Na wstępie celowe jest zarysowanie sylwetki Andreasa von Hirscha. Urodził się w 1934 r. w Szwajcarii (w Zurychu). Wychował się w An-glii i w Stanach Zjednoczonych Ameryki. Studiował w Oxfordzie i Harvardzie1. Doktoryzował się na Uniwersytecie Harvarda2. Otrzy-mał doktorat honoris causa Uniwersytetu w Uppsali w Szwecji3. Jest emerytowanym profesorem honorowym Uniwersytetu Cambridge oraz profesorem honorowym Uniwersytetu Goethego we Frankfurcie nad Menem4. Obecnie mieszka głównie we Frankfurcie5. Do 2008 r. większość swych prac opublikował pod zangielszczonym imieniem An-drew, obecnie publikuje, używając oryginalnej formy imienia Andreas6.
1 AP Simester, A. du Bois-Pedain, U. Neumann, Editors’ Introduction. Th e Honorand and his Work, [w:] Liberal Criminal Th eory. Essays for Andreas von Hirsch, ed. by AP Simester, A. du Bois-Pedain, U. Neumann, Oxford
and Portland, Oregon 2014, s. XV.
2 A. von Hirsch, Uzasadnienie istnienia i wymiaru kary we współczesnym retry-butywizmie, tłum. A. Erdman, L. Schreiber, „Ius at Lex” 2006, nr 1, s. 46.
3 http://www.crim.cam.ac.uk/people/emeritus/andreas_von_hirsch/ [dostęp: 21.07.2015].
4 Ibidem.
5 Ibidem.
Jego zainteresowaniami badawczymi są teoria karania, kryminaliza-cja i etyczne aspekty zapobiegania przestępczości7. Zasłynął po opubli-kowaniu w 1976 r. monografi i zatytułowanej Doing Justice: Th e Choice of Punishments. Jest jednym z głównych przedstawicieli współczesnej (nowoczesnej) teorii retrybutywnej kary. Von Hirsch jest znany jako twórca teorii kary zasłużonej (theory of just deserts) i jest wiodącym adherentem modelu kary zasłużonej (just deserts model). Wedle tej teorii kara powinna być proporcjonalna (współmierna – commensu-rate desert; gerechter Schuldausgleich) do wagi (ciężaru) popełnionego przestępstwa8. W opracowaniu pod tytułem Proportionality in the Philosophy of Punishment von Hirsch stwierdził, że zasada propor-cjonalności, zgodnie z którą kary powinny być proporcjonalne w ich dolegliwości do ciężkości kryminalnego zachowania sprawcy, wydaje się podstawowym wymogiem sprawiedliwości9.
Teoria kary zasłużonej wywarła wpływ na fi lozofi ę karania w Sta-nach Zjednoczonych Ameryki po opublikowaniu wspomnianej wyżej książki Doing Justice. W książce tej von Hirsch podał wyniki prac Komitetu do Spraw Badań Więziennictwa (Committee for the Study of Incarceration)10, którego był przewodniczącym, oraz poparł
zastąpie-7 http://www.crim.cam.ac.uk/people/emeritus/andreas_von_hirsch/ [dostęp: 21.07.2015].
8 A. Barton, „Just Deserts Th eory.” Encyclopedia of Prisons & Correctional Fa-cilities, Th ousand Oaks, CA 2004, SAGE Reference Online, 1 Aug. 2012, http://studysites.sagepub.com/hanserintro/study/materials/reference/ ref3.1.pdf [dostęp: 21.07.2015], s. 1; AP Simester, A. du Bois-Pedain, U. Neumann, op. cit., s. XV; C. Roxin, Prevention, Censure and Responsibil-ity: Th e Recent Debate on the Purposes of Punishment, [w:] Liberal Criminal Th eory…, s. 25.
9 A. von Hirsch, Proportionality in the Philosophy of Punishment, „Crime and
Justice” 1992, Vol. 16, s. 55, http://www.class.uh.edu/faculty/tsommers/ retribution%20and%20punishment/von%20hirsch%20proprtionality.pdf [dostęp: 21.07.2015].
