złożo-nym charakterze. „(…) zarówno przesłanki jego zawarcia, składające się głównie z
mate-rialnoprawnych elementów, lecz przecież w swej istocie dotyczące w zakresie kompetencji
461 Por. A. W. Wiśniewski, Międzynarodowy arbitraż handlowy…, str. 306 i n., w tym w szczególności str. 322 i n. Najważniejsze założenia przedmiotowej koncepcji oraz argumenty przyjmowane przez wskazanego autora zo-staną dokładniej omówione w toku dalszych rozważań w rozdziale II pkt 4.4.
W tym kontekście warto również zwrócić uwagę na odosobnione i nietypowe stanowiska dotyczące charakteru prawnego zapisu na sąd polubowny prezentowane w doktrynie niemieckiej – w tym w szczególności na poglądy
W. Kischa i W. J. Habscheida. Zdaniem W. Kischa umowa arbitrażowa stanowi rozporządzenie przedmiotem sporu pod warunkiem zawieszającym wydania przez sąd polubowny wyroku o określonej treści. Por. W. Kisch, Die
Rechts-natur des Schiedsvertrages, KTS 1955, str. 33 i n. Według W. J. Habscheida zawarcie umowy o arbitraż stwarza
mię-dzy stronami stosunek tzw. „spółki procesowej”, do której należy stosować odpowiednio przepisy niemieckiego Ko-deksu cywilnego (niem. Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) o spółce cywilnej. Zob. W. J. Habscheid, op. cit., str. 36-37. Krytycznie odośnie takiego ujęcia: G. Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozeßhandlung…, str. 237.
462 Por. W. Presser, Ze studjów nad instytucją sądów polubownych, „Nowa Palestra” 1933, nr 4, str. 10 cyt. za T. Erecińskim, K. Weitzem, Sąd…, str. 80-81 oraz za Ł. Błaszczakiem, Wyrok…, str. 105.
463 Por. A. Akerberg, Charakter prawny zapisu na sąd polubowny, WP 1934, nr 1, str. 12 cyt. za T. Erecińskim, K. Weitzem, Sąd…, str. 80-81 oraz za Ł. Błaszczakiem, Wyrok…, str. 105.
464 M. Allerhand, Kodeks postępowania cywilnego, Lwów 1932, str. 495-496.
465 R. Kuratowski, Sądownictwo …, str. 23 i n., w tym w szczególności str. 35.
Warto odnotować, że R. Kuratowski odwoływał się w swoich wywodach do poglądów niemieckiego teore-tyka A. Nussbauma. Zdaniem tego ostatniego autora, kwestia formy zapisu na sąd polubowny, zdolności stron do jego zawarcia, niektóre zasady jego unieważnienia i nieważności ocenia się według prawa prywatnego. „Gdyby-śmy nawet przepisy, dotyczące formy układu, zdefiniowali, jako przepisy proceduralne, to pozostanie długi sze-reg norm prawa materialnego, dotyczących w równej mierze układu o sąd polubowny, jak i wszelkich innych umów, których prywatnoprawny charakter nie budzi wątpliwości.” Tak: A. Nussbaum, Probleme des
internatio-nalen Gerichtswesens, Jahrbuch I, b.m.w., b. r.w., str. 16 cyt. za R. Kuratowskim, Sądownictwo…, str. 24.
466 S. Dalka, Sądownictwo polubowne…, str. 57; tenże, Postępowanie…, str. 65; tenże, [w:] Kodeks
sądu polubownego problematyki jurysdykcyjnej, jeśli dają możliwość wyłączenia
właściwo-ści sądów państwowych, jak i warunki określone przez prawo procesowe m.in. co do formy
i ograniczeń przedmiotowych oraz niewątpliwe skutki procesowe – przemawiają za
miesza-nym charakterem tej umowy i koniecznością stosowania względem niej dwóch reżimów
prawnych.”S. Dalka podnosi jednak równocześnie, że istnieje tutaj przewaga pierwiastków
procesowych.
467W związku z tym autor wchodzi w polemikę z W. Siedleckim. Jego zdaniem
„rozbijanie” zapisu na sąd polubowny na dwie różne czynności, jak proponuje W. Siedlecki,
„nie jest ani wskazane ani celowe”. Konstrukcja mieszana odpowiada zarówno potrzebom
obrotu wewnętrznego, jak i międzynarodowej współpracy gospodarczej, a prowadzenie sporu
teoretycznego o to, który z reżimów prawnych jest ważniejszy dla zapisu na sąd polubowny
(materialny czy procesowy) „nie daje odpowiednich korzyści praktycznych”.
