p rZepisy praWne

Na mocy nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicz-nych z dnia 22 czerwca 2016 r. w postępowaniach, któ-rych kwoty przekraczają wartości określone w art. 11 ust.

8 ustawy, wykonawca wraz z  ofertą winien dostarczyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ).

Obowiązek ten wynika z art. 25a ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp. Powodem ustanowienia przez Komi-sję Europejską przywołanego oświadczenia była chęć uproszczenia procesu kwalifikacji wykonawców poprzez ograniczenie wymogu składania wraz z ofertą nadmier-nej ilości dokumentów. Formularz stał się więc wstęp-nym oświadczeniem wykonawcy zastępującym dotych-czasowe zaświadczenia lub inne dokumenty dotyczące kryteriów wykluczenia i  spełniania warunków udziału w  postępowaniu⁷. Analizując JEDZ można stwierdzić, że poza wstępnym oświadczeniem potwierdzającym wa-runki formalne kwalifikacji wykonawców istnieje możli-wość podania w jego treści adresów internetowych doty-czących dokumentacji dostępnej w wersji elektronicznej oraz zawarcia w nim innych dokumentów. Z pewnością jest to nowatorska metoda pozwalająca znacznie ogra-niczyć biurokrację w procesie udzielania zamówień pu-blicznych.

Ciekawym rozwiązaniem jaki daje wykonawcom JEDZ jest zawarcie w  nim pełnomocnictwa⁸. Wobec powyż-szego informacje dotyczące umocowania osoby lub osób uprawnionych do reprezentowania wykonawcy powinny być zawarte w Części II: „Informacje dotyczące cy” lit: B: „Informacje na temat przedstawicieli wykonaw-cy” JEDZ. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia

pełnomoc-6 W.  Jarzyński, Elektronizacja zamówień publicznych – prezentacja założeń, Zamawiający, zamówienia publiczne w praktyce 2017, Nr 22, s. 21.

7 M. Olejarz (red.), Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po mo-dernizacji – nowe unijne dyrektywy koordynujące procedury udziela-nia zamówień publicznych, Warszawa 2015, s. 93.

8 A.  Przepiórka, Pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy zawarte w JEDZ, Zamawiający, zamówienia publiczne w praktyce 2017, Nr 23, s. 41.

nictwa, dlatego zgodnie z jej art. 14 ust. 1 należy w tym zakresie stosować przepisy Kodeksu cywilnego⁹. Wynika z niego, że umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na oświadczeniu woli reprezentowane-go. W świetle art. 99 § 2 Kc pełnomocnictwo powinno być pod rygorem nieważności udzielone na piśmie. In-nymi słowy, aby pełnomocnictwo wynikające z formula-rza JEDZ było umocowane w sposób prawidłowy, musi być zatwierdzone pisemnie na końcu formularza przez osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy.

Metodą pozwalającą ograniczyć biurokrację w  proce-sie udzielania zamówień publicznych jest możliwość wskazania przez wykonawcę w JEDZ-u adresów inter-netowych ogólnodostępnych baz danych. Zamawiający będzie mógł pobrać z  nich dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz spełnianie wa-runków udziału w postępowaniu. Informacje, o których mowa powyżej, należy umieścić w Części III: „Podstawy wykluczenia” lit. A, B i C oraz części IV „Kryteria kwalifi-kacji” lit. A, B, C, D JEDZ¹⁰. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp¹¹, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. W ślad za przywołanym przepisem ustanowio-no § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowa-niu o udzielenie zamówienia¹². Przywołany akt stanowi, że w przypadku wskazania przez wykonawcę dostępno-ści oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7 ¹³ Rozporządzenia, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodo-stępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie wskazane przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty. Innymi słowy z przepisów jednoznacznie wynika, że w  przypadku wskazania przez wykonawcę w formularzu JEDZ internetowej lokalizacji dokumen-tów, zamawiający powinien samodzielnie je pobrać

9 Ustawa z  dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cywilny, T.j. Dz.

U. z 2017r. r. poz. 459 z późn.zm., dalej: Kc.

10 Urząd Zamówień Publicznych: Repozytorium wiedzy: Jednolity Europejski Dokument Zamówienia: https://www.uzp.gov.pl/__

data/assets/pdf_file/0015/32415/Jednolity-Europejski-Dokumen-t-Zamowienia-instrukcja.pdf, dostęp: 30.06.2017 r.

