglądy krytyczne wobec argum entacji W aszyngtonu w om awianej k w estii w yra zili m.in.: H.-P. Gasser, A go ra : The U.S. D ecision not to R a tify P ro to co l I to the Geneva Conven
tions on the P ro te ction o f W ar V ictim s - A n A ppeal fo r R a tific a tio n by the U nited S tates,
“A m erican Journal o f International L a w ” , vol. 81, 1987, s. 912-925; W .A. Solf, A Response to
D ouglas J. F e ith ’s Law in the Service o f T e rro r - The Strange Case o f the A d d itio n a l P ro to c o l,“Akron L a w R eview ”, vol. 20, 1986, s. 261-289; Ch. Greenwood, T e rroris m and H u m a n i
tarian Law - The Debate over A d d itio n a l P ro to co l I,“Israel Yearbook on H um an R igh ts”, vol. 19, 1989, s. 187-207; T. M eron, The T im e Has Come fo r the U nited States to R a tify Ge
neva P ro to co l I,“Am erican Journal o f International L a w ” , vol. 88, 1994, s. 678-686. Opinie przychylne stanowisku adm inistracji am erykańskiej m ożna natom iast znaleźć m.in. w: A.D. Sofaer, T e rroris m and the L a w,“F oreign A ffa irs ”, vol. 64, 1986, s. 901-922; D.J. Feith, Law
in the Service o f T e rro r - The S trange Case o f the A d d itio n a l P ro to c o l, “N ation al In terest”,
No. 1, 1985 (przedruk w: R.J. W oolsey (red.), The N a tio n a l Interest on In te rn a tio n a l Law and
O rd e r,Transaction Publishers, N ew Brunswick-London 2003, s. 178-193); A.D. Sofaer, A g o
ra: The U.S. D ecision not to R a tify P ro to co l I to the Geneva Conventions on the P ro te ctio n o f W ar V ictim s - The R a tion ale fo r the U nited States D ecisio n , “A m erican Journal o f In tern a
tional L a w ” , vol. 82, 1988, s. 784-787; G.H. Aldrich, Prospects fo r U nited States R a tific a tio n
o f A d d itio n a l P ro to co l I to the 1949 Geneva C onventions,“A m erican Journal o f International L a w ” , vol. 85, 1991, s. 4-7.
ją c go z a „p r o te r r o r y s ty c z n y ” . D y s k u s ja d o ty c z y ła w s p o m n ia n y c h w y ż e j d w óch p o lity c z n ie k o n tr o w e r s y jn y c h k w e s tii, c z y li u z n a n ia p r z e z K o n fe r e n cję D y p lo m a ty c z n ą w s p r a w ie p o tw ie r d z e n ia i r o z w o ju m ię d z y n a r o d o w e g o p r a w a h u m a n ita rn e g o , sto s o w a n e g o w k o n flik ta c h z b ro jn y c h6 - w s k u te k n a c is k ó w z e s tro n y p a ń s tw ro z w ija ją c y c h się, a fry k a ń s k ic h ru ch ó w n a r o d o w o w y z w o le ń c z y c h o ra z O r g a n iz a c ji W y z w o le n ia P a le s t y n y (O W P ) - „w o je n n a r o d o w o w y z w o le ń c z y c h ” z a m ię d z y n a r o d o w e k o n flik t y z b ro jn e o ra z n a d a n ia sta tu s u je ń c a (lu b co n a jm n ie j sta tu s u r ó w n o r z ę d n e g o ) czło n k o m o d d z ia łó w n ie re g u la r n y c h , k t ó r z y z p o w o d u w y ją tk o w e j s y tu a c ji m ilita r n e j n ie są w s ta n ie sp e łn ić tra d y c y jn y c h w a ru n k ó w w y m a g a n y c h od k o m b a ta n tó w . P o d ję to z a te m p ró b ę r o z w ią z a n ia p ro b le m ó w , k tó r e w is to c ie m o ż n a w y r a z ić z a p o m o cą d w óch u ta r ty c h s lo g a n ó w - p ie r w s z y m z n ich je s t o n e m a n ’s w a r o f n a t i o n a l l i b e r a t i o n c a n be a n o t h e r m a n ’s w a r o f n a t i o n a l s e c e s s io n7, d r u g im za ś o n e m a n ’s t e r r o r i s t is a n o t h e r m a n ’s f r e e d o m f i g h t e r8. C z y ż b y w ię c K o n fe r e n c ja D y p lo m a ty c z n a , w y k o r z y s tu ją c p ra w o , r o z w ią z a ła d y le m a ty , k tó ry c h ż a d n ą m ia r ą n ie u d a ło się r o z s tr z y g n ą ć p r z y p o m o cy a rg u m e n tó w n a tu r y p o lity c z n e j? C z y m o że r z e c z y w iś c ie „ w m ie s z a ła ” p o lity k ę w o b ie k ty w n e z z a ło ż e n ia p ra w o h u m a n ita rn e , a te r r o r y s to m u ła t w iła ich p r z e s tę p c z ą d z ia ła ln o ść? W celu u z y s k a n ia o d p o w ie d z i n a te p y ta n ia , w a r to b liż e j p r z y jr z e ć się p r o b le m o w i sta tu s u c z ło n k ó w o d d z ia łó w n ie re g u la r n y c h , u c ze s tn ic zą c y c h w w o jn a c h n a ro d o w o w y z w o le ń c z y c h , w r o z u m ie n iu P r o to k o łu D o d a tk o w e g o I, s z c z e g ó ln ą u w a g ę z w ra c a ją c p r z y ty m n a w a ru n k i, ja k ie p o w in n i sp e łn ia ć c z ło n k o w ie ta k ic h o d d z ia łó w o ra z n a ró ż n ic e m ię d z y ich p o s tę p o w a n ie m a d z ia ła n ia m i te r r o r y s ty c z n y m i. A n a liz a ty c h k w e s t ii w y m a g a je d n a k u p rz e d n ie g o w y ja ś n ie n ia i z r o z u m ie n ia sa m e g o p o ję c ia „w o jn a n a r o d o w o w y z w o le ń c z a ” , ja k ró w n ie ż je j e le m e n tó w d e fin ic y jn y c h .
W ojn a n arodow ow yzw oleń cza w świetle
P ro tok ołu D odatkow ego I
T e r m in „w o jn a n a r o d o w o w y z w o le ń c z a ” o zn a c z a n ie p o k o jo w ą m e to d ę r e a liz a c ji p r a w a n a ro d ó w do s a m o s ta n o w ie n ia , s ta n o w ią c ą s w o is ty w y ją t e k od z a k a z u u ż y c ia s iły w y r a ż o n e g o w K a r c ie N Z . Z k o le i s a m o s ta n o w ie n ie
6 Konferencja ta odbywała się w Genewie w latach 1974-1977, a je j owocami są oba P ro tokoły Dodatkowe do konwencji genewskich. W dalszej części artykułu konferencja określana jest m ianem „K onferencji D yplom atycznej”.
7 Sform ułowania tego użył Richard R. Baxter w artykule zatytułowanym The Geneva Con
ventions o f 1949 and Wars o f N a tio n a l L ib era tion (zob. M. C h erif Bassiouni (red.), In te rn a tio n al Terrorism and P o litic a l C rim es,Charles C. Thomas Publisher, Springfield 1975, s. 122).
8 Zob. np.: B. Ganor, D e fin in g T e rroris m - Is One M a n ’s T e rro ris t A n oth er M a n ’s Free
dom F ig h te r?, http://www.ict.org.il/ResearchPublications/tabid/64/Articlsid/432/currentpage/!/
n a ro d ó w , b ęd ą c e je d n y m z fu n d a m e n ta ln y c h c e ló w d z ia ła ln o ś c i O N Z 9, o zn a c z a p r a w o n a ro d ó w do u s ta n o w ie n ia n ie p o d le g łe g o , s u w e re n n e g o p a ń stw a , do sw o b o d n eg o w y b o ru u s tro ju p o lity c z n e g o , g o s p o d a rc ze g o i s p o łec z n ego o ra z do sw o b o d n eg o r o z w o ju w s fe rz e g o sp o d a rc ze j, sp o łec zn ej i k u l tu ra ln e j. J e d n y m z n ie z b ę d n y c h e le m e n tó w z a s a d y s a m o s ta n o w ie n ia je s t p ra w o do je g o r e a liz a c ji, w ią ż ą c e się z p o d e jm o w a n ie m sto so w n ych d z ia ła ń d la o s ią g n ię c ia te g o celu. J e d n a k ż e d o k ła d n y z a k re s te g o p r a w a r o z u m ia n ego ja k o p ra w o do u ż y c ia s iły (iu s a d b e l l u m), a ta k ż e je g o a s p e k ty p o d m io to w e i p r z e d m io to w e , z a w s z e s ta n o w iły p r o b le m a ty k ę w y s o c e k o n tro - w e r s y jn ą 10. N ie u le g a n a to m ia s t w ą tp liw o ś c i, ż e z p u n k tu w id z e n ia p r a w a w o je n n e g o (iu s i n b e llo ), w c z a s ie k o n flik tu z b ro jn e g o w s z y s c y je g o u c z e s t n ic y z o b o w ią z a n i są p r z e s tr z e g a ć w sw ych w z a je m n y c h re la c ja c h „p r a w i z w y c z a jó w w o jn y ” - b ez w z g lę d u n a p r z y c z y n ę i c e l k o n flik t u 11.