468Teorię materialnoprocesową popierała również w swoich wcześniejszych
opracowa-niach E. Marszałkowska-Krześ, która twierdziła, że „zapis jest czynnością dwustronną
za-wierającą zarówno elementy umowy materialnoprawnej, jak i czynności procesowej sensu
largo. Z punktu widzenia prawa procesowego, należy stwierdzić, że zapis czyni zadość
warunkom określonym w Kodeksie postępowania cywilnego. Poza tym dla oceny ważności
tej umowy należy stosować przepisy prawa materialnego (…).”
469467 Tak: S. Dalka, Sądownictwo polubowne…, str. 57. Podobnie: tenże, [w:] Kodeks postępowania
cywilne-go..., str. 800.
W nawiązaniu do cytowanego stanowiska warto dodatkowo zwrócić uwagę na pogląd prezentowany przez przedstawiciela doktryny niemieckiej, W. Voita. Zdaniem tego autora zapis na sąd polubowny stanowi porozumienie materialnoprawne – jego zawarcie następuje bowiem w wyniku realizacji zasady autonomii woli stron. Z punktu widzenia procesowego istotny jest natomiast fakt, iż zgodnie z § 1055 ZPO wynik postępowania arbitrażowego ustawodawca stawia na równi z prawomocnym wyrokiem sądu powszechnego, oraz okoliczność, że ustawodawca odmawia ochrony prawnej przez sądy państwowe w przypadku podniesienia przez pozwanego zarzutu istnienia zapisu na sąd polubowny z § 1032 ust. 1 ZPO. W związku z powyższym z jednej strony warunki zapisu na sąd po-lubowny określane są przez prawo materialne. Z drugiej strony należy mieć jednak na względzie fakt, iż skutek wynikający z § 1032 ZPO oraz zrównanie wyroku arbitrażowego z prawomocnym wyrokiem sądu powszechnego prowadzą do ograniczenia prawa dostępu do wymiaru sprawiedliwości. Umowa arbitrażowa musi zatem spełniać również odnoszące się do niej wymogi wynikające z przepisów prawa procesowego. W konsekwencji zapisowi na sąd polubowny podwójną naturę (naturę materialnoprocesową). Por. W. Voit, [w:] Kommentar…, str. 2308.
468 Tak: S. Dalka, Sądownictwo polubowne…, str. 57. Podobnie: tenże, [w:] Kodeks postępowania
cywilne-go…, str. 800.
Wydaje się jednak, że w stanowisku prezentowanym przez S. Dalkę pojawia się pewna niekonsekwencja. W pu-blikacji dotyczącej czynności procesowych podnosi on bowiem, że z zakresu objętego tą kategorią należy wyłączyć m.in. takie działania, które mają pewien wpływ na proces lub mogą być z nim związane. Działania te mogą być podej-mowane zarówno w procesie, jak i poza nim (choć z reguły będziemy mieli do czynienia z tą drugą sytuacją), mimo że będą wywoływać skutki procesowe. Jako jeden z przykładów autor podaje w tym miejscu właśnie sporządzenie zapisu na sąd polubowny. Podkreśla przy tym równocześnie, że czynności tego rodzaju „znajdują oparcie przede wszystkim w prawie cywilnym materialnym, a jedynie ich skutki procesowe ocenione będą przez sąd na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego.” Tak: S. Dalka, Czynności procesowe…, str. 49. Autor kładzie więc wyraźny nacisk na aspekty materialnoprawne umowy arbitrażowej. Co więcej, analiza przytoczonej wypowiedzi rodzi wątpliwości nie tylko co do stanowiska odnośnie do przewagi pierwiastków procesowych w obrębie zapisu na sąd polubowny prezen-towanego przez tego teoretyka w innych jego publikacjach, ale pozwala nawet na przyjęcie ostrożnego wniosku, iż autor opowiada się tutaj za materialnoprawnym charakterem przedmiotowej umowy, wskazując jedynie na wywoły-wany przez nią skutek oceniany według przepisów prawa procesowego.