11 Art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 odnosi się do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia.

12 Dz. U. z 2016 r. poz. 1126.

13 Przytoczone paragrafy dotyczą dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

29 A. Przepiórka: Elektronizacja sposobem na ograniczenie biurokracji zamówień publicznych?

i ocenić czy nie zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania.

Kolejnym uproszczeniem procedury udzielania za-mówień publicznych jest możliwość wygenerowania JEDZ za pomocą elektronicznego narzędzia JEDZ/

ESPD (eESPD). Komisja Europejska udostępniła pod linkiem: https://ec.europa.eu/tools/espd/filter?lang=pl bezpłatną usługę internetową dla zamawiających, ofe-rentów i  innych zainteresowanych stron pozwalającą na elektroniczne wypełnienie JEDZ-a. Internetowy for-mularz można uzupełnić, wydrukować i przesłać zama-wiającemu wraz z pozostałą częścią oferty. Jeśli przetarg prowadzony jest drogą elektroniczną, dokument można wyeksportować, zapisać i przekazać elektronicznie. Art.

17 przepisów przejściowych do ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 kwietnia 2018 r.¹⁴, oświadczenia, w tym jednolity europejski do-kument zamówienia, składa się zgodnie z wzorem stan-dardowego formularza w formie pisemnej albo w postaci elektronicznej. Po 18 kwietnia 2018 roku JEDZ będzie przekazywany tylko w formie elektronicznej.

Komisja Europejska udostępniła także na swojej stronie internetowej pod adresem http://ec.europa.eu/markt/

ecertis/login.do?selectedLanguage=pl narzędzie e-CER-TIS.  Ma ono pomóc zarówno wykonawcom, jak i  in-stytucjom zamawiającym w ustaleniu, jakie informacje są wymagane lub przedstawiane w  toku postępowania o  udzielenie zamówienia publicznego w  innych pań-stwach oraz w określeniu wzajemnie uznawalnych od-powiedników. Polski ustawodawca nowelizacją Prawa zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r. wpro-wadził art. 26 ust. 7. Wynika z niego, że zamawiający na etapie badania ofert oceniając dokumenty zagranicznego podmiotu winien korzystać z  internetowego repozyto-rium zaświadczeń e-Certis oraz wymagać przede wszyst-kim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w for-mie dokumentów, które są objęte w tym repozytorium.

3. p

W  rzeczywistości wykonawcy rzadko decydują się na zawarcie pełnomocnictwa w  JEDZ-u. Zazwyczaj, gdy powierzają wykonywanie czynności prawnych innym przedstawicielom, wraz z  ofertą i  JEDZ-em składają dodatkowo pełnomocnictwo stanowiące oddzielny do-kument. Praktyka ta wynika chociażby z  ostrożności przed nieuznaniem przez zamawiającego umocowania zamieszczonego w  JEDZ.  W  przypadku zawarcia

peł-14 W przypadku centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwiet-nia 2017 roku.

nomocnictwa w  jednolitym dokumencie, zamawiający zapobiegawczo mógłby wezwać do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, co mogłoby utrudnić proces udzielenia zamówienia publicznego. W  związ-ku z  powyższym zdecydowana większość nie korzysta z możliwości, jakie daje JEDZ w tym zakresie.

