Uwagi wprowadzające 1.1.
Występujące w niemieckiej doktrynie stanowiska krytyczne wobec koncepcji od-powiedzialności przebijającej nie dają się łatwo pogrupować. Niemniej jednak analiza krytycznych wobec konstrukcji Durchgriffshaftung poglądów pozwala wyodrębnić po-śród nich krytykę o charakterze ogólnym (krytykę ogólną) oraz krytykę odnoszącą się do poszczególnych grup przypadków odpowiedzialności przebijającej. Podział ten jed-nak, jak pokażą dalsze rozważania, nie jest rozłączny, ponieważ w ramach krytyki ogól-nej występuje wiele odniesień do poszczególnych grup przypadków odpowiedzialności przebijającej, natomiast w ramach krytyki szczególnej, zwłaszcza krytyki konstrukcji odpowiedzialności przebijającej za unicestwienie egzystencji spółki, pojawiają się argu-menty natury ogólnej.
W ramach krytyki ogólnej wyróżnić można przede wszystkim stanowiska, które, dostrzegając, co prawda, deficyty ochrony wierzycieli poprzez system kapitału zakłado-wego i reguły ochronne obowiązujące w ramach tego systemu, negują jednak potrzebę sądowego rozwijania prawa w tym zakresie (richterliche Rechtsfortbildung), ponieważ brak jest ustawowej luki (Gesetzeslücke) w postaci – w tym przypadku – luki ochronnej (Schutzlücke), która uzasadniałaby tego rodzaju prawotwórstwo sądowe. Autorzy kwe-stionujący występowanie luki ochronnej podnoszą przede wszystkim argumenty natury metodologicznej (zwłaszcza U. Ehricke657) oraz konstytucyjnej (W. Nassall658) przeciw-ko przeciw-koncepcji odpowiedzialności przebijającej. Natomiast inni autorzy podejmują się krytyki koncepcji odpowiedzialności przebijającej na płaszczyźnie dogmatycznej, pod-kreślając słabe punkty i niedoskonałość teorii Durchgriffshaftung. Poglądy tych autorów można z kolei podzielić na dwie podgrupy: ogólną krytykę dogmatyczną nieodnoszącą
657 U. Ehricke, op. cit., s. 255 i n. Zob. uwagi poniżej.
658 W. Nassall, Der existenzvernichtende Eingriff in die GmbH: Einwendungen aus verfassungs- und
się zasadniczo do metodologicznej zasadności i potrzeby rozwijania koncepcji przebicia oraz ogólną krytykę dogmatyczną, w ramach której uznaje się potrzebę sądowego roz-wijania prawa (prawotwórstwa sądowego), jednakże w inny sposób niż poprzez koncep-cję Durchgriffshaftung (tak reprezentatywnie H.Ch. Grigoleit659).
Krytyka poszczególnych grup przypadków odpowiedzialności przebijającej skon-centrowana jest natomiast na tych konkretnych przypadkach. Wielu autorów dostrzega potrzebę ochrony wierzycieli w poszczególnych przypadkach objętych zakresem zasto-sowania koncepcji odpowiedzialności przebijającej, jednak podważają oni zasadność tej koncepcji, podnosząc argumenty natury dogmatycznej. Zdaniem tych autorów, istnieje potrzeba ochrony wierzycieli w danych „przypadkach przebicia”, jednak powinna ona mieć inną podstawę dogmatyczną, którą stanowić mogą bądź to obowiązujące przepisy prawa cywilnego, bądź to rozwinięta prawotwórczo koncepcja odpowiedzialności od-mienna od Durchgriffshaftung. W tym zakresie krytyka poszczególnych przypadków „przebicia” zbliża się do ogólnej krytyki dogmatycznej, a różnica pomiędzy szczególną a ogólną krytyką dogmatyczną sprowadza się do tego, że krytyka ogólna próbuje się zasadniczo oderwać od danej grupy przypadków i wskazać w sposób uogólniający na słabe punkty koncepcji „przebicia” jako takiej.
Ogólna krytyka koncepcji odpowiedzialności przebijającej 1.2.
Krytyka odpowiedzialności przebijającej na płaszczyźnie metodolo-1.2.1.
gicznej – poglądy negujące występowanie luki ochronnej, która uza-sadniałaby rozwijanie koncepcji Durchgriffshaftung
Metodologiczna krytyka odpowiedzialności przebijającej dotycząca 1.2.1.1.
klasycznej grupy przypadków tej odpowiedzialności
W doktrynie niemieckiej koncepcję odpowiedzialności przebijającej poddał grun-townej krytyce U. Ehricke660. Autor ten zwraca uwagę na to, że odpowiedzialność prze-bijająca wciąż stanowi niewyjaśniony w pełni fenomen prawny, który wywołuje kontro-wersje nie tylko natury ogólnej, ale też rodzi wiele problemów przy omawianiu kwestii szczegółowych, a przy tym odpowiedzialności przebijającej przeciwstawiane są alterna-tywne rozwiązania mające swoje mniej lub bardziej ugruntowane podstawy dogmatycz-ne, chociażby w postaci odpowiedzialności deliktowej661. Prowadzi to do niepewności, którą pogłębia jeszcze wielość koncepcji teoretycznych mających uzasadniać przebicie.
