1. non-refoulement
W literaturze zasada non-refoulement charakteryzowana bywa jako zasada
zwy-czajowego prawa międzynarodowego654. Treść zasady, określona w art. 33 Konwencji
Genewskiej, sprowadza się do zakazu wydalenia (non return) lub zawrócenia (non
re-jection) uchodźcy do granicy terytoriów, gdzie jego życiu lub wolności zagrażałoby
653 J. Chlebny, Postępowanie w sprawie…, s. 124 i cyt. tam orzecznictwo.
654 E. Lauterpacht, D. Bethlehem, The scope and content of the principle of non-refoulement:
Opi-nion, [w:] Refugee Protection in International Law…, s. 149 i n. To stanowisko nie jest jednak powszechne, z uwagi na zastrzeżenia co do osiągnięcia standardu prawa zwyczajowego, zob. T. Gammeltoft-Hansen,
Access to Asylum. International Refugee Law and the Globalisation of Migration Control, Cambridge
niebezpieczeństwo ze względu na jego rasę, religię, obywatelstwo, przynależność do
określonej grupy społecznej lub przekonania polityczne655. Nie ma charakteru
bez-względnego – stwarzanie zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub społeczeństwa
tego państwa uchyla zakaz refoulement656, nawet jeśli jedynym rozwiązaniem jest
za-wrócenie cudzoziemca do granicy terytoriów, gdzie grozi mu prześladowanie. O ile po-czątkowo uznawano, że zasada non-refoulement chroni wyłącznie osoby znajdujące się na terytorium państwa, z czasem dynamiczna interpretacja zasady doprowadziła do przyjęcia jej zastosowania także podczas procedur na granicach i strefach tranzytowych
państw657. W konsekwencji szeroki podmiotowy zakres zasady non-refoulement
obej-muje zarówno uznanych uchodźców, jak i osoby, które złożyły wniosek i czekają na rozstrzygnięcie sprawy, oraz osoby, które jedynie twierdzą, że są uchodźcami, chociaż
wniosków jeszcze nie złożyły658.
Realizacja zasady non-refoulement oznacza, że środki kontroli ruchu graniczne-go nie powinny stanowić przeszkody w składaniu wniosków o udzielenie ochrony
mię-dzynarodowej659. Potwierdzeniem tego podejścia jest regulacja kodeksu granicznego
Schengen660. Artykuł 3 tego rozporządzenia stanowi, że znajduje ono zastosowanie „do
każdej osoby przekraczającej granice wewnętrzne lub zewnętrzne Państw Członkow-skich, bez uszczerbku dla [….] praw uchodźców i osób ubiegających się o ochronę mię-dzynarodową, w szczególności w odniesieniu do zasady non-refoulement”. Dalej, w
do-danym art. 3 a661, kodeks zobowiązuje państwa członkowskie do przestrzegania praw
podstawowych, odpowiednich przepisów prawa Unii (w tym KPP), prawa międzynaro-dowego (w tym Konwencji Genewskiej) i zobowiązań związanych z dostępem do ochrony międzynarodowej, w szczególności zasadą non-refoulement. Zgodnie z art. 13
655 Przypomnijmy, że Konwencja Genewska nie jest jedyną umową międzynarodową, w której wyra-żono expressis verbis zasadę non-refoulement lub która wprowadza tę zasadę w sposób pośredni. Inne umowy to Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych (1966 r.), Konwencja o prawach dziecka (1989 r.), Konwencja w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania (1984 r.). Zob. obszerniej E. Lauterpacht, D. Bethlehem, The scope
and content…, s. 140 i n., a także T. Gammeltoft-Hansen, Access to Asylum…, s. 84 i n.
656 Artykuł 33 ust. 2 Konwencji Genewskiej.
657 Zakres i treść zasady non-refoulement szczegółowo analizują E. Lauterpacht, D. Bethlehem, The
scope and content…, s. 87 i n.
658 Zob. J. Chlebny, Postępowanie w sprawie…, s. 119. Autor podkreśla, że objęcie ochroną na pod-stawie art. 33 ust. 1 Konwencji Genewskiej nie wiąże się z datą formalnego wszczęcia postępowania, czy też złożenia wniosku o nadanie statusu uchodźcy. „Istota ochrony przed refoulement polega właśnie na zagwarantowaniu możliwości złożenia wniosku o nadanie statusu uchodźcy tym uchodźcom, którzy już znajdują się w kraju przyjmującym lub dopiero dotarli do jego granic”.
