EKONOMICZNA ANALIZA PRAWA KONCEPCJI OSOBOWOŚCI PRAWNEJ SPÓŁKI KAPITAŁOWEJ I

ZASADY WYŁĄCZONEJ ODPOWIEDZIALNOŚCI WSPÓLNIKÓW

1. Cel rozdziału

Celem niniejszego rozdziału jest przeprowadzenie analizy koncepcji osobowości prawnej oraz zasady wyłączonej odpowiedzialności wspólników spółki kapitałowej z punktu widzenia ekonomicznej analizy prawa. Argument z ekonomii służy ukazaniu istotności wspomnianych zasad, ryzyk z nimi związanych oraz ich ekonomiczno-prawnej autonomiczności.

Przeprowadzona analiza pozwoli również lepiej zrozumieć przypadki, w których dochodzi do relatywizacji osobowości prawnej spółki kapitałowej lub zasady wyłączonej odpowiedzialności wspólników, opisanych w dalszej części pracy.

2. Podstawy ekonomicznej analizy prawa w prawie spółek – ekonomiczny model korporacji

2.1. Uwagi ogólne

Zanim zostanie przeprowadzona analiza wad i zalet zasady osobowości prawnej i zasady wyłączonej odpowiedzialności wspólników, niezbędne jest wyjaśnienie ekonomicznego modelu korporacji opartego na:

1) kosztach transakcyjnych;

2) teorii agencji;

3) teorii spółki jako „wiązki kontraktów”;

4) zasadzie rozdzielenia własności od zarządzania⁴⁷⁹.

2.2. Ekonomiczny model korporacji

2.2.1. Koszty transakcyjne

479 Zob. szerzej: S.M. Bainbridge, Corporation Law and Economics, Foundation Press, 2002, s. 24-30; O. Hart, An Economist's Perspective On The Theory Of The Firm, Columbia Law Review, 1989, s. 1757.

101 2.2.1.1. Koszty transakcyjne w pierwotnych założeniach R.H. Coase’a

Powszechnie uważa się, że teoria kosztów transakcyjnych bierze swój początek w pracy R.H Coase’a zatytułowanej „The Nature of the Firm”⁴⁸⁰. Formułując rozwój teorii kosztów transakcyjnych R.H Coase poszukiwał odpowiedzi, m.in. na pytanie, co jest przyczyną istnienia spółki. W swoich rozważaniach doszedł do wniosków, że rynek oraz spółka to dwie alternatywne formy alokacji zasobów. Wymiana zasobów w ramach rynku odbywa się za pomocą mechanizmu cenowego rządzonego prawem podaży i popytu. Teoretycznie indywidualny przedsiębiorca za pomocą operacji na rynku, np. zawierania i negocjowania umów, może zdobyć kapitał oraz zatrudnić specjalistów do prowadzenia danej działalności gospodarczej. Jednak w praktyce korzystanie z mechanizmu cenowego wiąże się z wysokimi kosztami transakcyjnymi, np. kosztami poszukiwana kontrahenta, kosztami komunikacji między stronami, kosztami związanymi z osiągnieciem porozumienia, kosztami dotyczącymi wykonania lub niewłaściwego wykonania umowy, czy kosztami bycia oszukanym przez drugą stronę⁴⁸¹. Zdaniem Coase’a wraz ze wzrostem stopnia skomplikowania relacji gospodarczych koszty te rosną i tak alternatywną wobec rynku formą alokacji zasobów stała się spółka, która pozwala na zmniejszenie kosztów transakcyjnych operacji dokonywanych na rynku⁴⁸². Przykładowo proces produkcji obuwia mógłby odbyć się przez osobę X produkującą skórę, Y produkującą podeszwy, Z produkującą sznurowadła i W składającą wszystkie elementy. Proces produkcji mógłby odbywać się w ten właśnie sposób poprzez indywidualne kontrakty pomiędzy X, Y, Z i W. Instytucja spółki pozwala zintegrować proces produkcji i w ten sposób obniżyć koszty transakcyjne. Cechą charakterystyczną korporacji według założeń Coase’a jest zatem zastępowanie mechanizmu cenowego i zmniejszenie kosztów transakcyjnych⁴⁸³. Pierwotna teoria kosztów transakcyjnych traktuje więc utworzenie spółki jako działanie pozwalające na zmniejszenie kosztów transakcyjnych dokonywania operacji na rynku⁴⁸⁴.