10 Członkowie tego Komitetu odrzucili kary nieoznaczone, a także rehabilitację jako cel karania (S.T. Reid, Crime and Criminology, wyd. 3, New York 1982,
nie „leczniczego” modelu karania („treatment” model of punishment) koncepcją karania opartą na karze zasłużonej. Dominujący wówczas w USA model resocjalizacji był coraz bardziej krytykowany z powodu inherentnej mu uznaniowości i przypadków dyskryminacji sprawców (w szczególności należących do mniejszości narodowych, kobiet i ubo-gich). Teoria resocjalizacyjna zakłada, że przestępstwo jest rezultatem indywidualnej patologii i dlatego kładzie nacisk raczej na przestępcę niż na przestępstwo. Nierzadko zdarzały się przypadki orzekania kar długoletniego pozbawienia wolności nieproporcjonalnych do wagi popełnionego czynu oraz przypadki braku konsekwencji między kara-mi za podobne przestępstwa orzekanykara-mi wobec różnych sprawców11. Model kary zasłużonej wywodzi się z teorii Immanuela Kanta12. W piśmiennictwie stwierdza się, że teoria kary zasłużonej jest re-trybutywną teorią karania13. Podkreśla się przy tym, że nowoczesna teoria retrybutywna bardziej akcentuje proporcjonalność niż zemstę14. Defi niuje się, że retrybucja jest karą, która jest zasłużona15. Warto za-akcentować, że zdaniem von Hirscha kara nie jest usprawiedliwiona wyłącznie teorią absolutną („absolute” theory) ani wyłącznie teorią relatywną (teorią względną – „relative” theory). Jego zdaniem, w uzasad-nieniu kary elementy odwołujące się do zasłużenia na karę i elementy prewencyjne muszą zostać połączone16. Von Hirsch zaznaczył, że prze-konujące teoretyczne uzasadnienie instytucji karania musi „zostawić za sobą” dychotomię między abstrakcyjnymi i relatywnymi pozycjami, twierdząc przy tym, że należy zrezygnować z tradycyjnego rozróżnienia pomiędzy teoriami absolutnymi i teoriami relatywnymi17. Wyraźnie
11 A. Barton, op. cit., s. 1–2.
12 Ibidem, s. 1.
13 Tak np. ibidem.
14 Ibidem.
15 „Retribution (Deserved Punishment)”; „Retribution is punishment that is deserved”. G.F. Cole, Th e American System of Criminal Justice, wyd. 3,
Monterey 1983, s. 354.
16 Zob. pogląd A. von Hirscha przedstawiony w: C. Roxin, op. cit., s. 24.
podkreślił, iż dychotomia „absolutnego” i „relatywnego” utrudnia analizę uzasadnienia kary kryminalnej, ponieważ wymaga wyjaśnienia kary albo całkowicie prewencyjnego, albo całkowicie deontologicznego i retrybutywnego18. Stwierdził, że do przyjęcia jest jedynie taka teoria uzasadniająca istnienie kary kryminalnej, która wyłamie się poza po-dział na „względne” i „absolutne”, oraz zaproponował argumentację „mieszaną”, dla której kluczową kwestią jest powiązanie takich cech kary jak dolegliwość i reprobacja19.
Zwolennicy kary zasłużonej argumentują, że przestępcy powinni być karani tylko dlatego, że na to zasługują20. Twierdzą, że chociaż jako rezultat ukarania mogą nastąpić jakieś profi ty (np. zapobiegnięcie dalszym przestępstwom), to są one po prostu efektami incydentalnymi i nie powinny być postrzegane jako cel karania. Model kary zasłużonej, aby był realny (wykonalny) i efektywny, wymaga utworzenia pewnej skali (taryfy) przestępstw i kar. Aby utworzyć taką skalę, trzeba skate-goryzować przestępstwa według ich relatywnej wagi21, a kary – według ich dolegliwości. Jest to znane pod nazwą zwykłej proporcjonalności (ordinal proportionality)22. Dodatkowo, surowość całej skali musi być standaryzowana i określona, aby zapewnić, że przestępcy nie są kara-ni ogólkara-nie zbyt surowo albo zbyt łagodkara-nie. Innymi słowy, musi być utrzymana rozsądna proporcja między ogólnymi poziomami karania
