Postlegislacyjna ocena skutków
regulacji na szczeblu federalnym
w Stanach Zjednoczonych
Paweł Króliczek
magister prawa
Uniwersytet Śląski w Katowicach ORCID – 0000-0001-9714-1085 Słowa kluczowe:
ocena skutków regulacji, legislacja, postlegislacyjna ocena regulacji, amerykańskie prawo konstytucyjne Key words:
regulatory impact analysis, legislation, postlegislative regulatory impact analysis, American constitutional law
https://doi.org/10.36128/priw.vi34.141
Post-Legislative Regulatory Impact Analysis in American
Federal System
In all legal systems, particular importance is attached to legislation. Nowadays, it is the domain of two authorities: legislative and executive power. This understanding of legislation conditioned by this assumption covers, therefore, both statutes, acts of the rank of the statutes and generally applicable acts of executive nature. It also allows analyzing an institution particularly interesting in the Ameri-can system – Regulatory Impact Analysis. Such analysis is prepared in relation to executive acts issued by federal regulatory agencies. President Donald Trump de-cided to introduce in 2017 the „two out-one in” principle, which may significantly change the process of preparing such analysis. These issues are important due to the possible plans to reform Polish solutions in that manner. In the United States, there is also a procedure for checking the effectiveness of regulations conducted by the services subordinated to Congress. As far as its basis is concerned, this solu-tion does not differ from those of the Polish Bureau of Research of the Chancellery of the Sejm.
Wprowadzenie
Zarządzanie państwem wy-maga od władzy politycznej podej-mowania decyzji, których wprowa-dzenie okupione jest kosztami spo-łecznymi, gospodarczymi i politycz-nymi. Dlatego konieczne jest by tworzeniu prawa towarzyszyło po-wstawanie analiz, które określą ich skutki – zarówno pozytywne, jak i negatywne. Szczególnie istotnym elementem procesu legislacyjnego musi być zatem analiza przewidywa-nych konsekwencji wprowadzaprzewidywa-nych rozwiązań oraz przegląd istniejących już przepisów pod kątem ich ewen-tualnego uchylenia lub udoskonale-nia. To właśnie proces powstawania
ocen skutków regulacji stanowi przedmiot zainteresowania niniejszego opra-cowania. W Stanach Zjednoczonych, podobnie jak w pozostałych państwach demokratycznych, stanowienie prawa jest domeną zarówno legislatywy, jak i egzekutywy. Dlatego analizie poddano tutaj Regulatory Impact Analysis sporządzane przez agendy władzy wykonawczej oraz raporty tworzone przez Congressional Research Center dla parlamentarzystów.
W części pierwszej niniejszego opracowania znalazły się rozważania dotyczące roli amerykańskiego rządu federalnego w kształtowaniu polityk regulacyjnych państwa. Jest to ciekawe, zwłaszcza że konstytucja z 1787 r. właściwość władz centralnych normuje dość wąską. W drugiej części analizie poddano instytucję agencji regulacyjnych, które są – co do zasady – obce pol-skiemu prawu konstytucyjnemu, a mają zasadnicze znaczenie w stanowieniu prawa w Stanach Zjednoczonych. Kolejne dwie części poświęcono pozapar-lamentarnym ocenom skutków regulacji oraz zmianom, które wprowadzono do procesu ich tworzenia w 2017 r. W piątej części natomiast opisano dzia-łalność służb parlamentarnych w omawianym zakresie. Niniejsze opracowa-nie ma przedstawiać ciekawe rozwiązania przyjęte w państwie o rozwiniętej demokracji proceduralnej. Być może niektóre, dotąd nierecypowane w Polsce okażą się warte zastanowienia.
1. Ewolucja znaczenia rządu federalnego w Stanach Zjednoczonych
Przed przystąpieniem do szczegółowej analizy postawionego w tytule problemu należy odnieść się do zakresu władztwa rządu federalnego. Tylko bowiem te kwestie, które ustrojodawca poddał władzy centralnej, podlegać mogą przecież ocenie skutków regulacji (ex ante oraz ex post) na szczeblu fe-deralnym. Konieczne jest w tym zakresie przywołanie treści art. I §8 konsty-tucji federalnej. Stanowi on, że Kongres uprawniony jest do prawodawstwa w zakresie państwowej polityki daninowej, budżetowej, handlowej, pocz-ty, edukacji, sądownictwa federalnego, spraw wojskowych (tzn. tworzenia i utrzymywania wszystkich rodzajów sił zbrojnych) oraz przyjmowania ustaw koniecznych dla zapewnienia sprawnego działania organów państwa w in-nych kwestiach należących do ich właściwości, wynikających także z oso-bistych uprawnień piastunów poszczególnych urzędów (z ang. necessary and proper clause)1.
Pierwotnie dość wąskie granice właściwości władzy federalne2 zosta-ły znacznie rozszerzone dopiero po zakończeniu wojny secesyjnej. To właśnie 1 Artykuł I § 8 Konstytucji Stanów Zjednoczonych.
2 W polskiej literaturze przedmiotu problem ten poruszają m.in.: Wacław Szyszkowski, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych (Warszawa: Państwowe Wydawnictwo Naukowe, 1969), 78-84; Cezary Błaszczyk, Amerykańska myśl wolnościowa: od liberalizmu do libertarianizmu (War-szawa: Wydawnictwo Sejmowe, 2018), 84; Anna M. Ludwikowska,
wówczas zaszły w Stanach Zjednoczonych ogromne przemiany, które w zasa-dzie stworzyły amerykańską tożsamość państwową i narodową. Ogromną rolę w poszerzaniu uprawnień rządu federalnego odegrała XIV nowela do konsty-tucji3. Jej §5 stanowi, że centralna władza ustawodawcza uprawniona jest do wprowadzenia przepisów zapewniających wykonanie powierzonych jej w tej noweli kompetencji, wśród nich obowiązku zagwarantowania wszystkim obywatelom Stanów Zjednoczonych tzw. równej ochrony prawa i ochrony przed prawodawstwem stanowym ingerującym w sferę ich uprawnień4. Prze-pis z pozoru dotyczący przede wszystkim byłych niewolników i innych osób pozbawionych dotąd prawa do obywatelstwa w stanach Południa stał się pod-stawą do zmiany całego amerykańskiego konstytucjonalizmu, a także relacji pomiędzy władzą centralną a lokalną5. Podobnie jak we wszystkich innych dziedzinach ustroju, tak i w tym zakresie szczególną rolę odegrało sądow-nictwo, zwłaszcza Sąd Najwyższy. Nie jest możliwe omówienie w tym miej-scu linii orzeczniczej poświęconej temu zagadnieniu, jednak warto zauwa-żyć, iż w orzeczeniach Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority (1985)6, City of Rome v. United States (1980)7 oraz National League of Ci-ties v. Usery (1976)8 Sąd Najwyższy orzekał o zgodności z konstytucją USA przepisów federalnych, które nakładały na władze stanowe pewne obowiązki w sferach zarezerwowanych dotąd do wyłącznej właściwości stanów (np.
System źródeł prawa Stanów Zjednoczonych: prawo i prawnicy, struktu-ra władzy, spory pstruktu-rawne (Toruń: TNOIK. Dom Organizatostruktu-ra, 1999), 119-137.
3 Arthur Selwyn Miller, „The Changing Role of the United States Su-preme Court” Modern Law Review, nr 6 (1962): 642.
4 XIV nowela do Konstytucji Stanów Zjednoczonych, §1 i 5. Krótkie-go wyjaśnienia wymaga to, że w artykule tym wykorzystuje się pojęcie noweli zamiast poprawki. Biorąc pod uwagę semantyczne znaczenie drugiego z tych terminów, powinno się z niego korzystać przy wprowa-dzaniu zmian do istniejących przepisów. W przypadku amerykańskiej konstytucji zmiany wprowadzane od 1791 r. mają – w zdecydowanej większości – charakter oryginalny, wprowadzają nowe treści i kategorie do ustawy zasadniczej. Dlatego słowo „nowela” wydaje się być bardziej odpowiednie.
5 Akhil Reed Amar, „Fourteenth Ammendment as a New Constitution”, [w:] Encyclopedia of the American Constitution vol. 3, red. Leonard W. Levy, Kenneth. L. Karst, Adam Winkler (New York: MacMillan Refer-emce, 2000), 1090-1092.