659 H.Ch. Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, München 2006. Zob. uwagi poniżej.
660 U. Ehricke, op. cit., s. 255 i n.
Rozdział VIII. Krytyka koncepcji odpowiedzialności przebijającej w doktrynie i orzecznictwie niemieckim Dlatego też problematyka odpowiedzialności przebijającej należy do najtrudniejszych i najbardziej spornych zagadnień na styku prawa cywilnego i prawa spółek662.
Zasługą U. Ehricke jest zwrócenie uwagi na to, że dotychczasowa dyskusja na te-mat odpowiedzialności przebijającej toczyła się do tej pory zasadniczo na dwóch płasz-czyznach – płaszczyźnie dogmatycznej oraz płaszczyźnie stanu faktycznego – oraz pró-ba przeniesienia dyskusji na trzeci poziom: płaszczyznę metodologiczną, która powinna być rozpatrywana w pierwszej kolejności, o czym wydaje się zapominać większość przedstawicieli doktryny prawa spółek663.
To właśnie na pierwszym, metodologicznym poziomie, należy się zastanowić, czy z punktu widzenia metodologii prawa dopuszczalne jest wprowadzanie do obowiązują-cego systemu prawnego instytucji odpowiedzialności przebijającej664.
Na drugim, dogmatycznym poziomie, a więc wyłącznie po ustaleniu metodolo-gicznej dopuszczalności instytucji prawnej odpowiedzialności przebijającej, dopusz-czalne jest poszukiwanie uzasadnienia oraz ukształtowania obowiązku ponoszenia przez wspólników odpowiedzialności za zobowiązania spółki z o.o. To właśnie na tej dogma-tycznej płaszczyźnie można prowadzić rozważania, czy dopuszczalne jest zniesienie (uchylenie) wyłączenia odpowiedzialności w przypadku posłużenia się przez wspólni-ków spółką z o.o. w sposób stanowiący nadużycie tej konstrukcji prawnej, przy czym zachodzić będzie potrzeba ustalenia, jakie okoliczności i w jaki sposób przypisywalne wspólnikom powinny prowadzić do tej odpowiedzialności. Na tej dogmatycznej płasz-czyźnie należałoby ustalić, czy naprawdę potrzebna jest dodatkowa odpowiedzialność wspólników obok spółki z o.o. za jej zobowiązania, ukształtowana jako odpowiedzial-ność zewnętrzna wobec wierzycieli spółki. Wreszcie, należałoby się zastanowić, z jakim uzasadnieniem i na jakiej konkretnej podstawie prawnej taka odpowiedzialność miałaby bazować. To właśnie na tym dogmatycznym poziomie powinna nastąpić konfrontacja pomiędzy prezentowanymi w doktrynie różnymi koncepcjami teoretycznymi odpowie-dzialności przebijającej665.
Dopiero na trzecim poziomie – płaszczyźnie stanu faktycznego – możliwe jest określenie poszczególnych grup przypadków dotyczących relacji pomiędzy wspólnika-mi i wierzycielawspólnika-mi spółki uzasadniających zastosowanie konstrukcji odpowiedzialności przebijającej albo obowiązujących już reguł ustawowych. Płaszczyzna ta nabierze jed-nak znaczenia dopiero wówczas, jeżeli rozwiązane zostaną problemy na dwóch poprzed-nich płaszczyznach666. 662 Ibidem, s. 267. 663 Ibidem, s. 270–272. 664 Ibidem, s. 271. 665 Ibidem. 666 Ibidem, s. 272.
