Unormowanie partnerstwa publiczno – prywatnego w prawie Unii Europejskiej oraz w prawie

1.2. Unormowanie partnerstwa publiczno – prywatnego w prawie

Unii Europejskiej oraz w prawie krajowym wybranych państw

europejskich

Dotychczas nie została przygotowana żadna dyrektywa, która regulowałaby mechanizm PPP i wiązała każde państwo członkowskie Unii Europejskiej. Poszczególne instytucje Unii Europejskiej wydały jedynie tzw. akty miękkiego prawa wspólnotowego („soft law”), które zawierają ich stanowiska i wytyczne dotyczące partnerstwa publiczno – prywatnego. Te akty to:

62 M. Bejm, P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o Partnerstwie Publiczno - Prywatnym, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2010, s. 26

63 B. Guziejewska, Realizacja zadań publicznych przez jednostki samorządu terytorialnego we współpracy z sektorem prywatnym, red. Naukowa E. Kornberger – Sokołowska, Centrum Studiów Samorządu Terytorialnego Rozwoju Lokalnego, Warszawa 2008, s. 65 i 71; zob. także: A. Gajewska – Jedwabny, O. Grygier, Partnerstwo publiczno – prywatne, (red. A. Gajewska – Jedwabny), Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007, s. 17 – 18; zob. także: M. Bejm, P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o Partnerstwie Publiczno - Prywatnym, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2010, s. 26; zob. także: J. Matwiejuk, Partnerstwo Publiczno – Prywatne szansą rozwoju wspólnot

samorządowych w Polsce, opublikowane w: Partnerstwo Publiczno – Prywatne, Zagadnienia teorii i praktyki, pod red. M. Perkowskiego, Temida 2, Białystok 2007, s. 128

64 Wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno – prywatnego, opracowane przez Komisję Europejską, styczeń 2003, s. 45, opublikowane na stronie internetowej Ministerstwa Gospodarki: www.mg.gov.pl

 Komunikat Komisji Europejskiej z dnia 29 kwietnia 2000 r. w sprawie interpretacji przepisów dotyczących udzielenia koncesji na podstawie prawa wspólnotowego;

 Wytyczne dotyczące udanego Partnerstwa Publiczno - Prywatnego opublikowane przez Komisję Europejską, Dyrektoriat Generalny ds. Polityki Regionalnej, w styczniu 2003 r.;

 Zielona Księga Partnerstw Publiczno - Prywatnych i prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji, Komisja Wspólnot Europejskich Bruksela, 30.04.2004 r., COM (2004);

 Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz Komitetu Regionów w sprawie partnerstw publiczno - prywatnych oraz prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji z 15 listopada 2005 r.;

 Rezolucja Parlamentu Europejskiego w sprawie partnerstw publiczno -prywatnych oraz prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji (20062043 (INI)) z dnia 26 października 2006 r.;

 Komunikat wyjaśniający Komisji Europejskiej w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP) z dnia 5 lutego 2008 r.; oraz

 Komunikat Komisji Europejskiej do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno - Społecznego oraz Komitetu Regionów z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie zwiększania znaczenia partnerstw publiczno - prywatnych.

Powyższe akty prawne zaliczane są w literaturze zbiorczo do kategorii aktów nienazwanych (sui generis). Regulacje te mają charakter prawny niewiążący. Należy jednakże zauważyć, że adresaci tych aktów prawnych stosują się do ich postanowień ze względu na pozycję instytucji Unii Europejskiej, które je wydały i prestiż, jakim one się cieszą 65

. Najważniejszym z powyższych aktów prawnych są niewątpliwie „Wytyczne dotyczące udanego Partnerstwa Publiczno - Prywatnego” Komisji Europejskiej. Celem Wytycznych jest zwrócenie uwagi państw członkowskich na

65 S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej: Zagadnienia systemowe, Prawo materialne i polityki, pod redakcją J. Barcza, Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2006, s. 193

najbardziej istotne kwestie dotyczące mechanizmu partnerstwa publiczno – prywatnego i zaproponowanie najbardziej skutecznej formy wykorzystania tego mechanizmu w praktyce. Wytyczne wskazują m.in., jak prawidłowo przygotować przedsięwzięcie PPP oraz jak poprawnie dokonać rozmieszczenia ryzyka w projekcie PPP. W Wytycznych znalazły się także sugestie jak odpowiednio dostosować model PPP w odniesieniu do wybranych przedsięwzięć oraz jak powinna wyglądać odpowiednia regulacja prawna mająca na celu udaną realizację przedsięwzięć PPP.

Obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest pełne transponowanie norm zawartych w dyrektywach do prawa krajowego ⁶⁶. Brak odpowiednich dyrektyw i uregulowanie kwestii dotyczących PPP w aktach sui generis oznacza, że poszczególne państwa członkowskie Unii Europejskiej mogą dowolnie wybierać rozwiązania prawne, na podstawie których uregulowany będzie mechanizm PPP. Dzięki temu, polski ustawodawca przygotowując przepisy regulujące

mechanizm prawny PPP, ma znaczącą swobodę w przygotowaniu zbioru norm, które będą odpowiadały polskim warunkom społecznym, gospodarczym oraz prawnym.

Aby odnieść się do reguł prawnych dotyczących partnerstwa publiczno – prywatnego obowiązujących w wybranych państwach europejskich, autor niniejszej pracy dokonał badania przepisów prawa regulujących PPP w tych państwach, oraz raportów i publikacji na temat mechanizmu prawnego PPP w Europie. Na podstawie tego badania można stwierdzić, że aktualnie rozróżnia się stosowanie przez poszczególne państwa następujących rozwiązań prawnych:

 uregulowanie przepisów dotyczących PPP w różnych aktach prawnych, np. w ustawach dotyczących prawa zamówień publicznych lub w ustawach dotyczących poszczególnych gałęzi gospodarki; lub

 uregulowanie przepisów prawnych dotyczących PPP w jednym, odrębnym akcie prawnym, tworzącym ramy prawne instytucji partnerstwa publiczno - prywatnego sensu stricto w danym państwie.

66 S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej: Zagadnienia systemowe, Prawo materialne i polityki, pod redakcją J. Barcza, Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2006, s. 190; zob. także: J. Galster, Podstawy Prawa Unii Europejskiej, Zarys wykładu, red. J. Galster, Dom Organizatora, Toruń 2006, s. 319

Pierwsze rozwiązanie obowiązuje aktualnie m.in. w Austrii, Czechach, Estonii, Holandii, Szwajcarii, na Słowacji, Wielkiej Brytanii, na Węgrzech oraz we Włoszech. 67

Drugie z opisanych powyżej rozwiązań, w którym instytucja PPP uregulowana jest w odrębnym akcie prawnym funkcjonuje m.in. w Chorwacji, Czarnogórze, we Francji, w Hiszpanii, Mołdawii, Niemczech, na Łotwie, na Litwie, w Rumunii, Serbii, Słowenii oraz na Ukrainie ⁶⁸.

Autorzy, którzy przygotowali raport o krajowych europejskich aktach prawnych dotyczących PPP bardzo wysoko ocenili uregulowanie tej instytucji w prawie francuskim ⁶⁹. We Francji, obowiązuje aktualnie ramowa Ustawa o Kontrakcie Partnerstwa z 17 czerwca 2004 roku ⁷⁰. Francuski ustawodawca stara się ciągle ulepszać tę regulację i dostosowywać ją do realiów rynkowych. Bardzo istotne zmiany zostały do niej wprowadzone m.in. ustawową nowelizacją z 28 lipca 2008 roku 71

. Podobnie wygląda sytuacja w pozostałych państwach europejskich. Na podstawie analizy aktów prawnych w poszczególnych krajach europejskich oraz historii wprowadzania w tych krajach odpowiednich rozwiązań legislacyjnych, można wyciągnąć wniosek, że w związku ze zmianami stosunków gospodarczych i sytuacji ekonomicznej na świecie wdrażane są w nich kolejne zmiany mające na celu udoskonalenie stosowania PPP w praktyce. Zmiany te polegają na uchwalaniu całkowicie nowych ustaw ramowo regulujących stosowanie PPP (np. uchwalona w

