Art. 247 k.p.c. mówi o dowodzie ze świadków lub z przesłuchania stron „przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu” obejmującego czynność prawną. Zajmiemy się oznaczeniem tego pojęcia ujętego w cudzysłowie. Jak przyjmuje się w literaturze i orzecznictwie przez „osnowę” dokumentu należy rozumieć „treść” dokumentu. Trafnie określił
132 Por. orz. SN z 9 VI 1962 r. 4 CR 758/61, OSNCP 1963, z. 6, poz. 136; J. Gwiazdomorski, jw., s. 82; tenże, Prawo spadkowe, Warszawa 1959, s. 297, 298; tenże, Zarys prawa spadkowego, Warszawa 1961, s. 190; tenże, Zarys prawa spadkowego, Warszawa 1963, s. 199; K. Stefko, jw., s. 28; K. Piasecki, w: Kodeks postępowania cywilnego – komentarz, t. I (praca zbiorowa pod jego redakcją), Warszawa 1996, s. 823, 824; tenże, w: Kodeks postępowania cywilnego z komentarzem, t. 2 (praca zbiorowa pod red. J. Jodłowskiego i K. Piaseckiego), Warszawa 1989, s. 433;
T. Ereciński, w: Komentarz do kodeksu postepowania cywilnego. Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze, t.
I (praca zbiorowa pod jego redakcją), Warszawa 1997, s. 402; W. Siedlecki, jw., s. 260; Z. Resich, w: System…, t.
II, s. 201; M. Tyczka, jw., s. 376; H. Mądrzak, jw., s. 348; post. SN z 7 I 1998 r., jw., s. 33 uzasadnienia, z glosą A.
Bieranowskiego, jw., s. 128; A. Wolter, jw., s. 276; A. Wolter, J. Ignatoiwicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne – zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s. 276, 277; S. Szer, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 1967, s. 348; S.
Rudnicki, w: S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 1998, s. 194; M. Piekarski, w: Kodeks cywilny – komentarz, t. 1, Warszawa 1972, s. 200; K. Piasecki, w: Kodeks cywilny z komentarzem (praca zbiorowa pod red. J. Winiarza), t. 1, Warszawa 1989, s. 87.
to SN w cytowanym orzeczeniu z 9 VI 1962 r., które zachowało w pełni aktualność na tle k.c.
W tezie tego orzeczenia stwierdzono, co następuje:
„W myśl art. 256 k.p.c. [obecnie art. 247 k.p.c. – dopisek M.N.] niedopuszczalny jest pomiędzy uczestnikami danej czynności dowód ze świadków i z przesłuchania stron przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu. Dowodami tymi nie moglasby więc żadna ze stron dowodzić, że danego oświadczenia nie złożyła albo że złożone przez nią oświadczenie miało inną treść (szerszą133, węższą lub odmienną). Natomiast kwestia, czy to, co strona oświadczyła w dokumencie jest prawdą, jest zagadnieniem, którego art. 256 k.p.c. [obecnie art. 247 k.p.c. – M.N.] w ogóle nie dotyczy”134. W ten sposób SN w zdaniu drugim tezy sprecyzował pojęcie dowodu przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu. To samo dotyczy dowodu przeciwko osnowie lub ponad osnowę testamentu pisemnego. Dowód przeciwko osnowie testamentu pisemnego zmierza zatem do wykazania, że spadkodawca nie złożył w ogóle oświadczenia woli zawartego w testamencie pisemnym, albo że złożone przez spadkodawcę oświadczenie woli miało inną treść niż podana w testamencie pisemnym. Dowód ponad osnowę testamentu pisemnego zmierza do wykazania, że spadkodawca złożył oświadczenie woli, którego testament pisemny nie zawiera. Przykładowo, jeśli w testamencie pisemnym zamieszczono powołanie do spadku A i B w 1/2 każdego, zapis, polecenie, to dowód przeciwko osnowie testamentu pisemnego polega na dowodzeniu, że spadkodawca takich (lub takiego) oświadczenia w ogóle nie złożył (nie powołał do spadku, nie zapisał, nie ustanowił polecenia) albo że złożone przez niego oświadczenie miało inną treść, np. powołał do całego spadku A, a nie A i B w 1/2, nie ustanowił zapisu itd. Dowód ponad osnowę testamentu pisemnego polega na twierdzeniu (dowodzeniu), że spadkodawca obok rozrządzeń zamieszczonych w tym testamencie ustanowił jeszcze inne, dodatkowe, które tym testamentem pisemnym nie są objęte, np. ustanowił jeszcze wykonawcę testamentu lub wydziedziczył daną osobę.