Z a n im doszło do u r e g u lo w a n ia k w e s t ii w o je n n a r o d o w o w y z w o le ń c z y c h w m ię d z y n a r o d o w y m p r a w ie h u m a n ita r n y m w 1977 r., Z g ro m a d z e n ie O g ó ln e O N Z p r z y ję ło s z e r e g r e z o lu c ji12, k tó r e w z m ia n k o w a ły o le g a ln o ści u ż y c ia s iły w k o n flik ta c h o w y z w o le n ie n arod u , g d y ż t a k ie u ż y c ie s iły sto so w a n e je s t w sa m o o b ro n ie p r z e c iw k o lo n ia liz m o w i. R e z o lu c je te p o d k r e ś la ły ró w n ie ż , ż e m ię d z y n a r o d o w e p r a w o h u m a n ita rn e , i n to to , je s t ja k n a jb a r d z ie j w ła ś c iw e , b y re g u lo w a ć w a lk ę z b ro jn ą w celu r e a liz a c ji p r a w a
9
Zob. art. 1 ust. 2 i art. 55 K a rty N Z (Dz.U. z 1947 r., N r 23, poz. 90 z późn. zm.). Zasada sam ostanowienia narodów pojaw iła się rów n ież w D eklaracji w sprawie przyznania niepodle głości krajom i narodom kolonialnym (U N G A Res. 1514 (X V ), 14 December 1960), w art. 1 ust. 1 obu M iędzynarodow ych Paktów P ra w C złow ieka (Dz.U. z 1977 r., N r 38, poz. 167) oraz w D eklaracji w sprawie zasad praw a m iędzynarodowego dotyczących przyjaznych stosunków i współpracy m iędzy państwam i (U N G A Res. 2625 (X X V ), 24 October 1970).10
T e rroris m and hum an rig hts - F in a l report o f the S pecial Rapporteur, K a llio p i K.K ou fa,Com mission on Hum an Rights, E/CN.4/Sub.2/2004/40, 25 June 2004, punkt 29. Zob. też E. Chadwick, Self-D eterm in a tion , T e rroris m and the In te rn a tio n a l H u m a n ita ria n Law
o f A rm ed C o n flict,M artinus N ijh o ff Publishers, T he Hague/Boston/London 1996, s. 7.
11
H. Lauterpacht, O ppenheim ’s In te rn a tio n a l L a w,vol. I I - Disputes, W ar and N e u tra lity,Longm ans, Green & Co., London 1952, s. 218. Założeniem praw a kon fliktów zbrojnych jest ustanowienie pewnych m inim alnych standardów postępowania pom iędzy zwaśnionym i stro nami, które uciekły się do przem ocy i użycia siły, by rozw iązać swój spór. Pom ijając w ysiłki L ig i N arodów i O N Z dotyczące sform ułowania prawnej definicji agresji, w regułach prowadze nia w ojny nie próbowano potępiać lub obarczać w in ą jednej z walczących stron za rozpoczęcie konfliktu. Zasady i norm y m iędzynarodowego prawa hum anitarnego zaczynają obowiązywać z chwilą, gdy kon flikt zbrojny się rozpoczął, a celem ich stosowania jest złagodzenie w m ożli w ie największym stopniu cierpień kom batantów i osób cyw ilnych (P.A . Tharp, Jr., The Laws
o f W ar as a P o te n tia l Le ga l Regim e fo r the C on trol o f T e rro ris t A ctiv itie s,“Journal o f In ter national A ffa irs ”, vol. 32, No. 1, 1978, s. 98).
12
Zob. m.in.: U N G A Res. 1514 (X V ), 14 Decem ber 1960; U N G A Res. 2105 (XX ), 20 D e cember 1965; U N G A Res. 2446 (X X III), 19 Decem ber 1968; U N G A Res. 2506 (X X IV ), 21 N o vem ber 1969; U N G A Res. 2547 (X X IV ), 11 Decem ber 1969. W iele z przyjętych w om awianej k w estii rezolucji odnosiło się w szczególności do kon fliktów w koloniach portugalskich (Angola, M ozam bik, G w inea Bissau oraz W yspy Św iętego Tom asza i K siążęca), N am ib ii oraz Rodezji Południowej. W yrażano pogląd, iż są to m iędzynarodowe kon flikty zbrojne, w stosunku do których należy stosować konwencje genewskie, uzasadniano zaś ów pogląd faktem, że toczą się one w celu realizacji praw a do sam ostanowienia (zob. R.R. Baxter, op. cit., s. 121).do s a m o s ta n o w ie n ia 13. S k u tk ie m ty c h r e z o lu c ji - o d z w ie rc ie d la ją c y c h o p i n ię w y r a ż a n ą p r z e z w y r a ź n ą w ię k s z o ś ć p a ń s tw c z ło n k o w s k ic h O N Z - sta ło się u z n a n ie w o je n p ro w a d z o n y c h w celu w y z w o le n ia n a ro d ó w spod ja r z m a k o lo n ia liz m u z a k o n flik t y m ię d z y n a r o d o w e , to c zą ce się n ie m ię d z y d w o m a is tn ie ją c y m i p a ń s tw a m i, lecz m ię d z y p a ń s tw e m is tn ie ją c y m a p a ń s tw e m „m a ją c y m się n a r o d z ić ” ( i n s ta tu n a s c e n d i) 14.
N ie w ą t p liw ie w o jn y z w ią z a n e z p ro c e s e m d e k o lo n iz a c ji z a c z ę ły z m ie n iać w iz e r u n e k w s p ó łc z e s n y c h k o n flik tó w z b ro jn y c h i fa k tu te g o n ie m o ż n a b y ło d łu żej ig n o ro w a ć . D la te g o r o z s z e r z e n ie z a k re s u m ię d z y n a r o d o w e g o p r a w a h u m a n ita rn e g o n a w o jn y n a r o d o w o w y z w o le ń c z e (lu b , in n y m i słow y, „w o jn y w celu r e a liz a c ji p r a w a do s a m o s ta n o w ie n ia ” ) u z y s k a ło a p ro b a tę z d e c y d o w a n e j w ię k s z o ś c i p a ń s tw u c ze s tn ic zą c y c h w K o n fe r e n c ji D y p lo m a ty c z n e j i z n a la z ło sw ój w y r a z w a rt. 1 ust. 4 P D I 15. Z g o d n ie z t y m a r t y k u łem , P r o to k ó ł z n a jd u je z a s to s o w a n ie do „ k o n flik t ó w z b ro jn y ch , w k tó ry c h lu d y w a lc z ą p r z e c iw p a n o w a n iu k o lo n ia ln e m u i obcej o k u p a c ji o ra z p r z e c iw r e ż im o m ra s is to w s k im , w y k o n u ją c sw e p ra w o do s a m o s ta n o w ie n ia z a w a r te w K a r c ie N a r o d ó w Z je d n o czo n y ch o ra z w D e k la r a c ji w s p r a w ie z a s a d p r a w a m ię d z y n a r o d o w e g o , d o ty czą cy c h p r z y ja z n y c h sto su n k ó w i w s p ó łp r a cy m ię d z y p a ń s tw a m i, z g o d n ie z K a r t ą N a r o d ó w Z je d n o c z o n y c h ” . P r o to k ó ł D o d a tk o w y I r o z s z e r z y ł z a te m p o s ta n o w ie n ia c a łeg o m ię d z y n a r o d o w e g o p r a w a h u m a n ita rn e g o n a w o jn y n a r o d o w o w y z w o le ń c z e i w łą c z y ł te w o jn y do s z e rs z e j k a t e g o r ii m ię d z y n a r o d o w y c h k o n flik tó w zb ro jn ych .
