Niepodjęcie – zaprzestanie terapii a prawo karne
2. Art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty
Przepis art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty ma następujące brzmienie:
„Lekarz może powstrzymać się od wykonania świadczeń zdrowot-nych niezgodzdrowot-nych z jego sumieniem, z zastrzeżeniem art. 30, z tym że ma obowiązek wskazać realne możliwości uzyskania tego świadczenia u innego lekarza lub w innym zakładzie opieki zdrowotnej oraz uzasad-nić i odnotować ten fakt w dokumentacji medycznej. Lekarz wykonujący swój zawód na podstawie stosunku pracy lub w ramach służby ma po-nadto obowiązek uprzedniego powiadomienia na piśmie przełożonego.”
Przywołane brzmienie art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty pokazuje w sposób oczywisty, że przedmiotowy zakres jest szerszy niż w przypadku art. 38 tejże ustawy, jako że przedmiotem re-gulacji zawartej w art. 38 jest tylko leczenie, podczas gdy tutaj każde świadczenie zdrowotne – przez które rozumieć należy, w myśl art. 2 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty, w szczególno-ści: badanie stanu zdrowia, rozpoznawanie chorób i zapobieganie im, leczenie i rehabilitację chorych, udzielanie porad lekarskich, a także wydawanie opinii i orzeczeń lekarskich.
Podkreślenia wymaga także i to, że ustawa możliwość powoływania się na klauzulę sumienia ogranicza poprzez wprowadzenie przesłanki
ne-gatywnej, jaką stanowi przypadek opisany w art. 30 w sposób analogiczny do przedstawionego w związku z treścią art. 38 uzl., ponadto w obydwu przypadkach jednako ujęty jest obowiązek wskazania innej realnej moż-liwości uzyskania świadczenia zdrowotnego – zatem poczynione wcześ-niej w tej mierze uwagi odnoszą się do materii obecnie omawianej.
L. Kubicki ze wszech miar słusznie pisze, że w obecnym stanie praw-nym sumienie lekarza stanowi kategorię prawną. Jej istota nie jest i nie może być określona normatywnie. W związku z tym rodzi się pytanie czy na gruncie prawa karnego podlega ocenie zasadność powoływania się na nią. L. Kubicki33 i E. Zielińska34 są zdania, że ocena taka nie może być dokonywana, gdyż motywacja etyczna jest suwerenna. Mam wąt-pliwości co do słuszności tej tezy, a to dlatego, że możliwe jest powoły-wanie się na klauzulę sumienia w przypadku świadczenia zdrowotnego w najmniejszym stopniu nie wiążącego się z ocenami moralnymi – co powinno prowadzić do wykluczenia możliwości powoływania się na klauzulę sumienia. W moim przekonaniu badania lekarskie prenatalne zaliczyć należy do tej właśnie kategorii, gdyż zupełnie niesłusznie by-wają uznawane jako prowadzące do aborcji, podczas gdy mają także ogromne znaczenie dla terapii dziecka w łonie matki i działań następują-cych bezpośrednio po porodzie i w krótki czas po nim. Zatem odmowa przeprowadzenia badania prenatalnego nie może być, moim zda-niem, uzasadniana powołaniem się na klauzulę sumienia.
E. Zielińska wskazuje rodzaje aktywności lekarskiej, w przypadku któ-rych w praktyce następuje powoływanie się na klauzulę sumienia. Są to:
– czynności nieterapeutyczne lub czynności o charakterze mieszanym, których przeprowadzenie oznacza poświęcenie określonego dobra prawnego (np. pobranie jednego z parzystych organów od żywego dawcy w celu przeszczepienia, aborcja z uwagi na ochronę życia czy zdrowia kobiety);
– czynności, których wykonanie nie wiąże się wprawdzie z dokony-waniem wyboru kolidujących ze sobą dóbr prawnych, ale mogą one pozostawać w opozycji do wyznawanych przez lekarza wartości re-ligijnych czy moralnych (np. lekarz będący katolikiem odmawia za-łożenia w celu antykoncepcji spirali domacicznej).
33 L. Kubicki: Sumienie lekarza jako kategoria prawna, PiM 1999 nr 4, s. 5.
34 E. Zielińska: Ustawa….s. 554.
Na tym tle E. Zielińska wskazuje sytuacje, w których uprawnienie do powołania się na klauzulę sumienia nie powstaje: ma to miejsce w przypadku odmowy wypisania recepty na środki antykoncepcyjne przez lekarza katolika i recepty na preparaty krwiopochodne przez le-karza będącego świadkiem Jehowy.
W myśl jej poglądu niemożność oparcia odmowy o przepis art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty ma swą przyczynę w tym, że ustawowa defi nicja świadczenia zdrowotnego nie obejmuje sporzą-dzania recept.
Wydaje się stanowisku temu można przeciwstawić istotne argumen-ty. Po pierwsze, wyliczenie świadczeń zdrowotnych w obydwu przepi-sach temu poświęconych – czyli art.2 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakła-dach opieki zdrowotnej35 – ma charakter jedynie przykładowy, toteż nie ma przeszkód, by zakresem nazwy „świadczenie zdrowotne” objąć wypisywanie recept, które nierozerwalnie z byciem lekarzem się wią-że. Ponadto nawet gdyby uznać, że czynność wypisywania recept nie stanowi świadczenia zdrowotnego, to tym bardziej usprawiedliwione byłoby powoływanie się na klauzulę sumienia, gdyż ustawowe ograni-czenie tego uprawnienia zawarte w art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty tyczy właśnie świadczeń zdrowotnych.
Zmierzając ku temu samemu celowi co prof. E. Zielińska (czyli unie-możliwieniu przez lekarza realizacji słusznych praw pacjenta), upatruję argumentu w treści art. 47 Konstytucji36, który przydaje ochronę oby-watelskiemu prawu do decydowania o swoim życiu osobistym. Ochro-na ta przysługuje zarówno pacjentowi, jak i lekarzowi, zatem skoro lekarz, powołując się na swoje racje natury etycznej, nie chce podjąć omawianej tu aktywności, to powinien – w związku z treścią art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty – zapewnić pacjentce realną możliwość uzyskania recepty o odpowiedniej treści u innego le-karza. Oznacza to, moim zdaniem, obowiązek porozumienia się z takim lekarzem i skierowania tam pacjenta.
35 Tekst jedn.: Dz. U. 2007, Nr 14, poz. 89 z późn.zm.
36 Przepis ten brzmi: „ Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”.