Wprowadzony ostatnią nowelizacją art. 26 ust. 6 ustawy Pzp wpłynął na odbiurokratyzowanie procesu udziela-nia zamówień publicznych. Przede wszystkim zwolnił on wykonawców z obowiązku składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają oni wy-kluczeniu, o ile zamawiający posiada je w swoich zaso-bach lub może je pobrać z ogólnodostępnych i bezpłat-nych baz dai bezpłat-nych. Istotne jest aby oferenci zgodnie z § 10 ust. 1 cytowanego Rozporządzenia wskazali, gdzie do-kładnie znajdują się wymagane zaświadczenia. Obecnie ogólnodostępną i bezpłatną bazą danych funkcjonującą w Polsce jest tylko Krajowy Rejestr Sądowy (KRS) oraz Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospo-darczej (CEIDG). Poza potwierdzeniem braku podstaw wykluczenia, określonego w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, informacje określone w KRS oraz CEIDG pozwala-ją na ustalenie przez zamawiapozwala-jącego osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy. Wydaje się, że w miarę po-stępu informatyzacji instytucji publicznych zakres doku-mentów pozyskiwanych przez zamawiającego będzie się powiększał¹⁵.

Możliwości wygenerowania jednolitego dokumentu za pomocą elektronicznego narzędzia JEDZ/ESPD jest wygodną metodą pozwalającą usprawnić proces udzie-lania zamówień publicznych. Obecnie narzędzie osią-gnęło swoją pełną funkcjonalność, co umożliwia jego wykorzystanie na gruncie znowelizowanych przepisów prawnych. W praktyce jednak niewielu zamawiających decyduje się na korzystanie z usługi internetowej usta-nowionej przez Komisję Europejską. Jest to niezrozu-miałe, ponieważ eESPD jest instrumentem pozwala-jącym znacznie skrócić czas generowania dokumentu JEDZ.  Wynika z  tego, że część zamawiających nie jest świadoma, iż takie narzędzie istnieje lub nie potrafi sa-modzielnie wygenerować oświadczenia.

System e-Certis miał umożliwić identyfikację różnych certyfikatów i  zaświadczeń wymaganych najczęściej w  postępowaniach o  udzielenie zamówienia w  pań-stwach członkowskich Unii Europejskiej, krajach kandy-dujących oraz należących do EOG¹⁶. Obecnie w systemie

15 E. Gnatowska, Z. Percić, W. Jarzyński, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2016, s. 191.

16 Urząd Zamówień Publicznych: e-Certis – broszura: https://www.

uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file /0012/30441/eCertis_broszura.

pdf, dostęp: 30.06.2017 r.

30

Studia Prawnicze i Administracyjne 20 (2) 2017 • ISSN 2081-8025 • e-ISSN 2449-9722 • wsm.warszawa.pl

brak jest jednak zdecydowanej większości dokumen-tów, co oznacza, że jest on praktycznie bezużyteczny.

W  związku z  tym wprowadzony ostatnią nowelizacją art. 26 ust. 7 ustawy Pzp, nakazujący zamawiającemu korzystanie z  internetowego repozytorium zaświad-czeń e-Certis, jest pustym, skopiowanym z  dyrektywy przepisem, który w rzeczywistości nie ma zastosowania w praktyce udzielania zamówień publicznych.

4. o

k

i

o

Analizując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) dotyczące elektronizacji prawa zamówień pu-blicznych wybrano dwie tezy orzecznicze, wskazujące jednocześnie na kierunek linii orzeczniczej w  zakresie przedmiotowego zagadnienia.

W wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r.¹⁷ odwołujący zarzu-cił zamawiającemu dokonanie wyboru najkorzystniej-szej oferty innego wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Wa-runków Zamówienia wskazał, że w celu wykazania bra-ku podstaw do wykluczenia wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty aktualne zaświadczenie właściwe-go oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że nie zalega z  opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i  społeczne. Wykonawca z  ofertą dołączył wydruk elektronicznego zaświadczenia o  niezaleganiu w opłacaniu składek, które pobrane zostało z Platformy Usług Elektronicznych Zakładu Ubezpieczeń Społecz-nych (https://pue.zus.pl). Dokument został podpisany elektronicznie przez pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia i zawierał adnotację: „Doku-ment został podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu.” Złożone za-świadczenie zostało skutecznie zakwestionowane przez odwołującego. Izba ustaliła, że dokument nie spełnia stawianych wymogów, nie jest oryginałem, nie jest kopią oryginału z podpisem zweryfikowanym z użyciem opro-gramowania do weryfikacji podpisu, gdyż takie potwier-dzenie nie zostało przedstawione. Zaświadczenie nie sta-nowi też elektronicznego dokumentu opatrzonego przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym we-ryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego cer-tyfikatu. Z wyroku wynika, że wydruk elektronicznego zaświadczenia z systemu ZUS nie stanowi, na wzór od-pisu z Krajowego Rejestru Sądowego dokumentu

urzę-17 KIO/2392/16.

dowego, niewymagającego dalszego poświadczania za zgodność z oryginałem¹⁸. 