6 Garcia v. San Antonio Transit Auth., 469 U.S. 528 (1985). 7 City of Rome v. United States, 446 U.S. 156 (1980). 8 National League of Cities v. Usery, 426 U.S. 833 (1976).
konieczność podniesienia wynagrodzeń pracowników zatrudnionych przez stan do wysokości ustalonej przez władze centralne), rozszerzając tym samym faktycznie zakres władzy rządu centralnego. W jednym z nich stwierdzono wprost, że przepisy XIII, XIV i XV noweli zostały wprowadzone do ustawy zasadniczej przede wszystkim po to, by ograniczyć autonomię stanów9.
Dla rozszerzania zakresu właściwości państwa amerykańskiego szczególnie istotne było zmieniające się podejście do wykładni konstytucji. Już sam wstęp do ustawy zasadniczej dostarczył pewnych środków ułatwiających ten proces. Wymienia on szereg ogólnych obowiązków ciążących na rządzie federalnym. Wśród nich na szczególne podkreślenie zasługują zapewnienie ogólnego dobrobytu, utrzymanie wszelkich dobrodziejstw wolności, ustanowienie sprawiedliwości etc. Umieszczanie w aktach prawnych tego rodzaju nieostrych określeń umożliwia dokonywanie pewnych zmian w stosowaniu aktu prawnego bez konieczności spełnienia wymogów związanych z procedurą zmiany jego tekstu. W dużym uproszczeniu moż-na stwierdzić, że wynikająca zeń klauzula ogólnego dobrobytu (z ang. general welfare clause) sprawiła, iż stany zostały sprowadzone w praktyce do roli je-dynie wykonawcy socjalnych programów federalnych, co ma istotne znacze-nie dla tematyki tego opracowania. To bowiem agencje regulacyjne są odpo-wiedzialne w dużej części za prowadzenie tej polityki. Wsparciem dla rosną-cych aspiracji władzy centralnej okazała się również stanowiąca podstawę dla uznania prawa federalnego za nadrzędne względem prawa stanowego klau-zula supremacyjna (z ang. supremacy clause10). Niemal od zarania istnienia USA pozwala ona Sądowi Najwyższemu orzekać o zgodności prawa stano-wego z przepisami prawa federalnego11. W budowaniu przewagi centrum nad 9 „Those Amendments were specifically designed as an expansion of
fe-deral power and an intrusion on state sovereignty” (zob. City of Rome, część III lit C uzasadnienia).
10 Zob. Art. VI §2 Konstytucji USA („Niniejsza konstytucja i zgodnie z nią wydane ustawy Stanów Zjednoczonych oraz wszystkie traktaty, które zostały lub zostaną zawarte z ramienia Stanów Zjednoczonych, stanowią najwyższe prawo krajowe. Jest ono wiążące dla sędziów każde-go stanu, nawet gdyby było sprzeczne ze stanową konstytucją lub usta-wą”).
11 Zob. Ware v. Hylton, 3 U.S. 199 (1796). Sprawa ta dotyczyła bezpośred-nio prawa międzynarodowego, tj. Traktatu Jay’a zawartego w 1794 r. pomiędzy Wielką Brytanią i Stanami Zjednoczonymi. Problem praw-ny, który musiał rozstrzygnąć Sąd Najwyższy polegał w istocie jednak na tym, czy stan jest związany umową międzynarodową, zawartą przez rząd federalny, i poprzez odpowiednią ratyfikację inkorporowaną do system prawa federalnego. Sąd Najwyższy po raz pierwszy skorzystał wówczas z klauzuli supremacyjnej, która zakłada pierwszeństwo prawa
stanami istotną rolę odegrała również wspomniana wyżej klauzula art. I usta-wy zasadniczej, która uprawnia Kongres do uchwalania przepisów zapewnia-jących wykonanie przysługuzapewnia-jących władzy centralnej kompetencji. Pozwala ona na przyjmowanie w zasadzie dowolnych rozwiązań w tej mierze.
Powołać w tym miejscu wypada jeszcze jeden istotny fragment amerykańskiego acquis constitutionnel, który ma wpływ na kompetencje władz federalnych (także rozmaitych agend rządowych). Jest to tzw. implied powers clause, która została ugruntowana już w 1819 r. w precedensowym wy-roku w sprawie M’Culloch v. Maryland12. Treścią wprowadzonego nim roz-wiązania było wywodzenie z tekstu konstytucji kompetencji wyraźnie w niej nieprzesądzonych, wynikających z celu, który przyświecał Ojcom Założycie-lom. Odwoływano się doń wielokrotnie. Jej znaczenie jest w tej kwestii nie do przecenienia, warto więc przypomnieć myśl Williama Rehnquista. Stwier-dził, że ograniczona właściwość Kongresu (i innych organów władz federal-nych) jest największym mitem amerykańskiego konstytucjonalizmu obala-nym raz po raz przez sam Sąd13.
Należy zwrócić uwagę na fakt, że Sąd Najwyższy, przyjmując rozsze-rzającą wykładnię konstytucji, co obecnie poddaje się ostrej krytyce (zwłasz-cza w odniesieniu do spraw światopoglądowych), kierował się także zmianami społeczno-ekonomicznymi, którym podlegały Stany Zjednoczone w ostat-nich dwustu latach. Najistotniejsze niewątpliwie miały miejsce na przełomie XIX i XX wieku oraz kolejnych dziesięcioleciach. Wydarzenia takie jak eks-pansja terytorialna za zachód kontynentu, pierwsza (a później druga) wojna światowa, kryzys ekonomiczny lat trzydziestych, ale również wzrost mobilno-ści ludnomobilno-ści uwidoczniły konieczność podejmowania działań, które skuteczne mogły być jedynie wówczas, gdy obejmowały obszar całego państwa14, a za-pewnić może to jedynie władza federalna.
2. Instytucja agencji regulacyjnych w amerykańskim prawie publicznym
W amerykańskim konstytucjonalizmie instytucja agencji regu-lacyjnych (ang. regulatory agencies) znana jest w zasadzie od początku
federalnego nad stanowym w sprawach przekazanych właściwości rządu centralnego. Z tego powodu w doktrynie powszechnie uważa się, że orzeczenie to jest fundamentem relacji pomiędzy rządem centralnym a poszczególnymi stanami.
12 McCulloch v. Maryland 17 U.S. 316, (1819).
13 Zdanie odrębne Sędziego SN W. H. Rehnquista do orzeczenia ws. Hodel v. Virginia Surface Mining & Recl. Assn., 452 U.S. 264 (1981), nb. 79.
14 Dennis J. Mahoney, „State”, [w:] Encyclopedia of the American Constitu-tion vol. 5, red. Leonard W. Levy, Kenneth. L. Karst, Adam Winkler (New York: MacMillan Reference, 2000), 2481.
funkcjonowania rządu federalnego, jednak rozwinęła się w obecnej formie w drugiej połowie XIX wieku, kiedy to Kongres powołał na podstawie ne-cessary and proper clause Komisję ds. Handlu Międzystanowego (ang. Intersta-te Commerce Commission). Zasadniczym zadaniem Intersta-tego rodzaju podmio-tów jest przygotowywanie projekpodmio-tów akpodmio-tów prawnych dotyczących zagadnie-nia objętego zakresem właściwości danej agencji, wydawanie przepisów, które mieszczą się w upoważnieniu ustawowym oraz rozwiązywanie kontrowersji powstających w praktyce stosowania tak przyjętych norm prawnych. Ozna-cza to więc, że swoje analizy sporządzają na zupełnie innym etapie tworze-nia prawa niż tradycyjnie przyjęło się to w większości systemów europejskich (np. w Wielkiej Brytanii). Na etapie postlegislacyjnym jest to najbardziej wi-doczne. Tutaj to agencje, które są organami odpowiedzialnymi za wydanie, wprowadzenie i w ogromnej mierze stosowanie przepisów, są zobowiązane do oceny skutków ich obowiązywania. W klasycznym, europejskim modelu jest to obowiązek ciała eksperckiego, które ma jedynie głos doradczy przy podejmowaniu decyzji prawodawczych.