2.2.1.2. Dalszy rozwój kosztów transakcyjnych w ekonomicznej analizy prawa

480 R. H. Coase, The Nature of the Firm, Economica, 1937, vol. 4, nr 16, s. 386-405.

481 J. Napierała, T. Sójka [w:] A. Koch, J. Napierała (red.), Prawo Spółek…, op.cit., s. 24 i cytowana tam literatura.

482 Ibidem.

483 Ibidem. R.H. Coase, The theory of the firm [w:] R.H. Coase, The firm, the market and the law, Chicago-London 1988, s. 38.

484 R. Stroiński, O kosztach transakcyjnych i potrzebie analizy ekonomicznej w prawie handlowy, PPH 2004/6, s. 38.

102 Teoria kosztów transakcyjnych szybko została rozwinięta przez Coase’a w kolejnym artykule pt. The Problem of Social Cost⁴⁸⁵, a także przez innych autorów (zwłaszcza przez O.E.

Williamsona⁴⁸⁶), nie tylko do określenia powodów tworzenia się spółek, czy kosztów transakcyjnych zachodzących wewnątrz nich (a więc aktów wymiany w obrębie danej organizacji), ale również, by opisać koszty rozmaitych systematycznych interakcji rynkowych.

W efekcie pojęcie kosztów transakcyjnych stało się jednym z głównych narzędzi nowej ekonomii instytucjonalnej⁴⁸⁷.

Punktem wyjścia dla rozszerzenia pojęcia kosztów transakcyjnych poza wewnętrzne ramy funkcjonowania organizacji (spółki) była koncepcja świata zerowych kosztów transakcyjnych⁴⁸⁸. Zgodnie z tą teorią optymalnym rozwiązaniem byłyby zerowe koszty transakcyjne oraz idealne funkcjonowanie mechanizmów rynkowych⁴⁸⁹. Jednak w praktyce (jak wskazał sam twórca konstrukcji kosztów transakcyjnych) jest to założenie nierealistyczne⁴⁹⁰. Z tego powodu w przypadku, gdy przeprowadzanie transakcji na rynku (np.

przez zawieranie umów, prowadzenie negocjacji etc.), generuje wysokie koszty transakcyjne konieczne jest poszukiwanie przez ustawodawcę takich rozwiązań prawnych, z których wynikać będzie więcej korzyści niż kosztów, a więc rozwiązań najbardziej optymalnych (tzw.

optymalna alokacja)⁴⁹¹ i efektywnych, bez względu na przyjęte kryteria efektywności (np.

efektywności w rozumieniu Pareto⁴⁹² czy Kaldora-Hicksa⁴⁹³). Tym samym prawo, które powinno wspomagać i uzupełniać mechanizmy rynkowe, powinno wybierać takie normy prawne, aby odzwierciedlać możliwie najlepsze rozwiązania i doprowadzać do zmniejszania kosztów transakcyjnych. W ten sposób zostało sformułowane normatywne twierdzenie

485 R.H. Coase, The Problem of Social Social Cost, The Journal of law and Economics, 1960, nr 3, s. 1-44.

486 Zob. szerzej: O.E. Williamson, Ekonomiczne instytucje kapitalizmu: firmy, rynki, relacje kontraktowe, przekład J. Kropiwnicki, Warszawa Wydawnictwo Naukowe PWN, 1998.

487 L. Balcerowicz [w:] R.H. Coase, Firma, rynek i prawo, wstęp do wydania polskiego, Warszawa 2013, s. XV.

488 Ibidem, s. 13.

489 To co najczęściej generuje koszty transakcyjne to oportunizm, złożoność, niepewność oraz asymetria informacji, zob. S.M. Bainbridge, Corporation Law…, op.cit., s. 19.

490 Na temat twierdzeń R.H. Coase, zob. szerzej: R. Stroiński, Ekonomiczna analiza prawa, czyli w poszukiwaniu efektywności, Kwartalnik Prawa Prywatnego, 2002, nr 3, s. 562-566.

491 R. Stroiński, O kosztach transakcyjnych…, op.cit., s. 38; R. Cooter & Thomas, Ekonomiczna Analiza…, op.cit., s. 114.

492 Zgodnie z kryterium Pareto alokacja dóbr jest w danej grupie efektywna ekonomicznie wówczas, gdy nie da się poprawić sytuacji żadnego członka grupy bez pogorszenia sytuacji pozostałych, zob. J. Stelmach, B.