To, co powiedziano wyżej odnośnie do testamentu pisemnego ma odpowiednio zastosowanie do pisma prywatnego lub sądowego stwierdzającego treść testamentu ustnego (tj.
pojęcie dowodu przeciw osnowie lub ponad osnowę dokumentu, art. 952 § 2, 3 k.c.
133 Jest to dowód ponad osnowę dokumentu. W pozostałych przypadkach wymienionych w zd. 2 tezy jest to dowód przeciwko osnowie dokumentu (M.N.).
134 Orz. SN z 9 VI 1962 r. …, jw., (przyp. 132).
7. Art. 247 k.p.c. – dokument urzędowy lub prywatny (testament pisemny)
Art. 247 k.p.c. dotyczy zarówno dokumentu urzędowego, jak i prywatnego135. Przepis mówi o dokumencie, a tym zgodnie z art. 244, 245 k.p.c. jest zarówno dokument urzędowy, jak i prywatny. Takie też jest zgodne stanowisko literatury. Art. 247 k.p.c. dotyczy zatem testamentu pisemnego urzędowego (art. 950, 951, 953, art. 954 w zw. z § 3 ust. 1 pkt 1 rozp.
Ministra Obrony Narodowej z 30 I 1965 r. w sprawie testamentów wojskowych, Dz.U. z 1965 r., nr 7, poz. 38), jak i testamentu pisemnego prywatnego (art. 949 k.c., holograficznego). Z przyczyn, o których mowa w punkcie następnym (oświadczenie wiedzy), nie dotyczy on pisma prywatnego lub sądowego stwierdzającego treść testamentu ustnego (art. 952 § 2, 3 k.c.), przynajmniej wprost. Podobnie art. 246 k.p.c. dotyczy dokumentu urzędowego lub prywatnego.
8. Art. 247 k.p.c. dotyczy dokumentów obejmujących oświadczenia woli, a nie oświadczenia wiedzy
Wymieniony przepis dotyczy „dokumentu obejmującego czynność prawną” (art. 247 k.p.c.). Odnosi się on zatem do dokumentów konstytutywnych (obejmujących oświadczenia woli, czynności prawne). Nie dotyczy on natomiast dokumentów obejmujących oświadczenia wiedzy (np. zaświadczenia organu administracyjnego o kwalifikacjach rolnych osoby). Wynika to z wykładni tego przepisu, w tym z wykładni gramatycznej. Taki też jest zgodny pogląd literatury136. Wymieniony przepis (art. 247 k.p.c.) obejmuje zatem testamenty pisemne (notarialne, allograficzne, na statku, wojskowy przed sędzią wojskowym, holograficzne).
Testamenty te obejmują bowiem oświadczenie woli testatora (słowo testament w znaczeniu dokumentu obejmującego czynność prawną, oświadczenie woli testatora). Testamenty pisemne występują w znaczeniu czynności prawnej i dokumentu. Wymieniony przepis (art. 247) nie dotyczy natomiast pisma prywatnego lub sądowego stwierdzającego treść testamentu ustnego
135 Tak również J. Gwiazdomorski, Nowe…, s. 79; tenże, Prawo spadkowe, 1959, s. 297, 298; T. Ereciński, w:
Komentarz…, s. 402; M. Tyczka, jw., s. 374, 375; K. Stefko, jw., s. 19; Z. Resich, w: System…, t. II, s. 201; uchw. 3 SN z 29 V 1987 r. III CZP 25/87, OSNCP 1988, z. 9, poz. 117 (s. 29 uzasadnienia), z glosą aprobującą M. Niedośpiała, PiP 1989, z. 11, s. 150.
