sprawę z tego, że Komisja Rozjemcza może być w ich rękach wentylem bezpieczeństwa.
Kontrakty budowlane oparte na Warunkach Kontraktowych FIDIC przewidują rozbudowane proce-dury rozwiązywania sporów.
Komisja Rozjemcza jest organem powoływanym wspólnie przez Zamawiającego i Wykonawcę.
W jej skład wchodzą jedna lub trzy osoby.
Pozwolę sobie zacząć od dwóch pozy-tywnych przykładów.
Na północy Polski jest realizowany dość duży i trudny projekt. Utarł się tam zwyczaj, że przedstawiciel Wyko-nawcy każdego dnia wpada do Inżyniera na poranną kawę, podczas której oma-wiają bieżące problemy inwestycji. Kie-dy zdarzy się skomplikowany problem, dzwonią do przewodniczącego Komisji Rozjemczej, aby do nich dołączył – co trzy głowy, to nie jedna. Nie muszę do-dawać, że inwestycja jest realizowana sprawnie, a współpraca tych panów jest godna naśladowania.
Inna inwestycja – tym razem na po-łudniu Polski – naprawdę duża i nieła-twa. Przez blisko dwa lata z przera-żeniem obserwowałem wręcz wrogie nastawienie Inżyniera do Wykonawcy.
To było widać podczas rad budowy, w protokołach z tych narad i w kore-spondencji. Każdy wniosek Wykonawcy był załatwiany odmownie z argumen-tacją: nie, bo nie. Brak współpracy Inżyniera i Wykonawcy został zastą-piony decyzjami Komisji Rozjemczej.
Jakiś czas temu wziąłem udział w spotkaniu stron, a więc Wykonaw-cy, Inżyniera i Zamawiającego. Nie wierzyłem własnym uszom. Uczest-nicy narady wzajemnie się komple-mentowali i merytorycznie rozma-wiali o rozwiązywaniu problemów.
Na przestrzeni ostatnich kilku mie-sięcy projekt ruszył ostro z kopyta.
Zagraniczny Wykonawca zrozumiał wreszcie realia polskiego rynku i wy-mienił osobę (może osoby) zarządzają-cą. W zespole Inżyniera również doko-nano zmian personalnych. Czynniki te – organizacyjne oraz przede wszyst-kim ludzkie – spowodowały diame-tralną zmianę sytuacji inwestycji.
Nie umiem dzisiaj przewidzieć, czy inwestycja zakończy się w planowa-nym terminie, ale wyraźnie widać, że ma szansę być zrealizowana najwyżej z niewielkim opóźnieniem.
Zamiast lawiny sporów pod roz-strzygnięcia komisji są szykowane kwestie, które zdaniem obu stron do takiego rozwiązania się kwalifikują.
W obu przypadkach o sukcesie pro-jektu decyduje czynnik ludzki, a istot-nym elementem wspomagającym skuteczne zarządzanie jest Komisja Rozjemcza. To nie jest lapsus języ-kowy. Nieliczni Zarządzający, bądź to po stronie Wykonawcy, Zarządzające-go czy Inżyniera, zdają sobie sprawę z tego, że Komisja Rozjemcza może być narzędziem w ich rękach – tytuło-wym wentylem bezpieczeństwa.
Wiele lat temu Komisje Rozjemcze zo-stały wprowadzone przez Bank Świa-towy tytułem eksperymentu. Eks-peryment zakończył się sukcesem,
moim zdaniem
co spowodowało wprowadzenie zapi-sów o rozjemstwie najpierw do Wa-runków Kontraktowych Banku Świa-towego, a następnie do Warunków Kontraktowych FIDIC. Komisje Rozjem-cze stały się powszechnie stosowanym instrumentem w USA. Wkrótce po tym powstała organizacja zrzeszająca pro-fesjonalistów zajmujących się rozstrzy-ganiem sporów pod nazwą Dispute Resolution Board Foundation (DrBF).
