dyskursywności, korespondującemu z ujęciem komunikacyjnym wła-dzy. W tym ujęciu władza jest kształtowaniem wspólnej woli drogą komunikacji zmierzającej do uzyskania porozumienia. Stanowiło to punkt wyjścia dla rozważań nad normatywnymi modelami polityki prawa, różniącymi się od modelu instrumentalnego. O ile w modelu instrumentalnym polityka prawa jest zawsze oparta na pewnej wie-dzy przyczynowo-skutkowej, to w modelu komunikacyjnym polityki prawa oddziaływanie dokonuje się w sferze intersubiektywnej, w sfe-rze kształtowania znaczeń i symboli popsfe-rzez komunikację społeczną. Warunkiem sukcesu w tym typie polityki jest zinternalizowanie zna-czeń przez jej uczestników. Dlatego tak ważną rolę odgrywa w tej kon-cepcji kategoria wspólnoty komunikacyjnej jako grupy odniesienia.
Przede wszystkim jednak, na tle omawianych zjawisk można ugrun-tować założenia doktrynalne, które waloryzują dyskurs. Dotyczy to dyskursu w różnych postaciach; dyskursu politycznego, prawnego, le-gislacyjnego i interpretacyjnego.
Szczegółową analizę tych zagadnień przeprowadził w ramach pro-gramu badawczego K. Płeszka123. Podstawowe pytanie dotyczy wa-runków dyskursu legislacyjnego i interpretacyjnego. Mogą one być analizowane w perspektywie instytucjonalnej, ujmowanej zarów-no z punktu widzenia identyfi kacji i charakterystyki podmiotów – uczestników sytuacji komunikacyjnych, jak i instytucji społecznych, a zwłaszcza prawnych, umożliwiających lub ograniczających taki dys-kurs. Można także ująć powyższe pytanie w perspektywie proce-duralnej, tj. z punktu widzenia rozwiązań proceduralnych zarówno prawnych, jak i stanowiących określony standard praktyki społecznej. Jeden ze sposobów analizy procedur może stanowić ustalenie stopnia sprzyjania, bądź niesprzyjania dyskursowi komunikacyjnemu.
123 K. Płeszka, Communicative Approach to Legal Policy – Possibilities and Limitations, [w:]
Podstawowy problem który powstaje przy charakterystyce dyskur-sów, istotnych z punktu widzenia polityki prawa, to ich zróżnicowanie. Z jednej strony niezbędne jest wyróżnienie dyskursu tworzenia tekstu prawnego, dyskursu legislacyjnego, z drugiej zaś, wyróżnić należy sądowy dyskurs interpretacyjny. Nie ulega wątpliwości, że szczególnymi uczest-nikami tego dyskursu interpretacyjnego są: Trybunał Konstytucyjny oraz Sąd Najwyższy i Naczelny Sąd Administracyjny. Naturalne wydaje się pytanie, w jakiej mierze ci uczestnicy dyskursu interpretacyjnego są lub powinni być uczestnikami dyskursu legislacyjnego.
Na tym tle wyraźnie rysuje się odmienna, zarówno proceduralnie, jak i kompetencyjnie pozycja Trybunału Konstytucyjnego. Wydaje się, że z uwagi na właściwości dyskursu orzeczniczego Trybunału Konstytucyjnego oraz status przynajmniej części orzeczeń, jest to dys-kurs, którego właściwości najbardziej zbliżają się do dyskursu legisla-cyjnego. Otwarte pozostaje pytanie o to, w jakich punktach. Jednym z takich punktów wydaje się być pytanie o rolę tekstu prawnego w dys-kursie orzeczniczym Trybunału oraz pytanie o rolę orzeczeń Trybunału w dyskursie legislacyjnym, zwłaszcza, jeśli jako płaszczyznę odniesie-nia przyjmie się reakcję legislacyjną na orzeczeodniesie-nia ETPCz, czy ETS. Co więcej, ważną przesłankę kształtowania obu dyskursów stanowi multicentryczność systemu prawa, czyli fakt tworzenia tekstów praw-nych w inpraw-nych niż krajowy parlament centrach legislacyjpraw-nych. Fakt ten jest relewantny zarówno dla dyskursu legislacyjnego, jak i dyskursu in-terpretacyjnego.
Z punktu widzenia edukacyjnego opanowanie umiejętności uczest-nictwa w dyskursie odgrywa niebagatelne znaczenie. Aczkolwiek nie-które zagadnienia związane z omawianą problematyką mieszczą się w programach z zakresu prawoznawstwa, teorii prawa, wydaje się, że powinna być prowadzona w szerokim zakresie odrębna edukacja w zakresie charakterystyki orzecznictwa (przykładowe analizy dys-kursu prawnego), zwłaszcza dotyczące orzeczeń TK, ETPCz i ETS. Programowo można go łączyć z dyskursem legislacyjnym przez ana-lizę uzasadnień projektów ustaw oraz anaana-lizę materiałów przygoto-wawczych powstających w toku procesu legislacyjnego.