136 Tak J. Gwiazdomorski, Nowe…, s. 79; tenże, Prawo spadkowe, 1959, s. 297, 298; tenże, Prawo spadkowe w zarysie, Warszawa 1968, s. 123-133; T. Ereciński, Z problematyki…, s. 89; tenże, Komentarz…, s. 402, 404; S. Dalka, jw., s. 60; K. Piasecki, Kodeks…, 1996, s. 823; tenże, Kodeks…, 1989, s. 432; Z. Resich, Kodeks…, 1975, s. 429; tenże, System…, t. II, s. 201; K. Stefko, jw., s. 18, 19; M. Tyczka, jw., s. 369, 374, 375; post. SN z 16 IV 1999 r. II CKN 255/98, OSNC 1999, z. 11, poz. 194, z glosą M. Niedośpiała, PiP 2000, z. 7, s. 109; uchw. 7 SN 13 XI 1992 r. III CZP 120/92, OSNCAP 1993, z. 3, poz. 26 oraz OSP 1993, z. 4, poz. 83, z glosą M. Niedośpiała, Rejent 1994, z. 11, s. 91-98; post. SN z 25 III 1974 r. III CRN 5/74, OSNCP 1975, z. 3, poz. 42.
(art. 952 § 2, 3 k.c.). W tym przypadku chodzi bowiem o dokument będący oświadczeniem wiedzy o treści testamentu ustnego. Pismo to nie obejmuje oświadczenia woli testatora (jest to oświadczenie wiedzy o treści ustnego oświadczenia ostatniej woli spadkodawcy). Pismo to (art.
952 § 2, 3 k.c.) nie jest testamentem ani w znaczeniu czynności prawnej, ani dokumentu. Do pisma tego (art. 952 § 2, 3 k.c.) co najwyżej w drodze analogii można by stosować przepis art.
247 k.p.c. w przypadku zgodnych zeznań wszystkich świadków testamentowych (art. 952 § 3 k.c.) lub pisma prywatnego zawierającego zgodne oświadczenia wiedzy świadków testamentowych (lub spadkodawcy i dwóch świadków) o treści testamentu ustnego (art. 952 § 2 k.c.). Problem ten nie był wprost omawiany dotychczas w literaturze. Ze sposobu rozstrzygania zagadnień prawnych na tle testamentu ustnego należy wnosić, że według zgodnego poglądu literatury i orzecznictwa SN przepis ten (art. 247 k.p.c.) nie miałby także wtedy zastosowania do pisma prywatnego lub sądowego stwierdzającego treść testamentu ustnego (art. 952 § 2, 3 k.c.), nawet w drodze analogii. Do tego stanowiska wstępnie przychylam się (wykładnia gramatyczna art. 247 k.p.c. w zw. z art. 952 § 2, 3 k.c.), ale ostateczne rozstrzygnięcie tej kwestii pozostawiam do omówienia testamentu ustnego jako dokumentu prawnego. Nawiasem mówiąc także art. 246 k.p.c. ma zastosowanie do dokumentów obejmujących czynności prawne. W drodze wykładni prawa, w tym m.in.
analogii, należy dojść do wniosku, że art. 246 k.p.c. ma zastosowanie także do pisma prywatnego lub sądowego stwierdzającego treść testamentu ustnego (art. 952 § 2, 3 k.c.). Takie też było stanowisko poprzedniego prawa spadkowego (art. 94). Będzie o tym mowa potem (w uwagach odrębnych temu poświęconych). Art. 247 k.p.c. ma zastosowanie zatem do dokumentów konstytutywnych, a nie deklaratywnych.