18 A. von Hirsch, Uzasadnienie istnienia i wymiaru kary…, s. 70.
19 Ibidem, s. 52 i 67.
20 A. Barton, op. cit., s. 1. Zob. też A. von Hirsch, Doing Justice, s. 49: „Someone
who infringers the rights of others […] does wrong and deserves blame for his conduct. It is because he deserves blame that the sanctioning authority is entitled to choose a response that expresses moral disapproval: namely, punishment”, [cyt. za:] G.F. Cole, op. cit., s. 354.
21 Na temat poglądu A. von Hirscha co do sposobu stopniowania ciężaru (wagi) uszczerbku poniesionego przez ofi arę zob. J. Herring, Criminal Law. Text, Cases, and Materials, wyd. 5, New York 2012, s. 13.
22 Tak A. Barton, op. cit., s. 1. Szerzej na temat zwykłej proporcjonalności zob.
a ciężkością kryminalnego postępowania23. Jest to zasada kardynalnej (głównej) proporcjonalności (the principle of cardinal proportionali-ty)24. Zwolennicy tej teorii argumentują, że takie limity są obce innym teoriom, w szczególności akcentującym resocjalizację sprawcy, gdzie przestępcy może zostać wymierzona względnie oznaczona kara po-zbawienia wolności i będzie on wypuszczony na wolność, gdy zostanie uznane, że został już wyleczony. Inny argument na rzecz modelu kary zasłużonej jest taki, że zapewnia on człowiekowi niewinnemu pewien poziom ochrony, którego inne modele – przynajmniej w teorii – nie oferują. Mianowicie, ukaranie niewinnego mogłoby być teoretycznie uzasadnione generalną teorią odstraszania, jeśli tylko kara odstraszałaby innych potencjalnych sprawców. Teoria kary zasłużonej sankcjonuje ukaranie tylko osoby winnej i uznaje ukaranie niewinnego za niespra-wiedliwe, niezależnie od jakichkolwiek pozytywnych konsekwencji, jakie mogłyby zostać przez to osiągnięte25.
Von Hirsch w artykule Uzasadnienie istnienia i wymiaru kary we współczesnym retrybutywizmie stwierdził, że:
Na ideę kary zasłużonej składają się dwa elementy: zasada proporcjonal-ności, zgodnie z którą kara powinna odpowiadać ciężarowi czynu sprawcy, oraz proponowana podstawa teoretyczna dla takiej relacji. Mówi ona, że podstawową rolą kary jest komunikowanie potępienia lub uznania winy osobie, uważanej za podmiot moralny26.
Zaznaczył przy tym, że proporcjonalność wyroku opiera się na założeniu, że potępienie wyrażane przez sankcję karną powinno spra-wiedliwie odzwierciedlać stopień bezprawności popełnionego czynu. Wywiódł, że interes społeczny jest wyrażony przez uznanie faktu, że
23 „Cardinal proportionality requires that a reasonable proportion be main-tained between overall levels of punitiveness and the gravity of the criminal conduct”. A. von Hirsch, Proportionality…, s. 83.
24 Tak A. Barton, op. cit., s. 1. Szerzej na temat kardynalnej proporcjonalności
zob. A. von Hirsch, Proportionality…, s. 83–85.