Początkowo ograniczała się do USA, ale szybko rosła i obecnie zrzesza członków prawie z całego świata. Nie bez powo-du pod logo można przeczytać:
a non-profit organization dedicated to promoting the avoidance and re-solution of disputes worldwide using the unique and proven Dispute Reso-lution Board (DRB) method.
W publikacjach i szkoleniach DRBF kładzie nacisk na działalność zmie-rzającą do uniknięcia sporu (avoidan-ce). Członek komisji ma prawo i obo-wiązek doradzania stronom w celu zapobieżenia powstania sporu. Dla-tego osoba powołana do komisji po-winna legitymować się praktycznym doświadczeniem, aby jej wiedza i au-torytet mogły być skutecznie wyrzystane. Oczywiście członkowi ko-misji nie wolno doradzać tylko jednej stronie, nie wolno również doradzać w sprawach technicznych.
Inaczej tę kwestię przedstawia się na szkoleniach FIDIC. W tej organizacji dominuje pogląd, że członek komisji DRBF – bywa, że z dobrym skutkiem.
W Polsce uczestnikami średnich i mniejszych kontraktów bywają oso-by mające małe doświadczenie doty-czące procedur stosowanych przy dużych kontraktach, w szczególności opartych na Warunkach
Kontrakto-wych FIDIC. Stary wyga w roli członka komisji może sporo pomóc.
Na jednej z konferencji DRBF relacjo-nowano kontrakt realizowany w No-wym Jorku, w którym członkiem komisji (DAB) został doświadczony profe-sjonalista znany z bardzo ostrych, żeby nie powiedzieć, dosadnych form strofowania. Wykonawca i Inżynier, mając w perspektywie relacjonowanie spornych kwestii temu rozjemcy, wo-leli sami rozwiązywać spory. Cały kon-trakt został zrealizowany bez jednego sporu. I o to chodzi.
W Polsce kadra zarządzająca Inżynie-ra i Zamawiającego często, dla świę-tego spokoju, woli nie wykorzystywać swoich uprawnień w zakresie możli-wości wprowadzania zmian do kon-traktu. Ograniczają oni swoje kompe-tencje, aby uniknąć zbędnych dyskusji z urzędnikami jednostki finansującej czy organów kontrolnych.
Proces inwestycji budowlanych nie jest w pełni przewidywalny. Nawet jeśli działania na etapie przygotowa-nia inwestycji (przykładowo: studium wykonalności, badania geologiczne, aktualizacja map, badanie własności i wiele innych) zostały wykonane rze-telnie i prawidłowo, co nie zawsze jest standardem, istnieje ryzyko graniczą-ce z pewnością, że wystąpią nieprze-widziane wcześniej okoliczności. Ta zasada obowiązuje na całym świecie.
Polska nie jest pod tym względem wy-jątkiem. Dlatego Warunki Kontrakto-we FIDIC, podobnie jak Warunki Kon-traktowe Banku Światowego czy ACE (Associated Consulting Engineers), przewidują procedurę umożliwiającą wprowadzanie zmian.
Inżynier, przy współpracy ze zlece-niodawcą, ma prawo wprowadzania zmian w Kontraktach FIDIC bez ko-nieczności aneksowania umowy, gdyż zmiany w ramach i na warunkach kontraktu nie są zmianami w rozu-mieniu art. 144 Prawa zamówień
publicznych: Zmiana (Variation) wg umowy FIDIC nie jest zmianą umowy wg art. 144 Pzp.
Stanowisko takie prezentuje Mini-sterstwo Rozwoju Regionalnego od lat, ale nadal jest to głos wołające-go na puszczy. W uzasadnieniu tewołające-go napisano: Skoro umowa zakłada moż-liwość Zmian, którym przypisuje się odpowiedni koszt wyprowadzany ze stawek zawartych w kontrakcie, to nie ma potrzeby zmieniać umowy.
