Problem "prawa karnego międzynarodowego"

(1)

Michał Królikowski

Problem "prawa karnego

międzynarodowego"

Kwartalnik Prawa Publicznego 7/3, 53-96

2007

(2)

K W A R T A L N I K P R A W A P U B L I C Z N E G O ROK VII • NR 3/2007 • UKSW/BEL Studio - WARSZAWA • ISSN 1642-9591

M ich ał Królikow ski*

PROBLEM „PRAWA KARNEGO MIĘDZYNARODOWEGO"1

1. W p ro w a d z e n ie

Istnienie zespołu norm nakierowanych na zapewnienie ściga nia i ukarania sprawców przestępstw, które znajdują się w centrum zain teresowania społeczności międzynarodowej, nie budzi dzisiaj wątpliwości. Wraz z aktyw ną działalnością Międzynarodowego Trybunału Karnego ds. byłej Jugosławii i Międzynarodowego Trybunału Karnego ds. Rwandy, jak również utworzeniem stałego Międzynarodowego Trybunału Karne

go, który wprawdzie powoli, ale jednak, podejmuje prace w konkretnych sprawach, przesądzono o istnieniu powszechnej woli stworzenia systemu realizacji indywidualnej odpowiedzialności karnej przed międzynarodo wymi organami sądowymi. Jej źródłem jest naruszenie w artości istotnych dla funkcjonowania społeczności międzynarodowej - takich jak pokój lub bezpieczeństwo międzynarodowe - jak również takich wartości, które

Dr M ichał Królikowski - Adiunkt, Katedra P raw a Karnego Porównawczego, In sty tu t Praw a Karnego, W ydział P raw a i Adm inistracji, U niw ersytet W arszawski.

1 A rtykuł pow stał w ram ach projektu badaw czego dotyczącego stru k tu ry p raw a k arn e go międzynarodow ego i zasad odpow iedzialności karnej jednostki za popełnienie zbrodni m ię dzynarodowej, realizow anego w ram ach badań statu to w y ch na Wydziale Praw a i A dm inistra cji U niw ersytetu W arszawskiego. W yrażam w dzięczność p an u prof. K urtowi Schmollerowi za możliwość prow adzenia studiów n a Wydziale Praw a U niw ersytetu w Salzburgu, prof. Eleonorze Zielińskiej, prof. Cezarem u Mikowi, dr. hab. Paw łow i W ilińskiem u oraz m gr M ałgorzacie Znojek za cenne uw agi przekazane w trakcie przygotow yw ania tekstu. A rtykuł został w części w łączony do monografii: M. Królikowski, P. Wiliński, J. Izydorczyk, Podstaw y p raw a karnego m iędzynaro dowego, wyd. W olters-K luw er (w druku).

(3)

KPP 3/2007 Michał Królikowski

ze względu na swój fundam entalny charakter każą postrzegać fakt ich naruszenia jako delikt dotykający istoty istnienia społeczności ludzkiej. Kolejną podstawową cechą tego systemu jest rozwój koncepcji jurysdyk cji uniwersalnej, której towarzyszy uznanie powszechnego obowiązku dą żenia do ukarania sprawców zbrodni międzynarodowych, niezależnie od typowych ograniczeń jurysdykcyjnych, związanych z obywatelstwem lub miejscem popełnienia, oraz typowych zasad i form współpracy w spra wach karnych.

Drugą grupą norm, które dotyczą czynów o ponadnarodowym cha rakterze, są wszystkie te reguły praw a traktatowego lub wtórnego Unii Eu ropejskiej, które odnoszą się do zjawiska tzw. przestępczości transgranicznej lub przewartościowania tradycyjnych zasad współpracy w sprawach karnych między pewnymi grupami państw. Czyny składające się na katego rię przestępstw trans granicznych te stanowią przedmiot zainteresowania z reguły kilku państw, a powód współpracy jest w znacznej mierze pragma tyczny - zwalczanie tego rodzaju działalności jest możliwe jedynie w przy padku zintensyfikowanej współpracy opierającej się na uproszczonych, ho ryzontalnych procedurach współpracy między organami ścigania i wymia ru sprawiedliwości, albo na rozwiązaniach wertykalnych, przenikających porządki praw ne suwerennych państw (takich jak instytucja prokuratora europejskiego). W tym wypadku normy zaw arte w dokumentach prawno- międzynarodowych nie stanowią samodzielnej podstawy do indywidualnej odpowiedzialności karnej sprawcy, ale zobowiązują państw a do w prow a dzenia ustaw odaw stwa zmierzającego do zbliżenia porządków prawnych, które wzmocnią na tyle zaufanie do standardów procesowych i zasad odpo wiedzialności, żeby zagwarantować efektywność tej współpracy.

Jak można zauważyć, obu grupom norm tow arzyszą również prze pisy praw a wewnętrznego, które albo przenoszą do krajowego porządku prawnego podstawy odpowiedzialności karnej za pew ną kategorię czy nów o międzynarodowym charakterze, albo na podstawie zobowiązania wynikającego z dokumentów międzynarodowych wprowadzają ujednoli cone podstawy praw ne do współpracy międzynarodowej w pewnej ka tegorii spraw karnych. W obu tych przypadkach zespół norm międzyna rodowych pozostaje w istotne zależności z zespołem norm pochodzenia wewnętrznego, a proces intensyfikowania tych zależności i wzajemnego przenikania się treściowego tych norm określany jest w literaturze jako proces rozpraszania się praw a międzynarodowego {fragmentation)2 albo

2 Zob. np. M. Craven, Legal D ifferentiation a n d the Concept o f H u m a n R ights Treaty in In tern a tio n a l L a w , „European Jo u rn a l of In tern atio n al la w ” 2000, n r 3, s. 489-519.