Brożek, W. Załuski, Dziesięć Wykładów o ekonomii prawa, Warszawa 2007, s. 18.

493 Zgodnie z kryterium Kaldora-Hicksa alokacja dóbr jest efektywna ekonomicznie, jeśli nie istnieje żadna inna alokacja, przy której położenie co najmniej jednego podmiotu mogłoby polepszyć się w takim stopniu, że mógłby on – potencjalnie – wynagrodzić innym podmiotom pogorszenie ich sytuacji, które powstało wskutek

„przejścia” do tej alokacji, zob. Ibidem, s. 18, R. Cooter & Thomas, Ekonomiczna Analiza…, op.cit., s. 53-54.

103 Coase’a, zgodnie z którym: „Prawo powinno być stanowione w taki sposób, aby minimalizować koszty transakcyjne”, czy inaczej: „należy kształtować prawo tak, by usuwać przeszkody dla porozumień prywatnych”⁴⁹⁴. Twierdzenie Coase’a – jako elastyczne i uniwersalne rozwiązanie – szybko stało się podstawą do analizy efektywności rozwiązań prawnych niemal wszystkich gałęzi prawa⁴⁹⁵.

2.2.2. Teoria agencji

Pomimo że powstanie spółki jako alternatywnej formy wymiany dóbr i usług powoduje obniżenie kosztów transakcyjnych, to jej funkcjonowanie generuje także określone koszty. Są one związane z relacjami zachodzącymi pomiędzy podmiotami zaangażowanymi w spółkę i określane są w ekonomicznej analizie prawa mianem kosztów agencyjnych (agency costs)⁴⁹⁶. Koszty agencyjne (jako szczególna kategoria kosztów transakcyjnych) związane są z konfliktem agencyjnym (agency conflict), który zachodzi między podmiotem posiadającym kontrolę nad majątkiem (tzw. agentem), a podmiotem powierzającym majątek (tzw.

pryncypałem)⁴⁹⁷. Naturalna przewaga informacyjna agenta (tzw. asymetria informacji charakterystyczna dla wszystkich relacji agencyjnych) oraz rozbieżność interesów, powodują skłonność do podejmowania decyzji oportunistycznych, które są korzystne dla agenta, nie zaś dla pryncypała (tzw. pokusa nadużyć – „moral hazard”)⁴⁹⁸. Rozbieżność celów agenta i pryncypała wynika z faktu, iż w naturę kontraktu wpisane jest dążenie do maksymalizacji własnej użyteczności. U podstaw tego twierdzenia leży założenie, iż człowiek (jako homoe oeconomicus) zmierza do powiększenia swojego dobrobytu, czyniąc to jak najmniejszym nakładem własnych sił. Jest to działanie określane mianem racjonalności ekonomicznej⁴⁹⁹. Zachowanie racjonalne ekonomicznie podejmowane w celu uzyskania maksymalnej korzyści,

494 Ibidem, s. 114.

495 R.T. Stroiński, Ekonomiczna analiza…, op.cit., s. 551; R. Cooter & Thomas, Ekonomiczna Analiza…, op.cit., s. 114-115.

496 M.C. Jensen, W.H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics, 1976, nr 3, s. 305 i n.

497 Ibidem, s. 305 i n.; zob. też K. Oplustil, Instrumenty nadzoru…, op.cit., s. 13.

498 J. Armuor, H. Hansmannn, R. Kraakman [w:] R. Kraakman (red.), The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford University Press 2009, s. 35; A. Hajos-Iwańska, I. Prager, Ograniczenie swobody kształtowania zasad ładu korporacyjnego spółki akcyjnej przez zasadę ścisłości statutu w świetle ekonomicznej analizy prawa, MPH 2013/3, s. 26. Jak słusznie zauważa L. Pawłowicz przez moral hazard należy rozumieć powtarzające się sytuacje, w których podejmowane są decyzje obarczone ryzykiem bez konsekwencji dla podejmujących decyzję, zob. L. Pawłowicz, System wynagradzania menedżerów ukierunkowane na wzrost wartości przedsiębiorstwa, [w:] J.K. Bielecki, L. Pawłowicz (red.) Zarządzanie wartością spółki kapitałowej, Cedewu, Warszawa 2015, s. 307.

