Organizacja pozarządowa jako Wykonawca

Uzyskanie statusu Wykonawcy w zamówieniach publicznych dla organizacji po-zarządowej jest o wiele łatwiejsze. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 11 p.z.p., pod pojęciem Wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyj-ną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicz-nego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego¹⁹. Oznacza to, iż ustawodawca dopuszcza do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

17 Obowiązek stosowania ustawy…, s. 13.

18 Art. 16 u.d.p.p.w.

19 Art. 2 pkt 11 ustawy p.z.p..

publicznego szeroki katalog podmiotów. Z uwagi jednak na fakt, iż pod tymi trzema pojęciami – osoby fizycznej, osoby prawnej oraz jednostki organizacyjnej nieposiadają-cej osobowości prawnej – występują podmioty częstokroć niezdolne faktycznie do sa-modzielnego wykonywania czynności prawnych, należy wyodrębnić kryterium lub kryteria pozwalające zakwalifikować je do kategorii „wykonawców” w rozumieniu p.z.p.²⁰ Za jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej uznaje się zarówno jed-nostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym ustawa nie przyznaje zdol-ności prawnej, jak i jednostki organizacyjne niewyposażone przez prawo w osobowość prawną, którym przysługuje zdolność prawna. Jednostki organizacyjne niemające oso-bowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, są podmiotami prawa – oznacza to, że mogą w pełnym zakresie uczestniczyć w obrocie gospodarczym i być podmiotami stosunków prawnych, na co wskazuje m.in. Wyrok Krajowej Izby Odwo-ławczej²¹. W związku z powyższym „Każdy wykonawca, składający ofertę w postępo-waniu o zamówienie publiczne, musi posiadać zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych”²², wobec czego Wykonawca to nie tylko podmiot w zamówieniach publicznych, ale również podmiot prawa cywilnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, iż w definicji Wykonawcy nie występuje przymus prowadzenia działalności gospodarczej jako warunek uzyskania statusu Wykonawcy, dzięki czemu o realizację zamówienia publicznego mogą ubiegać się podmioty o różnym charakterze działalności. Brak powiązania realizacji zamówienia publicznego z koniecznością prowadzenia działalności gospodarczej wyni-ka ze specyfiki zamówienia publicznego, należy bowiem zauważyć, iż zgodnie z regula-cjami prawa publicznego samorządy mogą zlecać realizację zadań publicznych w trybie ustawy p.z.p. regulującej szerszą kwestię zlecania usług podmiotom niepublicznym²³. Jednak w tym momencie powstaje pewien dysonans prawny, gdyż ustawa p.z.p. nie na-kłada obowiązku prowadzenia działalności gospodarczej przez Wykonawcę. Tymczasem z regulacji dotyczących funkcjonowania organizacji pozarządowych²⁴ wynika, iż tylko te organizacje, które prowadzą działalność gospodarczą, mogą realizować zadania pu-bliczne zlecone w trybie p.z.p. lub u.d.p.p.w. Zgodnie z regulacjami prawa należy wy-różnić następujący charakter działalności organizacji pozarządowych: nieodpłatna dzia-łalność pożytku publicznego – to dziadzia-łalność prowadzona przez organizacje

20 P. Banasik, Pojęcie wykonawcy w zamówieniach publicznych cz. I, LEX nr 109072.

21 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2016 r. (KIO 622/16, s. 31).

22 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2009 r. (KIO/UZP 567/09).

23 Art. 11 ust. 4 u.d.p.p.w. Powierzenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, może nastąpić w innym trybie niż określony w ust. 2, jeżeli dane zadania można zrealizować efektywniej w inny sposób określony w od-rębnych przepisach, w szczególności poprzez zakup usług na zasadach i w trybie określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, przy porównywalności metod kalkulacji kosztów oraz porównywalności opo-datkowania.

24 J. Dominowska, Prowadzenie działalności gospodarczej przez organizacje pozarządowe 1989-2014, „Prace Naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu” 1989-2014, Nr 362 s. 85.

Organizacje pozarządowe wobec ustawy Prawo zamówień publicznych

pozarządowe w sferze zadań publicznych, za którą nie pobierają one wynagrodzenia²⁵, odpłatna działalność pożytku publicznego – to działalność prowadzona przez organizacje pozarządowe w sferze zadań publicznych, za którą pobierają one wynagrodzenie oraz działalność gospodarcza, czyli działalność prowadzona zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej²⁶, gdzie dochód z działalności gospodarczej jest przeznaczony na cele statutowe. Zakresy prowadzonych działalności (nieodpłatnej, odpłatnej i gospo-darczej) powinny być określone w statucie lub innym wewnętrznym dokumencie orga-nizacji (art. 10 ust. 3 u.d.p.p.w.)²⁷. Realizacja zadania publicznego może wiązać się z uzyskaniem zysku, w szczególności w przypadku zadań odpłatnych bądź częściowo odpłatnych. W związku z tym powstaje konieczność odpowiedzi na następujące pytania:

czy realizacja zadania publicznego z zyskiem będzie działalnością gospodarczą oraz czy realizacja zadania publicznego udzielonego w zamówieniach publicznych może być nieodpłatna. W przypadku odpowiedzi na drugie pytanie nie ma żadnej wątpliwości, że realizacja zadania nie może być nieodpłatna, zgodnie bowiem z definicją legalną zamó-wienia publicznego musi ono być odpłatne²⁸.

Realizacja zadania publicznego przez organizację pozarządową będzie zgodnie z u.s.d.g.²⁹ działalnością gospodarczą, jeśli działalność ta jest zarobkową działalnością wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły³⁰. „Jednocześnie realizacja choć jednego zadania publicznego i osiągnięcie zysku będzie prowadziło do spełnienia przesłanki ciągłości. […] Do zachowania ciągłości wystarczające jest, aby z całokształtu okoliczności wynikał zamiar powtarzania okre-ślonego zespołu konkretnych działań w celu osiągnięcia efektu w postaci zarobku. Po-winna to być działalność stała, planowa (celowa), przy czym obojętne jest, czy plan obejmuje dłuższy czy krótszy okres”³¹. W związku z tym o zlecenia w trybie prawa zamówień publicznych mogą starać się tylko te organizacje, które prowadzą działalność gospodarczą, chyba że nie osiągną zysku. „Oznacza to, że wykonawca musi mieć moż-liwość sprzedaży (pobierania wynagrodzenia) za wykonaną pracę lub dostarczone to-wary. […] Organizacje pozarządowe mogą realizować zamówienia publiczne tylko

25 Art. 7 u.d.p.p.w

26 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1829, 1948, 1997 i 2255), dalej: u.s.d.g.

27 J. Dominowska, Prowadzenie działalności gospodarczej przez fundacje. Studium prawne, Warsza-wa 2016 s. 154-156.

28 Art. 2 pkt 13 ustawy p.z.p.: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: zamówieniach publicznych ‒ należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”.

29 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1829, 1948, 1997 i 2255), dalej u.s.d.g.

30 Zob. szerzej: wyrok WSA w Białymstoku z dnia 18 listopada 2008 r., I SA/Bk 387/08.

31 Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2005 r., I SA/Wr 3237/03.

w dwóch przypadkach: w ramach prowadzonej przez siebie działalności statutowej od-płatnej, pobierając wynagrodzenie za świadczone przez siebie usługi, ale tylko do wy-sokości odpowiadającej kosztom prowadzenia tej działalności, lub w ramach prowadzo-nej przez siebie działalności gospodarczej”³².

4. Zastrzeżenie zamówienia publicznego dla organizacji pozarządowej