659 Wyrok ETPC z dnia 25 czerwca 1996 r. w sprawie nr 19776/92 Amuur v. Francja.
660 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 562/2006 z dnia 15 marca 2006 r. ustanawiające wspólnotowy kodeks zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen), Dz. Urz. UE L 105 z 2006 r. – dalej kodeks graniczny Schengen.
rozporządzenia odmawia się wjazdu obywatelowi państwa trzeciego, który nie spełnia wszystkich warunków wjazdu ustanowionych w przepisach i który nie należy do uprzy-wilejowanej kategorii osób, co pozostaje bez uszczerbku dla stosowania szczególnych przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej. Za szczególne przepisy w tym przypadku można uznać art. 3 ust. 1 rozporządzenia Dublin III, który ustanawia obowiązek rozpatrzenia przez państwa członkowskie każdego wniosku zło-żonego przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca, który składa wniosek
na terytorium jednego z nich, w tym na granicy lub w strefach tranzytowych, oraz
dy-rektywę proceduralną, której art. 3 stanowi, że stosuje się jej przepisy do wszystkich wniosków o udzielenie azylu złożonych na terytorium, w tym na granicy lub w strefach
tranzytowych państwa członkowskiego662. Można także dodać, że dyrektywa 2008/115/
WE w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, po-zostawiając państwom członkowskim swobodę w zakresie zastosowania dyrektywy do obywateli państw trzecich, którym odmówiono wjazdu lub którzy zostali zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w związku z nielegalnym przekraczaniem lądowej, morskiej lub powietrznej zewnętrznej granicy tego państwa członkowskiego, oraz któ-rzy nie otktó-rzymali następnie zezwolenia na pobyt lub prawa do pobytu w tym państwie
członkowskim, nie zwalnia z przestrzegania wobec nich zasady non-refoulement663.
Tym, co obecnie może stanowić przeszkodę do złożenia wniosku o ochronę jest tendencja do przenoszenia kontroli granicznej poza terytorium państwa. Zjawisko,
okre-ślane w literaturze jako offshoring664, polega na tym, że państwa kontrolują migrację na
pełnym morzu i na terytorium państw trzecich (lotniska, porty morskie), śledząc każdy etap podróży migranta, której celem jest terytorium Unii Europejskiej, próbując
zatrzy-mać cudzoziemców w regionie i nie dopuścić do przedostania się na to terytorium665.
Granice, „stając się mniej przepuszczalne i bardziej zróżnicowane w przyjmowanych
662 W preambule dyrektywy proceduralnej przyjęto, że stosowanie procedur granicznych – dla wnio-sków składanych w strefie tranzytowej lub na granicy przed wydaniem decyzji w sprawie wjazdu cudzo-ziemca – powinno zostać ograniczone do tych wnioskodawców, którzy nie spełniają warunków wjazdu na terytorium państwa (motyw 16).
663 Art. 4 ust. 4 lit. b) dyrektywy w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich.
664 T. Gammeltoft-Hansen, Access to Asylum..., s. 100 i n.
665 Odbywa się to na podstawie bilateralnych umów, zob. np. S. Klepp, Italy and its Libyan
Coopera-tion Program: Pioneer of the European Union’s Refugee Policy ? [w:] Unbalanced Reciprocities: Coope-ration on Readmission in the Euro-Mediterranean Area, red. J.P. Cassarino, Middle East Institut 2010,
s. 77 i n.
Kontrola na granicach zewnętrznych nie leży jedynie w interesie tego państwa członkowskiego, na którego granicach zewnętrznych jest prowadzona, lecz także w interesie wszystkich państw członkow-skich, które zniosły kontrole graniczne na granicach wewnętrznych. Ekstraterytorialność kontroli gra-nicznej ma swój unijny instytucjonalny wyraz w postaci, wzmocnionej w ostatnim czasie, agencji euro-pejskiej Frontex oraz sieci oficerów łącznikowych do spraw imigracji.
przez siebie formach, […] przekształciły się w coś, co można nazwać «asymetryczną membraną»: pozwalają na opuszczenie kraju, ale «chronią przed niepożądanym
napły-wem jednostek z drugiej strony»”666.