(4)

Problem „Prawa karnego międzynarodowego" KPP 3/2007

wzmagania się dysproporcjonalności narodowej i krajowej części (na rzecz tej pierwszej) norm regulujących dane zagadnienie wskutek procesów międzynarodowego ujednolicenia praw a3. Wskazuje się też, że jednym ze sposobów konceptualnego radzenia sobie z tego rodzaju procesami jest posługiwanie się przy opisywaniu istoty danej grupy norm materialnych, ustrojowych i procesowych pojęciami funkcjonalnymi lub koncepcjami kompleksowych dziedzin prawa. Ich zaletą jest możliwość w miarę ela stycznego objęcia niejednolitych pod względem charakteru norm atyw ne go zjawisk prawnych, w szczególności potencjał do wyróżnienia kształtu jących się nowych dyscyplin specjalizacji prawniczej. Tak też w literaturze

napotkamy m.in. pojęcie praw a karnego międzynarodowego sensu largo, które obejmie wszystkie procesy internacjonalizacji prawa, prawo karne międzynarodowe sensu stricto, które będzie rozumiane jako zespół norm prawnomiędzynarodowych tworzących podstawy indywidualnej odpo wiedzialności karnej jednostki realizowanej przed międzynarodowymi or ganami sądowymi, transnarodowe prawo karne, które będzie obejmowało kompleks norm współpracy w zakresie przestępczości transgranicznej4, w końcu - europejskie prawo karne, a więc zespół norm, procedur i insty tucji związanych z intensyfikowaniem współpracy w sprawach karnych w ramach Unii Europejskiej.

Jakkolwiek by nie postąpić, istniejące zjawiska wymagają należytej uwagi. Żadna z koncepcji pojęciowych nie będzie w stanie zunifikować pewnych procesów lub usunąć źródła problemów prawnych, ale może być podstaw ą do wypracowania w miarę spójnych systemowo rozwiązań. Ogniskując dalsze rozważania na tym, co zwykło się nazywać prawem karnym międzynarodowych sensu stricto5, w pierwszej kolejności zwrócę uwagę na to, w jaki sposób można wydobyć istotę tego zespołu norm z procesów internacjonalizacji praw a karnego, traktując go jako część prawa międzynarodowego (pkt 2). W dalszej kolejności przedstawię ana lizę źródeł (pkt 3) oraz metody wykładni praw a karnego międzynarodo wego (pkt 4). Równolegle, w raz z analizą kolejnych zagadnień, postaram się pokazać relacje, jakie zachodzą między systematyką prawnomiędzy- narodową a penalną treścią norm praw a karnego międzynarodowego,

3 J. Gilas, S ystem y n o rm a ty w n e w stosunkach m iędzynarodow ych, W arszaw a-Poznań- Toruń 1981, s. 95.

4 Zob. szerzej N. Boister, T ransnational C rim inal Law ?, „European Jo u rn a l of In te rn a  tional Law" 2003, n r 5, s. 953-976.

5 W ty m znaczeniu, precyzow anym w trakcie szczegółowych rozw ażań, będę posługiw ał się dalej pojęciem p raw a karnego międzynarodow ego, chyba że w tekście w p ro st pow ołane zo stanie inne jego rozum ienie.

(5)

KPP 3/2007 Michat Królikowski

między sposobem stosowania norm międzynarodowych a tworzeniem podstaw odpowiedzialności karnej w zgodzie z wypracowanym kanonem bezpieczeństwa prawnego i legalizmu w sprawach karnych, zaliczanym do ogólnych w artości, jakim służyć ma dogmatyka karnistyczna. Chcę jeszcze zwrócić uwagę na rolę, jaką w kształtow aniu koncepcji legalizmu karnego i sposobu argumentacji prawniczej nakierowanej na celu u sta lenie, czy w konkretnym przypadku zachodzą postawy do odpowiedzial ności karnej jednostki, odgrywa zderzenie kontynentalnej i anglosaskiej kultury stosowania prawa.

2. P o m ięd zy p ra w e m m ię d zy n a ro d o w y m a p ra w e m karnym

Jak wspomniałem, próba określenia pojęcia i przedmiotu „prawa karnego międzynarodowego" napotyka na kilka zasadniczych przeszkód. Od definicji pojęcia danej dziedziny szczegółowej praw a ocze kuje się bowiem, że będzie ona w sposób dostatecznie czytelny i reprezen tatyw ny przedstawiać zarys celów i problemów prawnych, z jakim i bę dziemy się spotykać w tej części systemu prawa. Koniecznym elementem takiego pojęcia jest odwołanie się do kategorii spraw regulowanych daną grupą norm, jak również określenie charakteru tych norm i ich mocy w ią żącej oraz podstawowych sposobów argumentacji i stosowania praw a w konkretnym systemie instytucjonalnym. Jest to niezbędne nie tylko dla określenia prawidłowego w arsztatu osoby zajmującej się prawem karnym międzynarodowym, ale także - a może przede wszystkim - dla osiągnię cia porozumienia odnoszącego się do podstawowych kategorii dogmatycz nych i metod kształtow ania rozstrzygnięcia zgodnego z uznanymi proce durami rozumowania. Ponieważ prawo karne międzynarodowe stanowi przejaw internacjonalizacji procedur i podstaw odpowiedzialności karnej, uczestnicy argumentacji prawniczej pochodzą z różnych kultur prawnych i tradycji prawnokarnych, dlatego też rzeczą zasadniczą jest odnalezienie i rozwinięcie wspólnego języka dogmatycznego, za pomocą którego będzie można osiągnąć porozumienie odnośnie do danego rozstrzygnięcia, jak również skontrolować jego prawidłowość. Podstawową rolą dogmatyki praw a karnego międzynarodowego jest bowiem uporządkowanie rozum o w ania prawniczego, które przemierzając kolejne konstrukcje praw ne pro wadzi do konkluzji o możliwości pociągnięcia sprawcy do odpowiedzial ności za zbrodnie międzynarodowe, dając tym samym możliwość kontroli