B r a k je s t je d n a k w P r o to k o le D o d a tk o w y m I p rze p is ó w , p re c y z u ją c y c h p o jęcie w a lk i p r z e c iw „p a n o w a n iu k o lo n ia ln e m u ” , „obcej o k u p a c ji” i „ r e ż i m o m r a s is to w s k im ” . P r o to k ó ł n ie z a w ie r a te ż ż a d n y c h p o s ta n o w ie ń , k tó re w y ja ś n ia ły b y , ja k ie u g r u p o w a n ia b ą d ź o rg a n iz a c je m o g ą k o r z y s ta ć z p r a w a do s a m o s ta n o w ie n ia , co p o z w o liło b y z a lic z y ć je do ru ch ó w n a r o d o w o w y z w o le ń c z y c h . C o w ię c e j, ż a d e n z in s tru m e n tó w p r a w n o m ię d z y n a ro d o w y c h n ie o k re ś la d o k ła d n ie, co n a le ż y ro z u m ie ć pod p o ję c ie m n arod u . D e c y z ja , c z y s p e łn io n e z o s ta ły w a r u n k i o k re ś lo n e w a rt. 1 ust. 4 P D I, w y d a je się b yć z a te m p o z o s ta w io n a in d y w id u a ln e m u u z n a n iu p a ń s tw i m ieć c h a ra k t e r s u b ie k ty w n y . D o k tr y n a p r a w a m ię d z y n a r o d o w e g o w y p r a c o w a ła je d n a k p e w n e w s k a z ó w k i in te r p r e ta c y jn e w o m a w ia n e j k w e s tii, n a le ż y te ż z a z n a czyć, ż e w p r a k ty c e O r g a n iz a c ja N a r o d ó w Z je d n o czo n y ch o ra z k o n fe re n c je m ię d z y n a r o d o w e , z w o ły w a n e pod a u s p ic ja m i O N Z lub z n ią p o w ią z a n e , p o z o s ta w ia ją p o w y ż s z ą d e c y z ję ty m o rg a n iz a c jo m r e g io n a ln y m , k tó r e n a o b s z a rz e sw o jej d z ia ła ln o ś c i s ty k a ją się z k w e s t ią ru ch u n a r o d o w o w y z w o le ń
13
T e rroris m and hum an rig h ts ...,pkt 30.14
E. Rosenblad, G u e rrilla Warfare and In te rn a tio n a l L a w, “Revue de droit pénal m ili taire et de droit de la guerre”, vol. 12, 1973, s. 113.15
Przyjęciu odnośnego postanowienia przez konsensus sprzeciwił się tylko Izrael, przede w szystkim z powodu obaw, że PD I m ógłby uczynić zadość żądaniom O W P, dotyczącym tra k tow ania jej bojowników jako jeńców wojennych. Izra el oparł zresztą swą argum entację praw ną, dotyczącą k w alifik acji wojen narodowowyzwoleńczych i nowej kategorii kom batantów, na tych samych przesłankach, co Stany Zjednoczone.czego, d ą żą ceg o do r e a liz a c ji p r a w a do s a m o s ta n o w ie n ia , k ie d y z a ś d a n a o rg a n iz a c ja r e g io n a ln a p o d e jm ie s to so w n ą d ec yzję, je s t on a z a z w y c z a j a k c e p to w a n a p r z e z p o z o s ta ły c h czło n k ó w sp o łec zn o ści m ię d z y n a r o d o w e j16.
J e ś li c h o d zi o sy tu a cje, do k tó ry c h o d n o si się a rt. 1 ust. 4 P D I, to z u w a g i n a sto su n k o w o s z e r o k ą fo rm u łę, z a s to s o w a n ą w ty m a rty k u le , w ła ś c iw a w t y m w z g lę d z ie w y d a je się b yć in te r p r e t a c ja u w z g lę d n ia ją c a k o n te k s t h is to ry c z n y . A n a liz u ją c p rz y p a d k i, w k tó ry c h d o p u szcza ln e b y ło b y u ż y c ie s iły w celu r e a liz a c ji p r a w a do s a m o s ta n o w ie n ia , K o n fe r e n cja D y p lo m a ty c z n a s k u p iła się n a trz e c h k o n k re tn y c h i a k tu a ln y c h w ó w czas p rob le m a ch : k o lo n ii p o rtu g a ls k ic h w A fr y c e , p o lit y k i a p a rth e id u w R e p u b lic e P o łu d n io w e j A fr y k i o ra z t e r y t o r ió w o k u p o w a n y ch p r z e z Iz r a e l w P a le s t y n ie 17. W z w ią z k u z p o w y ż s z y m , je d y n ie sy tu a c je z w ią z a n e z e z w ie r z c h n ic tw e m k o lo n ia ln y m (k t ó r e w s p ó łc z e ś n ie ju ż n ie w y s tę p u ją ), obcą o k u p a cją (o g ra n ic z o n ą je d n a k ż e do fo r m o k u p a c ji s to so w a n ej p r z e z obce p a ń s tw a ) i r e ż im e m r a s is to w s k im (s w o is te p o jęcie o b e jm u ją c e ty lk o h is to ry c z n y ju ż p r z y p a d e k R e p u b lik i P o łu d n io w e j A fr y k i) m o g ą b yć u z n a w a n e z a sy tu a cje u z a s a d n ia ją c e o d w o ła n ie się do u ż y c ia s iły w ce lu p r o w a d z e n ia w o jn y n a r o d o w o w y z w o le ń c z e j. M ię d z y n a r o d o w y c h a r a k te r ty c h w o je n m o ż n a n a to m ia s t w y w n io s k o w a ć z tre ś c i D e k la r a c ji z a s a d p r a w a m ię d z y n a r o d o w eg o z 1970 r., z g o d n ie z k t ó r ą „ t e r y t o r iu m k o lo n ii lub in n e g o t e r y t o riu m n ie s a m o d z ie ln e g o m a, w ś w ie t le K a r t y , o d rę b n y sta tu s od t e r y to r iu m p a ń s tw a n im z a r z ą d z a ją c e g o i ó w o d rę b n y sta tu s w ś w ie tle K a r t y is tn ie je do czasu , g d y lu d n ość k o lo n ii lu b te r y t o r iu m n ie s a m o d z ie ln e g o z r e a liz u je sw o je p r a w o do s a m o s ta n o w ie n ia [. . . ] ” . J e ś li w ię c k o lo n ie i o b s z a ry n ie s a m o d z ie ln e c h a r a k te r y z u ją się w s p o m n ia n ą od ręb n o ścią , to m o c a rs tw o k o lo n ia ln e lub m o c a rs tw o o d m a w ia ją c e t e r y t o r iu m p r a w a do s a m o s ta n o w ie n ia , z w a lc z a ją c ru ch n a r o d o w o w y z w o le ń c z y , a n g a ż u je się w m ię d z y n a r o d o w y k o n flik t z b r o jn y 18. O d n ie s ie n ie do z a s a d y s a m o s ta n o w ie n ia , o k re ś lo n e j w D e k la r a c ji z a s a d p r a w a m ię d z y n a r o d o w e g o , p r o w a d z i do je s z c z e je d n e j k o n k lu z ji - z a k a z n a r u s z a n ia in te g r a ln o ś c i te r y t o r ia ln e j is tn ie ją c y c h p a ń s tw o zn a cza , ż e r u ch y s e c e s jo n is ty c z n e n ie m o g ą lic z y ć n a u z n a n ie ich w a lk i p r z e c iw r z ą d o w i d a n eg o p a ń s tw a z a w o jn ę n a r o d o w o w y z w o le ń c z ą . T y m s a m y m w o jn y do m o w e, d z ia ła ln o ś ć z b ro jn a ru ch ó w s e p a ra ty s ty c z n y c h , a n a w e t p o w s ta n ia p r z e c iw re p r e s y jn y m i o lig a r c h ic z n y m rz ą d o m n ie są o b ję te fo rm u łą w y r a ż o n ą w a rt. 1 ust. 4 P D I. T a o g ra n ic z o n a k o n c e p c ja z a s a d y s a m o s ta n o w ie n ia n ie z o s ta n ie p ra w d o p o d o b n ie w ja k im ś z n a c z ą c y m sto p n iu ro z s z e rz o n a , b o w ie m ż a d e n rz ą d n ie m a in te re s u w p o d w a ż a n iu z a s a d y in te g r a ln o ś c i te r y t o r ia ln e j p a ń s tw lu b p o ś re d n io sw ej w ła s n e j p o zy c ji. Z a k re s z a s to s o w a n ia r e g u ły o k re ś lo n e j w P D I je s t z a te m b a rd zo o g ra n ic z o n y i t a k i p r a w
16 Zob. L.C. Green, The C ontem porary Law o f A rm ed C o n flic t,2nd edition, M anchester U n iversity Press, M anchester 2000, s. 63-64.
17 Zob. T. M eron, The T im e Has Come fo r the U nited States to R a tify Geneva P ro to co l I,
“A m erican Journal o f International L a w ”, vol. 88, 1994, s. 683. 18 R.R. Baxter, op. cit., s. 121-122.
d o p o d ob n ie p o z o s ta n ie 19. M o ż n a w ię c p rzy ją ć , ż e d z ię k i K o n fe r e n c ji D y p lo m a ty c zn e j k r a jo m „tr z e c ie g o ś w ia t a ” u d a ło się s tw o r z y ć s p e c ja ln y r e ż im p ra w n y , r e g u lu ją c y „ a n t y im p e r ia lis ty c z n e ” w a lk i o w y z w o le n ie , z a p o b ie g a ją c je d n o c z e ś n ie ro z s z e r z e n iu z a k r e s u n o rm m ię d z y n a r o d o w y c h n a „ z w y k łe ” n ie m ię d z y n a r o d o w e k o n flik t y z b ro jn e , k tó r e p o te n c ja ln ie m o g ą być g r o ź n e d la n ich s a m y c h 20.