9. Art. 247 k.p.c. dotyczy formy ad solemnitatem, ad probationem i ad eventum
W prawie cywilnym są trzy rodzaje formy – pod rygorem nieważności (ad solemnitatem), dla celów dowodowych (ad probationem), dla wywołania oznaczonych skutków prawnych (ad eventum). Niezachowanie formy ad probationem nie prowadzi do nieważności czynności prawnej, lecz w razie sporu są pewne ograniczenia dowodowe, mianowicie nie jest wtedy dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności, a tym samym także (tym bardziej) nie jest dopuszczalny taki dowód na treść czynności prawnej. Formą dla celów dowodowych jest forma pisemna zwykła nie zastrzeżona pod rygorem nieważności lub dla wywołania oznaczonych skutków prawnych
(art. 74 § 1 k.c.). Taka jest zasada. Od tej zasady są trzy wyjątki: jednakże mimo niezachowania formy pisemnej przewidzianej dla celów dowodowych dowód ze świadków lub dowód z przesłuchania stron jest dopuszczalny, jeżeli (1) obie strony wyrażą na to zgodę (2) albo jeżeli fakt dokonania czynności prawnej będzie uprawdopodobniony za pomocą pisma; (3) jeżeli żąda tego konsument w sporze z przedsiębiorcą [art. 74 § 2 k.c. w brzmieniu ustalonym nowelą do k.c. z 10 VII 2015 r. (Dz.U. z 2011 r., poz. 1311 ze zm.), która weszła w życie 8 września 2016 r.] Dz.U. z 2003 r., nr 49, poz. 408). Trzeci wyjątek (do 25 IX 2003 r.) był następujący: (3) „sąd może również dopuścić wymienione dowody, jeżeli ze względu na szczególne okoliczności sprawy uzna to za konieczne” (art. 74 § 2 zd. 2 k.c.). Obecnie po noweli k.c. ten wyjątek uprzedni trzeci został skreślony (art. 74 § 2 zd. 2). [Skreślono także art. 75 k.c. wprowadzający uprzednio formę pisemną dla celów dowodowych dla czynności prawnych zobowiązujących lub rozporządzających o wartości świadczenia, prawa powyżej 2000 zł]. [„Przepisów o skutkach niezachowania formy pisemnej, dokumentowej albo elektronicznej przewidzianej dla celów dowodowych nie stosuje się do czynności prawnych w stosunkach między przedsiębiorcami” (art. 74 § 4)]. Czwarty wyjątek wynika z art. 246 k.p.c., który to artykuł zresztą dotyczy nie tylko formy dla celów dowodowych, lecz także formy ad solemnitatem i ad eventum. Mianowicie „jeżeli ustawa lub umowa stron wymaga dla czynności prawnej zachowania formy pisemnej, dowód ze świadków lub przesłuchania stron w sprawie między uczestnikami tej czynności na fakt jej dokonania jest dopuszczalny w wypadku, gdy dokument obejmujący czynność prawną został zagubiony, zniszczony lub zabrany przez osobę trzecią, a jeżeli forma pisemna była zastrzeżona tylko dla celów dowodowych , także w wypadkach określonych w kodeksie cywilnym [art. 74 § 2 k.c. – dopisek M.N.]”. Drugi wyjątek przypomina poprzednią instytucję tzw. początku dowodu na piśmie (por. np. art. 272 § 2 k.p.c.
z 1950 r.), jest to instytucja analogiczna, ale odrębna. „Przez początek dowodu na piśmie rozumie się każdy akt pisemny, pochodzący od osoby, przeciwko której jest stawiany, lub od jej przedstawiciela, a czyniący przytoczoną okoliczność prawdopodobną” (art. 272 § 2 d. k.p.c.
z 1950 r.). Obecne przepisy sa ujęte zatem bardziej liberalnie, bowiem ustawa (art. 74 § 2 k.c.) nie wymaga, aby pismo pochodziło od osoby, przeciwko której jest stawiane jako dowód137.
Forma testamentu jest zawsze formą ad solemnitatem (art. 958 k.c.), nie jest to forma dla celów dowodowych ani dla wywołania oznaczonych skutków prawnych, co pozwala nie rozwijać bliżej tego tego tematu.
137 Tak samo A. Wolter, jw., 1977, przyp. 56 s. 27, 5; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, jw., 1996, przyp. 114 s. 275.