(6)

Problem „Prawa karnego międzynarodowego“ KPP 3/2007

instancyjnej i szerszej oceny prawidłowości decyzji sądowej lub pozwa lając ocenić doniosłość nowości zawartych w orzecznictwie trybunałów lub powstających dokumentach międzynarodowych. Punktem odniesienia dla konstruowania tak rozumianej dogmatyki jest pojęcie praw a karnego międzynarodowego, które rozstrzygnie, co jest przedmiotem regulacji, jaki jest charakter norm, jakie są dopuszczalne metody wykładni i argum en

tacji, w końcu - jakie są podstawowe cechy ustrojowe i reguły procesowe systemu organów sądowych orzekających w sprawach z zakresu praw a karnego międzynarodowego.

Tymczasem w literaturze pojęciem praw a karnego międzynarodo wego posługuje się na kilka różnych sposobów, obejmując nim różne czę ści systemu praw a i wyrażając odmienne przekonania o istocie i roli tej dziedziny. Trzeba w związku z tym zaznaczyć, że spotykając w piśm ien nictwie term iny opisujące jej przedmiot, przykładowo: Völkerstrafrecht lub Internationales Strafrecht, droit international pénal lub droit pénal international, international criminal law lub criminal international law, „międzynarodowe prawo karne" lub „prawo karne międzynarodowe" - należy z ostrożnością ocenić, jakie elementy umieszcza w niej posłu gujący się tym pojęciem autor. Warto w związku z tym wyróżnić kilka typowych grup zagadnień prawnokarnych i odpowiadających im norm prawnych, które obejmowane są pojęciem praw a karnego międzynarodo wego lub różnego rodzaju jego synonimami, będąc przejawem postępują cej internacjonalizacji praw a karnego6. Nawiązując do systematyki zapro ponowanej przez wskazanego autora, w śród nich można wskazać przede wszystkim na:

- normy praw a karnego kolizyjnego określające reguły stosowania ustaw y karnej danego państw a w odniesieniu do czynów popełnio nych poza terytorium kraju lub przez obcokrajowców;

- normy praw a karnego wewnętrznego i norm y zaw arte w dokumen tach międzynarodowych, w szczególności dwu- i wielostronnych, jak również w ostatnim czasie - w decyzjach ramowych Rady UE w ram ach III filaru Unii Europejskiej, kształtujące współpracę m ię dzypaństwową w sprawach karnych. Dotyczy to zarówno kw e stii materialnoprawnych, odnośnie do których wprowadzane są wspólne standardy minimalne, jak i aspektów procesowych i zasad

6 Szerzej zob.: L. Gardocki, Zarys p ra w a karnego m iędzynarodow ego, W arszaw a 1985, rozdz. 1. Poniższa typologia sp raw regulow anych przez p raw o k arn e m iędzynarodow e n aw iązu je do propozycji cytow anego autora. Por. E.S. R appaport, Tendencje rozw ojow e p ra w a karnego m iędzynarodowego, Poznań 1934; R. Sonnenfeld, Pojęcie „m iędzynarodowego p ra w a karnego Publicznego", PiP 1984, z. 3.

(7)

Micha! Królikowski

regulujących współdziałanie organów w ym iaru sprawiedliwości (m.in. ekstradycja, przejęcie-przekazanie ścigania, wykonanie obce go wyroku karnego, Europejski Nakaz Aresztowania);

- normy praw a międzynarodowego zwyczajowego, traktatowego, jak też normy zaw arte w dokumentach o innym niż typowe umowy międzynarodowe charakterze (np. statutach Międzynarodowych Trybunałów Karnych ad hoc dla byłej Jugosławii i Rwandy, w pro wadzane w drodze rezolucji Rady Bezpieczeństwa ONZ), określają ce treść podstawowych zbrodni międzynarodowych - ludobójstwa, zbrodni przeciwko ludzkości, zbrodni wojennych, agresji, terro ry zmu, to rtu r lub postaci prześladowania - zasady odpowiedzialności indywidualnej, reguły procesowe i dowodowe oraz ustrój organów zaprojektowanych dla pociągnięcia do odpowiedzialności jednostki za popełnienie tych czynów; niezwykle istotną rolę w tworzeniu lub precyzowaniu tych norm odgrywa dorobek orzeczniczy mię dzynarodowych trybunałów obejmujących swą jurysdykcją pewne kategorie zbrodni międzynarodowych;