N ie w s z y s tk ie z a te m w a lk i o w y z w o le n ie są r e g u lo w a n e art. 1 ust. 4, lecz je d y n ie p e w n a s z c z e g ó ln a ich k a t e g o r ia - w o jn y n a r o d o w o w y z w o le ń cze, słu żą ce r e a liz a c ji p r a w a do s a m o s ta n o w ie n ia . J a k ju ż w sp o m n ia n o , sy tu a c je „ z w ie r z c h n ic tw a k o lo n ia ln e g o ” i „r e ż im ó w r a s is to w s k ic h ” m a ją ob ecn ie z n a c z e n ie h is to r y c z n e . T r z e c i p rz y p a d e k , „o b ca o k u p a c ja ” , podczas K o n fe r e n c ji D y p lo m a ty c z n e j b u d z ił s p r z e c iw g łó w n ie Iz r a e la . N a le ż y j e d n a k w s k a z a ć , ż e sy tu a cje „obcej o k u p a c ji” m o g ą w y k r a c z a ć p o z a p r z y p a d e k t e r y t o r ió w o k u p o w a n y ch w P a le s ty n ie . O b ca o k u p a c ja m o że m ie ć m ie jsce n a w e t po c a łk o w ite j lik w id a c ji k o lo n ia liz m u i o s ta te c z n y m u p a d k u r e ż im ó w r a s is to w s k ic h 21. K a t e g o r ia „obcej o k u p a c ji” m o g ła b y w ię c p r z y p u s z c z a ln ie objąć t a k ie p r z y p a d k i, ja k m a r o k a ń s k a o k u p a c ja S a h a ry Z a ch o d n ie j, o k u p a c ja W s c h o d n ie g o T im o r u p rze z In d o n e z ję , in te r w e n c ja ra d z ie c k a w A f g a n is ta n ie , in te r w e n c ja w ie tn a m s k a w K a m b o d ż y i b yć m o że ró w n ie ż a n e k s ja E r y t r e i p r z e z E t io p ię 22. P r o b le m je d n a k w ty m , ż e w p rzy p a d k a c h „obcej o k u p a c ji” , w k tó ry c h P D I m ó g łb y h ip o te ty c z n ie z o s ta ć z a s to s o w a n y , p a ń s tw a o s k a rż a n e o to, ż e są „o b cy m o k u p a n te m ” , b ę d ą z a w s z e k w e s tio n o w a ć te n p o glą d , tw ie rd z ą c , ż e o k u p o w a n e p r z e z n ie t e r y t o r iu m je s t „ in t e g r a l n ą c zęśc ią ich te r y t o r iu m p a ń s tw o w e g o ” (ja k u c z y n iły M a ro k o , In d o n e z ja i E tio p ia ), b ą d ź te ż b ę d ą u s p r a w ie d liw ia ć s w o ją in te r w e n c ję „b r a tn ią p o m o cą ” , u d z ie lo n ą n a p rośb ę „ le g a ln e g o i u z n a n e g o r z ą d u ” , z w y k le p o w o ła n e g o w s k u te k tej in te rw e n c ji. W y d a je się b yć w ię c w y s o c e n iep ra w d o p o d o b n e , b y z a s to s o w a n ie art. 1 ust. 4 w k o n k r e tn y m p r z y p a d k u z o s ta ło z a a k c e p to w a n e p r z e z w s z y s tk ie z a a n g a ż o w a n e w k o n flik t stro n y. W r e z u lta c ie , art.
19 H.-P. Gasser, A n Appeal fo r R a tific a tio n by the U nited S tates,“Am erican Journal of International L a w ” , vol. 81, 1987, s. 917. Por. L.C. Green, op. cit., s. 61-62. W arto jednak zaznaczyć, że w doktrynie prawa m iędzynarodowego pojaw iają się rów n ież poglądy odm ien ne - przykładowo, E lizabeth Chadwick uważa, iż po 1945 r. zakres zasady sam ostanowienia znacznie się poszerzył. Początkowo zasada ta obejm owała teryto ria kolonialne, z czasem je d nak „sam ostanowienie” zaczęło odnosić się rów n ież do ludów w państwach postkolonialnych oraz w tych państwach, w których naruszenia praw człowieka, dokonywane przez rząd, uza sadniają użycie przeciwko niemu siły w celu samoobrony lub zachowania tożsamości. Koniec „zim nej w ojny” doprowadził do dalszego rozszerzenia zakresu om awianej zasady, zaczęły się bowiem na nią powoływać „ludy” byłych krajów bloku wschodniego. Podobnie jest w przypad ku różnorodnych grup bądź „narodów” wysuwających roszczenia terytorialne i domagających się napraw ienia „historycznych błędów” - próbują one realizow ać prawo do sam ostanowienia przede wszystkim w drodze secesji (zob. E. Chadwick, op. cit., s. 3-4).
20 S. Oeter, T e rroris m and “Wars o f N a tio n a l L ib e ra tio n ” fro m a Law o f W ar Perspective.
T ra d itio n a l Patterns and Recent T rend s, “Zeitsch rift für ausländisches öffentliches Recht und V ölkerrecht“, vol. 49, 1989, s. 470.
21 Por. S. E. N ah lik, Status praw ny kom batanta,„Spraw y M iędzynarodow e” , nr 12, 1988, s. 117.
1 ust. 4 m a ra c z e j z n a c z e n ie p o lity c z n e i id e o lo g ic z n e , a w p r a k ty c e tru d n o lic z y ć n a je g o sk u teczn e z a s to s o w a n ie 23. P o z a tym , ja k p o d k r e ś la S te fa n O e te r, art. 1 ust. 4 n ie m o że b yć t r a k t o w a n y ja k o p o tw ie r d z a ją c y s k r a jn y p o glą d , z g o d n ie z k t ó r y m le g a ln o ś ć w o je n n a r o d o w o w y z w o le ń c z y c h s ta n o w i część is tn ie ją c e g o ju ż p r a w a z w y c z a jo w e g o . A r t y k u ł 1 u stęp 4 n a le ż y ra czej p o s trz e g a ć w k a te g o r ia c h n o r m y k o n s ty tu ty w n e j, p r z y z n a ją c e j w o jn o m n a r o d o w o w y z w o le ń c z y m s z c z e g ó ln y sta tu s p r a w n y , n ie za ś ja k o n o rm ę d e k la ra ty w n ą , p o tw ie r d z a ją c ą is tn ie ją c e p r a w o z w y c z a jo w e 24.
P o d m io to w y a s p e k t a rt. 1 ust. 4 b u d z i w ię k s z e w ą tp liw o ś c i in te r p r e t a cyjn e, w a r ty k u le je s t b o w ie m m o w a o „lu d a c h ” ja k o o p o d m io cie u p r a w n io n y m do r e a liz a c ji p r a w a do s a m o s ta n o w ie n ia . P r o b le m w tym , ż e p r a w o m ię d z y n a r o d o w e n ie z a w ie r a d e fin ic ji le g a ln e j „lu d u ” c z y te ż „n a ro d u ” . G e n e r a ln ie „n a r ó d ” to g r u p a e tn ic z n a p o s ia d a ją c a w sp ó ln e , siln e w ię z i h i sto ryc zn e, d y s k u s y jn e je s t ju ż n a to m ia s t, ja k g łę b o k ie p o w in n y b yć w ię z i e tn ic z n e b ą d ź ja k p o w in n y w y g lą d a ć w z a je m n e p o w ią z a n ia o c h a r a k te r z e t e r y to r ia ln y m , ję z y k o w y m c z y r e lig ijn y m . S tą d te ż p o jęcie „n a ro d u ” fo r m u ło w a n e je s t częśc iej w o p a rc iu o e le m e n ty s u b ie k ty w n e n iż w o p a rciu 0 o b ie k ty w n y sta n rz e c zy . N ie n a le ż y p o z a ty m za p o m in a ć , ż e to p r z e d e w s z y s t k im sa m a g r u p a d ecyd u je, c z y u w a ż a się z a „n a r ó d ” o ra z ja k ie w a ru n k i są k o n ie c z n e do sp e łn ie n ia , b y do tej g r u p y n a le ż e ć 25. W sen sie o g ó l n y m m o ż n a je d y n ie w s k a z a ć , ż e do cech o d ró ż n ia ją c y c h n a r o d y m a ją c e p r a w o do s a m o s ta n o w ie n ia od gru p , k t ó r y m to p ra w o n ie p rzy s łu g u je , n a le ż y z a lic z y ć : h is to r ię ich n ie p o d le g łe g o lu b s a m o d z ie ln e g o b y tu n a ściś le o k r e ś lo n y m te ry to r iu m , w ła s n ą , o d rę b n ą k u ltu rę o ra z w o lę i zd o ln o ść do o d z y s k a n ia s u w e re n n o ś c i26. In n y m i sło w y, te r m in „n a r ó d ” o z n a c z a łb y te g r u py, k tó re m a ją w s p ó ln e cele p o lity c z n e , ch cą ż y ć r a z e m o ra z łą c z ą je siln e 1 w y r a ź n e w ię z i e tn ic z n e i/lub k u ltu ra ln e . B a r d z ie j ro z b u d o w a n a i b a rd z ie j w s p ó łc z e s n a d e fin ic ja „n a ro d u ” o b e jm u je g r u p y c h a ra k te ry z u ją c e się o d rę b n o ś c ia m i e tn ic z n y m i i/lub k u ltu ra ln y m i, w y k a z u ją c e sto p ie ń sp o łeczn ej i/lub p o lity c z n e j spó jn ości w y s ta rc z a ją c e j do z a s to s o w a n ia r o z w ią z a ń s iło w y c h lu b p rzy m u s u w o b ec p a ń s tw a 27.