Funkcjonowanie agencji regulacyjnych w amerykańskim systemie prawnym wiąże się z pewnymi ustrojowymi wątpliwościami wynikającymi z ich umiejscowienia w systemie organów władzy publicznej15. W zasadzie nie można ich włączyć do którejkolwiek z władz wyodrębnionych w trady-cyjnej monteskiuszowskiej koncepcji. Sprawy nie ułatwia również to, że ist-nieją trzy ich rodzaje. Kryterium tego podziału jest przede wszystkim proce-dura powoływania organów zarządzających. Pierwszym z nich są niezależne komisje (wśród nich wymienić należy ICC, Federal Trade Commission itd.), które zarządzane są przez rady złożone z członków nominowanych za radą i zgodą Senatu przez prezydenta. Wpływ na ich działalności jest w zasadzie niemożliwy. Pozbawienie fotela członków ich zarządów możliwe jest bowiem jedynie po przejściu długiej i ryzykownej procedury w Kongresie. Drugim z rodzajów agencji regulacyjnych są agencje wykonawcze (ang. executive agen-cy), które inaczej niż niezależne komisje należałoby ocenić jako bliskie egze-kutywie, gdyż to prezydent dokonuje w nich zmian personalnych i wyzna-cza im priorytety zbieżne z jego własnym programem politycznym. Ostat-nim z nich są korporacje rządowe (z ang. government corporations), których działalność przyrównać można w pewnym stopniu do znanej na gruncie pol-skim instytucji partnerstwa publiczno-prywatnego16. Z uwagi na praktykę 15 Zob. Cass R. Sunstein, „Cost-Benefit Analysis and the Separation of
Powers” Arizona Law Review, 23 (1981): 1267 i n.
16 Szczegółowe omówienie instytucji agencji rządowych znaleźć można zwłaszcza w: James O. Freedman, Crisis and Legitimacy. The Adminis-trative Process and American Government (Cambridge: Cambridge Uni-versity Press, 1978); Kennteh Culp Davis, Discretionary Justice. A Pre-liminary Inquiry (Baton Rogue: Luisiana State University Press, 1969).
agencji regulacyjnych najistotniejsze dla poznania amerykańskiego modelu oceny skutków regulacji jest poznanie funkcjonowania pierwszych dwóch ich rodzajów.
W Stanach Zjednoczonych przeprowadza się co raz więcej związa-nych z wytworzeniem Regulatory Impact Analysis17. Tak duża liczba sporzą-dzanych studiów wynika przede wszystkim z konieczności wprowadzania wielu szczegółowych przepisów. W konsekwencji aparat urzędniczy opraco-wujący te analizy stale się rozrasta. Tendencja ta jest częścią szerszego zjawi-ska, obecnego w wielu państwach – patologizacji biurokracji władzy pub-licznej. Warto przypomnieć to, co podczas jednego ze swych orędzi o stanie Unii w Kongresie powiedział prezydent Barack Obama. Zauważył z dezapro-batą, że Stanach Zjednoczonych, na szczeblu federalnym, funkcjonuje 12 agencji regulacyjnych zajmujących się eksportem, a przynajmniej 5 jest od-powiedzialnych zagadnienia związane z mieszkalnictwem. Wskazał również dość absurdalny przykład, który miał ostatecznie przekonać wszystkich ad-wokatów zwiększania zatrudnienia w administracji publicznej. Okazuje się bowiem, że federalny Departament Zasobów Wewnętrznych odpowiada za łososie, gdy te znajdują się w wodzie słodkiej, natomiast Departament Han-dlu wówczas, gdy pływają w słonej18.
3. Pozaparlamentarne procedury oceny skutków regulacji – Regulatory
Impact Analysis
Ocena skutków regulacji jako jedna z funkcji agencji regulacyjnych została wprowadzona już przez Richarda Nixona19. W latach siedemdziesią-tych uznał, że powinien mieć większy wpływ na administrację, co zapewnić miało powołanie w ramach Executive Office of the President of the United States (dalej: EOP) Office of Management and Budget (dalej: OMB), które zo-bowiązane jest do tej pory do koordynowania polityki regulacyjnej państwa. Dla usprawnienia tej sfery Kongres z inicjatywy Jimmy’ego Cartera uchwalił 17 Dane dostarczone przez OIRA, zob.
https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2020/02/icb_2017-FINAL-1.pdf. [dostęp: 17.08.2020]. 18 Orędzie Prezydenta B. Obamy o Stanie Unii z 25 stycznia 2011 r.
(http://www.gpo.gov./fdsys/pkg/CREC-2001-01-25/pdf/CREC-2001-01-25-pti-PgH457-6.pdf) za Joddy Freeman, Jim Rossi, „Agency Coor-dination in Shared Regulatory Space” Harvard Law Review, 125 (2012): 1134.
19 Szczegółowe opracowanie historycznych uwarunkowań omawianej in-stytucji także można znaleźć w polskiej literaturze; zob. Jarosław Ada-mowski, „Instytucje oceny skutków regulacji w Stanach Zjednoczonych i Unii Europejskiej w kontekście negocjacji nad TTIP” Stosunki Między-narodowe, 2 (2015): 258-269.
dziesięć lat później Paperwork Reduction Act20, w którym powołał do życia Office of Information and Regulatory Affairs (dalej: OIRA21), kluczowy or-gan w procedurze analizy przedstawianych przez agencje ocen powołanym do kontroli ich działalności. Ronald Reagan był natomiast pierwszym prezy-dentem, który wymagał od pracowników agencji regulacyjnych sporządzania analiz22. Zaangażowanie prezydenta w kształtowanie polityki regulacyjnej za pożądane i zgodne z konstytucją uznaje Elena Kagan. Wskazuje, że wynika to przede wszystkim ze stale rosnących oczekiwań opinii publicznej i komen-tatorów wobec sprawczości prezydenta, konieczności koordynowania rozbu-dowanego, wielostopniowego aparatu władzy oraz ogólną akceptację Kongre-su dla podejmowanych w ramach tego nadzoru działań23. Wówczas zresztą pojawiły się wątpliwości, czy prezydent jako zwierzchnik całej administra-cji, a przede wszystkim OIRA, wyznaczający właściwą w konkretnej sprawie agencję ma zbyt duży wpływ na tak przeprowadzoną analizę24. Wcześniej, mimo że prezydenci otrzymywali tego rodzaju studia, związane najczęściej z ekonomicznymi skutkami wprowadzanych przepisów, nie było to sformali-zowane i działo się stosunkowo rzadko. Przepisy obowiązujące w trakcie jego prezydentury (oraz w okresie pełnienia urzędu przez Georga Busha seniora) nie będą jednak przedmiotem przeprowadzonych tutaj rozważań, ponieważ zostały uchylone przez prezydenta Clintona, który wydał 30 września 1993 r. obowiązujący do dzisiaj Executive Order 12866 (dalej E.O. 12866)25. To właśnie rozwiązania przyjęte wówczas sprawiły, że udział prezydenta w tej sferze działania rządu federalnego przybrał obecne rozmiary26.
Rozpoczyna się on od krótkiego wstępu, w którym prezydent wyjaś-nił cel wprowadzenia tych przepisów, odwołując się do tego, że Amerykanie zasługują na to by prawotwórstwo prowadzone było „dla nich, a nie przeciw-ko nim”. Jakprzeciw-kolwiek oceniać umieszczanie w aktach wyprzeciw-konawczych tego ro-dzaju deklaracji należy zgodzić się z wymową tych słów. To właśnie tworze-nie prawa jak najlepszego dla obywateli stanowi zasadniczy cel wprowadzenia 20 Paperwork Reduction Act (Pub. L. No. 96-511, 94 Stat. 2812).
21 Tłumaczenie tych nazw na język polski z wielu względów jest prob-lematyczne, dlatego najlepszym rozwiązaniem było pozostawienie ich w oryginalnym brzmieniu.
22 Materii tej dotyczył Executive Order 12291 Federal Regulation z 17 lu-tego 1981 r.
23 Elena Kagan, „Presidential administration” Harvard Law Review, (2001): 2245-2385.
24 Sunstein, „Cost-Benefit”, 1276.
25 Executive Order 12866 Regulatory Planning and Review z 30 września 1993 r., Federal Register vol. 58 no. 190.
takich instrumentów jak ocena skutków regulacji. Wskazać wypada, że w tej części wymieniono również priorytety, które przyświecać mają całemu apara-towi urzędniczemu państwa: troska o zdrowie obywateli, ich bezpieczeństwo, środowisko naturalne i ogólny dobrostan Amerykanów.