- norm y praw a karnego wewnętrznego wprowadzające kryminali- zację czynów odpowiadających strukturze bezpraw ia zbrodni m ię dzynarodowych i związane z nimi zasady odpowiedzialności in dywidualnej i reguły procesowe, istotne w szczególności w zw iąz ku z funkcjonowaniem międzynarodowych organów sądowych w oparciu o zasadę komplementarności, jak również funkcjonowa niem sądów mieszanych (z udziałem sędziów krajowych i między narodowych), w końcu - uwzględnianiem w działalności orzeczni czej międzynarodowych organów sądowych norm w ewnętrznych regulujących zasady odpowiedzialności karnej za pewne kategorie czynów;

- praw a człowieka, wyrażone w dokumentach międzynarodowych i dorobku orzeczniczym międzynarodowych organów sądowych, które współtworzą treść dóbr praw nych chronionych za pomocą norm praw a karnego międzynarodowego w powyższym znaczeniu, jak również wpływają na rozwiązania m aterialnoprawne i proce

sowe, w szczególności o charakterze gwarancyjnym; dzieje się to również za pośrednictwem argumentacji nazywanej wykładnią przyjazną prawom człowieka.

Można przy tym zauważyć, że po przeprowadzeniu podziału za gadnień związanych z szeroko pojmowanym prawem karnym między narodowym opartego na charakterze regulowanych spraw, dostrzeżemy

(8)

Problem .Prawa karnego międzynarodowego“ KPP 3/2007

(1) normy regulujące treść bezprawia (znamiona) zbrodni międzynarodo wych lub innych przestępstw definiowanych w umowach międzynarodo wych, (2) zasady odpowiedzialności indywidualnej w przypadku zbrodni międzynarodowych oraz (3) rozwiązania ustrojowe i reguły procesowe związane z funkcjonowaniem międzynarodowych organów sądowych, jak również - (4) zasady współpracy międzynarodowej w sprawach karnych, regulujące kwestie kolizyjne lub przewartościowujące podstawy takiej współpracy, które z zasady usuw a elementy kolizyjne.

W dziedzinie praw a karnego międzynarodowego dochodzi do zde rzenia dwóch różnych tradycji prawnych, właściwych dla praw a między narodowego i zasad odpowiedzialności karnej. Zakłada ono pociągnięcie do odpowiedzialności karnej jednostkę, według zasad typowych dla p ra wa karnego, ale za czyny związane z działalnością państw lub kontekstem systemowej lub szeroko zakrojonej represji (tzw. makroprzestępczości). Co więcej, jego normy i moc oddziaływania zależy od czynności podej mowanych przez państw a na płaszczyźnie międzynarodowej7. Oznacza to, że przedmiot praw a karnego jest wyznaczany przez stosunkowo nie przystające do siebie konstrukcje. Mianowicie, określa je z jednej strony typowe dla praw a międzynarodowego oparcie się o koncepcję obowiązku państw i horyzontalne (w przeważającej części traktatow e) źródła p ra wa, pozbawione precyzji typowej dla hierarchicznego porządku norm, i takież procedury egzekucji obowiązków8. Z drugiej zaś strony przedmiot tej dziedziny praw a wyznaczają typowe dla praw a karnego koncepcje odpowiedzialności karnej indywidualnej, funkcji kary kryminalnej, oraz legalizmu karnego9. Podstawowymi zagadnieniami praw a karnego mię

7 Zob. ciekaw e rozw ażania n a tle odpow iedzialności p a ń stw za zbrodnie m iędzynarodo we w E. Karska, O dpow iedzialność p a ń s tw a za n a ru szen ie m iędzynarodow ego p ra w a h u m a n i tarnego ko n fliktó w zbrojnych, W rocław 2007; zob. rów nież A. Jasiń sk a, M iejsce w in y w teorii odpow iedzialności m iędzynarodow opraw nej: obiektyw na i su b iektyw n a koncepcja odpow ie dzialności, [w:] Praw o m ięd zyn a ro d o w e - p ro b lem y i w y zw a n ia . Księga pa m ią tko w a Profesor R en a ty Sonnenfeld-Tom porek, (red. J . Menkes), W arszaw a 2006.

8 A. Cassese, In tern a tio n a l C rim inal L a w , Oxford 2003, rozdz. 1.

9 Zob. np. G. Werle, P rinciples o f In tern a tio n a l L a w , Baden-Baden 2005; R. Cryer, E. Wil- sm hurst, H. Frim an, D. Robinson, op.cit.; por. prace k a m istó w zajm ujących się tą dziedziną - np. K. Ambos, General Principles o f C rim inal L a w in the R om e Statute, „Criminal Law Forum" 1990, nr 10, s. 1-32; tenże, R em arks on the General Part o f In te rn a tio n a l C rim inal L a w , „Journal of International Crim inal Ju stice" 2006, n r 4, s. 660-673; tenże. Der A llgem eine Teil des Völkerstra frechts. A n sä tze einer D ogm atisierung, Berlin 2002; A. Eser, In d iv id u a l Crim inal Responsibility, Iw:] The Rom e Sta tu te o f In tern a tio n a l Crim inal Court: A C om m entary, (red. A. Cassese, P. Gaeta, J-R.W.D. Jones), 1.1, Oxford 2002, s. 767-822; O. Triffterer, Causality, a Separate E lem ent o f the Doctrine o f Superior R esponsibility as Expressed in A rticle 28 R om e Statute?, „Leiden Jo u rn a l ° f In tern atio n al Law" 2002, n r 15, s. 179-205; T. Weigend, B em erkungen z u r Vorgesetzenve- rontw ortlichkeit Völkerstrafrecht, „Zeitschrift fü r die gesam te S trafrechtsw issenschaft" 2004, n r 116, s. 999 in .