B r a k o d p o w ie d n ic h z a s o b ó w i środ k ów , w ła ś c iw y d la p o d m io tó w n ie p a ń stw o w y ch , p o w o d u je je d n a k , iż d z ia ła n ia z b ro jn e p r o w a d z o n e p r z e z u g ru p o w a n ia i ru ch y d ą żą ce do w y z w o le n ia n arod u , w celu r e a liz a c ji p r a w a do sa m o s ta n o w ie n ia , p r z y jm u ją z w y k le p o sta ć w a lk i p a r ty z a n c k ie j, dość często te ż p r z y b ie r a ją one fo rm ę a k tó w te rr o r y s ty c z n y c h . G d y b y n ie fa k t, ż e K o n fe r e n c ja D y p lo m a ty c z n a p r z y z n a ła t y m g ru p o m c z ę ś c io w ą p r z y n a jm n ie j p o d m io to w o ść p r a w n o m ię d z y n a ro d o w ą o ra z z m ie n iła z a s a d y d o ty czą ce
23
S. Oeter, op. cit., s. 472-473.24
Ibidem , s. 471.25
Y. Dinstein, T e rroris m and W ar o f L ib e ra tio n : A n Is ra e li Perspective o f the A ra b-Is-ra eli C on flict [w :] M. C h e rif Bassiouni (red.), In te rn a tio n a l T e rroris m and P o litic a l C rim e,
Charles C. Thomas Publisher, Springfield 1975, s. 156-157.
26
T e rroris m and hum an rig h ts ...,punkt 29.sta tu su k o m b a ta n ta i jeń ca , cz ło n k o w ie ru ch ó w n a ro d o w o w y z w o le ń c z y c h m o g lib y b yć u z n a w a n i z a z w y k ły c h p rze s tę p c ó w i b yć z d a n i n a ła sk ę i n ie ła sk ę s tro n y p rze c iw n e j. C o p r a w d a n a d a n ie p o d m io to w o ś c i n ie s ie z e sobą m o ż liw o ś ć k o r z y s ta n ia z p ra w , a le i ro d z i p e w n e o b o w ią z k i, za ś je d n ą z k o n s e k w e n c ji ro z s z e r z e n ia z a k re s u P D I n a w o jn y n a r o d o w o w y z w o le ń c z e je s t tr a k to w a n ie a k tó w n ie le g a ln e j p rze m o c y lub te r r o r y z m u sto sow a n ych p rze z lub w im ie n iu „n a ro d ó w w a lc z ą c y c h o n ie p o d le g ło ś ć ” w k a te g o ria c h „c ię ż k ich n a ru s z e ń ” p r a w a h u m a n ita rn e g o , u z n a w a n y c h z a zb ro d n ie w o je n n e 28.
„B ojow nik o w olność” - n ow a k ategoria kom batanta
J e d n y m z n a jb a r d z ie j k o n tr o w e r s y jn y c h z a g a d n ie ń , k tó re p o ja w ia ło się z a w s z e p r z y p róbach z d e fin io w a n ia w o jn y n a ro d o w o w y z w o le ń c z e j o ra z u s ta le n ia ścisłej g r a n ic y p o m ię d z y te r r o r y z m e m a r e a liz a c ją z a s a d y sa m o sta n o w ien ia , b y ło o k re ś le n ie sta tu su p ra w n e g o „b o jo w n ik ó w o w o ln o ść” , c z y li osób w a lc z ą c y c h z r e ż im a m i k o lo n ia ln y m i, o k u p a c y jn y m i i r a s is to w s k im i o w o ln o ść (n ie p o d le g ło ś ć ), p r z y z a ło ż e n iu , ż e osob y te w y s tę p u ją w im ie n iu n arod u , k tó re m u p rzy s łu g u je p ra w o do s a m o s ta n o w ie n ia 29. W k o n te k ś c ie u z n a n ia w o je n n a ro d o w o w y z w o le ń c z y c h z a m ię d z y n a r o d o w e k o n flik t y z b r o j ne, p o ja w iło się b o w ie m p y ta n ie - c zy „b o jo w n ik o m o w o ln o ść” p rzy s łu g u je sta tu s k o m b a ta n ta i s ta n o w ią c y je g o k o n s e k w e n c ję sta tu s je ń c a w o je n n e g o ?J e d n o zn a c z n e s ta n o w is k o w p o w y ż s z e j k w e s t ii z a ję ło Z g ro m a d z e n ie O g ó ln e O N Z w sw o ich re zo lu c ja c h - p r zy k ła d o w o , w r e z o lu c ji 2674 (X X V ) z 9 g r u d n ia 1970 r. d o ty czą cej p o s z a n o w a n ia p r a w c z ło w ie k a w k o n flik ta ch z b ro jn y ch , Z g ro m a d z e n ie O g ó ln e w e z w a ło do tr a k t o w a n ia u c z e s tn i k ó w ru ch ó w o p oru i b o jo w n ik ó w o w o ln o ść w A fr y c e P o łu d n io w e j o ra z n a te r y to r ia c h p o d le g ły c h k o lo n ia ln e j i obcej d o m in a c ji i ok u p a cji, w a lc z ą c y c h o sw e w y z w o le n ie i s a m o s ta n o w ie n ie , ja k je ń c ó w w o je n n y ch . Z k o le i w r e z o lu c ji 3103 ( X X V I I I ) z 12 g r u d n ia 1973 r., d o tyczą cej „p o d s ta w o w y c h z a s a d sta tu s u p r a w n e g o k o m b a ta n tó w w a lc z ą c y c h p r z e c iw k o k o lo n ia ln e j i obcej d o m in a c ji o ra z p r z e c iw k o r e ż im o m r a s is to w s k im ” , Z g ro m a d z e n ie w sposób b a rd z ie j o g ó ln y u zn a ło , iż w o b ec k o m b a ta n tó w w a lc z ą c y c h o w o ln o ść i sa m o s ta n o w ie n ie p o w in n o się sto sow a ć p o s ta n o w ie n ia k o n w e n c ji g e n e w s k ic h ( I I I i I V ) z 1949 r. T a k ie p o d ejśc ie Z g r o m a d z e n ia O g ó ln e g o do p ro b le m u „b o jo w n ik ó w o w o ln o ś ć ” z o s ta ło z a a k c e p to w a n e p rze z u c z e s tn ik ó w K o n fe
28 Ibidem , s. 7.
29 Por. Y. Dinstein, op. cit., s. 158-159. T erm in „bojownik o wolność” nie jest jednak pojęciem prawnym, tzn. nie pojaw ia się i nie jest definiow any w PD I - wprowadzono go w niniejszym artykule w celu odróżnienia „bojowników o wolność” od innych k ategorii osób walczących oraz w celu uw ypuklenia jego charakterystycznych elementów. Szerzej na tem at „bojowników o wolność” - zob. R.P. Barnidge, Jr, T e rroris m : A r r iv in g at an U nderstanding
o f a Term [w :] M ichael J. Glennon, Serge Sur (red.), Terrorism e et d ro it in tern a tion a l / T e r ro rism and In te rn a tio n a l L a w , Hague Academ y o f International Law , M artinus N ijh o ff Pub
re n c ji D y p lo m a ty c z n e j i w re z u lta c ie art. 1 ust. 4 r o z s z e r z y ł och ron ę w y n ik a ją c ą z p o s ta n o w ie ń k o n w e n c ji g e n e w s k ic h , d o ty czą cy c h m ię d z y n a r o d o w y c h k o n flik tó w z b ro jn y ch , n a n o w ą k a t e g o r ię k o m b a ta n tó w - b o jo w n ik ó w w a lc z ą c y c h z w ła d z ą k o lo n ia ln ą , obcą o k u p a cją i r e ż im a m i r a s is to w s k i m i. In n y m i sło w y, osob y p r o w a d z ą c e w im ie n iu n a ro d u d z ia ła n ia zb ro jn e w w o jn a c h n a r o d o w o w y z w o le ń c z y c h o tr z y m a ły sta tu s k o m b a ta n ta . J e d n o c z e ś n ie p r z y z n a n o im o k re ś lo n e p r a w a i n a ło żo n o p e w n e o b o w ią z k i w y n i k a ją c e z a ró w n o z p o s ta n o w ie ń P ro to k o łu , ja k i z p o z o s ta ły c h n o rm t r a k t a to w y c h i z w y c z a jo w y c h p r a w a h u m a n ita r n e g o 30.