Koncepcja budowy dyskursywnych modeli polityki prawa i prze-prowadzane w tym zakresie analizy wskazują na bardzo silny związek tych kwestii z problematyką kultury prawnej. Model
komunikacyj-ny polityki tworzenia prawa jest łatwiejszy do realizacji w warunkach stabilności kultury prawnej, trudniejszy w okresie transformacji kul-tury prawnej, która dokonała się bez historycznej internalizacji no-wych instytucji prawnych. Przykładem takich trudności jest polska kultura prawna. Z pewnością społeczeństwo polskie dopiero uczy się modelu kultury prawnej charakterystycznego dla państw liberalnych. Kryzys prawa w latach osiemdziesiątych XX wieku i stosunkowo ła-twe do uchwycenia wady ówczesnego porządku prawnego, stworzy-ły stosunkowo uproszczony ideał porządku prawnego, w którym na-cisk był położony na zgodność prawa z moralnością i podstawowymi prawami człowieka. Skomplikowana forma liberalnej kultury praw-nej oparta na koncepcji prawa neutralnego światopoglądowo, da-jącego każdemu dostęp do sądu, przyznada-jącego szerokie gwarancje sprawiedliwości formalnej i prawo do rzetelnego procesu, okazała się bardzo trudna do zaakceptowania przez społeczeństwo domagające się szybkich i jednoznacznych reakcji sądów na zjawiska naruszania prawa124.
W ostateczności kryzys kultury prawnej może doprowadzić do destrukcji normatywności, czyli procesu niszczenia mocy obowią-zującej norm prawnych. Destrukcja normatywności jest rezultatem pogorszenia jakości samego prawa i sprawności jego egzekwowania przez aparat państwowy. Prawo traci swe podstawowe cechy: ogól-ność, zdolność powszechnego obowiązywania, zdolność do uzyski-wania racjonalnych uzasadnień. W odróżnieniu od anomii, obywate-le tracą orientację, nie wiedzą co jest normą, a co wyjątkiem. Łamanie prawa staje się więc bezrefl eksyjne, następuje utrata krytycznej oceny samych siebie i innych.
Powstaje pytanie, czy wspólnoty prawnicze są w stanie integro-wać kulturę pozostającą w stanie kryzysu. Uczestniczenie w kultu-rze jest dla prawnika zawsze refl eksyjnym udziałem w pewnej wspól-nocie językowej. Rozwiązań należy szukać w kształceniu prawników, w takiej edukacji, która wpłynie na odbudowanie kultury prawnej. Tymczasem polski model edukacji prawniczej słabo przygotowu-je do roli prawnika integrującego kulturę. Opiera się ona całkowicie na pozytywistycznej wizji prawnika, w której ma on za zadanie
jedy-124 T. Biernat, M. Zirk-Sadowski, Towards Discussion on Legal Policy Models.
nie poznawanie prawa. Równie słabo przygotowuje do realizacji dys-krecjonalności zawartej w każdym nowoczesnym prawie. Sama teo-ria prawa, którą można określić mianem softkelsenizmu, wspiera ten typ widzenia prawa jako obiektu quasi-naturalnego. W Polsce edu-kacyjny pozytywizm prawniczy pomija całkowicie wymiar kulturowy i komunikacyjny prawa, zakładając, że treść prawa poznaje się dzię-ki poprawności językowej tekstu, która zapewnia w istotnym stop-niu odczytanie tego tekstu w sposób zgodny z intencją prawodawcy. Można mieć nadzieję, że wprowadzenie prawa europejskiego zmie-ni zmie-nieco charakter nauczazmie-nia prawa w polskich uczelzmie-niach. Jest ono obecnie bardzo skoncentrowane na problemach ściśle prawnych. Nauczanie prawa europejskiego wymaga o wiele większej wiedzy na temat problemów ekonomicznych. Ekonomiczne podejście do prawa jest bardzo widoczne w nauczaniu i praktyce prawa europejskiego. Nie ma ono natomiast zbyt dobrej tradycji w Polsce, gdyż sprowadza-ło się przez wiele lat do nauczania prawników ekonomii politycznej. Wypracowanie nowego modelu ekonomicznego wykształcenia praw-ników jest zadaniem związanym z wprowadzeniem orientacji euro-pejskiej do polskich wydziałów prawa.
Czy w Polsce powstanie zintegrowana kultura prawna, w której re-alizowany będzie dyskursywny model polityki prawa, zarówno w le-gislatywie, jak i w stosowaniu prawa? W dużej mierze zależy to od programu kształcenia prawników.