(9)

KPP 3/2007 Micha) Królikowski

dzynarodowego stają się zatem kwestie dotyczące tego, do jakiego stopnia prawo międzynarodowe bezpośrednio tw orzy podstawy indywidualnej odpowiedzialności karnej i wyznacza treść bezprawia, jak dalece zobo wiązuje państw a lub społeczność międzynarodową do ścigania i ukarania sprawców poważnych naruszeń praw człowieka, w końcu - w jaki sposób autoryzuje ono konkretne podmioty do podjęcia czynności w zakresie ści gania i ukarania sprawców tych zbrodni.

Omawiana zależność istoty praw a karnego międzynarodowego od elementów właściwych dla praw a międzynarodowego i praw a karnego ma swój w pływ na funkcjonowanie organów systemu instytucjonalnego związanego ze ściganiem przypadków poważnego naruszenia praw czło wieka. Sądy krajowe w znaczącym stopniu wpłynęły na rozwój praw a karnego międzynarodowego, rozwijając treść znamion i zasady jurysdyk cyjne. Międzynarodowe organy sądowe w znacznym stopniu korzystając z dorobku orzecznictwa krajowego i sposobu, w jaki sądy danego państw a - z reguły państw a miejsca lub sprawcy czynu zabronionego - stosują prawo w przypadkach rozpoznawania przestępstw międzynarodowych10. W końcu, efektywność działania międzynarodowych organów sądowych zależy od stopnia i formy współpracy międzypaństwowej. Z tych w szyst kich powodów typową cechą funkcjonowania międzynarodowych try b u nałów karnych jest zasada komplementarności, a więc działanie, które uzupełnia praw nokarną reakcję państw a na przypadki poważnych n a ru szeń praw człowieka, w szczególności wtedy, gdy z powodów politycz nych lub obiektywnych państwo nie jest w stanie rozpocząć lub przepro wadzić postępowania karnego wobec przynajmniej podstawowej katego rii osób odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu represji. Relacja między systemem norm praw a międzynarodowego i systemem krajowego praw a karnego może być - w perspektywie zasady komplementarności - opisana w następujący sposób. Prawo międzynarodowe stanowi źródło norm o charakterze materialnym, które określają treść zbrodni między narodowych, podczas gdy krajowe systemy sprawiedliwości karnej uzy skują pierwszoplanową kompetencję do stworzeni mechanizmu egzekucji odpowiedzialności karnej z tytułu poważnych naruszeń praw człowie ka. W konsekwencji, przestępstw a międzynarodowe mogą być ścigane za pomocą pośredniego lub bezpośredniego systemu reakcji prawnokar- nej11. Pierwszy ma miejsce wtedy, gdy państw o przejmuje zobowiązanie

10 Zob. np. J. N ow akow ska-M ałusecka, O dpow iedzialność ka rn a jed n o stek z a zbrodnie p o p ełn io n e w byłej Jugosław ii i R w a n d zie, Katowice 2000.

(10)

Problem .Prawa karnego międzynarodowego* KPP 3/2007

międzynarodowe do ścigania pewnej kategorii czynów i dokonuje tran s pozycji norm m aterialnoprawnych i procesowych do wewnętrznego po rządku prawnego, przystępując w tym zakresie do międzynarodowych sy stemów współpracy w sprawach karnych. Drugi zachodzi wówczas, gdy społeczność międzynarodowa powołuje międzynarodowy organ sądowy i organy ścigania, których zadaniem jest bezpośrednia egzekucja zakazu praw a karnego międzynarodowego. Do podstawowych cech praw a karne go międzynarodowego zaliczyć wobec tego należy - wyrażone w łacińskiej maksymie aut dedere aut judicare - obowiązki do ścigania i ukarania lub do wydania sprawcy, obowiązek zapewnienia wzajemnej pomocy praw nej w ściganiu lub prowadzeniu rozprawy karnej przez organy krajowe lub międzynarodowe, dopuszczenie jurysdykcji uniwersalnej w sytuacji, gdy opieranie się na jurysdykcji krajowej znacząco utrudnia lub uniemoż liwia ukaranie sprawcy poważnych naruszeń praw człowieka, w końcu ograniczenie ochrony przez powołanie się na im m unitet12.

Możliwe jest wobec tego szerokie lub wąskie podejście do praw a karnego międzynarodowego. W szerokim ujęciu, przedmiotem praw a kar nego międzynarodowego będą wszystkie zagadnienia związane z interna cjonalizacją praw a karnego, w tym w szczególności szeroko opisana lista przestępstw, od tych, które mają charakter transgraniczny (np. przestęp stwa celne, przemyt narkotyków), po te, które sięgają genezą praw a no rymberskiego i praw a humanitarnego, przez co określają przypadki naj poważniejszego naruszenia praw człowieka i dzielonych w danej kulturze prawnej fundam entalnych wartości, będące w związku z tym przedmio tem zainteresowania całej wspólnoty międzynarodowej. Istotę praw a karnego międzynarodowego w wąskim ujęciu stanow ią regulacje zasad odpowiedzialności karną za poważne naruszenia praw człowieka pono szonej przed międzynarodowymi organami sądowymi, a zatem tw orzą zbiór norm określających zasady indywidualnej odpowiedzialności karnej za najpoważniejsze zbrodnie międzynarodowe, stanow iącą dla potrzeb oceny charakteru prawnego tych norm część praw a międzynarodowego. Tak pojęte praw o karne międzynarodowe dzieli się na:

- zasady i reguły o charakterze materialnym, określające znamiona zbrodni międzynarodowych, strukturę przestępstw a i zasady odpo wiedzialności karnej, jak również cele i zasady w ym iaru kary;

12 Zob. np. Z. Galicki, O bligation to E xtradite or Prosecute (aut dedere a u t judicare). Pre lim inary R eport o f the Special R apporteur, 58th session o f th e ILC, 2006; L. Gardocki, Podw ójna Przestępność c zy n u w p r a w ie ekstradycyjnym , [w:] Problem y n a u k p e n a ln y c h . Prace ofiarow ane Profesor O ktawii Górniok, Katowice 1996, s. 69-77.

(11)

- zasady i reguły o charakterze procesowym, kształtujące postępo wanie przed międzynarodowymi trybunałam i karnymi;

- reguły ustrojowe, określające system instytucjonalny organów za projektowanych dla ścigania zbrodni międzynarodowych.

Ponieważ pojmowane w ten sposób praw o karne międzynaro dowe stanowi stosunkowo nową dziedzinę praw a, katalog zbrodni międzynarodowych nie został jeszcze wystarczająco wyraźnie w ykrysta lizowany. Aczkolwiek, na ostatnie dwadzieścia lat przypada w związku z działalnością orzeczniczą międzynarodowych trybunałów karnych po woływanych ad hoc okres niezwykle prężnego rozwoju praw a karne go międzynarodowego we wszystkich jego wym iarach normatywnych. Szczególne braki w dostatecznej precyzji praw a karnego międzynarodo wego widać wówczas, gdy na podstawie analizy źródeł praw a między narodowego - traktatowego i zwyczajowego - można ustalić istnienie zakazu pewnych zachowań, jednak brak jest jednoznacznie powiązanych z tym zakazem zasad odpowiedzialności indywidualnej czy naw et kon sekwencji karnych. Innymi słowy, źródła praw a karnego międzynarodo wego pozwalają niekiedy na konstrukcję jedynie normy sankcjonowanej lub jej części, wyznaczającej w tym ostatnim przypadku zakres niepożą danej szkody (np. zabójstwo cywilów w trakcie konfliktu zbrojnego) bez opisu cech modalnych czynu lub postaci zjawiskowych i stadialnych. Nie zawierają norm y sankcjonującej, która wyznaczy w arunki ponoszenia odpowiedzialności i jej intensywność. Dzieje się tak również dlatego, że wielokrotnie funkcjonowanie norm sankcjonowanych wiązało się z prze kazaniem jurysdykcji sądom krajowym, które opierając się na w ew nętrz nym prawie karnym stosowały miejscowe zasady odpowiedzialności i in dywidualizacji sankcji karnej, precyzując w ten sposób niejednoznaczne pojęcia i kategorie wypowiedziane na płaszczyźnie traktatow ej lub p ra w a międzynarodowego zwyczajowego. W końcu, powoływane do życia międzynarodowe organy sądowe dla spraw karnych (Międzynarodowy Trybunał Wojskowy w Norymberdze - 1945, w Tokio - 1946, Międzyna rodowy Trybunał Karny ad hoc dla byłej Jugosławii - 1993, dla Rwandy - 1994, stały Międzynarodowy Trybunał Karny - 1998), które zawierały w statutach stanowiących podstawę ich działania definicje zbrodni mię dzynarodowych, jednakże ich definicja była związana na tyle mocno z za kresem ich jurysdykcji, że w dużej mierze wprowadzenie takich definicji miało charakter kontekstowy - wynikało z doświadczenia konkretnych form bezprawia a nie stanowiło kompleksowe opracowanie dotychcza sowego dorobku praw a zwyczajowego w formie kodeksu praw a karnego

(12)

międzynarodowego (np. wprowadzenie znamion przestępstw przeciwko ludzkości w postaci czystek etnicznych). Z tego też powodu, mimo że sta tu t MTK najpełniej ze wszystkich dotychczasowych aktów stanowiących podstawy działania międzynarodowych trybunałów karnych wyraża obecny stan rozwojowy praw a karnego międzynarodowego, jego relacje z prawem zwyczajowym nie są jednoznaczne - w niektórych przypadkach statut dodaje pewne elementy zbrodni i zasad odpowiedzialności do do tychczasowego orzecznictwa trybunałów ad hoc i praw a zwyczajowego, w innych pozostaje wobec nich w istotnym nieraz regresie13.