K o n s e k w e n c ją w p r o w a d z e n ia p rze z P D I n ow ej k a t e g o r ii k o m b a ta n ta stało się sw o iste p o s z e rz e n ie z a k re s u p o ję c ia „s iły z b r o jn e ” , ściślej za ś - w y e lim in o w a n ie ró ż n ic y m ię d z y o d d z ia ła m i r e g u la r n y m i i n ie r e g u la r n y m i. A r t y k u ł 43 P D I d e fin iu je b o w ie m „s iły z b r o jn e ” s tro n y k o n flik tu ja k o s iły sk ła d a ją ce się „z e w s z y s tk ic h u zb ro jo n yc h i z o r g a n iz o w a n y c h sił, gru p i o d d zia łó w , k tó re p o d le g a ją d o w ó d z tw u o d p o w ie d z ia ln e m u p r z e d t ą s tro n ą z a p o s tę p o w a n ie je g o p od w ła d n ych , ch oćby ta s tro n a b y ła re p r e z e n to w a n a p rze z rz ą d lu b w ła d z ę n ie u zn a n e p rze z stro n ę p r z e c iw n ą ” . T a k ie s iły z b ro jn e p o w in n y p o d leg a ć s y s te m o w i w e w n ę tr z n e j d y scyp lin y , k t ó r y b y z a p e w n ia ł m .in. p o s z a n o w a n ie p rze p is ó w p r a w a m ię d z y n a r o d o w e g o m a ją ceg o z a s to s o w a n ie w k o n flik ta c h zb ro jn ych . Z g o d n ie za ś z art. 43 ust. 2, czło n k o w ie tych sił są k o m b a ta n ta m i i m a ją p ra w o b e z p o ś re d n ie g o u c z e s tn ic z e n ia w d zia ła n ia c h z b ro jn y c h 31. P o w y ż s z e e le m e n ty d e fin ic y jn e n ie w ą t p liw ie s p e łn ia ją w y m o g i p r a w a h u m a n ita rn e g o , z a ró w n o je ś li ch o d zi o p ra w o t r a k ta to w e , ja k i z w y c z a jo w e . W istocie, art. 43 p o tw ie r d z a w y m ó g d o ty czą cy is tn ie n ia d o w ó d z tw a o d p o w ie d z ia ln e g o z a d z ia ła n ia sw oich p od w ła d n ych , w y m ó g d o ty c z ą c y z o r g a n iz o w a n ia i p o d le g a n ia d y s c y p lin ie w e w n ę tr z n e j, w y m ó g p o d p o rz ą d k o w a n ia się je d n e j z e stro n k o n flik tu , w re s z c ie w y m ó g p o s tę p o w a n ia z g o d n e g o z p r a w a m i i z w y c z a ja m i w o je n n y m i32. N a le ż y p r z y ty m z a zn a czy ć, ż e w ś w ie tle p o s ta n o w ie ń P D I, s iły z b ro jn e ru ch u n a ro d o w o w y z w o le ń c z e g o m u szą sp ełn ić te sa m e w a ru n k i, co in n e s iły zb ro jn e.
Z o r g a n iz o w a n e n a w z ó r w o js k o w y ru c h y o p o ru i g r u p y p a r ty z a n c k ie n a t e r y to r ia c h o k u p o w a n ych , ja k ró w n ie ż ru ch y n a r o d o w o w y z w o le ń c z e w sy tu a cja ch o k re ś lo n y c h w a rt. 1 ust. 4 P D I, m o g ą z a te m z o s ta ć z a k w a lifik o w a n e do „s ił z b ro jn y c h ” w r o z u m ie n iu a rt. 43, co w ią ż e się z n a d a n ie m c z ło n k o m ty c h ru ch ó w i g ru p k o rz y s tn e g o d la n ich sta tu s u k o m b a ta n ta . F a k t, iż „b o jo w n ic y o w o ln o ś ć ” o tr z y m a li te n statu s, p o w od u je, ż e są o n i w y r a ź n ie z o b o w ią z a n i do p o s tę p o w a n ia z g o d n e g o z p r a w a m i i z w y
30 Zob. A. Cassese, The Status o f Rebels under the 1977 Geneva P ro to co l on N o n -In te rn a
tion a l A rm ed C on flicts,“International and C om parative Law Q uarterly”, vol. 30, 1981, s. 417. 31 Tym samym osoba, która nie należy do sił zbrojnych, a która dopuściła się aktu prze mocy w trakcie konfliktu zbrojnego, np. popełniła akt terrorystyczny, nie korzysta z przyw i lejów statusu kombatanta. Taka osoba powinna zostać osądzona i ukarana zgodnie z prawem wewnętrznym , z zastrzeżeniem , że będą w stosunku do niej zapewnione określone gwarancje procesowe (H.-P. Gasser, op. cit., s. 919).
32 Zob. I. Detter, The Law o f W ar,2nd edition, Cam bridge U n iversity Press, Cam bridge 2000, s. 137.
c z a ja m i w o jn y . R e g u ła t a o d n o si się z r e s z t ą do k a ż d e j z e stro n w o jn y n a ro d o w o w y z w o le ń c z e j. W o d n ie s ie n iu do ru ch ó w n a r o d o w o w y z w o le ń c z y c h d z ia ła ją c y c h w sy tu a cja ch o k re ś lo n y c h w a rt. 1 ust. 4, P r o to k ó ł u m o ż liw ił im - n a p o d s ta w ie art. 96 ust. 3 - z ło ż e n ie je d n o s tro n n e g o o ś w ia d c z e n ia do d e p o z y ta r iu s z a 33, w k t ó r y m d a n y ru ch z o b o w ią z u je się do s to s o w a n ia k o n w e n c ji g e n e w s k ic h i P D I. P o o tr z y m a n iu ta k ie g o o ś w ia d c z e n ia p rze z d e p o z y ta riu s z a , k o n w e n c je i P r o to k ó ł s ta ją się w ią ż ą c e w ró w n y m sto p n iu d la w s z y s tk ic h s tro n k o n flik tu - co o zn a cza , ż e ru ch n a r o d o w o w y z w o le ń c z y m o że k o rz y s ta ć z ty ch sa m ych p ra w , co p a ń s tw a -s tr o n y k o n w e n c ji i P D I, a le je d n o c z e ś n ie m a t a k ie sa m e o b o w ią z k i, co w s p o m n ia n e p a ń s tw a 34.
P r z e k s z t a łc e n ie ru ch ó w n a r o d o w o w y z w o le ń c z y c h w s u i g e n e r is p o d m io t y p r a w a m ię d z y n a r o d o w e g o o zn a c z a w r e z u lta c ie , ż e są one z w ią z a n e p r a w e m m ię d z y n a r o d o w y m 35. J e ś li w ię c ru ch n a r o d o w o w y z w o le ń c z y p r z y jm ie id e o lo g ię i r e a liz u je p o lity k ę , w ś w ie tle k tó ry c h „o d rz u c i” p ra w o h u m a n i ta rn e , je g o „ s iły z b r o jn e ” n ie b ę d ą m o g ły p o w o ły w a ć się n a a r ty k u ł 43, za ś c z ło n k o m ty ch s ił n ie b ę d z ie p r z y s łu g iw a ł sta tu s k o m b a ta n ta . N ie o zn a c za to je d n a k , ż e ja k ie k o lw ie k n a r u s z e n ie p r a w i z w y c z a jó w w o jn y p o p e łn io n e p r z e z p o je d y n c z y c h k o m b a ta n tó w w y w o łu je g e n e r a ln y s k u te k w p o s ta ci p o z b a w ie n ia s ił z b ro jn y c h ich s ta tu s u 36. N a r u s z e n ia d o k o n y w a n e p rze z je d n o s t k i o cen ia n e są w ś w ie tle r e g u ł d o ty czą cy c h in d y w id u a ln e j o d p o w ie
d z ia ln o ś c i k a rn e j, k tó r e j p o d le g a k a ż d y z c z ło n k ó w sił z b ro jn y c h 37.
P o d le g a n ie o d p o w ie d z ia ln e m u d o w ó d ztw u o ra z p r z e s trz e g a n ie p ra w i z w y c z a jó w w o je n n ych to je d n a k n ie w s z y s tk ie tra d y c y jn e w a ru n k i w y m a g a n e p rze z p ra w o h u m a n ita rn e w o d n ie sien iu do o d d z ia łó w n iereg u la rn y ch . W ś w ie tle art. 1 R e g u la m in u h a s k ieg o z 1907 ro k u 38 o ra z art. 4 A (2 ) I I I K o n w e n c ji G e n e w s k ie j39, czło n k o w ie ta k ich o d d z ia łó w p o w in n i je s z c z e nosić
33 Depozytariuszem Protokołu Dodatkowego I (podobnie jak konwencji genewskich) jest Szwajcarska Rada Zw iązkow a (zob. art. 93 PD I).
34 Theodor M eron zw raca jednak uwagę, że żaden z ruchów narodowowyzwoleńczych nie podjął konkretnych kroków w celu złożenia wspom nianego oświadczenia, być może dlatego, iż zaakceptowanie i przestrzeganie w szystkich zobowiązań wynikających z konwencji gen ew skich i PD I m ogłoby się okazać dla nich ciężarem nie do udźw ignięcia i napotykałoby na duże trudności (T. M eron, op. cit., s. 683).
35 S. Oeter, op. cit., s. 473.
36 Zgodnie z kom entarzem M K C K do PD, art. 43 należy interpretow ać w ten sposób, że siły zbrojne ruchów narodowowyzwoleńczych muszą przestrzegać prawa m iędzynarodowego stosowanego w konfliktach zbrojnych, jest to bowiem warunek konstytutyw ny (niezbędny) dla uznania takich sił. N iep rzestrzegan ie tego praw a prowadzi do u traty przez członków ruchów narodowowyzwoleńczych korzyści wynikających z posiadania statusu kom batanta i jeńca w o jennego, Com m entary on the A d d itio n a l Protocols o f 8 June 1977 to the Geneva Conventions
o f 12 A u gust 1949,red. Y. Sandoz, Ch. Sw inarski, B. Zimm erm ann, International Com m ittee o f the Red Cross, G eneva 1987, s. 522-525).