499 Szerzej na temat, zob. R.T. Stroiński, Ekonomiczna analiza…, op.cit., s. 552-557.

104 częstokroć będzie się wiązało dla agentów z działaniem, które nie będzie leżało w interesie pryncypałów. Problem jest pogłębiany poprzez fakt, że pryncypałowie napotykają na trudności w weryfikacji działań agentów. Stosunek agencji należy zatem uznać za szczególny rodzaj relacji prawnej i faktycznej, który zakłada istnienie nierównej pozycji jego stron w zakresie dostępu do informacji (wspomniana powyżej asymetria informacyjna) oraz z którym wiąże się ryzyko oportunistycznych działań agentów.

W korporacjach tradycyjnie, jako pierwszy wyróżnia się wertykalny konflikt agencyjny – tj. konflikt zachodzący pomiędzy wspólnikami (pryncypałami), a menedżerami (agentami)⁵⁰⁰. Źródłem tego rodzaju konfliktu jest: asymetria informacji pomiędzy akcjonariuszami a zarządzającymi (zarządzający z reguły wiedzą więcej o sprawach spółki, a akcjonariusze mają ograniczoną możliwość weryfikacji tych informacji); rozbieżność celów właściciela i menedżera, skutkująca odmiennym podejściem do ryzyka; ryzyko oportunistycznych zachowań menedżerów (menedżerowie zarządzając cudzym, a nie własnym majątkiem mogą działać w sposób nakierowany na zwiększenie własnych korzyści, a nie korzyści spółki)⁵⁰¹. Pryncypał (wspólnik), aby zredukować wyżej wymienione zjawiska, ponosi określone koszty agencyjne. Obok kosztów związanych z wynagrodzeniem agentów, stratą rezydualną (resiudal loss)⁵⁰², kosztów związania (bonding costs)⁵⁰³, jednym z podstawowych kosztów agencyjnych jakie musi ponieść pryncypał to koszty monitorowania (nadzorowania) zachowań agentów⁵⁰⁴. W przypadku wertykalnej relacji agencyjnej mogą to być koszty związane ze zdobyciem wiedzy o funkcjonowaniu spółki, koszty zbiorowego podejmowania decyzji dotyczących spółki, koszty wynikające z dokonywania inwestycji w daną spółkę i związanego z nią ryzyka oraz koszty podporządkowania sobie członków organów⁵⁰⁵.

W ekonomicznej analizie prawa wyróżnia się także dwie inne relacje agencyjne w postaci: horyzontalnego konfliktu agencyjnego oraz konfliktu agencyjnego między samą spółką, a pozostałymi interesariuszami (np. wierzycielami)⁵⁰⁶.

500 J. Armuor, H. Hansmannn, R. Kraakman [w:] R. Kraakman (red.), The Anatomy…, op.cit., s. 36.

501 K. Oplustil, Instrumenty nadzoru…, op.cit., s. 14, 16-24; A. Hajos-Iwańska, I. Prager, Ograniczenie swobody…, op.cit., s. 26.

502 Jest to różnica pomiędzy wartością rezultatu, który byłby optymalny z punktu widzenia pryncypałów, a wartością, która została osiągnięta pomimo poniesienia pozostałych kosztów agencyjnych, zob. K. Oplustil, Instrumenty nadzoru…, op.cit., s. 14.

503 Są to koszty poniesione przez samych agentów w celu zagwarantowania pryncypałom, że będą działać w ich interesie, zob. K. Oplustil, Instrumenty nadzoru…, op.cit., s. 14.

504 Ibidem.

505 R. Stroiński, O kosztach transakcyjnych…, op.cit., s. 40; I. Prager, Dylematy pobudzenia aktywizmu akcjonariuszy spółek publicznych w świetle ekonomicznej analizy prawa, XV Konferencja Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, 07.03.2014 r., Warszawa 2015, s. 109.

506 J. Armuor, H. Hansmannn, R. Kraakman [w:] R. Kraakman (red.), The Anatomy…, op.cit., s. 36.

105 Horyzontalny konflikt agencyjny zachodzi pomiędzy wspólnikiem dominującym (pryncypałem), a wspólnikami mniejszościowymi (agentami)⁵⁰⁷. Istota problemu w tego typu relacji wynika z faktu, że akcjonariusz większościowy ma większy wpływ na skład organów spółki oraz będąc umotywowany do skutecznego nadzoru ze względu na racjonalność ekonomiczną, uzyskuje przewagę w spółce⁵⁰⁸. Przewaga ta może skutkować tym, że zarząd, zamiast uwzględniać interes akcjonariuszy mniejszościowych w determinowaniu interesu spółki, kieruje swe działania ku realizacji wyłącznie interesu akcjonariusza większościowego⁵⁰⁹. Mitygowanie horyzontalnego konfliktu agencyjnego jest szczególnie istotnym problemem w modelu własności skoncentrowanej (charakterystycznej dla Europy kontynentalnej, w tym Polski)⁵¹⁰.