Z kolei w wyroku z dnia 4 kwietnia 2017 r.¹⁹ odwołujący dowodził, że został bezprawnie wykluczony z postępo-wania, a jego oferta odrzucona. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w  postępowaniu polegał on na zasobach pod-miotu trzeciego, który posiadał swoją siedzibę w Hisz-panii. Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał go do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego potwierdzających, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o  których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy Pzp. Odwołują-cy na potwierdzenie jednej z przesłanek braku podstaw do wykluczenia dostarczył zaświadczenie z Centralnego Rejestru Skazanych Dyrektora Delegatury Okręgowej w Barcelonie, z którego wynikało, że podmiot nie figu-ruje w tym rejestrze. Zamawiający uznał, że dokument złożony został w złej formie oraz że nie potwierdza on braku podstaw do wykluczenia. W związku z tym wy-kluczył odwołującego z  postępowania. Sporną kwestią było ustalenie jaki dokument w Królestwie Hiszpanii jest odpowiednikiem polskiego zaświadczenia wystawione-go przez Krajowy Rejestr Karny (KRK). W uzasadnie-niu do wyroku Izba stwierdziła, że zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 7 ustawy Pzp zobowiązany jest korzystać z  internetowego repozytorium e-Certis oraz wymagać przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub do-wodów w formie dokumentów, które są objęte tym repo-zytorium. Izba ustaliła, że w Hiszpanii wystawiane są za-świadczenia o niekaralności, z narzędzia e-Certis wynika natomiast, że odpowiednikiem polskiego zaświadczenia z  KRK jest właśnie złożony przez wykonawcę odpis z Centralnego Rejestru Skazanych Dyrektora Delegatury Okręgowej w Barcelonie. W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie i  stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył wykonawcę z postępowania.

5. W

W  celu uzyskania odpowiedzi na postawione w  tytule niniejszej publikacji pytanie przeanalizowano obowią-zujące przepisy prawne, praktykę udzielania zamówień

18 Na podstawie art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 11 maja 2017 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz ustawy o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r.

poz. 1027), poprzez dodanie do art. 50 ustawy z dnia 13 paździer-nika 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, ust. 4a-4c - zrów-nano moc prawną wydruku, z mocą dokumentów wydawanych przez ZUS. Zatem od dania wejścia w życie przedmiotowej nowe-lizacji, tj. od dnia 13 czerwca 2017 r. wykonawcy mogą przed-kładać w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wy-druk z systemu ZUS.

19 KIO/572/17

31 A. Przepiórka: Elektronizacja sposobem na ograniczenie biurokracji zamówień publicznych?

publicznych oraz orzecznictwo KIO. Ustalono, że wpro-wadzone ostatnią nowelizacją prawa zamówień publicz-nych regulacje nie wpłynęły na zmniejszenie nadmier-nej biurokracji ani nie uprościły procedury udzielania zamówień publicznych. Niestety pomimo, że JEDZ daje wiele możliwości pozwalających na uniknięcie proble-mów związanych z  formułowaniem oświadczeń, ogra-niczeniem procesu kwalifikacji, zniesieniem barier językowych w  procesie udzielania zamówień publicz-nych, to niewielu zamawiających i wykonawców potrafi w pełni z niego korzystać, traktując go zazwyczaj tylko jako wymóg ustawowy. Obowiązek wprowadzenia do prawa krajowego nowych regulacji dotyczących elektro-nizacji zamówień publicznych wynikał z  konieczności implementacji unijnych dyrektyw. Założeniem regula-cji dyrektyw wspólnotowych było dostosowanie ich do systemów prawa zamówień publicznych krajów człon-kowskich. Po analizie nowych przepisów stwierdzono, że w większości zostały one przepisane do polskiego prawa z dyrektyw unijnych. W związku z tym regulacje wspól-notowe zdominowały przepisy krajowe. Konsekwencją tego są problemy z interpretacją oraz stosowaniem pra-wa zamówień publicznych przez zamawiających