37 H.-P. Gasser, op. cit., s. 919.
38 R egulam in dotyczący praw i zwyczajów w ojny lądowej, będący załącznikiem do I V K on wencji H askiej dotyczącej praw i zw yczajów w ojny lądow ej z 18 października 1907 r. (Dz.U. z 1927 r., N r 21, poz. 161).
39 Konwencja Genewska ( I I I ) o traktow aniu jeńców wojennych z 12 sierpnia 1949 r. (Dz.U. z 1956 r., N r 38, poz. 175).
„s ta łą i d a ją cą się ro zp o zn a ć z d a le k a o d zn a k ę w y r ó ż n ia ją c ą ” o ra z ja w n ie n o sić broń. W a r u n k ó w tych n ie u w zg lę d n io n o w art. 43 P D I. N ie m n ie j jed n a k , choć sfo rm u ło w a n ia art. 43 są b a rd zie j e la s ty c zn e n iż j ę z y k u ż y ty w k o n w e n cjach g e n ew sk ich , w a ru n k i do tyczą ce sta tu su k o m b a ta n ta w y m a g a ją o d czy ty w a n ia ich w k o n tek ście i p r z y u w z g lę d n ie n iu in n ych p o sta n o w ień P D I 40.
K o n fe r e n c ja D y p lo m a ty c z n a m u s ia ła z m ie r z y ć się z o d w ie c z n y m p ro b le m e m p r a w a w o jn y : w a lk ą p a rty z a n c k ą . M ó w ią c o g ó ln ie , w tz w . a s y m e tr y c z n y m k o n flik c ie z b r o jn y m je g o s ła b s za s tro n a często n ie m o że p r z e s trz e g a ć w s p o m n ia n y c h w y ż e j w a ru n k ó w w y m a g a n y c h od k o m b a ta n tó w . T a k ie sy tu a c je z d a r z a ją się g łó w n ie p od cza s o k u p a c ji p r z e z obce s iły z b r o j n e lu b w w o jn a c h n a ro d o w o w y z w o le ń c z y c h . N o s z e n ie m u n d u ru lu b sta łe n o s z e n ie o d z n a k i ro z p o z n a w c z e j o ra z ja w n e n o s z e n ie b r o n i m o g ło b y d la p a r ty z a n tó w o zn a cza ć c a łk o w itą k lę s k ę - r o z p o r z ą d z a ją c y o lb r z y m ią p r z e w a g ą te c h n ic z n ą p r z e c iw n ik b ez tru d u id e n t y fik o w a łb y c z ło n k ó w o d d z ia łó w p a rty z a n c k ic h i b ez s k ru p u łó w ich lik w id o w a ł41. Z d ru g ie j stro n y, m o ż li w ość o d ró ż n ia n ia k o m b a ta n tó w od n ie -k o m b a ta n tó w je s t n ie z w y k le is to tn a d la w ła ś c iw e g o fu n k c jo n o w a n ia p r a w a w o jn y . Z a s a d a r o z r ó ż n ia n ia w y m a ga, b y ci, k t ó r z y m o g ą b yć a ta k o w a n i (p o n ie w a ż s a m i k o r z y s ta ją z p r a w a do u ż y c ia b ro n i), o d r ó ż n ia li się od tych , k t ó r z y a ta k o w a n i b yć n ie m ogą. T y lk o w te n sposób m o żn a , w sen sie p r a k ty c z n y m , z a p e w n ić lu d n o śc i c y w iln e j och ron ę p r z e d s k u tk a m i d z ia ła ń w o je n n y c h 42.
W o m a w ia n e j k w e s t ii n a le ż y o d w o ła ć się do art. 44 ust. 3 P D I - w p ie r w s z y m z d a n iu u stęp u 3 n ie o k reś lo n o co p ra w d a , w j a k i sposób k o m b a ta n c i p o w in n i o d ró ż n ia ć się od osób c y w iln y c h (b r a k ta m ja k ie jk o lw ie k w z m ia n k i o „s ta łe j i d a ją cej się ro z p o zn a ć z d a le k a o d zn a ce w y r ó ż n ia ją c e j” ), n a d a l je d n a k n a k o m b a ta n ta c h c ią ż y o b o w ią z e k o d ró ż n ia n ia się od lu d n o ści c y w iln e j p o d cza s p r z e p r o w a d z a n ia a ta k u lu b w tr a k c ie w o js k o w e j o p e r a c ji p r z y g o to w a w c z e j do a tak u . P o s ta n o w ie n ie to n a le ż y łą czy ć z a rt. 37 ust. 1 (c ) P D I, k t ó r y z a a k t w ia ro ło m s tw a , b ę d ą c y z b r o d n ią w o je n n ą , u z n a je „u d a w a n ie p o s ia d a n ia sta tu s u o sob y c y w iln e j lu b n ie k o m b a ta n ta ” .
W s p o m n ia n e w y ż e j p ie r w s z e z d a n ie a rt. 44 ust. 3 m o ż n a tra k to w a ć ja k o za s a d ę - r e g u łę g e n e r a ln ą w p r o w a d z a ją c ą p e w ie n r y g o r y s ty c z n y s ta n dard . B a r d z ie j lib e r a ln a i je d n o c z e ś n ie b a rd z ie j k o n tr o w e r s y jn a je s t n a to m ia s t re g u ła u s ta n o w io n a w d r u g im z d a n iu a rt. 44 ust. 3, z g o d n ie z k tó rą „w to k u k o n flik tó w z b ro jn y c h is t n ie ją sy tu a cje, g d y w s k u te k c h a ra k te ru d z ia ła ń z b ro jn y c h u z b ro jo n y k o m b a ta n t n ie m o ż e o d ró ż n ia ć się od lu d n o ści c y w iln e j” w sposób w y m a g a n y p rze z re g u łę g e n e r a ln ą . N ie m n ie j je d n a k „z a c h o w u je on sw ój sta tu s k o m b a ta n ta pod w a ru n k ie m , ż e w ta k ic h s y tu a cjach n o si o tw a rc ie broń :
a ) w c z a s ie k a ż d e g o s ta rc ia z b ro jn e g o ;
b ) g d y je s t w id o c z n y d la n ie p r z y ja c ie la p od cza s r o z w in ię c ia w o js k o w e g o , p o p rz e d z a ją c e g o ro z p o c z ę c ie a tak u , w k t ó r y m m a u c z e s tn ic z y ć ” .
40 I. D etter, op. cit., s. 137. 41 Zob. S.E. N ah lik , op. cit., s. 110. 42 H.-P. Gasser, op. cit., s. 919.
C o is to tn e , d z ia ła n ia p o d e jm o w a n e w ta k ic h sy tu a cja ch n ie są u w a ż a n e z a a k ty w ia ro ło m s tw a .
P o ja w ia się je d n a k p y ta n ie , k ie d y p o w y ż s z e p o s ta n o w ie n ie z n a jd z ie z a sto so w a n ie, a ta k ż e co n a le ż y ro z u m ie ć pod p o ję c ie m „s y tu a c ji, g d y w s k u te k c h a ra k te ru d z ia ła ń z b ro jn y c h u z b ro jo n y k o m b a ta n t n ie m o że o d ró ż n ia ć się od lu d n o śc i c y w iln e j” . Z g o d n ie z K o m e n t a r z e m M K C K do P D I, sy tu a cje t a k ie m o g ą z a c h o d zić w y łą c z n ie n a te r y t o r iu m o k u p o w a n y m lub podczas w o je n n a ro d o w o w y z w o le ń c z y c h . W p o z o s ta ły c h p r z y p a d k a c h sto su je się re g u łę g e n e r a ln ą o k re ś lo n ą w p ie r w s z y m z d a n iu art. 44 ust. 343. In n y m i sło w y, o b o w ią z e k o d r ó ż n ia n ia się od lu d n o śc i c y w iln e j w o k re ś lo n y c h o k o liczn o śc ia c h s ta n o w i re g u łę , a o w a „n ie m o ż n o ś ć ” - w y ją t e k od re g u ły , m u si b yć - w e d łu g o g ó ln y c h z a s a d in te r p r e t a c ji - in te r p r e t o w a n y b a rd zo ś c iś le 44 Z n a c z e n ie d r u g ie g o k lu c z o w e g o s fo rm u ło w a n ia , c z y li „ r o z w in ię c ia w o js k o w e g o , p o p rz e d z a ją c e g o ro z p o c z ę c ie a ta k u ” , je s t ju ż m n ie j o c z y w is te . S ta n y Z je d n o c zo n e i W ie lk a B r y ta n ia , p r z y p o d p is y w a n iu P D I, o ś w ia d c z y ły , ż e z w r o t te n o zn a c z a „k a ż d y ru ch w k ie r u n k u m ie jsca , z k tó r e g o p r z e p r o w a d zo n y b ę d z ie a ta k ” . T a k a in te r p r e t a c ja o d z w ie r c ie d la te ż p o g lą d y w ie lu in n ych p a ń s tw -s tro n P ro to k o łu , n ie ty lk o z r e s z t ą p a ń s tw z a c h o d n ic h 45. C o się za ś t y c z y w y m o g u o tw a r te g o n o s z e n ia b r o n i p r z e z k o m b a ta n ta w o k o liczn ośc ia c h , o k re ś lo n y c h w d r u g im z d a n iu art. 44 ust. 3, W a ld e m a r S o lf u w a ża , iż k o m b a ta n t m u s i o tw a rc ie n osić b roń p r z e z c a ły czas, g d y je s t w id o c z n y d la p r z e c iw n ik a p od cza s p r z e m ie s z c z a n ia się z m iejsca , z k tó re g o p r z e p r o w a d z a n y je s t a ta k 46.