Twierdzi się, że w tej sytuacji offshoringu w zakresie ochrony cudzoziemców
państwa działają w „prawnej czarnej dziurze” czy „prawnej próżni”667. Odpowiedzi na
uzasadnione pytanie, czy i jakie normy prawne znajdują zastosowanie do cudzoziem-ców poszukujących azylu, którzy nawet nie dotarli do granic państwa europejskiego, ale już opuścili swój kraj i uważają się za uchodźców, poszukuje się w konstrukcji eks-traterytorialności jurysdykcji państwa. W literaturze wyrażany jest pogląd − choć nie jest to wykładnia Konwencji Genewskiej powszechnie aprobowana w praktyce państw − sprowadzający się do twierdzenia, że istotną kwestią w ocenie terytorialnego zakresu obowiązywania zasady non-refoulement jest nie to, czy określone działania (zaniecha-nia) naruszające zakaz były podejmowane na terytorium państwa, ale to, czy były do-konane przez państwo bądź w jego imieniu lub zostały zaakceptowane przez państwo. W konsekwencji zasada ma zastosowanie zawsze wtedy, gdy działania (zaniechania) mogą być przypisane państwu, niezależnie od tego, czy miały miejsce na jego teryto-rium, czy też nie668.
W tym sposobie interpretacji zasady chodzi o przyjęcie standardu porównywalne-go ze standardem ochrony gwarantowanej Europejską Konwencją, która – przypomnij-my – nie zawiera prawa do azylu, ale prawo to wyprowadza się z art. 3, zakazującego tortur, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania, a więc chroniącego tak-że w sposób pośredni przed refoulement. Art. 1 Konwencji wyznacza zakres stosowalno-ści praw i wolnostosowalno-ści w niej zagwarantowanych, bo odnosi go do wszystkich osób „pod-legających jurysdykcji” danego państwa członkowskiego. Wykonywanie jurysdykcji jest warunkiem koniecznym dla pociągnięcia państwa do odpowiedzialności. Jurysdyk-cję w prawie międzynarodowym wyznacza przede wszystkim zasada terytorialności, która tworzy domniemanie, że państwo nie ponosi odpowiedzialności za wydarzenia (akty) mające miejsce poza jego terytorium. Inne, ekstraterytorialne podstawy uznania jurysdykcji mają charakter wyjątkowy i zawsze wymagają uzasadnienia szczególnymi okolicznościami danej sprawy. Musi istnieć „ogniwo łączące” (jurisdictional link) sytu-ację osoby znajdującej się poza terytorium państwa z odpowiedzialnością (jurysdykcją) tego właśnie państwa. Takie ogniwo może wynikać z zasad prawa międzynarodowego, odnoszących pozaterytorialne kompetencje (odpowiedzialność) państw do sytuacji wy-nikających z „obywatelstwa, bandery, stosunków dyplomatycznych i konsularnych,
666 Z. Baumann, Płynne czasy. Życie w epoce niepewności, Warszawa 2007, s. 72. 667 T. Gammeltoft-Hansen, Access to Asylum…, s. 4 i cyt. tam literatura.
skutków zewnętrznych, obowiązków ochronnych, biernego zwierzchnictwa
personalne-go, zasady uniwersalizmu”669. W zakresie wykonywania jurysdykcji na obszarze
znajdu-jącym się poza terytorium krajowym ETPC sformułował kryterium „całkowitej efek-tywnej kontroli” nad danym terytorium lub jego częścią, o trwałym charakterze. W kwestii praw osób poszukujących azylu ogólne zasady wykonywania jurysdykcji
przypomniał ETPC w wyroku w sprawie Hirsi Jamaa i in. v. Włochy670. Sąd podkreślił
m.in., że w odniesieniu do wykonywania jurysdykcji na pełnym morzu specyfika miej-sca nie uzasadnia istnienia strefy poza prawem, gdzie jednostki nie podlegają reżimowi żadnego systemu prawnego umożliwiającego im korzystanie z praw i gwarancji chro-nionych przez Europejską Konwencję, które państwa zobowiązały się zapewnić każdej
osobie pozostającej pod ich jurysdykcją671.