Sporne może być, czy forma testamentu własnoręcznego (art. 949 k.c.) jest formą pisemną zwykłą pod rygorem nieważności (art. 73 § 1 w zw. z art. 958 k.c.)138 czy też inną formą szczególną niż forma pisemna zwykła (art. 73 § 2 w zw. z art. 958 k.c.) też pod rygorem nieważności139. Wydaje się, że jest to forma pisemna zwykła tym różniąca się od zwykłej formy pisemnej, że musi być w całości napisana własnoręcznie przez spadkodawcę oraz w zasadzie zaopatrzona w datę pod rygorem nieważności, czego zazwyczaj ustawa nie wymaga od formy pisemnej zwykłej, aczkolwiek nie zabrania ona tego (por. art. 78 k.c.). Natomiast jest bezdyskusyjne, że inne formy testamentu niż forma testamentu własnoręcznego są innymi formami szczególnymi (pisemnymi lub ustnymi, art. 73 § 2 w zw. z art. 950-954, 958 k.c.) niż forma pisemna zwykła.
Art. 247 k.p.c. dotyczy formy pisemnej zwykłej lub szczególnej („dokument obejmujący czynność prawną”) pod wyżej przewidzianymi trzema rygorami. Czyli art. 247 k.p.c. dotyczy formy pisemnej (zwykłej lub szczególnej) pod rygorem nieważności, ad probationem, dla wywołania oznaczonych skutków prawnych. Tak też jest – jak się wydaje – zgodny pogląd literatury140. Art. 247 k.p.c. dotyczy formy testamentu pisemnego (art. 949, 950, 951, 953, 954 k.c. w zw. z § 3 ust. 1 pkt 1 rozp. MON w sprawie testamentów wojskowych).
Nie dotyczy on formy testamentu ustnego (art., 952 k.c.) ani pisma stwierdzającego treść testamentu ustnego (art. 952 § 2, 3 k.c.), była o tym mowa już uprzednio, pkt 8. To samo dotyczy ustnych testamentów wojskowych (art. 954 k.c. w zw. z § 3 ust. 1 pkt 2, 3, § 3 ust. 2 rozp. MON).
138 Tak J. Gwiazdomorski, Nowe…, s. 71; A. Wolter, jw., 1977, s. 276, 277; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, jw., s. 277; S. Grzybowski, System…, t. I, 1974, s. 561.
139 Tak Z. Radwański, w: System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna (praca zbiorowa pod red. S. Grzybowskiego), Wrocław – Warszawa – Kraków – Gdańsk – Łódź 1985, s. 627, 628; T. Felski, Glosa do uchw. SN z 29 V 1987 r. III CZP 25/87, Palestra 1990, z. 2-3, przyp. 6 s. 74.
140 Por. J. Gwiazdomorski, jw., s. 88; K. Stefko, jw., s. 18; M. Tyczka, jw., s. 374, 375; W. Siedlecki, jw., s. 260, 261;
E. Drozd, Przeniesienie własności nieruchomości, Warszawa – Kraków 1974, s. 159 (157-160); S. Szer, jw., s. 348;
Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 1993, s. 163; tenże, w: System…, t. I, 1985, s. 630, 631, 635, 636. Por. także przypis 141 co do dalszej literatury (przypis zbiorczy dla pkt. 9 i 10).
10. Wykładnia art. 247 in fine k.p.c. (nieobejście przepisów o formie pod rygorem nieważności oraz zgoda sądu)141
Art. 247 k.p.c. stanowi, że dowód ze świadków lub przesłuchania stron przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu jest dopuszczalny w wypadkach, „gdy nie doprowadzi to do obejścia przepisów o formie zastrzeżonej pod rygorem nieważności (1) i gdy ze względu na szczególne okoliczności sprawy sąd uzna to za konieczne (2)”. Obie przesłanki ujęte są kumulatywnie (koniunkcja). Sąd może wyrazić zgodę („może”), lecz nie musi. Na tle art. 247 k.p.c. możliwe są dwie jego interpretacje.
(1) Art. 247 dotyczy formy pisemnej pod rygorem nieważności, dla celów dowodowych oraz dla wywołania oznaczonych skutków prawnych. Mimo nie całkiem jasnych wypowiedzi literatury, taki jest – jak powiedziano – pogląd literatury.
(2) Art. 247 k.p.c. dotyczy tylko formy ad solemnitatem. Pogląd ten nie jest zasadny.
Przy tezie pierwszej (1) możliwe są teoretycznie rzecz biorąc 4 stanowiska prawne na tle interpretacji art. 247 k.p.c.