Jak podkreśla U. Ehricke, podczas dotychczasowej dyskusji na temat odpowie-dzialności przebijającej doktryna skupiła się wyłącznie na płaszczyznach dogmatycznej i stanu faktycznego, zaniedbując prawie całkowicie płaszczyznę metodologiczną. Poru-szano zatem kwestie, co do których nie do końca było wiadomo, czy istnieje podstawa ich omawiania z metodologicznego punktu widzenia. Zdaniem autora, wszystkie kon-trowersje dotyczące odpowiedzialności przebijającej pozbawione byłyby znaczenia i straciłyby rację bytu, w przypadku ustalenia, że z punktu widzenia prawniczej nauki o metodzie koncepcja odpowiedzialności przebijającej jest nie do utrzymania. To, zda-niem autora, oczywiste zamknięcie się doktryny na kwestie metodologiczne budzi tym większe zdziwienie, jeżeli weźmie się pod uwagę podstawowy wymóg nauki prawa, zgodnie z którym przed wprowadzeniem jakiejkolwiek nieprzewidzianej przez ustawę instytucji prawnej, należy nabrać pewności odnośnie do jej metodologicznych podstaw, tak aby móc dokładnie określić jej zakres zastosowania. Zdaniem autora, niezależnie od tego, czy i w jaki sposób można dogmatycznie uzasadnić odpowiedzialność cą, należy w pierwszej kolejności ustalić, czy konstrukcja odpowiedzialności przebijają-cej stanowi – w świetle zasad prawniczej nauki o metodzie – dopuszczalne rozwijanie prawa (zulässige Rechtsfortbildung)667.
U. Ehricke przypomina, jakie są wymogi tzw. rozwijania prawa w niemieckiej na-uce o metodzie. Rozwijanie prawa praeter legem zakłada mianowicie występowanie luki ustawowej albo luki regulacyjnej. Sytuacja taka występuje wówczas, gdy porządek prawny rozumiany zarówno jako ustawy, jak i prawo zwyczajowe, nie zawiera norm mogących znaleźć zastosowanie do danego stanu faktycznego, a ta niezupełność regu-lacyjna jest sprzeczna z planem ustawodawcy i niezamierzona (ungewolltes Manko)668. Należy przy tym odróżnić deficyt regulacyjny uzasadniający rozwijanie prawa od sfery indywidualnych lub zbiorowych wyobrażeń i postulatów o charakterze polityczno-prawnym. Przestrzeganie tego rozgraniczenia pozwala zapobiec sytuacjom, w których poczucie sprawiedliwości stanowiłoby podstawę do uprawiania prawotwórstwa poza ustawą (extralegale Rechtsschöpfung), co prowadziłoby do niepewności prawa i podwa-żałoby kompetencję ustawodawcy do stanowienia prawa669. Autor przyznaje, że zarów-no pojęcie luki z uwagi na jego wieloznaczzarów-ność, jak i problematyka ustalania sprzeczzarów-no- sprzeczno-ści luki z porządkiem prawnym z uwagi na jej złożoność mogą wywoływać problemy, co prowadzi do rozróżniania za C.-W. Canarisem670 rozwijania prawa (prawotwórstwa)
667 Ibidem.
668 Ibidem, s. 273.
669 Ibidem.
670 C.-W. Canaris jest autorem jednej z najistotniejszych w niemieckiej nauce o metodzie monografii poświęconej lukom ustawowym. Zob. C.-W. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., Ber-lin 1983.
Rozdział VIII. Krytyka koncepcji odpowiedzialności przebijającej w doktrynie i orzecznictwie niemieckim w granicach ustawy (gesetzesimmanente Rechtsfortbildung) oraz rozwijania prawa przekraczającego ustawę (gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung). Niezależnie od po-wyższych rozróżnień należy jednak uznać, że występowanie luki jest wykluczone w sy-tuacji, „kiedy porządek prawny przy wykorzystaniu wszystkich metodycznych możli-wości przewiduje regulację dla danego stanu faktycznego [dosłownie: ukształtowania przypadku]”671.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt problematyki odpowiedzialności prze-bijającej, należy, zdaniem autora, ustalić najpierw z metodologicznego punktu widzenia, czy w ustawie występuje wymagająca wypełnienia luka, która powinna zostać wypeł-niona za pomocą odpowiedzialności przebijającej, niezależnie od przyjętej dogmatycz-nej koncepcji tej odpowiedzialności672. Innymi słowy: konstrukcja odpowiedzialności przebijającej będzie miała swoje uzasadnienie tylko wówczas, gdy przypadki, dla któ-rych ma ona znajdować zastosowanie, nie będą mogły zostać rozwiązane za pomocą obowiązujących już rozwiązań ustawowych. Jeżeli zatem ustawa przewiduje osobistą odpowiedzialność wspólników w przypadkach, dla których rozwiązania proponuje się koncepcję odpowiedzialności przebijającej, zbyteczne są jakiekolwiek dalsze rozważa-nia na temat tej koncepcji i niedopuszczalne jest rozwijanie prawa w tym zakresie673. Próba forsowania konstrukcji odpowiedzialności przebijającej w takich warunkach sta-nowiłaby prawotwórstwo contra legem, które jest dopuszczalne jedynie w wyjątkowej sytuacji „prawnego stanu wyjątkowego” związanego z nieudolnością ustawodawcy, któ-rej negatywnym skutkom przeciwdziałać ma właśnie owe prawotwórstwo674.