Należy jeszcze zwrócić uwagę na to, że zdecydowana większość norm zwyczajowych z zakresu praw a karnego międzynarodowego po wstała w wyniku wynoszenia na poziom ponadnarodowy sposobów argu mentacji prawniczej stosowanej przez sądy krajowe w sprawach z zakre su bezprawia o charakterze zbrodni międzynarodowych. Innymi słowy, w procesie kształtow ania się wspólnego języka dogmatycznego praw a karnego międzynarodowego oraz jego reguł odegrały istotną rolę różne tradycje praw ne radzenia sobie z przypadkami prawnymi, w tym zasad niczą rolę odegrało zderzenie między kulturą common law, naw iązują cej do autorytetu rozumowania prawniczego, i kontynentalną, opartą na ideale koherentnego, prospektywnego systemu praw a. Przemieszanie się kultur spotęgował udział prawników z różnych tradycji w działalności międzynarodowych trybunałów karnych. Spowodowało to kształtowanie się norm odpowiadających zawartości części ogólnej praw a karnego na drodze przemieszania się konstrukcji występujących w różnych krajach i tradycjach prawnych, jak również odmienny sposób traktow ania p re cedensów w działalności orzeczniczej trybunałów przez sędziów. Toż samość praw a karnego międzynarodowego wyznacza siatka konstrukcji i pojęć z zakresu zasad indywidualnej odpowiedzialności karnej utkana z różnych tradycji prawnych, wymuszająca kształtowanie się odrębnej doktryny praw a karnego międzynarodowego14.

Proponowana definicja praw a karnego międzynarodowego (sensu stricto) oznacza postrzeganie jej jako wyodrębnionej części praw a mię dzynarodowego, równoległej do praw a międzynarodowego publicznego15, zawierającej norm y o charakterze penalnym. Propozycja ta pozwala w y dobyć konsekwencje norm atyw ne na poziomie wykładni i stosowania praw a związane z przemieszaniem się stru k tu r prawnokarnych i praw a

13 A. Cassese, In tern a tio n a l C rim inal...; G. Werle, op.cit.; M. Płachta, M iędzynarodow y trybunał k a m y , Zakamycze 2004, t. 1.

14 Ibidem.

(13)

międzynarodowego. Dzięki niej można również w dużym stopniu wydo być wzajemne relacje i powiązania, jak również różnice między prawem karnym międzynarodowym a międzynarodowym systemem ochrony praw człowieka i międzynarodowym prawem hum anitarnym (konfliktów zbroj nych). Jednocześnie, inne dziedziny szczegółowe, jak europejskie prawo karne, nabierają przy tej definicji odpowiednich cech wyróżniających, co dla celów systematyzacji problemów praw nych wydaje się być dodatko w ą korzyścią z przyjętej definicji16.

3. System atyka źró d eł p ra w a karnego m ię d zy n aro d o w e g o

3.1. Katalog źródeł norm prawa karnego międzynarodowego

Prawo karne międzynarodowe tw orzy normy z zakresu in dywidualnej odpowiedzialności karnej za zbrodnie międzynarodowe, ponoszonej przed międzynarodowymi trybunałam i karnymi. Jednocześ nie, normy te - w treści typowe dla praw nokarnych zasad odpowie dzialności karnej i procesu karnego - są w yrażane w strukturze praw a międzynarodowego. Dlatego też konstrukcja źródeł praw a i zasad inter pretacji przepisów praw a karnego międzynarodowego musi odbywać się

16 W zakresie europejskiego p raw a karnego w a rto w skazać prace: G. Corstens, J. Pradel, European Crim inal L a w , Haga-Londyn-Nowy Jo rk 2002; A. Grzelak, Unia Europejska a p r a  w o karne, W arszaw a 2002; tejże, Trzeci fila r Unii Europejskiej. In s tr u m e n ty p ra w n e, W arsza w a 2007; F. Jasiński, K. Sm oter (red.), Obszar wolności, bezpieczeństw a i spraw iedliw ości Unii Europejskiej, W arszaw a 2005; M. Królikowski, M. Znojek, L 'argum ent de la soveraineté en cas de contestation d u m a n d a t d'arręt europeén, „Revue de science crim ilenne et de driot pénale com paré" 2006, n r 3, s. 551 i n.; A. Lach, Europejskie p ra w o karne. Zarys w ykła d u , T oruń 2008; J. Spencer, The Im p lem en ta tio n o ft h e Corpus Juris in the M em ber States, In tersen tia 2000; U. Sieber, European U nification a n d European Crim inal L a w , „European Jo u rn a l od Crime, Crimi nal Law and Crim inal Ju s tic e ” 1994, n r 2; A. W alczak-Żochowska, Sąd krajow y ja ko „sąd w sp ó l notow y". P raw nokarna ochrona interesów fin a n so w y c h UE, [w:] Polskie p ra w ie a p ra w o Unii Europejskiej, (red. E. Piontek), W arszaw a 2003, s. 277-293; E. Weigend, Europeizacja p ra w a kar nego w św ietle K onstytucji Europejskiej, PiP 2005, z. 6; E. Zielińska, H arm onizacja sankcji kar n ych w Unii Europejskiej, [w:] P rzestępstwo - kara - p o lityka krym in a ln a . Problem y tw orzenia i fu n k c jo n o w a n ia p ra w a . Księga jubileuszow a z okazji 70. rocznicy u rodzin Profesora Tomasza K aczm arka, (red. J. Giezek), Zakamycze 2006; tejże, Integracja europejska w d zied zin ie pra w a karnego - sta n obecny i p ersp ektyw y, [w:] Prawo Unii Europejskiej w w e w n ę trzn y m porzą d ku p r a w n y m p a ń s tw członkow skich, W arszaw a 2004, s. 182-199; tejże (red.), S ta n d a rd y p ra w n e R a d y Europy. Praw o karne, W arszaw a 1997; tejże (red.), Praw o W spólnot Europejskich a Prawo Polskie. D okum enty K arne, Cz. I, W arszaw a 2000, Cz. II, W arszaw a 2005.