(I) Przy formie ad probationem i ad eventum nie ma żadnych ograniczeń dowodowych, o których mowa w art. 247 k.p.c., jeśli chodzi o przeciwdowody przeciwko osnowie lub ponad osnowę takiego dokumentu przy pomocy zeznań świadków lub stron142.
(II) W przypadku formy ad probationem i ad eventum stosuje się drugą przesłankę wymienioną w art. 247 in fine (nie stosuje się pierwszej), tj. stosuje się przesłankę „gdy ze względu na szczególne okoliczności sprawy sąd uzna to za konieczne” (art. 247 in fine). Nie stosuje się tu (przy formie ad probationem i ad eventum) pierwszej przesłanki z art. 247 k.p.c.
(„gdy nie doprowadzi to do obejścia przepisów o formie zastrzeżonej pod rygorem nieważności”), bo jest to bezprzedmiotowe, bo nie jest to forma pod rygorem nieważności (a tej dotyczy ta przesłanka pierwsza), lecz jest to forma ad probationem lub ad eventum. Przy
141 Co do literatury do punktów 9 i 10 pracy por. J. Gwiazdomorski, Nowe…, 1967, s. 71, 85-89; E. Drozd, jw., s.
140, 157-160 (s. 148-162). T. Felski, jw., s. 74; Z. Resich, w: Kodeks…, 1975, s. 429-435; tenże, System…, t. II, s.
200-202; S. Dalka, jw., s. 43-45; K. Piasecki, Kodeks…, 1996, s. 823-825; tenże, Kodeks…, 1989, s. 433; T. Ereciński, Komentarz…, s. 404; W. Siedlecki, jw., s. 260, 261; A. Wolter, jw., 1977, s. 274-277; A. Wolter, J. Ignatowicz, K.
Stefaniuk, jw., 1996, s. 274-277; S. Szer, jw., s. 348 (s. 346-348); Z. Radwański, Prawo…, 1993, s. 163; tenże, w:
System…, t. I, 1985, s. 627-632, 635, 636; S. Grzybowski, System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, Wrocław – Warszawa – Kraków - Gdańsk 1974, s. 563-565; S. Rudnicki, jw., s. 192-195; M. Piekarski, jw., s. 199-202; K.
Piasecki, Kodeks cywilny…, t. 1, s. 86-88; A., Brzozowski, w: Kodeks cywilny – komentarz, t. I (praca zbiorowa pod red. K. Pietrzykowskiego), Warszawa 1997, s. 209-211; M. Tyczka, jw., s. 364-380; K. Stefko, jw., s. 18, 40; K.
Knoppek, Dokument w procesie cywilnym, Poznań 1993, Polski Dom Wydawniczy „Ławica”, s. 68, 72; A.
Bieranowski, Glosa…, s. 127, 128.
142 Tak – jak się wydaje – M. Tyczka, jw., s. 378; T. Ereciński, jw., s. 403.
pomocy formy ad probationem lub ad eventum z natury rzeczy nie można obejść przepisów o formie pod rygorem nieważności. Czyli dowód przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu ze świadków lub przesłuchania stron przy formie ad probationem lub ad eventum byłby dopuszczalny zawsze z jednym ograniczeniem sformułowanym w art. 247 k.p.c. in fine (zgoda sądu)143.