469 Por. E. Marszałkowska-Krześ, [w:] Postępowanie…, Warszawa 2001, str. 382; taż, [w:] Postępowanie…, Warszawa 2003, str. 395. W doktrynie niemieckiej prezentowane jest z kolei stanowisko, zgodnie z którym umo-wę arbitrażową uznaje się za umoumo-wę prywatnoprawną odnoszącą się do stosunków procesowych (niem. ein
pri-vatrechtlicher Vertrag über prozessuale Beziehungen). Por. A. Baumbach, W. Lauterbach, J. Albers, P. Hartmann, op. cit., str. 2381.
Aktualnie za omawianą koncepcją opowiada się także M. Janowski. Zdaniem tego
autora „wobec mocnych argumentów popierających opozycyjne w stosunku do siebie
teorie: materialną oraz procesową, przyjęcie teorii mieszanej można uznać za jedynie
rozwiązanie nie prowadzące do konieczności uznania pewnych sprzeczności.” Podnosi
on ponadto, iż analizując charakter prawny zapisu na sąd polubowny nie sposób
pomi-nąć praktycznych konsekwencji czynionych rozważań. M. Janowski wskazuje przy tym
na konieczność odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w
odniesie-niu do licznych aspektów dotyczących omawianej instytucji. W konkluzji zaś stwierdza,
że „ten praktyczny wniosek najlepiej daje się przyporządkować mieszanej teorii zapisu
na sąd polubowny.”
470Podobne stanowisko prezentowałam również ja sama w moich pierwszych
publika-cjach. Podnosiłam, iż zarówno teoria materialnoprawna, jak i procesowa zawierają swoiste
nieścisłości. „Przychylenie się bowiem do pierwszej z nich umożliwia wprawdzie
stosowa-nie wprost przepisów prawa cywilnego materialnego dotyczących czynności prawnych.
Zastanawiające jest jednak, że uznając zapis na sąd polubowny za umowę
materialnopraw-ną, zwolennicy tej koncepcji stwierdzają, że jako umowa procesowa musi on spełniać
rów-nież niezbędne warunki określone w przepisach prawa procesowego. Natomiast
przedsta-wiciele teorii prawnoprocesowej uważają umowę arbitrażową za czynność procesową.
Zadziwiający i niezrozumiały wydaje się być jednakże fakt, iż zazwyczaj dopuszczają oni
równocześnie odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących
ważno-ści czynnoważno-ści prawnych, tym bardziej że nie przedstawiają żadnych argumentów na
popar-cie swojego stanowiska.”
471W związku z tym ze względu na niekonsekwencje wynikające
z zastosowania zarówno teorii materialnoprawnej, jak i procesowej wydaje się, że
najlep-szym rozwiązaniem byłoby przyjęcie koncepcji mieszanej. Oddaje ona bowiem w
najbar-dziej adekwatny sposób naturę umowy arbitrażowej oraz uwzględnia charakterystyczne jej
cechy, nie zawierając równocześnie logicznych sprzeczności.
472Z kolei P. Osowy wypowiada się za materialnoprocesowym charakterem umowy
o właściwość sądu będącej, podobnie jak zapis na sąd polubowny, jednym z przykładów
umów procesowych. Autor ten podnosi, że „gdybyśmy przyjęli, że umowa o właściwość
sądu ma charakter jedynie procesowy, to w konsekwencji należałoby całą umowę oceniać
konsekwentnie tylko według norm prawa procesowego.” (…) Z kolei gdyby przyjąć
wy-łącznie charakter materialnoprawny, nie istniałaby w zasadzie możliwość przymusowej
re-alizacji uprawnień po stronie wierzyciela.”
473Przedmiotowa umowa podlega więc przede
wszystkim normom procesowym, jednakże „w braku odnośnych regulacji z pomocą
przy-chodzi prawo cywilne materialne i odpowiedzi na charakter prawny tej umowy należy
po-szukiwać w obu tych gałęziach prawa.”
474470 M. Janowski, op. cit., str. 56 i n., w tym w szczególności str. 61.
471 Tak: A. Budniak, Charakter prawny oraz dopuszczalność zawarcia zapisu na sąd polubowny w prawie
polskim i niemieckim (cz. I), Rej. 2008, nr 9, str. 42 i n., w tym w szczególności str. 54-55.
472 Ibidem.
473 P. Osowy, Umowa o właściwość sądu…, str. 434-435.