Przechodząc do szczegółowych uregulowań tego aktu prawnego, w sec. 2 lit. b przewidziano szereg założeń, którym sprostać powinna agen-cja regulacyjna w swej działalności. Są one dość ogólne wyznaczają jednak kierunek, w którym powinny zmierzać działania dotyczące projektowanych przepisów, a więc także sporządzanie RIAs. Najważniejszymi z nich są: iden-tyfikacja najistotniejszych problemów związanych z proponowaną regulacją; ocena istniejących przepisów poświęconych tej kwestii; opracowanie kilku wariantów proponowanych zmian; rozważenie zagrożeń wynikających z ich wprowadzenia. Przepisy precyzują, iż ocena skutków regulacji powinna być sporządzana przy zastosowaniu analizy kosztów i korzyści (ang. Cost-Benefit Analysis, dalej: CBA). Zagadnienie to jest szczególnie istotne, ponieważ wy-brana metoda walnie przyczynia się do treści takiego studium.
O sposobie przeprowadzania RIA, formalnych wymogach stawia-nych tego rodzaju studiom stanowi okólnik A-427 wydany przez OMB. Zgodnie z sec. E, choć najważniejszym aspektem oceny powinna być analiza skutków stosowania przepisów w kontekście sytuacji obywateli i rezydentów USA, dopuszczalna jest również analiza w aspekcie globalnym. W sec. E pkt. 2 przewidziano natomiast podstawowe założenia, zgodnie z którymi powin-na zostać opowin-na przeprowadzopowin-na. Są nimi:
• willingness to pay (WTP) – polega ono na ocenie, jak wielkie koszty są w stanie ponieść podmioty, których interesy ograniczać będzie projekto-wana lub obowiązująca już regulacja zwłaszcza w kontekście przewidy-wanych przed jej wejściem w życie korzyści. W analizie postlegislacyjnej zadaniem agencji powinno być więc w takim przypadku również wy-kazanie, w jakim stopniu sprawdziły się jej prognozy sprzed uchwalenia ocenianych przepisów28;
• willingness to accept (WTA) – polega ono na ocenie, jak daleko może posunąć się prawodawca w negatywnym wpływaniu na sytuację praw-ną jednostki bez rekompensowania tych uciążliwości. Po wejściu w ży-cie przepisów konieczne w tym zakresie powinno być przeprowadzenie
27 Zob. Circular A-4 OMB z 17 września 2003 r. https://obamawhite-house.archives.gov/omb/circulars_a004_a-4/#e. [dostęp: 17.08.2020]. 28 Zob. Cheryl Asmus, Paul Bell, John B. Loomis, „A Comparison
of Actual and Hypothetical Willingness to Pay of Parents and Non--parents for Protecting Infant Health: The Case of Nitrates in Drinking Water” Journal of Agricutural and Applied Economics, 41 (2009): 697 i n.
badań, zwłaszcza statystycznych, odnoszących się do społecznego od-bioru wprowadzonych rozwiązań29;
• wykorzystanie danych rynkowych – opracowywanie tego rodzaju infor-macji jest niezbędne zwłaszcza wówczas, gdy w wyniku wprowadzonego przepisu doszło (lub może dojść później) do ograniczeń lub zamrożenia sprzedaży lub produkcji pewnego artykułu handlowego;
• wykorzystanie analizy kosztów poniesionych przez budżet federalny i wpływu przyjętych rozwiązań na sytuację gospodarczą Stanów Zjed-noczonych;
• wykorzystywanie kryteriów obiektywnych a najlepiej ekonomicznych30. Ostanie z tych wskazań jest bardzo dyskusyjne, szczególnie w od-niesieniu do wartości, które nie mają charakteru materialnego, choć wielu uważa, że wszystko da się przeanalizować poprzez ich przeliczenie na warto-ści ekonomiczne31. Takie jako punkt odniesienia dla ocen skutków regulacji wprowadzono do porządku prawnego poprzez wydanie EO 12866, w któ-rym wskazuje się na słuszność i sprawiedliwość uzupełnione przez Bara-cka Obamę w Executive Order 1356332. Zostanie on omówiony poniżej, ale w tym miejscu powinno się wspomnieć o godności człowieka, która na jego podstawie została uczyniona właśnie jednym z czynników podlegających oce-nie po wejściu analizowanych przepisów w życie. Ekonomiczna analiza tego rodzaju okoliczności może być trudna do przeprowadzania, a przede wszyst-kim do zaakceptowania ze względów moralnych33. Trudno sobie bowiem wy-obrazić ekonomiczną analizę naruszeń godności jednostki. Dlatego przepi-sy obowiązujące już od czasów Reagana wyraźnie stwierdzały, że w kontek-ście tych kryteriów należy porzucić te monetarne kryteria na korzyść bardziej zniuansowanej analizy.
29 Elisabeth Hoffman, Matthew L. Spitzer, „Willingness to Pay Vs. Wil-lingness to Accept: Legal and Economic Implications” Washington Uni-versity Law Quaterly, 71 (1993): 64.
30 Circular A-4 OMB.
31 Elizabeth Anderson, Value in Ethics and Economis, (Cambridge: Har-vard University Press, 1993), 191; Frank Ackerman, Lisa Heinzerling, „Pricing the Priceless: Cost-Benefit Analysis of Environmental Protec-tion” University of Pennsylwania Law Review, 150 (2002): 1553.
32 Executive Order 13563 Improving Regulation and Regulatory Review z 18 stycznia 2011 r., Federal Register vol. 76, No. 14.
33 Rachel Bayefsky, „Dignity As a Value in Agency Cost-Benefits Analysis” Yale Law Journal, 123 (2014): 1747-1752, 1764-1766.
Na przeprowadzanie Regulatory Impact Analysis ogromny wpływ ma fakt, że są one często przedmiotem kontroli sądowej34. Jest to istotne szcze-gólnie wówczas, gdy to agencja legitymowana była do samodzielnego wyda-nia przepisów, które negatywnie wpłynęły na sytuację jednostki35. Z prak-tyki orzeczniczej sądów federalnych wynika fakt, że ich kontrola ma więcej niż tylko formalny charakter, obejmuje ona przede wszystkim: ocenę usta-wowych przepisów delegujących uprawnienia prawodawcze na tę konkretną agencję, to czy wybrane przez agencję kryteria oceny zysków i strat były ade-kwatne do wynikających z natury regulowanej kwestii okoliczności oraz to, czy analiza została przeprowadzona poprawnie pod względem metodologicz-ny36. Sądowa kontrola RIAs nie ma bezpośredniego związku z postlegisla-cyjną oceną przepisów. Podnosi się jednak, że wskazania sądu mogą pokazać problemy wynikające ze stosowania analizowanych przepisów i niedociągnię-cia opinii sporządzonej na etapie legislacyjnym, co pozwoli na przygotowanie konstruktywnej analizy w interesującym nas stadium.
Wszystkie przepisy E.O. 12866 stosuje się odpowiednio wobec RIAs ex post (zgodnie z sec. 1 lit b. E.O. 13563). Należy więc w tym miejscu przy-wołać ten jego przepis, wskazujący sytuacje, w których sporządzenie oceny skutków regulacji jest obligatoryjne. Jest to konieczne wówczas, gdy mamy do czynienia z tzw. znaczącym działaniem regulacyjnym (ang. significant re-gulatory action). Sec. 3 lit. f mutatis mutandis precyzuje, że są to takie dzia-łania, których funkcjonowanie doprowadziło lub z dużym prawdopodobień-stwem może doprowadzić do: powstania kosztów dla budżetu federalnego na poziomie przynajmniej 100 milionów dolarów (rocznie) lub innego nieko-rzystnego zjawiska wpływającego na gospodarkę państwa, jednego z jej sekto-rów, wydajność, konkurencyjność, rynek pracy, środowisko naturalne, zdro-wie lub bezpieczeństwo publiczne, działalność władz lub społeczności stano-wych, lokalnych lub plemiennych; stworzenia niepewności prawnej wynika-jącej z równoczesnego z nimi obowiązywania innych przepisów; wpłyną na wydatki budżetowe przeznaczone na niektóre świadczenia socjalne oraz zo-bowiązania ich beneficjentów; powstania nowych problemów politycznych wykraczających poza zakresem ich uprawnień lub priorytetów prezyden-ta lub zasad uregulowanych w tym akcie prawnym. Należy jednak zwrócić uwagę, że przepisy tego E.O. nie są definitywne, pozostawiając prezydentowi i podległym mu urzędnikom de facto dowolność w podejmowaniu decyzji, 34 Na podstawie Administrative Procedure Act (Pub.L. 79–404, 60 Stat.