i wyko-nawców. W związku z faktem, że ustawa Pzp kierowana jest głównie do urzędników oraz przedsiębiorców należy w niej unikać zbędnej kazuistyki. Powyższe potwierdzili praktycy stosowania Prawa zamówień publicznych oraz grono akademickie podczas X Ogólnopolskiej Konfe-rencji Naukowej dotyczącej funkcjonowania systemu zamówień publicznych, która odbyła się 26 i 27 czerwca 2017 roku w Białymstoku²⁰.

Jak wynika z dyrektyw wspólnotowych do terminu wy-wiązania się z obowiązku wprowadzenia w Polsce pełnej elektronizacji zamówień publicznych zostało już niewie-le czasu²¹. Polski ustawodawca, chcąc wywiązać się z na-łożonych przez Komisję Europejską zobowiązań, musi w krótkim czasie dostosować aktualne przepisy prawne lub stworzyć ustawę Pzp na nowo.

20 M.  Stręciwilk, A.  Panasiuk (red.), Funkcjonowanie systemu zamó-wień publicznych – aktualne problemy i  propozycje rozwiązań, X Konferencja naukowa 26-27 czerwca 2017 r., Białystok, Warszawa 2017.

21 Do 18 października 2018 r. polski ustawodawca jest zobowiązany do pełnej elektronizacji prawa zamówień publicznych.

b

/r

• Gnatowska E., Percić Z., Jarzyński W., Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2016.

• Jarzyński W., Elektronizacja zamówień publicznych – prezentacja założeń, Zamawiający, zamówienia publiczne w  praktyce 2017, Nr 22.

• Olejarz M. (red.), Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji – nowe unijne dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych, Warszawa 2015.

• Przepiórka A., Pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy zawarte w JEDZ, Zamawiający, zamówienia publiczne w prak-tyce 2017, Nr 23.

• Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Dz. U. z 2016 r. poz. 1126.

• Stręciwilk M., Panasiuk A. (red.), Funkcjonowanie systemu zamówień publicznych – aktualne problemy i propozycje rozwiązań, X Konferencja naukowa 26-27 czerwca 2017 r., Białystok, Warszawa 2017.

• Urząd Zamówień Publicznych: e-Certis – broszura: https://www.uzp.gov.pl/ __data/assets/pdf_file/0012/30441/eCertis_

broszura.pdf, dostęp: 30.06.2017r.

• Urząd Zamówień Publicznych: Informator 1/2017: https://www.uzp.gov.pl/ __data/assets/pdf_file/0017/34604/Informator_

nr_1_2017.pdf, dostęp: 30.06 .2017r.

• Urząd Zamówień Publicznych: Repozytorium wiedzy: Jednolity Europejski Dokument Zamówienia: https://www.uzp.gov.

pl/__data/assets/pdf_file/0015/32415/Jednolity-Europejski-Dokument-Zamowienia-instrukcja.pdf, dostęp: 30.06.2017r.

• Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cywilny, T.j. Dz. U. z 2017r. poz. 459 z późn.zm.

• Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, T.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.

• Ustawa z dnia 22 czerwca 2016r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, T.j. Dz.

U. z 2016. poz. 1020 z późn. zm.

• Ustawa z dnia 11 maja 2017 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz ustawy o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2017r. poz. 1027.

• Wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r. KIO/2392/16, https://szukio.pl/podglad/ 58305?fraza=KIO%2F2392%2F16&position=0, dostęp: 30.06.2017r.

• Wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2017 r. KIO/572/17, https://szukio.pl/podglad/ 60039?fraza=KIO%2F572%2F17&position=0, do-stęp: 30.06.2017r.

Studia Prawnicze i Administracyjne 20 (2) 2017

ISSN 2081-8025

e-ISSN 2449-9722