Istotny z punktu widzenia niniejszej pracy jest również konflikt agencyjny pomiędzy spółką (traktowaną łącznie ze wspólnikami), a osobami trzecimi (interesariuszami – stakeholders), którymi mogą być np. wierzyciele, pracownicy lub klienci⁵¹¹. W tej relacji chodzi o zarządzanie oportunistycznym zachowaniem agentów (tu: spółki i wspólników), względem pryncypałów (tu: interesariuszy np. wierzycieli i pracowników). Działania oportunistyczne mogą dotyczyć zarówno sytuacji ex ante, jak i sytuacji ex post. Przykładem działań ex ante może być podawanie nieprawdziwych informacji o wysokości majątku spółki, a działań ex post – dokonywanie z pokrzywdzeniem wierzycieli operacji na majątku spółki (np.

wyprowadzanie majątku ze spółki lub przez nadmierne zadłużanie spółki, które w efekcie prowadzi do rozwodnienia wierzytelności dotychczasowych wierzycieli⁵¹²). Stopień wspomnianych konfliktów będzie zależał w dużej mierze od stopnia awersji menedżerów do ryzyka oraz wpływu, jaki mają na ich decyzje akcjonariusze spółki⁵¹³. Menedżerowie dużych spółek (zwłaszcza spółek publicznych), którzy nie posiadają akcji spółki powinni być niechętni do podejmowania działań na niekorzyść wierzycieli, ponieważ może to zagrozić ich reputacji oraz obniżyć wynik finansowy spółki⁵¹⁴. Podejście do ryzyka menedżerów dużych spółek powinno być zatem co do zasady spójne z podejściem wierzycieli czy pracowników, którym zależy na prowadzeniu ostrożnej polityki dywidendowej, ostrożnej wyceny aktywów oraz tworzeniu rezerw bilansowych⁵¹⁵. Spójność podejścia do ryzyka menedżerów i wierzycieli

507 J. Armuor, H. Hansmannn, R. Kraakman [w:] R. Kraakman (red.), The Anatomy…, op.cit., s. 36.

508 K. Oplustil, Instrumenty nadzoru…, op.cit., s. 15.

509 C. Teichman, Corporate Governance…, op.cit., s. 30.

510 A. Radwan, Ius dissidentium…, op.cit., s. 401.

511 J. Armuor, H. Hansmannn, R. Kraakman [w:] R. Kraakman (red.), The Anatomy…, op.cit., s. 36.

512 Ibidem, s. 116-117.

513 Ibidem.

514 Ibidem.

515 K. Oplustil, Instrumenty nadzoru…, op.cit., s. 37.

106 zmniejsza się w przypadku, w którym menedżerowie są jednocześnie udziałowcami, a więc w sytuacji spółek zamkniętych⁵¹⁶.

W każdym z wymienionych przypadków rolą prawa lub orzecznictwa jest minimalizowanie (łagodzenie) kosztów agencyjnych⁵¹⁷. W przypadku wertykalnej relacji agencyjnej może chodzić np. o przepisy regulujące działalność rady nadzorczej czy wymagające badania sprawozdania spółki przez niezależnych biegłych rewidentów. W horyzontalnej relacji agencyjnej w grę wchodzą przepisy regulujące, np. przymusowy odkup i wykup akcji, a w relacji agencyjnej pomiędzy spółką i wierzycielami np. odpowiednie przepisy prawa upadłościowego, regulacje dotyczące kapitału zakładowego, czy regulacje dotyczące odpowiedzialności członków zarządu oraz wspólników za zobowiązania spółki⁵¹⁸.