W odniesieniu do norm prawa krajowego J. Chlebny wskazuje, że zakres teryto-rialny ochrony wynikający z Konwencji Genewskiej należy rozpatrywać w związku z art. 37 ust. 1 Konstytucji RP, który gwarantuje wszystkim znajdującym się pod władzą Rzeczypospolitej Polskiej korzystanie z wolności i praw zapewnionych w Konstytucji, a zatem także z prawa do ochrony na podstawie Konwencji Genewskiej (art. 56 ust. 2 Konstytucji RP). Autor wskazuje, że w rozumieniu art. 37 Konstytucji RP pod władzą Rzeczypospolitej Polskiej jest nie tylko ten, kto znajduje się na terytorium Polski, ale także cudzoziemiec, wobec którego podejmowane są działania władz polskich, nawet
gdy nie znajduje się on jeszcze fizycznie na terytorium Polski672. W literaturze wyrażany
jest także inny pogląd, mówiący że tylko w przypadku obywateli polskich zasada ta ma charakter bezwzględny i oznacza, że obywatel polski nawet poza granicami kraju korzy-sta ze wszystkich zagwarantowanych mu praw, natomiast w odniesieniu do
cudzoziem-ców zwierzchnictwo ograniczone jest do terytorium państwa polskiego673.
669 L. Garlicki, komentarz do art. 1, nb 33, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka...
670 Sprawa nr 27765/09, wyrok z dnia 23 lutego 2012 r. Jest to pierwsze orzeczenie rozstrzygające kwestię zbiorowego wydalenia cudzoziemców dokonanego przez władze państwa w ramach wykonywa-nia ekstraterytorialnej jurysdykcji. Skarga została wniesiona przez 11 Somalijczyków i 13 obywateli Ery-trei, którzy w maju 2009 r. w grupie około 200 osób opuścili Libię, kierując się do Włoch. Na wodach międzynarodowych, w strefie odpowiedzialności Malty, ich łodzie zostały przechwycone przez jednostki włoskich służb celnych i granicznych. Skarżący zostali zabrani na pokład włoskich jednostek wojskowych i przewiezieni do Trypolisu, gdzie zostali przekazani władzom libijskim. Podstawą readmisji było bilate-ralne porozumienie między Włochami a Libią. Trybunał orzekł o odpowiedzialności Włoch w związku z naruszeniem art. 3 i art. 13 Europejskiej Konwencji oraz art. 4 Protokołu nr 4, zakazującego zbiorowego wydalenia cudzoziemców. Sąd podkreślił, że odpowiedzialność państwa na podstawie Europejskiej Kon-wencji nadal istnieje po przyjęciu przez nie późniejszych zobowiązań traktatowych, ponownie zatem za-kwestionował mechanizm readmisyjny.
671 Pkt 178 uzasadnienia wyroku. Zob. także B. Mikołajczyk, Nie ma stref wolnych od praw
człowie-ka – ochrona praw imigrantów na wodach międzynarodowych – glosa do wyroku ETPCz z 23.02.2012 r. w sprawie Hirsi Jamaa i inni v. Włochy, „Europejski Przegląd Sądowy” 2013, nr 1, s. 49 i n.
672 J. Chlebny, Postępowanie w sprawie…, s. 122 i cyt. literatura. 673 B. Banaszak, M. Jabłoński, [w:] Konstytucje Rzeczypospolitej..., s. 77.
Poza kontrowersjami dotyczącymi terytorialnego zakresu obowiązywania zasady
non-refoulement dodatkowo przyjęcie odpowiedzialności państwa europejskiego kom-plikuje fakt prowadzenia działań w zakresie ochrony granic morskich przez jednostki morskie i powietrzne jednego państwa członkowskiego na granicy morskiej innego pań-stwa członkowskiego w kontekście współpracy operacyjnej koordynowanej przez agen-cję Frontex. Decyzją Rady z dnia 26 kwietnia 2010 r. uzupełniono kodeks graniczny
Schengen674. Wśród zasad stanowiących część planu operacyjnego sporządzanego dla
każdej operacji koordynowanej przez agencję znajduje się zasada non-refoulement675.