(III) Przy formie ad probationem stosuje się drugą przesłankę wymienioną w art. 247 k.p.c. (nie stosuje się pierwszej), a nadto (alternatywnie) stosuje się analogicznie jedną z przesłanek wymienionych w art. 74 § 2 cz. I, III k.c. – zgoda stron lub początek dowodu na piśmie albo w art. 246 k.p.c. (zagubienie, zniszczenie lub zabranie przez osobę trzecią dokumentu)144. Wszystkie te cztery przesłanki stosowano by alternatywnie (alternatywa zwykła) – wystarczy, że zajdzie jedna z nich, aby dopuścić przeciwdowód ze świadków lub przesłuchania stron przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu. Powstałby problem, na czym polega stosowanie przesłanki „początku dowodu na piśmie” (art. 74 § 2 in fine k.c.). Nie mogłaby ona być stosowana wprost w tym sensie, że w art. 247 k.p.c. jest zawsze dokument stwierdzający dokonanie czynności w formie ad probationem, który jest wprost dowodem dokonania czynności w formie ad probationem, a nie tylko uprawdopodobnia fakt dokonania tej czynności w formie pisemnej. Przypuszczalnie chodziłoby tu o uprawdopodobnienie faktu dokonania zmian lub uzupełnień w dokumencie stwierdzającym dokonanie czynności prawnej w formie pisemnej dla celów dowodowych z chwilą jej dokonania (tj. uprawdopodobniających, że strony złożyły odmienne oświadczenie woli niż jest w dokumencie pisemnym lub ponad oświadczenie zawarte w dokumencie pisemnym jeszcze coś oświadczyły). Do tego bowiem zmierza dowód przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu. Byłoby to wtedy analogiczne zastosowanie art. 74 § 2 in fine k.c. o „początku dowodu na piśmie”, bo przepisu tego wprost, jak powiedziałem, nie można by stosować na tle art. 247 k.p.c. (bezprzedmiotowy), co też przemawiałoby przeciwko temu stanowisku. Przesłanka z art. 74 § 2 zd. 2 i art. 247 in fine (druga) k.p.c. była w istocie taka sama („gdy ze względu na szczególne okoliczności sprawy sąd uzna to za konieczne”) w okresie do 24 IX 2003 r. (Dz.U. 2003/49/408). Nie zachodziła tu zatem potrzeba analogii z art. 74 § 2 zd. 2 k.c. (na tle art. 247 k.p.c.) w okresie do 24 IX 2003 r. Nie ma także – według mnie – podstaw do stosowania art. 246 k.p.c. w sytuacji opisanej w art. 247 k.p.c., jako że przepisy te dotyczą odmiennych sytuacji. Art. 246 k.p.c.
dotyczy zagubienia, zniszczenia lub zabrania dokumentu przez osobę trzecią, czyli gdy on był,
143 Tak J. Gwiazdomorski, jw., s. 88; E. Drozd, jw., s. 159 (s. 157-160); K. Stefko, jw., s. 40; Z. Radwański, Prawo…, 1993, s. 163; tenże, w: System…, t. I, 1985, s. 631.
144 Tak W. Siedlecki, jw., s. 260, 261; S. Szer, jw., s. 348.
a nie ma go w chwili procesu. Natomiast art. 247 k.p.c. dotyczy sytuacji odmiennej – dokument ten jest w toku procesu, a tylko chce się prowadzić dowód ze świadków lub przesłuchania stron przeciwko osnowie lub ponad osnowę istniejącego dokumentu (ewentualnie którego treść według mnie uprzednio odtworzono w trybie art. 246 k.p.c.). Czyli przepisy te (art. 246 i 247 k.p.c. dotyczą innych sytuacji, stad stosowanie art. 246 k.p.c. w sytuacji opisanej w art. 247 k.p.c. jest bezprzedmiotowe. Pozostawałaby zatem w zasadzie tylko jedna przesłanka „zgoda stron” (art. 74 § 2 cz. I k.c.). Przepis ten (art. 74 § 2, art. 246 k.p.c.) według mnie nie ma zastosowaniana tle art. 247 k.p.c., który m.in. nie odsyła do art. 74 § 2 k.c., jak to czyni art. 246 k.p.c., a tak powinno być, gdyby ustawodawca tak chciał rozwiązać to zagadnienie, jak proponuje to stanowisko trzecie145. Stanowisko trzecie nie wydaje się zatem uzasadnione.
(IV) Przy formie ad solemnitatem stosuje się w pełni art. 247 k.p.c., w tym dwie przesłanki kumulatywnie (koniunkcja) wymienione (w uproszczeniu nieobejście przepisów o formie pod rygorem nieważności oraz zgoda sądu) (a). W drodze interpretacji można dać jego stanowisko zmodyfikowane (b), w którym stosowano by przesłankę pierwszą (nieobejście przepisów o formie ad solemnitatem), nie stosowano by przesłanki drugiej (zgoda sądu), bo byłaby ona bezprzedmiotowa przy formie ad solemnitatem, bo dopuszczenie dowodu przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu z zeznań świadków lub przesłuchania stron byłoby zawsze obejściem przepisów o formie pod rygorem nieważności. I takie jest moje stanowisko na tle formy ad solemnitatem (w tym testamentu prywatnego lub urzędowego, art.