237).
35 Caroline Cecot, W. Kip Viscussi, „Judicial Review of Agency Benefit-Cost Analysis” George Mason Law Review, 22 (2015): 576-577; zob. też Sunstein, „Cost-Benefit”, 1276.
36 Caroline Cecot, W. Kip Viscussi, „Judicial”, 577 oraz wybrane przez autorów orzecznictwo.
w których przypadkach RIA ex post zostanie sporządzona. Żaden z anali-zowanych w tym opracowaniu przepisów nie przewiduje bowiem sankcji za sprzeniewierzenie się temu obowiązkowi, także w odniesieniu do oceny, która powinna zostać opracowana na etapie legislacyjnym. Doskonale obrazuje to fakt, że nie sporządzono ich względem żadnego z aktów wykonawczych to-warzyszących wprowadzeniu Afordable Care Act (zwanej popularnie w me-diach amerykańskich i polskich Obamacare), mimo że spełniały nie jedno a w zasadzie wszystkie z wymienionych wyżej kryteriów37. Dopiero na etapie postlegislacyjnym w okresie, gdy republikanie zdobyli większość w Kongre-sie, ich skutki poddane zostały ocenie.
Podstawę dla przeprowadzenia postlegislacyjnych ocen skutków re-gulacji mógł stanowić właśnie E.O. 12866. Wydaje się, że wniosek taki uza-sadnia np. jego sec. 5, która wyraźnie stanowi, że dla zapewnienia sprawności państwa, zapobieżenia obowiązywaniu regulacji nieprzystających do rzeczy-wistości, nieefektywnych lub szkodliwych wskutek zmieniających się okolicz-ności lub niezgodnych z priorytetami prezydenta, każda agencja regulacyj-na powinregulacyj-na przeprowadzić ocenę skutków obowiązujących aktów prawnych. Jednym z elementów tej analizy, co także przewiduje wspomniany przepis, powinno być przygotowanie alternatywnych wersji wadliwych przepisów. Co więcej, sec 5. lit. a stanowi obowiązek przedstawienia organowi kontrolu-jącemu poczynania agencji, tzn. OIRA wykazu najistotniejszych przepisów wchodzących w zakres jej właściwości oraz harmonogramu ich cyklicznych analiz. Dziwi fakt, że w okresie po jego wejściu w życie RIAs ex post facto nie były w Stanach Zjednoczonych powszechne. Odnaleźć je można jedynie spo-radyczne. Dla przykładu, w początkowym okresie jego obowiązywania Agen-cja ds. Ochrony Środowiska (ang. Environment Protection Agency) przygo-towała raport dotyczący wpływu zmian z 1990 r. wprowadzonych do Clean Air Act38 na krajowy rynek dwutlenku siarki. Stwierdzono w niej, że wnioski wynikające z przeprowadzonej na etapie legislacyjnym RIA zawyżyły korzy-ści z wprowadzenia tej regulacji o prawie 80%39. Pokazuje to, że rozszerzająca wykładnia E.O. 12866 była akceptowana przez władzę wykonawczą. 37 Sytuację tę opisywało wiele organizacji zajmujących się
transparen-tnością życia publicznego, negatywnie wypowiadając się o zaniechaniu przeprowadzania tego rodzaju procedur wobec tak poważnej reformy systemu ubezpieczeń zdrowotnych na szczeblu federalnym i stanowym. Zob. http://piperreport.com/blog/2013/01/17/analyzing-costs-benefits--cms-rules-affordable-care-act/. [dostęp: 21.09.2017].
38 CAAA 1990, zob. https://www.epa.gov/clean-air-act-overview/1990--clean-air-act-amendment-summary. [dostęp: 21.09.2017].
39 Regulatory Impact Analysis for the Final Clean Air Interstate Rule. epa-452/R-05-002. Washingon, DC: U.S. epa. http://yosemite1.epa.gov/ee/ epa/ria.nsf/vwRef/A.2005.4+A?OpenDocument. [dostęp 21/09/2017].
Dopiero prezydent Barack Obama wydając wspomniany E.O. 13563 ostatecznie uregulował tę kwestię. Jak już wspomniano, przepisy tego aktu prawnego mają charakter uzupełniający względem obowiązujących już aktów prawnych, zwłaszcza E.O. 12866. Z tego właśnie wynika poddanie RIA ex post wszystkim rygorom obowiązującym wobec analiz sporządzanych przed wejściem przepisu w życie. Sec. 6 E.O. 13563 expressis verbis stwierdza, że dla usprawnienia okresowej analizy obowiązujących regulacji o szczególnym zna-czeniu agencje powinny rozważyć, jaką należy przyjąć metodologię, by oce-nić, czy analizowane przepisy nie są anachroniczne, nieskuteczne, niewystar-czające czy nadmierne uciążliwe dla społeczeństwa. Wprost wskazuje się więc tutaj na konieczność sporządzania RIA ex post oraz pytania, na które powin-na zawierać odpowiedzi. Za dopuszczalne uzpowin-nać powin-należy zatem powin-na podstawie powołanych przepisów formułowanie w nich wniosków de lege ferenda odno-szących się do usunięcia wad w ocenianych regulacjach. Okazuje się, że już w pierwszym roku obowiązywania tych przepisów agencje regulacyjne przed-stawiły plan oceny skutków regulacji postlegislacyjnej ponad 500 regulacji, zmiany, w których miały wpłynąć na oszczędności amerykańskiego fiskusa liczone w miliardach dolarów40.
W późniejszym okresie przyjęto przepisy, których zadaniem było dookreślenie sposobu przeprowadzenia tego rodzaju analiz (oczywiście tak-że RIAs ex ante). Najistotniejszym z nich jest z pewnością Executive Order 1361041, nakładający na agencję regulacyjną obowiązek ich przygotowywa-nia z udziałem obywateli, na których oceprzygotowywa-niane regulacje mają wpływ, a tak-że przedstawicieli administracji stanowej, przywódców plemiennych, któ-rzy mogą być pomocni w ustaleniu rzeczywistych skutków ich stosowania. W sec. 2 przewiduje również obowiązek stworzenia warunków do swobod-nej wypowiedzi tych podmiotów co do tego, które z istniejących przepisów powinny stać się przedmiotem RIA ex post. Zaangażowanie obywatela w ten proces może być korzystnym wzorcem również dla polskiego systemu praw-nego, zwłaszcza tam, gdzie kontrolowana materia ma charakter mniej poli-tyczny a bardziej prakpoli-tyczny.
Należy zwrócić uwagę na fakt, że w USA opisywane instrumenty nie są stosowane wobec przepisów o charakterze ustrojowym, te bowiem nie są oczywiście przedmiotem właściwości żadnej z agencji regulacyjnych. Wynika to nie tylko z definicji legalnej działania regulacyjnego o szczególnym znacze-niu zawartym w E.O. 12866. Jednym z fundamentów systemu RIAs w Sta-nach Zjednoczonych, co wynika zarówno z litery prawa, jak i praktyki agen-cji regulacyjnych, jest poddanie tej procedurze jedynie tych przepisów, które są gospodarczo istotne w skali całego państwa. Ekonomiczny aspekt regulacji 40 Executive Order 13610 Identifying and Reducing Regulatory Burdens
z 10 maja 2012 r., Federal Register vol. 77, No. 93 (sec. 1). 41 Ibidem.
ocenianych w RIAs ex post podkreśla zwłaszcza Executive Order 1360942, na których podstawie wprowadzono obowiązek sporządzania analiz względem aktów prawnych dotyczących relacji międzynarodowych Stanów Zjednoczo-nych, które mają handlowy charakter i tylko w odniesieniu do partnerów, z którymi wymiana handlowa jest znacząca. Celem przeprowadzenia tych analiz będzie więc w tym wypadku przede wszystkim wyszukiwanie w syste-mie prawnym niepotrzebnych z punktu widzenia amerykańskiego systemu prawnego różnic pomiędzy uregulowaniami przyjętymi przez USA i ich part-nerów oraz koniecznych zdaniem agencji zmian w tym zakresie. Z natury rze-czy więc studia te najczęściej sporządzane będą na etapie postlegislacyjnym.
