Źródła prawa rynku bankowego

Analizując uregulowania prawne dotyczące pochodnych instrumentów finanso-wych, trzeba odwołać się przede wszystkim do przepisów kodeksu cywilnego⁵, który należy uznać za pierwsze i podstawowe źródło prawa pochodnych instru-mentów finansowych, rozumianych jako relacja zobowiązaniowa, bez względu na status prawny tego rodzaju kontraktów finansowych, tzn. prawa majątkowe vs papiery wartościowe. W świetle przepisów zawartych w kodeksie cywilnym instrumenty pochodne należy uznać za kontrakty finansowe o charakterze umów nienazwanych – wzajemnie zobowiązujące strony umowy.

Pozakodeksowe zalążki infrastruktury prawnej funkcjonowania rynku po-chodnych instrumentów finansowych pojawiły się w 1991 roku. Za pierwszą regulację w tym zakresie uznać należy artykuł 31 ustawy z dnia 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym⁶. Wraz z trzema kolejnymi zarzą-dzeniami wydanymi przez prezesa NBP między grudniem 1991 roku a kwiet-niem 1993 roku wspomniany przepis stanowi prawną podwalinę zasad funkcjo-nowania finansowych instrumentów pochodnych w segmencie pochodnych transakcji walutowych. W latach 1994–1997 rozbudowa infrastruktury prawnej rynku pochodnych instrumentów finansowych w Polsce dokonywała się niemal wyłącznie w części dotyczącej pochodnych walutowych⁷. Tendencja ta była kontynuowana w kolejnych latach.

5 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93, z późn. zm.).

6 Dz. U. z 1991 r., Nr 60, poz. 253.

7 Za E. Pietrzak, Rynek instrumentów pochodnych [w:] System finansowy w Polsce, op.cit., s. 352.

Pierwsze bezpośrednie uregulowania dotyczące finansowych instrumentów pochodnych pojawiły się w ustawie Prawo dewizowe z dnia 18 grudnia 1998 r.⁸ Definiowała ona pochodne instrumenty finansowe jako „prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny towarów, walut ob-cych, waluty polskiej, złota dewizowego, platyny dewizowej lub papierów war-tościowych, albo od wysokości stóp procentowych lub indeksów”. Zapisy usta-wy pozwoliły na bardziej, niż do tej pory, swobodne zawieranie transakcji przy użyciu pochodnych walutowych. Znaczna swoboda w obrocie dewizowym stała się jednym z głównych impulsów rozwoju bankowego i międzybankowego rynku tych instrumentów.

Liberalizacja prawa dewizowego, zmiany w polityce kursowej oraz nowa formuła fixingu walutowego spowodowały, że sytuacja na rynku walutowym w 1999 roku charakteryzowała się większą zmiennością niż w latach poprzed-nich. Wzrost ryzyka walutowego przyczynił się do tego, że banki na większą skalę korzystały z instrumentów pochodnych, z jednej strony zabezpieczając się przed ryzykiem, a z drugiej zawierając transakcje o charakterze spekulacyjnym, które stwarzały możliwość realizacji potencjalnie większych zysków z operacji walutowych.

Prawo dewizowe z grudnia 1998 roku wymagało jednak od uczestników rynku uzyskania zezwolenia dewizowego na obrót walutowy instrumentami pochodnymi, co niewątpliwie hamowało rozwój tego segmentu rynku. Dopiero nowa ustawa z dnia 27 lipca 2002 roku Prawo dewizowe⁹, która weszła w życie 1 października 2002 roku, wprowadziła całkowitą swobodę zawierania tego typu transakcji.

Przedstawiając regulacje prawne mające wpływ na rozwój rynku instrumen-tów pochodnych, należy również wspomnieć o ustawach podatkowych, które weszły w życie 1 stycznia 2001 roku. Mowa tutaj o ustawie z dnia 9 czerwca 2000 roku o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych¹⁰ oraz ustawie z dnia 9 listopada 2000 roku o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw¹¹. Oba akty prawne definiują instrumenty pochodne jako „prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny towarów, walut obcych, waluty polskiej, złota dewizowego, platyny dewizowej lub papierów wartościowych, albo od wysokości stóp procentowych lub indeksów”. Wynika z tego, że definicja in-strumentów pochodnych zawarta w przywołanych ustawach podatkowych jest odzwierciedleniem instrumentów w prawie dewizowym. Definicja omawianej klasy instrumentów pochodnych wprowadzona na potrzeby publicznego obrotu papierami wartościowymi do 2005 roku była węższa. Można zatem stwierdzić,

8 Dz. U. z 1998 r., Nr 160, poz. 1063.

9 Dz. U. z 2002 r., Nr 141, poz. 1178.

10 Dz. U. z 2000 r., Nr 60, poz. 700.

11 Dz. U. z 2000 r., Nr 104, poz. 1104.

77 że zaprezentowana nomenklatura prawna pochodnych instrumentów finanso-wych w prawie podatkowym i dewizowym jest spójna. Również ustawa z dnia 9 listopada 2000 roku o zmianie ustawy o rachunkowości¹², która weszła w życie 1 stycznia 2002 roku, jest w tej kwestii zbieżna z cytowanymi aktami.