25 A. Barton, op. cit., s. 1–2.
typowe przestępstwa są złem, którego popełnienie podlega potępieniu przez zastosowanie sankcji karnej, natomiast interesy jednostkowe „chronione są przez prawo do ukarania, które nie będzie surowsze niż stopień ciężaru czynu, nawet jeśli surowsza kara odniosłaby większy skutek prewencyjny”27. Odnosząc się do zarzutów formułowanych wobec propagowanej przez siebie teorii, stwierdził, że:
Niektórzy krytycy określali proporcjonalność w karaniu jako powrót do zasady talionu. Zdecydowanie tak nie jest. Idea kary zasłużonej opiera się raczej na zasadzie proporcji niż równowartości. Kary nie muszą po-wodować takiego samego cierpienia w sensie materialnym, jak krzywdy wyrządzone ofi arom w drodze przestępstwa. Dopuszczalne jest znaczne obniżenie ogólnego poziomu kar (w gruncie rzeczy jest ono pożądane), o ile kary są stopniowane zgodnie z hierarchią powagi przestępstw28.
Von Hirsch uważał, że reakcja karna powinna przyjmować postać zapewniającą traktowanie skazanego przestępcy oraz potencjalnych przestępców jako podmioty moralne, to jest jako osoby zdolne do prowadzenia rozważań etycznych, dotyczących dobrych i złych stron ich czynów. Teoria kary zasłużonej akcentuje rolę potępienia jako podstawy wymogów związanych z zachowaniem proporcjonalności. Wynika to z założenia, że „rolą kary jest odwołanie się do rozumienia sprawcy odnośnie do tego, co jest dobre, a co złe, oraz umożliwienie mu zareagowania w sposób, jakiego można oczekiwać od podmiotu zdolnego do oceny moralnej własnych czynów”29.
Znamienne dla współczesnej teorii kary zasłużonej jest to, że przy decydowaniu o dolegliwości kary pojęcie proporcjonalności z termi-nu peryferyjnego stało się terminem centralnym. Jak podkreślił von Hirsch, główną podstawą dla określenia wysokości kary powinna być zasada proporcjonalności, która wymaga, aby dolegliwość kary była proporcjonalna do wagi popełnionego przez sprawcę czynu30.
27 Ibidem, s. 50.
28 Ibidem.
29 Ibidem, s. 51.
Dalej wywiódł on, że teoria kary zasłużonej ustanawia priorytety pośród celów wymiaru kary. Zakłada, że proporcjonalne nakładanie sankcji karnej jest ważniejsze niż szukanie innych celów, takich jak na przykład unieszkodliwianie osób uważanych za niebezpieczne dla otoczenia. W pewnym zakresie model kary zasłużonej pozwala na rozważenie innych celów, gdyż jest to do pewnego stopnia spójne z proporcjonalnym wymierzaniem kar. Jeśli zatem istnieje wybór po-między dwiema karami wolnościowymi o mniej więcej równoważnej dolegliwości, zasada proporcjonalności nie będzie naruszona, gdy zostanie uznane, że jedna z kar będzie lepiej spełniać funkcję reso-cjalizacyjną. Podrzędne cele mogą jednak zostać uwzględnione tylko wtedy, gdy nie modyfi kuje to w zasadniczy sposób porównawczej surowości kar. Von Hirsch podkreślał, że ukaranie osób uważanych za szczególnie niebezpieczne dodatkową, wyższą karą pozbawienia wolności narusza wymogi modelu31.
Teoria kary zasłużonej, w okresie gdy się pojawiła, szybko uzyskała szeroki rozgłos. Stosowane wówczas w sądownictwie „poziomy” kar wykazywały tendencję wzrostową. Niektórzy krytycy argumentowali, że teoria ta musi być częściowo odpowiedzialna za ten wzrost. Von Hirsch stwierdził jednak, że teoria kary zasłużonej, sama w sobie, nie wymaga surowszych kar, a nawet pozwala na znaczną redukcję wymiaru kary32.
W literaturze wyrażono pogląd, że zasada kary zasłużonej mogła-by w teorii zapewnić rzetelny i bezstronny system sprawiedliwości, jakkolwiek dążenie do konsekwencji i proporcjonalności powinno być starannie zbalansowane z elastycznością, która zezwoliłaby na uwzględnianie wyjątkowych okoliczności33.
31 Ibidem, s. 79.
32 Ibidem, s. 81.