Analiza instytucji RIA w amerykańskim porządku prawnym nie była-by kompletna bez wskazania jej kluczowych elementów strukturalnych. Nie są one enumeratywnie wymienione w żadnym z powołanych wyżej przepi-sów, wykaz znajdujący się poniżej opiera się na kilkudziesięciu analizach spo-rządzonych w ostatnich dwóch latach. Podobnie jak w innych sferach, tak i do tego aspektu oceny ex post stosuje się te same wymagania co względem RIA sporządzanych na etapie przyjmowania konkretnego przepisu. Najczęś-ciej zawierają one:
• statement of need – ta część RIA ma na celu wyjaśnienie konieczności przyjęcia proponowanych rozwiązań, wskazanie powodów, dla których konieczne jest nowelizowanie konkretnych przepisów;
• overall impact – w tej części znajduje się natomiast przede wszystkim wskazanie ogólnych celów ewentualnej reformy, analiza realizacji zało-żonych wcześniej celów przepisów w procesie ich stosowania oraz ogól-na oceogól-na ich wpływu ogól-na porządek prawny, obywateli i rezydentów USA oraz amerykańską gospodarkę;
• detailed impact analysis – struktura, metodologia i treść tej części zależy od natury analizowanej regulacji. Znajdują się w tym miejscu najczęś-ciej szczegółowe dane dotyczące konkretnych aspektów stosowania oce-nianych przepisów;
• regulatory alternatives – zgodnie z obowiązującymi przepisami każda z agencji jest zobowiązana do przedstawienia innych niż projektowa-ne rozwiązania wraz z uzasadnieniem, dlaczego wybrano te, a nie inprojektowa-ne; • wymagania wynikające z Regulatory Flexibilty Act – ta część powinna
zawierać przedstawienie danych uzyskanych w wyniku wykorzystania innych metod badawczych niż te, które zostały użyte w poprzednich częściach tego dokumentu. Jest to szczególnie istotne właśnie na eta-pie postlegislacyjnym. Dzięki nim możliwe jest przedstawienie najszer-szej analizy stosowania obowiązujących przepisów, czego wymaga się dla sporządzenia rzetelnej oceny;
42 Executive Order 13609 Regulatory Working Group Guidance z 4 maja 2012 r., Federal Register vol. 77, No. 87.
• unfunded mandates – na ten element RIA składają się głównie wydatki i przychody budżetowe związane ze stosowaniem analizowanych prze-pisów (i postulowanych zmian), zwłaszcza te, które nie zostały przewi-dziane w budżecie federalnym;
• on federalism – jeżeli proponowana nowelizacja doprowadziła lub może doprowadzić do powstania istotnych kosztów po stronie władz stano-wych lub plemiennych, skutków na prawo stanowe albo w jakikolwiek inny sposób wpłynąć na relacje pomiędzy stanami a władzą centralną, na podstawie Executive Order 13132 należy dołączyć ich analizę doty-czącą tych zagadnień43.
4. Ocena rozwiązań wprowadzanych do systemu RIAs po 2017 r.
System oceny skutków regulacji w postępowaniu pozaparlamentar-nym w Stanach Zjednoczonych daleki jest od ideału. Jego wprowadzenie słu-żyć miało przede wszystkim zwiększeniu i usprawnieniu nadzoru prezydenta nad działaniem agencji regulacyjnych, by ich funkcjonowanie zgodne było z priorytetami jego polityki44. Polityczność materii, których dotyczą RIAs jest w przekonaniu większości doktryny główną jego bolączką. Jest to zauwa-żalne niezależnie od tego, w jakiej procedurze powołuje się kierownictwo da-nej agencji regulacyjda-nej. W systemie amerykańskim oczywiste jest to, że gdy kierownictwo agencji i prezydent wywodzą się z tego samego środowiska. Na tym tle można zaobserwować, że w przypadku agencji niezależnych od rzą-du federalnego, wyniki przeprowadzanych analiz uzależnione są od politycz-nego stanowiska jej kierownictwa, często wrogiego prezydentowi45. W pub-likacjach poświęconych temu problemowi wskazuje się, że najpowszechniej-sze jest zawyżanie kosztów lub korzyści wynikających z przeprowadzenia re-formy oraz stosowania jej przepisów46. Wydaje się, że rację trzeba przyznać tym autorom, którzy uważają, że to właśnie dla urealnienia wpływu władzy
43 Przykładem takiego układu jest HHS Notice of Benefit and Payment Parameters for 2016 (zob. Federal Register, vol. 80, no. 39).
44 Allan B. Morrison, „OMB Interference With Agency Rulemaking: The Wrong Way to Write a Regulation” Harvard Law Review, 99 (1985): 1060-1063.
45 Zob. Stuart Shapiro, John F. Morall III, „The Triumph of Regulato-ry Polictics Benefit–Cost Analysis and Political Salience” Regulation & Governance, 6 (2012): 189-206.
46 Zob. np. Winston Harrington, Richard D. Morgenstern, Peter Nelson, „On the Accuracy of Regulatory Cost Estimates” Journal of Policy Anal-ysis and Management, 19 (2000): 297-332.
wykonawczej na agencje regulacyjne zdecydowano się umieszczenie w EO 16563 rozwiązania dotyczącego expressis verbis kontroli postlegislacyjnej47.
Wspomniany już kilkukrotnie E.O. 13563, którego nazwa (Impro-ving Regulation and Regulatory Review) jasno wskazuje cel wprowadzanych nim przepisów, stanowiąc najbardziej chyba obiektywną ocenę amerykań-skiej praktyki w zakresie sporządzania analizy skutków regulacji. Admini-stracja Donald Trumpa także podejmuje starania zmierzające do naprawy tej sytuacji. Prezydent zdecydował się na w pierwszych dniach swojej kaden-cji wydanie Executive Order 13771 (dalej: E.O. 13771)48 oraz 1377749 (da-lej: E.O. 13777). Ich podstawowym celem jest ograniczenie kosztów sporzą-dzania RIA. Zdaniem OMB, środki przeznaczane przez rząd federalny na dokonywanie tych analiz są bowiem niewspółmiernie wysokie do efektów tych procedur. Mimo że wprowadzenie E.O. 13771 uznać trzeba za uzasad-nione, trudno zaakceptować wszystkie wynikające zeń rozwiązania. Jedno z najbardziej dyskusyjnych rozwiązań przewiduje sec. 2 lit a. Polega ono na nakazaniu wszystkim podmiotom odpowiedzialnym za analizowanie ist-niejących regulacji, w przypadku propozycji wprowadzenia nowej regula-cji, wskazanie przynajmniej dwóch, które należałoby uchylić. Nie budzi wąt-pliwości, że tego rodzaju przepis może być szkodliwy nawet wówczas, gdy system prawny jest przeładowany. Tego rodzaju wymagania wydają się nie mieć konstruktywnego charakteru. Ich wprowadzenie w Stanach Zjedno-czonych jest, na co wskazuje Stuart Shapiro, odejściem od klasycznej analizy kosztów i korzyści z wprowadzanych regulacji poprzez przeniesienie środka ciężkości na konieczność wykazania obniżenia kosztów, które będzie efek-tem wprowadzania nowych przepisów50. Krytyka zasady two for one podno-szona przez specjalistów koncentruje się przede wszystkim na dwóch proble-mach: jej niezgodności z zasadą podziału władzy poprzez wykroczenie przez prezydenta poza przyznane mu w konstytucji uprawnienia oraz nałożeniu na 47 Zob. Winston Harrington, Lisa Heinzerling, Richard D. Morgenstern, Reforming Regulatory Impact Analysis. Resources for the Future Report (Washington DC: Resources for the Ftuture, 2009), 36-37.
48 Executive Order 13771 Reducing Regulation and Controlling Regulatory Agency z 30 stycznia 2017 r., Federal Register, vol. 82, no 22.