Umowa ma wpisaną Zmianę jako nor-malny aspekt jej realizacji.
Prawie zawsze to Wykonawca jest stroną proponującą i domagającą się wprowadzenia zmian. Często są one obiektywnie uzasadnione, choć zdarzają się żądania bezzasadne czy wygórowane. Zdecydowana większość pracowników reprezentująca Zama-wiających boi się zmian w kontrakcie jak diabeł święconej wody. Postra-chem tak naprawdę są urzędnicy jed-nostek kontrolujących. Często pra-cownikom Zamawiającego i Inżyniera brakuje doświadczenia i pewności sie-bie w dyskusji z przedstawicielem jed-nostki kontrolującej. Wyjściem z tej sytuacji jest scedowanie problemu na Komisję Rozjemczą.
I tu otwiera się możliwość posłużenia się Komisją Rozjemczą. Członkami ko-misji są, a już na pewno powinni być, doświadczeni profesjonaliści prakty-cy ze znajomością procesu inwesty-cyjnego, Warunków Kontraktowych FIDIC oraz polskiego prawa.
Kadra zarządzająca stron kontraktu ma swoje uwarunkowania wewnątrz-firmowe, partykularne cele i jest pod-dana presji odpowiedzialności perso-nalnej w przypadku zakwestionowania jej decyzji przez jednostkę kontrolu-jącą. Pracownik jednostki kontrolują-cej też nie zawsze ma rację, często pracuje pod presją narzuconych mu wytycznych, ale trudno jest kwestio-nować jego poglądy.
moim zdaniem
Tymczasem członkowie Komisji Roz-jemczej, będąc niezależni od stron kontraktu, mają dużo większe pole manewru. Z racji doświadczenia i wie-dzy są naturalnymi partnerami w roz-wiązywaniu problemów inwestycji.
Są wolni od partykularnych nacisków i podejrzeń o interesowność. Łatwiej jest im wydać decyzję, której obawiali się wydać Inżynier z Zamawiającym.
Na przykład Inżynier nie ma prawa do miarkowania kar, natomiast Komisja Rozjemcza może to zrobić.
Komisja rozpatrująca spór ma obo-wiązek ocenić zasadność roszczenia w świetle stanu faktycznego (na pod-stawie dokumentów, a jeśli trzeba i jest to wykonalne, przez sprawdzenie w terenie), ponadto ocenia zgodność roszczenia z Warunkami
Kontrakto-wymi, Prawem budowlanym, Prawem zamówień publicznych, by w końcu oszacować, czy żądane wynagrodze-nie i wydłużewynagrodze-nie czasu na wykonawynagrodze-nie jest prawidłowe. Decyzja Komisji Roz-jemczej jest wiążąca dla obu stron, które winny niezwłocznie wprowadzić ją w życie dopóki i jeżeli nie zostanie ona zmieniona w postępowaniu pojed-nawczym lub wyrokiem arbitrażu (WK FIDIC klauzula 20.4). Decyzja komisji, która budzi uzasadnione wątpliwości strony, może być poddana ponownej ocenie przed sądem arbitrażowym lub powszechnym.
Wykreślenie klauzuli „20 Roszczenia, spory i arbitraż” na etapie przygoto-wania kontraktu jest błędem skut-kującym pozbawieniem stron jakże wygodnego wentyla bezpieczeństwa.
Osoby z ograniczonym doświadcze-niem praktycznym w inwestycjach budowlanych mają tendencję do usztywniania zapisów kontraktowych w błędnie pojętym interesie Zama-wiającego, tkwiąc w przekonaniu, że w ten sposób najlepiej chronią środki publiczne. Tymczasem, znowu przytoczę stanowisko z dokumentów Ministerstwa Rozwoju Regionalnego:
Nie jest sukcesem zawarcie umowy w rezultacie udzielenia zamówienia publicznego. Sukcesem jest realiza-cja potrzeby publicznej w zdefiniowa-nym projekcie.
REKLAMA