2.2.3. Teoria firmy jako wiązki kontraktów

Dominującą koncepcją w ekonomiczno-prawnych teoriach jest postrzeganie spółki jako prawnej fikcji składającej się ze „splotu umów”, „wiązki kontraktów” (nexus of contracts), których stronami są rozmaite podmioty powiązane ze spółką (akcjonariusze, menedżerowie, pracownicy, wierzyciele), wnoszące do spółki różnego rodzaju wkłady (np. kapitał własnym, kapitał dłużny, kapitał ludzki, usługi)⁵¹⁹. Pomimo zaangażowania różnych podmiotów, zwolennicy kontraktowej teorii spółki (tzw. kontraktarianie) z reguły podkreślają centralne miejsce wspólników w funkcjonowaniu spółki, jako źródła kapitału oraz osób, które ponoszą największe ryzyko niepowodzenia przedsięwzięć gospodarczych⁵²⁰.

Przedstawiciele doktryny definiujący korporację jako splot różnych kontraktów podkreślają, że odrębna osobowość prawna traktowana jest jedynie jako swego rodzaju konwencja (jurydyczna „skorupa”), nie zaś opis rzeczywistości, która zachodzi w spółce lub jej

516 J. Armuor, H. Hansmannn, R. Kraakman [w:] R. Kraakman (red.), The Anatomy…, op.cit., s. 116-18.

517 Jak słusznie zauważają A. Hajos-Iwańska i I. Prager: „Łagodzenie kosztów agencyjnych wymaga prowadzenia określonych działań – wprowadzenia przepisu prawa lub orzeczenia sądu delimitującego określone zachowania bądź wprowadzenia – za pomocą przepisu, orzeczenia lub mechanizmów zarządczych i behawioralnych – bodźców zachęcających do określonego postępowania”, zob. A. Hajos-Iwańska, I.

Prager, Ograniczenie swobody…, op.cit., s. 26.

518 Koszty agencyjne mogą być także minimalizowane w drodze umownej. W przypadku konfliktu na linii spółka-wierzyciele mogą temu służyć, np. rozmaite kowenanty finansowe zawarte w umowach.

519 Na temat teorii firmy jako wiązki kontraktów, zob. szerzej: M. Jensen, W. Meckling, Thoery of the Firm:

Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics, 1976, nr 3, s. 305; T.S. Ulen, The Coasean Firm in Law and Economics, Journal of Corporation Law, 1993, nr 18, s. 301, 318-27; S.M. Bainbridge, The Board of Directors as Nexus of Contracts, Iowa Law Review, 2002, nr 88, s.

1, 9. W polskiej doktrynie, zob. Ł. Gasiński, Granice swobody kształtowania treści statutu spółki akcyjnej, Warszawa 2014, s. 69-73, K. Oplustil, Instrumenty nadzoru…, op.cit., s. 149, K. Szmid, Natura spółki akcyjnej jako delimitacja zasady swobody umów w prawie polskim i amerykańskim, pkt 6.3.1. Legalis 2015.

520 K. Oplustil, Instrumenty nadzoru…, op.cit., s. 156.

107 otoczeniu⁵²¹. Osobowość prawna ułatwia więc prowadzenie działalności, w tym minimalizację kosztów transakcyjnych (rozumianych jako koszty, które musiałyby zostać poniesione, gdyby stosunki w spółce miały postać dwustronnych umów), jednak to osoby ze spółką powiązane w rzeczywistości ją tworzą, poprzez budowanie rozmaitych relacji, których intencją jest współdziałanie w określony sposób⁵²². Teorię nexus of contracts upatrującą istotę korporacji w splocie (wiązce) kontraktów, stanowiącą właściwy opis prawno-ekonomicznej istoty stosunku spółki również w polskich uwarunkowaniach⁵²³, można przedstawić za pomocą poniższego grafu⁵²⁴:

2.2.4. Oddzielenie własności od zarządzania

Przeprowadzona analiza historyczno-prawna zasady osobowości prawnej oraz wyłączonej odpowiedzialności wspólników, obrazuje ewolucję spółki akcyjnej w zakresie struktury własności oraz sposobów jej finansowania na przestrzeni wieków. W konsekwencji wzrostu przedsiębiorstw właściciele ekonomiczni przedsiębiorstwa (udziałowcy) byli zmuszeni oddać funkcje menedżerskie w ręce profesjonalistów. Efektem było oddzielenie własności od zarządzania (seperation of ownership and control), które współcześnie jest cechą charakterystyczną w szczególności tzw. spółek otwartych⁵²⁵.

521 Ibidem, s. 150.

522 Ł. Gasiński, Granice swobody…, op.cit., s. 70, K. Oplustil, Instrumenty nadzoru…, op.cit., s. 151.