49 Executive Order 13777 Enforcing the Regulatory Reform Agenda z 24 lu-tego 2017 r., Federal Register vol. 82, no 39.
50 Stuart Shapiro, OIRA’s Dual Role and the Future of Cost-Benefit Analysis (working paper przygotowany przez autora na seminarium „The Future of White House Regulatory Oversight and Cost-Benefit Analysis”, które odbyło się na George Mason University 13 września 2019 r. https:// administrativestate.gmu.edu/wpcontent/uploads/sites/29/2019/09/Sha-piro -Working-Paper-19-18.pdf).
agencje regulujące arbitralnych ograniczeń uniemożliwiających im prawidło-we funkcjonowanie51. To Kongres jest bowiem jedynym podmiotem upraw-nionym do ustanawiania kolejnych obligatoryjnych czynników oceny wpro-wadzanych regulacji, co zresztą znalazło swoje odzwierciedlenie w orzeczni-ctwie Sądu Najwyższego52. Wokół E.O. 13771 powstał spór sądowy pomię-dzy administracją prezydenta Trumpa a kilkoma organizacji pozarządowymi wskazującymi te wątpliwości. Holly L. Waever uważa, że dla oceny tego E.O. 13771 sąd rozpoznający tę sprawę powinien kierować się przepisami Admi-nistrative Procedure Act dotyczącymi sądowej oceny polityk regulacyjnych wprowadzanych przez organy federalne, zwłaszcza zaś testem, czy nie jest on „arbitralny lub bezpodstawny”. Ów test jest w zasadzie systemem skom-plikowanych wskazań wynikających z orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz obowiązujących przepisów, które można ująć jako następujące wątpliwości czy jego wprowadzenie było oparte na merytorycznej analizie istniejących rozwiązań oraz przewidywanych skutkach jego stosowania oraz czy owe ob-ostrzenia są racjonalne53. Jeżeli sąd uzna, że którąś z nich można odnieść do zakwestionowanych przepisów tego executive order, powinny one zostać jego wyrokiem uchylone. Należy się zgodzić z konkluzjami, które formułu-je cytowana autorka. Dla poprawienia procedur regulacyjnych powinno się wykorzystać wprowadzony przez E.O. 12866 doroczny plan regulacyjny po-przez konieczność przedstawienia w nim przynajmniej określonego odsetka (np. 10%) aktów prawnych tego szczebla, za których egzekwowanie odpo-wiedzialna jest dana agencja podlegających w kolejnym roku analizie co do ich dalszej przydatności i przewidywalnej efektywności oraz ekonomicznych skutków dalszego ich obowiązania zestawionych z ewentualnymi zyskami fi-skalnymi wynikających z ich uchylenia54.
Dobrym pomysłem wprowadzonym przez administrację prezydenta Trumpa wydaje się powołanie urzędników odpowiedzialnych za wprowadza-nie innych założeń tych przepisów w życie (Regulatory Reform Officers, da-lej: RRO). Powierzono im przede wszystkim koordynację analiz skutków re-gulacji, zwłaszcza w sytuacji gdy oceniane przepisy funkcjonują na styku wie-lu branż i właściwości wiewie-lu podmiotów. Gdyby polski prawodawca zdecydo-wał się na przyjęcie amerykańskich rozwiązań dotyczących RIA w stosunku 51 Holly L. Weaver, „One for the Price of Two. The Hidden Costs of
Regu-latory Reform Under Executive Order 13771” Admnistrative Law Re-view, 70 (2018): 503.
52 Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Coun-cil, Inc., 546 U.S. 519 (1978); za: Weaver, „One for the Price of Two”, 504.
53 Weaver, „One for the Price of Two”, 504. 54 Ibidem, 511.
do rozporządzeń, wydaje się, że powołanie takich urzędników byłoby pożą-dane.
5. Parlamentarna ocena skutków regulacji – Congressional Research Service
Na zakończenie rozważań poświęconych amerykańskiemu systemo-wi oceny skutków regulacji na etapie postlegislacyjnym należy odnieść się do funkcjonowania tej instytucji w parlamencie. Poniższe uwagi przekonują, że rozwiązania przyjęte w Polsce nie odbiegają znacząco od amerykańskich.
Organem odpowiedzialnym za sporządzanie analiz dotyczących skutków regulacji (zarówno ex post, jak i ex ante bez zasadniczych różnic for-malnych) jest obecnie Congressional Research Service, która jako Legaslative Reference Center została powołana już w 1914 r55. Instytucjonalnie służba ta stanowi część Biblioteki Kongresu. Jej działalność jest natomiast regulowa-na w §166 Tytułu II Kodeksu Stanów Zjednoczonych (z ang. United States Code, dalej: USC) poświęconego federalnej władzy ustawodawczej.
Zgodnie z przepisami powołanej sekcji USC każdy z deputowanych, komisja lub połączone komisje Senatu i Izby Reprezentantów mogą zwrócić się do CRS o wydanie szczegółowej analizy dotyczącej konkretnej kwestii związanej z projektem przepisów prawnych, funkcjonowaniem obowiązują-cych już przepisów oraz przedstawionych przez agencję regulacyjną RIA56. Dyspozycyjność względem członków obu izb rozumiana jako sporządzanie analiz na prośbę deputowanych jest znana także w odniesieniu do Biura Ana-liz Sejmowych. W odróżnieniu od uregulowania polskiego do korzystania ze Służby podczas dokonywania postlegislacyjnej oceny przepisów uprawnio-ne są obie izby Kongresu. Jedyuprawnio-ne różnice, które występują w zależności od konkretnej komisji, wynikają z przyjętych dlań zasad funkcjonowania (każda z nich przyjmuje własne).
Do zadań Congressional Research Service należy sporządzanie na żądanie komisji Senatu, Izby Reprezentantów lub połączonych komi-sji Kongresu analiz, ocen projektów ustaw, które wchodzą w zakres właś-ciwości konkretnej Komisji oraz rekomendacji dotyczących aktów przed-stawionych Kongresowi przez prezydenta lub agencję wykonawczą. Zgod-nie z §166 lit. d pkt 1 treścią tych opracowań powinno być przede wszyst-kim przeanalizowanie celowości wprowadzenia proponowanych rozwiązań 55 Niniejsze opracowanie nie może zostać poświęcone kwestii genezy tej agendy rządu federalengo, zob. Harry Willmer Jones, „Bill-drafting Services in Congress and the States Legislatures” Harvard Law Review, 65 (1952): 443-447.
56 Wynika ona z kontroli, do której wobec agencji regulacyjnych upraw-niony jest Kongres USA. Kompetencja ta wynika z ustawy zasadniczej oraz z Legislative Reorganization Act z 1946 r.
oraz co szczególnie istotne z perspektywy postawionego w tym opracowa-niu problemu ocena stosowania obowiązujących przepisów i sformułowanie ewentualnych wniosków de lege lata i de lege ferenda. Pkt. 2 i 3 wprowadza-ją natomiast obowiązek sporządzenia wykazu regulacji, którymi deputowani w dwuletnim okresie obrad Kongresu powinni się zająć z uwagi na ich prze-widziane prawem wygaśnięcie. Poza tym na żądanie komisji lub chociażby jednego z deputowanych oraz z własnej inicjatywy CRS powinno opraco-wywać w dowolnej formie (monografii, raportów, biuletynów, notatek, me-morandów etc.) informacje istotne dla podejmowanych przez władzę usta-wodawczą decyzji. Udział Służby w procedurze ustawodawczej rozumiany jako sporządzenie pogłębionej analizy dotyczącej działań parlamentarzystów nie jest obligatoryjny na gruncie przepisów ustanawiających procedurę le-gislacyjną. Zwykle przedstawiane są podczas prac w komisjach lub w trak-cie prac nad projektem przepisów przed ich wniesieniem pod obrady jednej z izb. Rozwiązanie to jest bardzo elastyczne, co pozwala na koncentrowanie uwagi zatrudnionych ekspertów na zagadnieniach rzeczywiście wymagają-cych dogłębnej analizy. Zapewnia to możliwość swobodnego decydowania o sporządzeniu opinii w odniesieniu do wybranych przepisów, a nie wszyst-kich, które spełniają sztywne kryteria. Dla prawidłowego funkcjonowania tego rodzaju służb jest zapewnienie im pewnej dozy niezależność w wyborze materii, którymi będą się zajmować. Oczywiste jest jednak to, że powinny być jednocześnie w pewnej mierze dyspozycyjne dla deputowanych, którym zobowiązane są służyć radą.
