Ochrona w postaci udzielenia zgody na pobyt tolerowany została po raz pierwszy
expressis verbis uregulowana w ustawie azylowej627. Od tego czasu przeszła wiele zmian, modyfikujących przesłanki i procedury zastosowania tej instytucji prawnej. Po kolejnych nowelizacjach z regulacji ustawowej wyłaniał się dość szczególny,
niekoniecz-nie spójny, charakter tej instytucji, rodzący pytania o zasadność jej obowiązywania628.
627 Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na teryto-rium RP, wprowadzenie zgody na pobyt tolerowany stanowiło kolejny krok w procesie rozwoju prawnej ochrony cudzoziemców przebywających na terytorium Polski. Potrzeba wprowadzenia do systemu ochro-ny nowej instytucji wynikała zarówno z międzynarodowych zobowiązań Polski, jak i z dotychczasowych doświadczeń. Zgoda na pobyt tolerowany ma na celu – zdaniem projektodawcy – przeciwdziałanie zjawi-sku nielegalnego pobytu cudzoziemców, którzy znaleźli się w szczególnej sytuacji życiowej i których pobyt na terytorium Polski wymaga zalegalizowania (Druk Sejmowy nr 1304).
Ustawodawca zdecydował się jednak utrzymać tę instytucję, a rozdzielenie dawnej zgo-dy na pobyt tolerowany na dwie instytucje nie pozbawia nowej zgozgo-dy na pobyt
tolero-wany funkcji ochronnej629. W pewnym zakresie stanowi ona formę subsydiarną wobec
zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Przepis art. 351 pkt 1 ustawy o cudzo-ziemcach, stanowiąc o wiążącym charakterze decyzji w sprawie, wskazuje identyczne pozytywne przesłanki udzielenia zgody na pobyt tolerowany jak przesłanki dla zgody na pobyt ze względów humanitarnych oraz jedną przesłankę negatywną: zachodzą oko-liczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Mamy tu zatem do czynienia − z uwagi na identyczny katalog praw podlegających ochronie i nie-możność udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych z powodu zaistnienia przesłanek negatywnych – z pełnieniem przez zgodę na pobyt tolerowany funkcji sub-sydiarnej wobec tej pierwszej.
Pewnych elementów o proweniencji ochronnej możemy doszukiwać się także w drugiej podstawie wydania decyzji, tj. sytuacji, gdy zobowiązanie cudzoziemca do powrotu jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu właściwego do przymu-sowego wykonania decyzji o zobowiązaniu do powrotu i od cudzoziemca. Niewykonal-ność może mieć zarówno charakter faktyczny, jak i prawny. W przypadku przeszkód prawnych należy przyjąć, że istnieją prawne nakazy lub zakazy, które stanowią
nieusu-walną przeszkodę w wykonaniu praw i obowiązków ustanowionych w decyzji630.
Inter-pretacja tego przepisu w dużej mierze zależna jest od katalogu praw podlegających ochronie, ustanowionego przez ustawodawcę w sposób wyraźny. Stąd też słusznie twierdzi P. Dąbrowski, że wykładnia tego przepisu powinna mieć charakter zwężający, w przeciwnym razie „mogłaby doprowadzić do zamazania granic ochrony udzielanej cudzoziemcom (np. badania dopuszczalności wydalenia pod względem dowolnych praw wskazanych przez cudzoziemca). Tymczasem, intencją prawodawcy jest jednak badanie
dopuszczalności wydalenia z zachowaniem zamkniętego katalogu tych praw”631.
Przy-kładem – korespondującym z ochroną praw dziecka – może być art. 94 ustawy o cudzo-ziemcach, który stanowi, że decyzja o wydaleniu cudzoziemca małoletniego do kraju
629 Jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy o cudzoziemcach (Druk Sejmowy nr 1526), celem rozdzielenia dotychczasowej zgody na pobyt tolerowany „było przede wszystkim rozdzielenie instytucji stanowiącej ochronę przed wydaleniem, uregulowanej dotychczas w art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o udziela-niu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, od przesłanki niewykonalności zo-bowiązania do powrotu, czyli instytucji związanej z procedurą powrotową, uregulowanej w art. 97 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy”. Ten cel nie został całkowicie osiągnięty, skoro wśród przesłanej zgody na pobyt tole-rowany nadal znajdują się te związane z ochroną przed wydaleniem.
Na podstawie przepisów przejściowych ustawy o cudzoziemcach decyzje o udzieleniu zgody na pobyt tolerowany ze względu na przesłanki określone w uchylonym art. 97 ust. 1 pkt 2 lub ust. 2 ustawy azylo-wej, stały się decyzjami o udzieleniu zgody na pobyt tolerowany, o której mowa w art. 351 pkt 2 lub 3.
630 Tak J. Borkowski, komentarz do art. 156, nb 19, [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks
postępo-wania...
jego pochodzenia lub do innego państwa jest wykonywana tylko wtedy, gdy małoletni będzie miał tam zapewnioną opiekę rodziców, innych osób pełnoletnich lub instytucji opiekuńczych, zgodnie ze standardami określonymi przez Konwencję o prawach dziec-ka. Ponadto cudzoziemca małoletniego można wydalić tylko pod opieką przedstawiciela ustawowego, chyba że decyzja o wydaleniu jest wykonywana w taki sposób, że małolet-niego przekazuje się przedstawicielowi ustawowemu albo przedstawicielowi właści-wych władz państwa, do którego następuje wydalenie. Niemożność spełnienia tych na-kazów należy potraktować jako przeszkodę w wykonaniu obowiązków ustanowionych w decyzji.