„B o jo w n ik o w i o w o ln o ś ć ” , k t ó r y s p e łn ia w y m a g a n ia s ta w ia n e p r z e z d ru g ie z d a n ie a rt. 44 ust. 3 w sy tu a cja ch , g d y n o r m a t a z n a jd u je za s to s o w a n ie , p r z y s łu g u je sta tu s k o m b a ta n ta i je ń c a w o je n n e g o , n ie m o że on ró w n ie ż być o s k a rż o n y o a k t w ia r o ło m s t w a w r o z u m ie n iu art. 37 ust. 1 (c). O c z y w iś c ie , j e ś li k o n flik t z b r o jn y to c z y się n a te r y t o r iu m p a ń s tw a , k tó r e n ie r a t y fik o w a ło P D I, „b o jo w n ic y o w o ln o ś ć ” b ę d ą p rze z rz ą d te g o p a ń s tw a u w a ż a n i z a c z ło n k ó w zb ro jn e j o p o z y c ji (z w y k le za ś z a re b e lia n tó w i/lub p rze s tę p c ó w ). W p rz y p a d k u ich s c h w y ta n ia n ie b ę d ą w ię c o n i tr a k t o w a n i ja k je ń c y w o je n n i, n a le ż y je d n a k p a m ię ta ć , ż e s tro n a trz e c ia , k tó r a r a t y fik o w a ła P D I,
m a o b o w ią z e k u zn a ć ty c h b o jo w n ik ó w z a k o m b a ta n tó w 47.
43
P ro to co l A d d itio n a l to the Geneva Conventions o f 12 A u gu st 1949, and R e la tin g tothe P ro te ction o f V ictim s o f In te rn a tio n a l A rm ed Conflicts (P ro to co l I ), 8 June 1977 - C om m entary (A rt. 4 4 ), http://www.icrc.org/ihl.nsf/COM/470-750054?OpenDocument. Zob. też M. Bothe, K.-J. Partsch, W .A. Solf, New Rules fo r V ictim s o f A rm ed C on flicts, Martinus N ijh o ff Publishers, The Hague-Boston 1982, s. 241-258; H.-P. Gasser, op. cit., s. 920.
44
S.E. N ah lik, op. cit., s. 117.45
H.-P. Gasser, op. cit., s. 920. Pojaw iły się rów nież inne interpretacje - przykładowo, według przedstaw iciela O W P, om awiany zw rot oznacza, że kom batant musi się odróżniać jedyn ie w ostatnim momencie, zanim padnie pierw szy strzał (ibidem , s. 921).46
W .A. Solf, A Response to D ouglas J. F e ith ’s Law in the Service o f T e rro r - The StrangeCase o f the A d d itio n a l P ro to c o l,“Akron Law R evie w ”, vol. 20, 1986, s. 276.
47
Por. A.W . Dahl, The L e g a l Status o f the O pposition F ig h te r in In te rn a tio n a l A rm edD o k tr y n a n ie je s t w p e łn i z g o d n a , c z y „b o jo w n ik o w o ln o ś ć ” m o że być s ą d z o n y z a n a r u s z e n ie r e g u ły g e n e r a ln e j, u sta lo n ej w p ie r w s z y m z d a n iu a rt. 44 ust. 3. W y d a je się je d n a k , iż je s t to m o ż liw e 48. B e z p o ś r e d n i a ta k p r z e p r o w a d z o n y w p r z e b ra n iu c y w iln y m je s t n ie ty lk o z a k a z a n y , lecz s ta n o w i p o n a d to a k t w ia ro ło m s tw a . S ta tu s „b o jo w n ik a o w o ln o ś ć ” , k t ó r y d z ia ła n ie z g o d n ie z art. 44 ust. 3 - g d y z d a n ie d r u g ie n ie z n a jd u je w je g o p r z y p a d k u z a s to s o w a n ia , a lb o g d y n ie s p e łn ia on w y m a g a ń o k re ś lo n y c h w z d a n iu d r u g im w sy tu a cji, k t ó r a się do n ie g o o d n o si - je s t r e g u lo w a n y a rt. 44 ust. 4. A r t y k u ł te n s ta n o w i, ż e cz ło n e k o d d z ia łu n ie r e g u la r n e go, k t ó r y d o s ta n ie się w ręce s tro n y p r z e c iw n e j i k t ó r y p o p e łn ił z b ro d n ię w o je n n ą je s t, co do za s a d y , p o z b a w io n y s ta tu s u je ń c a i m o ż e b yć s ą d z o n y i u k a ra n y ja k o z b ro d n ia rz w o je n n y 49. N a le ż y m u je d n a k z a g w a r a n to w a ć t r a k to w a n ie ró w n o w a ż n e z ty m , k tó re p r z y s łu g u je jeń co m . W y d a je się w s z a k ż e , ż e ow o t r a k to w a n ie „a n a lo g ic z n e ” z je n ie c k im m a tr w a ć je d y n ie do m o m e n tu o s ą d z e n ia d a n ej osoby, s ta n o w i z a te m s u i g e n e r is g w a r a n cję p ro ce so w ą . O d n o ś n y z w r o t n a le ż y z r e s z t ą n ie w ą t p liw ie in te r p r e to w a ć w z w ią z k u z a rt. 44 ust. 2, k t ó r y p r z e w id u je o d p o w ie d z ia ln o ś ć z a n ie p r z e s tr z e g a n ie n o rm p r a w a k o n flik tó w z b ro jn y c h 50. T y m s a m y m n a ru s z e n ie p r z e z b o jo w n ik a art. 44 ust. 3 n ie p o z o s ta je b e z k a r n e - w ta k ie j s y tu a c ji b ę d z ie on o d p o w ia d a ł z a w s p o m n ia n ą w y ż e j z b ro d n ię w ia ro ło m s tw a . W o d n ie s ie n iu do „b o jo w n ik ó w o w o ln o ś ć ” z a s to s o w a n ie z n a le ź ć m o że ró w n ie ż a rt. 45 P D I, z g o d n ie z k t ó r y m w p r z y p a d k u k a ż d e j osoby, k t ó r a b ie r z e u d z ia ł w d z ia ła n ia c h z b ro jn y c h i k t ó r a z o s ta n ie s c h w y ta n a p rze z stro n ę p r z e c iw n ą , d o m n ie m y w a się, ż e je s t on a je ń c e m w o je n n y m . W r a z ie ja k ie jk o lw ie k w ą tp liw o ś c i co do p r a w a do sta tu s u je ń c a w o je n n e g o , ta k a osob a n a d a l k o r z y s ta z te g o sta tu s u ( i w z w ią z k u z t y m z o ch ro n y I I I K o n w e n c ji G e n e w s k ie j i P D I ) do cza su u s ta le n ia je j sta tu s u p r z e z „w ła ś c iw y są d ” . C o w ię c e j, j e ż e l i o k a ż e się, ż e osob a s c h w y ta n a d o p u ściła się czy n ó w u z n a w a n y c h p rze z m o c a rs tw o z a tr z y m u ją c e z a p r z e s tę p s tw a (z w ią z a n e z d z ia ła n ia m i z b ro jn y m i), m o że o n a p o d n ieść k w e s tię sw eg o p r a w a do s ta tu su je ń c a w o je n n e g o p r z e d są d em o rz e k a ją c y m . C h oć n ie z o s ta ło to do k ła d n ie w y ja ś n io n e , k w e s t ia sta tu s u ta k ie j o sob y p o w in n a z o s ta ć r o z s t r z y g n ię t a p r z e d w y d a n ie m o rz e c z e n ia co do p rz e s tę p s tw a , j e ś li b o w ie m osob a t a je s t u p ra w n io n a do sta tu s u je ń c a , je j d z ia ła n ia z b ro jn e b ę d ą w ó w czas d z ia ła n ia m i k o m b a ta n ta i n ie k o n ie c z n ie m u s z ą s ta n o w ić p r z e s tę p stw o. N a d a l je d n a k o sob a t a m o że b yć s ą d z o n a z a ja k ą k o lw ie k z b ro d n ię w o je n n ą , k tó re j się d o p u ściła 51.
48 W .A. Solf, op. cit., s. 276.
49 W tym sensie, art. 44 zrównuje pozycję „nieregularnych” z członkami regularnych sił zbrojnych (Ch. Greenwood, op. cit., s. 204).
50 S.E. N ah lik , op. cit., s. 118. 51 L.C. Green, op. cit., s. 112.