Dla BAS szczególnie ważne wydaje się wskazanie, jakie zasady regu-lują funkcjonowanie jego amerykańskiego odpowiednika. Podobnie jak BAS, CRS została zorganizowana w kilku zespołach: prawa amerykańskiego, poli-tyki socjalnej, spraw zagranicznych, obrony i handlu; rządu i finansów pub-licznych; złóż, nauki i przemysłu. Na jej czele stoi wskazywany przez Głów-nego Bibliotekarza Kongresu po zasięgnięciu opinii połączonej komisji obu izb do spraw Biblioteki Kongresu (z ang. Librarian of Congress, dalej: LoC) dyrektor i powołany na jego wniosek przez LoC zastępca. Do uprawnień LoC należy również powoływanie (na wniosek dyrektora CRS) specjalistów i star-szych specjalistów w wymienionych w §166 lit. e USC polach badawczych. Apolityczność tej służby zapewnić ma nie tylko zupełnie normalny z polskiej perspektywy nakaz powstrzymywania się od działalności politycznej (§166 lit. c pkt 2 USC), ale także rozwiązania uniemożliwiające w zasadzie odwo-łanie jej kierownictwa57 (w grę wchodzić może jedynie impeachment). Należy jednak stwierdzić, że są one archaiczne, dlatego ich adopcja na gruncie pol-skim nie byłaby chyba możliwa.
57 Ciekawostką jest, że w historii Stanów Zjednoczonych było 45 prezy-dentów (wielu pełniło urząd więcej niż raz), tylko 17 prezesów Sądu Najwyższego i jedynie 14 Głównych Bibliotekarzy Kongresu.
W budżecie federalnym na 2018 r58. wprowadzono diametralną zmia-nę w funkcjonowaniu CRS. Dopiero wówczas wszystkie opracowania sporzą-dzane przez kongresowych analityków dostępne są dla obywateli. Wcześniej wgląd do nich mieli jedynie deputowani oraz członkowie Government Acco-untability Office (w Stanach Zjednoczonych jest to odpowiednik Najwyższej Izby Kontroli, ustrojowo umiejscowiony w ramach władzy ustawodawczej) oraz Congressional Budget Office. Warto zwrócić uwagę, że analizy przed-stawiane przez Congressional Research Service są w dużym stopniu – inaczej niż RIAs – odformalizowane, przyjmują rozmaite kształty raportów, mate-riałów do wystąpień ekspertów na posiedzeniach odpowiednich komisji oraz publikacji naukowych przygotowywanych po zorganizowanych przez CRS konferencjach i seminariach. Wszystkie, z wyjątkiem opracowań zawierają-cych informacje objęte klauzulą tajności, dostępne są na dedykowanej witry-nie internetowej.
6. Podsumowanie
Analiza polskich przepisów nie była przedmiotem niniejszego opra-cowania, wypada jednak stwierdzić, że część z obowiązujących w systemie amerykańskim wzorców odpowiada regulacjom przyjętym w Polsce, zwłasz-cza w zakresie procedur parlamentarnych. Doświadczenia ostatnich dekad funkcjonowania Centrum Analiz Sejmowych przekonują, że przyjęty kieru-nek jest prawidłowy. Udoskonalanie funkcjonujących tam mechanizmów jest jednak uzależnione od lepszego jego finansowania. Więcej miejsca na zmiany niewątpliwie jest na etapie rządowym. Na podstawie doświadczeń amerykań-skich należy przyjąć, że pożądane jest sformalizowanie w Polsce mechanizmu analizy – zarówno ex ante, jak i ex post – tj. przyjęcie szczegółowych kryteriów jakim odpowiadać powinna treść tych opracowań. Najnowsze wydarzenia na gruncie amerykańskim przekonują, że polski prawodawca powinien unikać jednak przede wszystkim arbitralnych kryteriów – takich jak zasada two for one – które wprowadzają nadmierne restrykcje do skomplikowanego i, ze swej istoty zniuansowanego, procesu sporządzania analiz polityk regulacyjnych.
Bibliografia
Ackerman Frank, Lisa Heinzerling, „Pricing the Priceless: Cost-Benefit Anal-ysis of Environmental Protection” University of Pennsylwania Law Re-view, 150 (2002): 1553-1584.
Adamowski Jarosław, „Instytucje oceny skutków regulacji w Stanach Zjedno-czonych i Unii Europejskiej w kontekście negocjacji and TTIP” Stosun-ki Międzynarodowe, 2 (2015): 255-280.
Amar Akhil Reed, „Fourteenth Ammendment as a New Constitution”, [w:] Encyclopedia of the American Constitution vol. 3, red. Leonard W. Levy, Kenneth. L. Karst, Adam Winkler. 1090-1092. New York: MacMillan Reference, 2000.
Anderson Elizabeth, Value in Ethics and Economics. Cambridge: Harvard University Press, 1993.
Asmus Cheryl, Paul Bell, John B. Loomis, „A Comparison of Actual and Hy-pothetical Willingness to Pay of Parents and Non-parents for Protecting Infant Health: The Case of Nitrates in Drinking Water” Journal of Ag-ricultural and Applied Economics, 41 (2009): 697-712.
Bayefsky Rachel, „Dignity As a Value in Agency Cost-Benefits Analysis” Yale Law Journal, 123 (2014): 1732-1783.
Błaszczyk Cezary, Amerykańska myśl wolnościowa: od liberalizmu do liberta-rianizmu. Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, 2018.
Cecot Caroline, W. Kip Viscussi, „Judicial Review of Agency Benefit-Cost Analysis” George Mason Law Review, 22 (2015): 575-618.
Davis Kennteh Culp, Discretionary Justice. A Preliminary Inquiry. Baton Rogue: Louisiana State University Press, 1969.
Freedman James O., Crisis and Legitimacy. The Administrative Process and American Government. Cambridge: Cambridge University Press, 1978. Freeman Joddy, Jim Rossi, „Agency Coordination in Shared Regulatory
Space” Harvard Law Review, 125 (2012): 1131-1211.
Harrington Winston, Lisa Heinzerling, Richard D. Morgenstern, Reforming Regulatory Impact Analysis. Resources for the Future Report. Washington DC: Resources for the Future, 2009.
Harrington Winston, Richard D. Morgenstern, Peter Nelson, „On the Accu-racy of Regulatory Cost Estimates” Journal of Policy Analysis and Mana-gement, 19 (2000): 297-332.
Hoffman Elisabeth, Matthew L. Spitzer, „Willingness to Pay Vs. Willing-ness to Accept: Legal and Economic Implications” Washington Univer-sity Law Quarterly, 71 (1993): 59-114.
Jones Harry Willmer, „Bill-drafting Services in Congress and the States Le-gislatures” Harvard Law Review, 65 (1952): 441-451.
Kagan Elena, „Presidential Administration” Harvard Law Review, 114 (2001): 2245-2385.
Ludwikowska Anna M., System źródeł prawa Stanów Zjednoczonych: prawo i prawnicy, struktura władzy, spory prawne. Toruń: TNOIK. Dom Or-ganizatora, 1999.
Mahoney Dennis J., „State”, [w:] Encyclopedia of the American Constitution vol. 5, red. Leonard W. Levy, Kenneth. L. Karst, Adam Winkler, 2481. (New York: MacMillan Reference, 2000).
Miller Arthur Selwyn, „The Changing Role of the United States Supreme Court” Modern Law Review, 25 (1962): 641-653.
Morrison Allan B., „OMB Interference With Agency Rulemaking: The Wrong Way to Write a Regulation” Harvard Law Review, 99 (1985): 1059-1074.
Shapiro Stuart, John F. Morall III, „The Triumph of Regulatory Politics Be-nefit–Cost Analysis and Political Salience” Regulation & Governance, 6 (2012): 189-206.
Shapiro Stuart, OIRA’s Dual Role and the Future of Cost-Benefit Analysis. https:// administrativestate.gmu.edu/wpcontent/uploads/sites/29/2019/09/Sha-piro -Working-Paper-19-18.pdf.
Sunstein Cass R., „Cost-Benefit Analysis and the Separation of Powers” Ari-zona Law Review, 23 (1981): 1267-1282.
Szyszkowski Wacław, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych Ameryki. Warsza-wa: Państwowe Wydawnictwo Naukowe, 1969.
Weaver Holly L., „One for the Price of Two. The Hidden Costs of Regula-tory Reform Under Executive Order 13771” Admnistrative Law Review, 70 (2018): 504-512.