67 Opracowanie własne na podstawie: Raportu Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju, „Ocena regulacji prawnych dotyczących aktów prawnych regulujących partnerstwo publiczno – prywatne”, Maj 2012, Raport został udostępniony na http://www.ebrd.com/downloads/legal/concessions/pppreport.pdf, s. 29; Raportu przygotowanego przez Kancelarię CMS, „PPP w Europie”, opublikowanego na www.cms-cmck.com; opracowań Banku Światowego dostępnych na www.worldbank.com/ppp; A. Cenkier, Partnerstwo publiczno – prywatne jako metoda wykonywania zadań publicznych, Szkoła Główna Handlowa – Oficyna Wydawnicza, Warszawa 2009, s. 60 – 61; E.R. Yescombe, Partnerstwo publiczno – prywatne, zasady wdrażania i finansowania, tłumaczenie M. Płonka, Wolters Kluwer, Kraków 2008, s. 57 – 59; oraz analizy krajowych rządowych stron internetowych poświęconych PPP w poszczególnych krajach

68 Opracowanie własne na podstawie: Raportu Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju, „Ocena regulacji prawnych dotyczących aktów prawnych regulujących partnerstwo publiczno – prywatne”, Maj 2012, Raport został udostępniony na http://www.ebrd.com/downloads/legal/concessions/pppreport.pdf, s. 29; Raportu przygotowanego przez Kancelarię CMS, „PPP w Europie”, opublikowanego na www.cms-cmck.com; opracowań Banku Światowego dostępnych na www.worldbank.com/ppp; A. Cenkier, Partnerstwo publiczno – prywatne jako metoda wykonywania zadań publicznych, Szkoła Główna Handlowa – Oficyna Wydawnicza, Warszawa 2009, s. 60 – 61; E.R. Yescombe, Partnerstwo publiczno – prywatne, zasady wdrażania i finansowania, tłumaczenie M. Płonka, Wolters Kluwer, Kraków 2008, s. 57 – 59; oraz analizy krajowych rządowych stron internetowych poświęconych PPP w poszczególnych krajach

69 Raport przygotowany przez Kancelarię CMS, „PPP w Europie”, opublikowany na www.cms-cmck.com

70 Francuska ustawa z 17 czerwca 2004 roku Ordonnance sur les contrats de partenariat, numer 2004-559, opublikowana w dzienniku legislacyjnym Légifrance pod numerem NOR: ECOX0400035R

listopadzie 2011 rumuńska ustawa o PPP) lub na wprowadzaniu zmian do obowiązujących już aktów prawnych (podany powyżej przykład francuski) 72

. Analizując powyższe wzory regulacji dotyczących PPP w wybranych krajach europejskich można wyciągnąć wniosek, że w związku ze zmianami stosunków gospodarczych i sytuacji ekonomicznej na świecie odpowiednie regulacje dotyczące partnerstwa publiczno – prywatnego są ciągle zmieniane i dostosowywane do realiów rynkowych. Zmieniający się charakter koncepcji partnerstwa publiczno – prywatnego dostrzegła też Komisja Europejska 73

. Dlatego też, należy stwierdzić, że także w

Polsce powinien obowiązywać trzon przepisów generalnych, ramowo regulujących instytucję partnerstwa publiczno – prywatnego sensu stricto. Taka ramowa regulacja określana będzie w dalszej części pracy jako ustawa o PPP

sensu sticto. Ustawodawca musi mieć na uwadze zmiany stanu faktycznego i powinien stale dostosowywać tę regulację do aktualnej sytuacji gospodarczej i trendów rynkowych. Na tej podstawie należy wyciągnąć wniosek, że polski

ustawodawca nie powinien obawiać się wprowadzenia kolejnych zmian prawnych, aby poprawić stosowanie mechanizmu prawnego PPP w praktyce.

1.3. Stosunek przepisów ustawy o partnerstwie publiczno -