949, 950, 951, 953, 954 k.c. w zw. z § 3 ust. 1 pkt 1 rozp. MON). W przypadku jego odrzucenia należałoby przyjąć stanowisko pierwsze (IVa), nie zmodyfikowane (zgodne z brzmieniem przepisu art. 247 k.p.c.). Przy stanowisku IVb, moim, nawet sąd – mimo nieobejścia przepisów o formie ad solemnitatem – nie mógłby wyrazić zgody na dopuszczenie dowodu ze świadków lub przesłuchania stron przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu. Przesłanka ta – zgoda sądu – (przy stanowisku moim IVb) byłaby bezprzedmiotowa na tle formy ad solemnitatem (testamentu pisemnego), miałaby natomiast sens na tle formy dla celów dowodowych i ad eventum (stanowisko II, III).
Można dać jeszcze jedną wersję stanowiska czwartego (IVc). W tym przypadku do formy ad solemnitatem nie stosowano by przesłanki pierwszej z art. 247 k.p.c. (obejście przepisów o formie ad solemnitatem), stosowano by natomiast przesłankę drugą (zgoda sądu).
145 Tak również J. Gwiazdomorski, jw., s. 87-89 wraz z cytowana tam literaturą.
Według tego stanowiska obejście przepisów o formie pod rygorem nieważności byłoby bowiem niemożliwe (bezprzemiotowe), stosowano by tylko przesłankę drugą (zgoda sądu)146.
Stanowiska I, II, III sa dyskusyjne w literaturze. Jedni przyjmują stanowisko I, inni II, z kolei inni III (alternatywa rozłączna: albo I, albo II, albo III). Według mnie zasadne jest stanowisko II. Gdyby je odrzucić należałoby przyjąć stanowisko I. Według mnie nie jest zasadne stanowisko III (ale jest to dyskusyjne w literaturze). Obok stanowiska II przyjmuję stanowisko IVb (lub IVa), odrzucam stanowisko IVc, które w istocie jest odrębnym stanowiskiem piątym, zbieżnym ze stanowiskiem II. Stanowiska I i II dotyczą formy ad probationem i ad eventum, stanowisko III – formy ad probationem, stanowisko IV (a, b, c) – formy ad solemnitatem. Nie ma zatem między nimi sprzeczności (I – III oraz IV), dotycza one bowiem innych form (pod innym rygorem).
Wracając do poglądu IVc.
a) Pogląd ten nie jest całkiem jasny. E. Drozd przyjmuje, podobnie jak ja, że art. 247 k.p.c. ma zastosowanie do formy ad solemnitatem, ad probationem i ad eventum. Do tych trzech form – wdług niego – stosuje się art. 247 in fine (drugą przesłankę – zgoda sądu, tak chyba E.
Drozd co do formy ad probationem i ad eventum, bo chyba na pewno – ale nie jest to całkiem jasne – do formy ad solemnitatem stosuje się ją).
b) Forma ad solemnitatem – przesłanka druga art. 247 in fine (zgoda sądu) zawsze stosuje się według niego. Natomiast przesłanka pierwsza „obejście ustawy o formie ad solemnitatem” według E. Drozda nie stosuje się jej. Jest ona bezprzedmiotowa. Tak też w istocie J. Gwiazdomorski, który pisze, że nie wiadomo, na czym miałoby polegać stosowanie tej przesłanki (obejście formy ad solemnitatem) na tle art. 247 k.p.c.147. Pogląd E. Drozda jest błędny (nieprawdziwy).
b1) Przyjmuje on, że jeżeli uznać nieformalne postanowienia (nie zawarte w treści formy pisemnej, w dokumencie) za nieważne, to można ich dowodzić za pomocą wszelkich środków
b1) Przyjmuje on, że jeżeli uznać nieformalne postanowienia (nie zawarte w treści formy pisemnej, w dokumencie) za nieważne, to można ich dowodzić za pomocą wszelkich środków