Decyzja stanowi, że plan operacyjny powinien określać tryb sprowadzania na ląd osób przechwyconych lub uratowanych – zgodnie z prawem międzynarodowym i ze wszelki-mi mającywszelki-mi zastosowanie umowawszelki-mi dwustronnywszelki-mi. Z zastrzeżeniem, że plan opera-cyjny nie stanowi inaczej – preferowanym rozwiązaniem powinno być sprowadzanie na ląd w kraju trzecim, z którego wyruszył statek przewożący dane osoby lub przez którego morza terytorialne lub rejon działań poszukiwawczych i ratowniczych przepłynął, a je-żeli nie jest to możliwe, preferowanym rozwiązaniem powinno być sprowadzanie na ląd w przyjmującym państwie członkowskim, chyba że dla bezpieczeństwa osób należy działać inaczej.
Wobec zwiększonej roli agencji w zakresie koordynacji i przeprowadzania opera-cji kontroli sama agencja została zobowiązana realizować swoje zadania w pełnej zgod-ności ze stosownymi przepisami prawa Unii, w tym z KPP, stosownymi postanowienia-mi prawa postanowienia-międzynarodowego, w tym z Konwencją Genewską oraz zobowiązaniapostanowienia-mi dotyczącymi dostępu do ochrony międzynarodowej, w szczególności zasadą
non-refo-ulement, a także prawami podstawowymi676. W wyniku nowelizacji rozporządzenia nr 2007/2004 ustanawiającego agencję do art. 2 dodano ustęp 1a o następującym brzmie-niu: „Zgodnie z prawem Unii i z prawem międzynarodowym nikt nie może być wysa-dzony na ląd ani w żaden inny sposób przekazany władzom krajowym z naruszeniem
674 Decyzja Rady nr 2010/252/UE z dnia 26 kwietnia 2010 r. uzupełniająca kodeks graniczny Schen-gen w odniesieniu do ochrony granic morskich w kontekście współpracy operacyjnej koordynowanej przez Europejską Agencję ds. Zarządzania Współpracą Operacyjną na Granicach Zewnętrznych Państw Członkowskich Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE L 111 z 2010 r.).
675 „Nikogo nie sprowadza się na ląd ani w żaden inny sposób nie przekazuje władzom krajowym wbrew zasadzie non-refoulement ani nikogo nie sprowadza się na ląd ani nie przekazuje władzom kraju, z którego osoba taka może zostać wydalona lub zawrócona do innego kraju wbrew zasadzie
non-refoule-ment. […] osobom przechwyconym lub uratowanym udziela się stosownych informacji, tak aby mogły wyjaśnić, dlaczego sądzą, że sprowadzenie na ląd w proponowanym miejscu byłoby sprzeczne z zasadą
non-refoulement”.
676 W wyniku zmiany rozporządzenia nałożono na agencję obowiązek ustanowienia forum konsulta-cyjnego wspierającego dyrektora wykonawczego i zarząd w kwestiach związanych z prawami podstawo-wymi, w którym uczestniczą przedstawiciele Urzędu Wsparcia w dziedzinie Azylu, Agencji Praw Podsta-wowych Unii Europejskiej, UNHCR oraz innych właściwych organizacji. Ponadto utworzono stanowisko urzędnika do spraw praw podstawowych, niezależnego w pełnieniu swoich obowiązków, który składa sprawozdania bezpośrednio Zarządowi i Forum Konsultacyjnemu.
zasady non-refoulement; nikt nie może być wysadzony na ląd ani przekazany władzom kraju, z którego osoba taka może zostać wydalona lub zawrócona do innego kraju z na-ruszeniem zasady non-refoulement. Szczególne potrzeby dzieci, ofiar handlu ludźmi, osób wymagających pomocy medycznej, osób wymagających ochrony międzynarodo-wej oraz innych osób w szczególnie trudnej sytuacji rozpatrywane są zgodnie z prawem Unii i z prawem międzynarodowym”.
To potwierdzenie zasady non-refoulement nie doprowadziło jednak do stworzenia rzeczywistych gwarancji proceduralnych – poza terytorium państw członkowskich nie znajduje zastosowania rozporządzenie Dublin III, ani dyrektywa proceduralna (również
wersja przekształcona z 2013 r.677). Przepisy tych aktów odnoszą się do osób, które co
najmniej dotarły do granicy państwa lub znajdują się w strefie tranzytowej.