Aby ustalić istnienie metodologicznej podstawy i zarazem zasadności rozwijania koncepcji odpowiedzialności przebijającej, U. Ehricke podejmuje się analizy klasycz-nych przypadków odpowiedzialności przebijającej. Badając poszczególne powoływane przez zwolenników koncepcji odpowiedzialności przebijającej przypadki w postaci ma-terialnego niedokapitalizowania, pomieszania majątków spółki i wspólnika, pomiesza-nia sfer spółki i wspólnika oraz nadużycia instytucji, autor ten dochodzi do wniosku, że w żadnym z nich nie występuje sprzeczna z planem luka regulacyjna w ustawie, którą należałoby metodologicznie wypełnić przy wykorzystaniu instytucji odpowiedzialności przebijającej. Z problemami, które próbuje się w doktrynie rozwiązywać za pomocą konstrukcji odpowiedzialności przebijającej, można się bowiem uporać przy wykorzy-staniu obowiązujących już przepisów, a w szczególności regulującego odpowiedzialność
671 Ibidem, s. 273: „In jedem Fall ist allerdings eine Lücke dort ausgeschlossen, wo die Rechtsordnung unter Ausschöpfung aller methodischen Möglichkeiten für die betreffende Fallgestaltung eine Regelung vorsieht”.
672 Ibidem.
673 Ibidem, s. 274.
deliktową § 826 BGB675. Dlatego też, zdaniem autora, koncepcja przebicia nie ma racji bytu z metodologicznego punktu widzenia676.
Argumenty autora przemawiające przeciwko koncepcji odpowiedzialności przebi-jającej zostaną przedstawione podczas omawiania krytyki poszczególnych klasycznych przypadków odpowiedzialności przebijającej.
Metodologiczna, konstytucyjna i prawno-upadłościowa krytyka od-1.2.1.2.
powiedzialności przebijającej w postaci odpowiedzialności za unice-stwienie egzystencji spółki
W doktrynie niemieckiej koncepcję odpowiedzialności przebijającej za unice-stwienie egzystencji spółki poddał metodologicznej i zarazem konstytucyjnej krytyce W. Nassall677. Autor ten podkreśla, że niemiecki Federalny Trybunał Sprawiedliwości, powołując się w wyroku KBV na obowiązywanie w prawie spółek kapitałowych niewy-powiedzianego założenia, że „majątek spółki potrzebny dla wykonywania zawartych w imieniu spółki zobowiązań musi pozostać w spółce w celu zaspokojenia jej wierzy-cieli”, i wskazując, że jego przestrzeganie warunkuje możliwość powoływania się na przywilej wyłączenia odpowiedzialności678, dokonał niedopuszczalnego z metodolo-gicznego i konstytucyjnego punktu widzenia zabiegu. Sąd uzupełnił bowiem ustana-wiający wyłączenie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki z o.o. prze-pis § 13 ust. 2 GmbHG o owo nieprze-pisane założenie i przyznał mu dodatkową (nieprze-pisaną) treść normatywną: wspólnicy nie odpowiadają osobiście za zobowiązania spółki z o.o., chyba że 1) przez jawne albo ukryte ingerencje pozbawiają spółki majątku albo wyraża-ją zgodę na taką ingerencję, 2) wyrządzony spółce wskutek takie ingerencji uszczerbek nie może zostać wyrównany w całości przy wykorzystaniu reguł ochrony kapitału wy-rażonych w § 30 i 31 GmbHG albo spółce nie wyrównano tego uszczerbku w inny spo-sób, 3) spółka utraciła wskutek tej ingerencji w znacznym stopniu zdolność do pokrycia jej zobowiązań679. Nadanie przepisowi § 13 ust. 2 GmbHG takiego znaczenia przekracza granice wykładni i stanowi wyraz sądowego rozwijania prawa (richterliche
Rechtsfort-bildung). Zdaniem W. Nassalla, brak jest jednak podstaw do sądowego rozwijania prawa w omawianym przypadku.
Autor przypomniał, że zgodnie z art. 20 ust. 3 niemieckiej konstytucji sądowe roz-wijanie prawa ma swoje granice w zasadzie związania sądów prawem i ustawą. Sędziego
675 Ibidem, s. 275–303.
676 Ibidem, s. 303–304. Podobnie co do zasady również I. Funke, op. cit., § 13, nb 406 oraz 407 w od-niesieniu do odpowiedzialności za unicestwienie egzystencji spółki. Na temat metodologicznej krytyki kon-cepcji odpowiedzialności przebijającej zob. szczegółowo następny podpunkt.
677 W. Nassall, op. cit., s. 969 i n.
678 Zob. uzasadnienie wyroku w sprawie KBV cytowane w rozdz. VI pkt 5.