W art. 351 pkt 3 ustawa o cudzoziemcach łączy zakaz wydalenia z zakazem eks-tradycji, stanowiąc, że zgody na pobyt tolerowany udziela się, jeżeli zobowiązanie do powrotu może nastąpić jedynie do państwa, do którego wydanie go jest niedopuszczalne na mocy orzeczenia sądu albo z uwagi na rozstrzygnięcie Ministra Sprawiedliwości
w przedmiocie odmowy wydania cudzoziemca632.
Przeszkody ekstradycyjne, zawarte w art. 604 § 1 k.p.k.633, są w części zbieżne
z przesłankami zakazu zobowiązania cudzoziemca do powrotu określonymi w art. 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, a także z przesłankami pozostałych indywidualnych form ochrony. Chodzi tu o art. 604 § 1 pkt 6, 7 i 8 k.p.k., który przewiduje, że wydanie jest niedopuszczalne, jeżeli: zachodzi uzasadniona obawa, że w państwie żądającym wydania wobec osoby wydanej może zostać orzeczona lub wykonana kara śmierci (pkt 6), zachodzi uzasadniona obawa, że w państwie żądającym wydania może dojść do naruszenia wolności i praw osoby wydanej (pkt 7), dotyczy osoby ściganej za popełnie-nie bez użycia przemocy przestępstwa z przyczyn politycznych (pkt 8). Orzeczepopełnie-nie sądu i rozstrzygnięcie ministra w przedmiocie zakazu ekstradycji zwalnia organ prowadzący
632 Jak pisze M. Płachta, „waga prawomocnego postanowienia sądu w przedmiocie prawnej dopusz-czalności ekstradycji jest różna w zależności od treści opinii: negatywne stanowisko sądu jest wiążące dla Ministra Sprawiedliwości, który w takim wypadku musi odmówić wnioskowi państwa obcego. Natomiast orzeczenie stwierdzające dopuszczalność ekstradycji otwiera ministrowi możliwość podjęcia decyzji o wydaniu albo odmowie wydania, przy czym ustawodawca dopuszcza – milcząco, na co wskazuje jedy-nie przykładowe, a jedy-nie wyczerpujące wskazajedy-nie podstaw tzw. fakultatywnej odmowy wydania w art. 604 § 2 – uwzględnienie nie tylko kryteriów prawnych, lecz także okoliczności innego rodzaju, np. politycz-nych” (idem, [w:] J. Grajewski, L. K. Paprzycki, M. Płachta, Kodeks postępowania karnego, t. 2, Kraków 2003, s. 595).
633 Według M. Płachty, który na poparcie swojego twierdzenia przytacza orzeczenia SN, podstawą oceny dopuszczalności wydania nie jest tylko art. 604 § 1 k.p.k. Przeszkody ekstradycyjne wynikają tak-że z wiążących Polskę konwencji wielostronnych i umów bilateralnych, z których motak-że w konkretnej spra-wie wynikać zakaz ekstradycji. Wnioskowanie takie uzasadnione jest postanospra-wieniami art. 91 ust. 1 Kon-stytucji, w myśl którego ratyfikowane umowy międzynarodowe są częścią krajowego porządku prawnego, tym samym wchodzą w zakres art. 604 § 1 pkt 5, stanowiącego, iż wydanie jest niedopuszczalne, jeżeli byłoby sprzeczne z polskim prawem (idem, [w:] J. Grajewski, L. K. Paprzycki, M. Płachta, Kodeks..., s. 595).
postępowanie z weryfikacji skomplikowanych często stanów faktycznych
uzasadniają-cych udzielenie zgody, zbieżnych z podstawami zakazu ekstradycji634.
Podobnie jak udzielenie zgody na pobyt tolerowany, również odmowa jej udzie-lenia nie zależy od uznania administracyjnego, chociaż należy podkreślić, że pewien zakres dyskrecjonalności wynika z pojawienia się w przepisie upoważniającym do od-mowy pojęć nieostrych. Przepis art. 352 przewiduje, że udzielenia zgody na pobyt tole-rowany odmawia się cudzoziemcowi, jeżeli jego pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej może stanowić zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego. Warto podkreślić, że przepis ten nie obejmuje swoim zakresem wszystkich podstaw udzielenia zgody na pobyt tolerowany. Wyłączony został pkt 1, stanowiący o przyznaniu ochrony z uwagi na poszanowanie
praw absolutnych, przewidzianych w Europejskiej Konwencji635. Podobnie ta podstawa
udzielenia zgody na pobyt tolerowany została słusznie pominięta w przesłankach cofnię-cia zgody z powodu zastosowania klauzuli porządku publicznego oraz uchylania się od nałożonych w decyzji o udzieleniu zgody obowiązków. W przypadku przesłanek zwią-zanych z realizacją przez zgodę na pobyt tolerowany funkcji ochronnej cofnięcie zgody może nastąpić, gdy ustanie przyczyna udzielenia zgody lub cudzoziemiec opuścił
tery-torium Rzeczypospolitej Polskiej636.
Przyczyny wygaśnięcia decyzji o udzieleniu zgody na pobyt tolerowany z mocy prawa są identyczne z przyczynami ustania w tym trybie ochrony w postaci zgody na
po-byt ze względów humanitarnych, dodatkowo poszerzonych o uzyskanie tej ostatniej637.