523 Ibidem, s. 149.

524 Analogiczny graf opisujący teorię nexus of contracts przedstawia S.M. Bainbridge, The New Corporate Governance in Theory and Pratice, Oxford University Press, 2008, s. 39.

525 Szerzej na ten temat zob: A. Berle, G. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York 1932 (reprint z 2003). Spółki otwarte charakteryzuje: duża liczba akcjonariuszy, swoboda zbywalności akcji, oddzielenie własności od zarządzania, znaczny majątek spółki, niekiedy akcje spółek otwartych są notowane na rynkach regulowanych. Spółki zamknięte („prywatne”, „rodzinne”) charakteryzują się: stosunkowo

108 Rozdzielenie własności od zarządzania powoduje, że ekonomiczni właściciele (akcjonariusze) podejmują jedynie kluczowe decyzje dotyczące funkcjonowania spółki i nie są zaangażowani w bieżącą działalność. Bezpośrednią kontrolę nad spółką ma natomiast zarząd, który dysponuje majątkiem akcjonariuszy, podejmuje bieżące decyzje biznesowe (prowadzi sprawy spółki i ją reprezentuje) i to w przeważającej części od jego decyzji zależy, czy spółka wygeneruje w danych roku zysk czy stratę⁵²⁶.

Jak trafnie wskazuje się w literaturze oddzielenie własności od zarządzania generuje określone korzyści w postaci: (i) zapewnienia uczestnikom spółki możliwości dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego związanego z daną spółką; (ii) możliwości ustanowienia hierarchicznej struktury podejmowania decyzji biznesowych w spółce; (iii) możliwości wykorzystania tzw.

korzyści skali do optymalizacji rozmiarów działalności przedsiębiorstwa⁵²⁷. Koszty oddzielenia własności od zarządzania wiążą się natomiast przede wszystkim ze wskazanymi w pkt 2.2.2 horyzontalnymi kosztami agencyjnymi.

3. Zasada wyłączonej odpowiedzialności jako zasłona korporacyjna chroniąca wspólników a koncepcja osobowości prawnej jako zasłona korporacyjna chroniąca spółkę

Tak jak zostało to wskazane we wnioskach z Rozdziału I, konstytutywną cechą każdej osoby prawnej jest zdolność prawna, która zapewnia jej możliwość występowania w obrocie prawnym jako autonomicznego podmiotu praw i obowiązków. Przyznanie osobie prawnej zdolności do bycia samodzielnym podmiotem praw i obowiązków determinuje nie tylko zdolność do czynności prawnych, zdolność do pozywania i bycia pozywanym (zdolność sądową i procesową w rozumieniu prawa polskiego)⁵²⁸, ale również oddzielenie majątku osoby prawnej od majątku jej członków. Skoro zaś poszczególne prawa i obowiązki można przypisać spółce kapitałowej jako osobie prawnej, nie zaś jej wspólnikom, majątkiem, do którego mogą

niewielką liczbą wspólników, ścisłymi powiązaniami pomiędzy wspólnikami, których akcje nie są dostępne w obrocie publicznym (akcje nie są więc wyceniane przez rynek), brak oddzielenie własności od zarządzania (wspólnicy z reguły jednocześnie są członkami zarządu), zob. szerzej: L. O. Smiddy, A. Lewrence Cunningham, Corporations and other business organizations cases, materials, problems, Lexis Nexis, 7^th Edition, 2011, s. 233-234.

526 R. Stroiński, O kosztach transakcyjnych…, op.cit., s. 39.

527 Ibidem.

528 Która umożliwia im występowanie w roli strony, uczestnika postępowania, interwenienta, dłużnika, czy wierzyciela, zob. T. Szczurowski [w:] Z. Jara, Kodeks Spółek Handlowych, Komentarz. Warszawa 2014, art.

8, s. 40.

109 kierować swoje roszczenia wierzyciele spółki jest wyłącznie majątek spółki⁵²⁹. Stworzenie osoby prawnej typu korporacyjnego jako autonomicznego podmiotu prawa powoduje, że podmiot ten także samodzielnie odpowiada za swoje zobowiązania⁵³⁰. W efekcie wierzyciel

109 kierować swoje roszczenia wierzyciele spółki jest wyłącznie majątek spółki⁵²⁹. Stworzenie osoby prawnej typu korporacyjnego jako autonomicznego podmiotu prawa powoduje, że podmiot ten także samodzielnie odpowiada za swoje zobowiązania⁵³⁰. W efekcie wierzyciel