Wymieniona ustawa o rachunkowości zawiera jednak tylko podstawowe, bardzo ogólne przepisy rachunkowości instrumentów finansowych. Bardziej szczegółowo kwestie te regulują dwa rozporządzenia Ministra Finansów: pierw-sze z dnia 10 grudnia 2001 roku, w sprawie szczegółowych zasad rachunkowo-ści banków¹³ oraz drugie z dnia 12 grudnia 2001 roku w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania i sposobu prezentacji in-strumentów finansowych¹⁴. Według definicji zawartej w § 2 pkt 5 pierwszego oraz w § 3 pkt 4 drugiego z przywołanych rozporządzeń, instrumentem pochod-nym jest instrument finansowy, który spełnia łącznie następujące warunki:

– jego wartość jest zależna od zmiany wartości instrumentu bazowego, tj. określonej stopy procentowej, ceny papieru wartościowego lub towaru, kursu wymiany walut, indeksu cen lub stóp, oceny wiarygodności kre-dytowej lub indeksu kredytowego albo innej podobnej wielkości,

– jego nabycie nie powoduje poniesienia żadnych wydatków początkowych albo wartość netto tych wydatków jest niska w porównaniu z wartością innych rodzajów kontraktów, których cena podobnie zależy od zmiany warunków rynkowych,

– rozliczenie kontraktu nastąpi w przyszłości.

Do instrumentów pochodnych zalicza się tutaj między innymi: klasyczne transakcje terminowe takie jak forward, transakcje terminowe typu futures, kontrakty zamiany typu swap. Nieznacznie różnią się kontrakty opcyjne, któ-rych nabycie pociąga za sobą konieczność uiszczenia premii opcyjnej. Jednak nie pozostaje to w sprzeczności z zapisami w rozporządzeniach.

Pochodne instrumenty finansowe powodują powstanie praw i obowiązków, których skutkiem jest przeniesienie między stronami umowy dotyczącej danego instrumentu szeroko rozumianego ryzyka finansowego. W momencie zawarcia kontraktu, instrumenty pochodne nie powodują przeniesienia pierwotnego, pod-stawowego instrumentu finansowego. Do takiego przeniesienia nie musi dojść nawet w chwili zakończenia umowy, ponieważ rozliczenie może mieć charakter wyłącznie pieniężny¹⁵.

Oprócz wymienionych regulacji, infrastrukturę prawną bankowego i mię-dzybankowego rynku instrumentów pochodnych stanowią także:

12 Dz. U. z 2000 r., Nr 113, poz. 1186.

13 Dz. U. z 2001 r., Nr 149, poz. 1673.

14 Dz. U. z 2001 r., Nr 149, poz. 1674.

15 Zob. T. Wiślicki, Wycena i prezentacja instrumentów finansowych, „Rzeczpospolita”, 20 lu-tego 2003 r., oraz P. Czador, Aktywa finansowe; jak je księgować i prezentować, „Rzeczpospolita”, 14 sierpnia 2002 r.

– ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Prawo bankowe¹⁶,

– uchwała nr 5/2001 Komisji Nadzoru Bankowego z dnia 12 grudnia 2001 roku w sprawie zakresu i szczegółowych zasad wyznaczania wymogów kapitałowych z tytułu poszczególnych rodzajów ryzyka¹⁷,

– rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 września 2002 roku w spra-wie ogólnych zezwoleń dewizowych¹⁸.

Banki działające w Polsce prowadzą działalność w zakresie obrotu finanso-wymi instrumentami pochodnymi na mocy bezpośredniej legitymacji art. 5 ust. 2 pkt 4 Prawa bankowego. Zgodnie z tym przepisem czynnościami bankowymi są (jeżeli dokonują je banki) między innymi terminowe operacje finansowe, czyli operacje polegające na zawieraniu transakcji terminowymi kontraktami finan-sowymi, organizowaniu rynku dla tych transakcji oraz rozliczaniu wyników transakcji na rachunkach bankowych.

Uchwała nr 5/2001 KNB z dnia 12 grudnia 2001 roku stanowi istotny prze-łom w spojrzeniu nadzorczym na ryzyko bankowe, w tym ryzyko związane ze stosowaniem przez banki instrumentów pochodnych. Postanowienia uchwały wprowadzają ujednolicony sposób obliczania zaangażowania banku z tytułu poszczególnych operacji aktywnych oraz pozabilansowych. Szczególne miejsce poświęcono kontraktom opcyjnym, wymogom kapitałowym na pokrycie ryzyka bankowego, wymogom kapitałowym z tytułu derywatów obciążonych ryzykiem kredytowym, wymogom z tytułu ryzyka walutowego transakcji terminowych oraz z tytułu pokrycia ryzyka ogólnego stóp procentowych¹⁹.