(14)

z poszanowaniem ogólnej teorii źródeł praw a międzynarodowego i w y kładni jego przepisów. Jednakże istota indywidualnej odpowiedzialności karnej wprowadza dodatkowe ograniczenia dotyczące podstaw odpowie dzialności i zasad interpretacji tworzących je reguł praw nych - w niektó rych przypadkach prowadząc naw et do pytania o sprzeczność wskazówek interpretacyjnych płynących z tych dwóch reżimów. Punktem zwrotnym dla sygnalizowanych zagadnień stało się wejście w życie statutu rzym skiego Międzynarodowego Trybunału Karnego, w raz towarzyszącymi mu dokumentami - Elementami Zbrodni oraz Regułami Procesowymi i Do wodowymi, który doprowadził w istotnym stopniu do konsolidacji reguł prawa karnego międzynarodowego oraz usunął szereg w ątpliwości odno szących się do dostatecznego opisu czynu stanowiącego zbrodnię między narodową, jak też do treści gwarancji procesowych.

Ze wskazanych wyżej powodów, źródła praw a karnego muszą w pi sywać się w strukturę źródeł praw a międzynarodowego, a w szczególno ści - uszanować relacje między poszczególnymi norm am i prawa. Zgodnie z powszechnie akceptowanym stanowiskiem w doktrynie praw a między narodowego - punktem wyjścia w ustaleniu katalogu źródeł jest art. 38 ust. 1 statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym składają się nań:

- konwencje międzynarodowe ogólne i specjalne, ustalające reguły wyraźnie uznane przez strony;

- zwyczaj międzynarodowy, jako dowód istnienia powszechnej prak tyki, przyjętej jako prawo;

- zasady ogólne praw a, uznane przez narody cywilizowane;

- a jako środek pomocniczy dla ustalenia treści norm - orzecznictwo sądowe oraz dorobek doktryny.

Art. 38 systematyzuje form alne źródła praw a międzynarodowego stanowiące podstaw ę upraw nień i obowiązków państw, które są przed miotem rozstrzygnięć Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości. Innymi słowy, wskazuje w ten sposób n a procedury, za pomocą których normy praw a międzynarodowe stają się istotne praw nie. Artykuł ten, jakkolwiek zawsze stanow i on punkt wyjścia dla rozw ażania problem a

tyki źródeł praw a międzynarodowego, nie tw orzy on ich porządku i nie decyduje o ich ważności - został on przecież wyrażony w dokumencie, który sam należy do jednego z tych źródeł. Raczej jest tak, że autory tatyw na pozycja zaw artego w art. 38 usystem atyzow ania źródeł praw a międzynarodowego w iąże się z tym, że odzwierciedla ono utrw aloną praktykę państw i powszechne przekonanie o zasadności zrębów tego

(15)

katalogu17. O ile statuty międzynarodowych trybunałów karnych ad hoc dla byłej Jugosławii i Rwandy nie zawierają specyficznych postanowień dotyczących katalogu źródeł praw a karnego międzynarodowego stosow a nego w ram ach ich jurysdykcji, o tyle statut MTK przewiduje szczegółowe wskazówki odnoszące się do praw a właściwego w postępowaniu przez Trybunałem (art. 21). Wymienia się w nim:

- w pierwszej kolejności - statut MTK, Elementy Definicji Zbrodni, Reguły Procesowe i Dowodowe;

- w drugiej kolejności - odpowiednie trak taty oraz zasady i reguły praw a międzynarodowego, w raz z uznanymi zasadami międzyna rodowego praw a konfliktów zbrojnych;

- w razie braku wskazanych powyżej źródeł w badanym zagadnieniu praw nym - ogólne zasady praw a w yinterpretow ane przez Trybunał z praw krajowych różnych systemów praw nych świata, a we w łaś ciwych przypadkach - włącznie z prawem krajowym państw, które same wykonywałyby jurysdykcję w stosunku do danej zbrodni, o ile zasady te nie są niezgodne ze statutem MTK, praw em międzynaro dowym i uznanymi przez społeczność międzynarodową normami i standardami;

Wymienione dw a modele systemów źródeł praw a odgrywają różną rolę w zależności od zasięgu jurysdykcyjnego międzynarodowego orga nu sądowego. Międzynarodowe trybunały karne ad hoc działają w opar ciu o tradycyjny, w łaściw y dla ogólnego praw a międzynarodowego sy stem źródeł praw a, z w prowadzonym i w orzecznictwie modyfikacjami wynikającymi ze specyfiki rozważanej problematyki. Międzynarodowy Trybunał Karny swoją działalność opiera bezpośrednio na dostosow a nym do jego potrzeb schemacie źródeł, wyrażonym w art. 21, zaty tu łowanym „prawo właściwe" (applicable law)18. Katalog wymienionych w nim źródeł stanow i zarówno wynik kompromisu zaw artego podczas

17 Szerzej n a te n tem at zob. np. A. Pellet, [w:] The S ta tu te o f In tern a tio n a l Court o f Justice: A C om m entary, (red. A. Zim m erm ann, C. Tomuschat, K. Oellers-Frahm), Oxford 2006, uw agi do art. 38, s. 677-792; Th. M eron, N orm M aking a nd Supervision In In tern a tio n a l H u m a n Rights, ,»American Jo u rn a l of In te rn a tio n a l Law" 1982, n r 76, s. 754 i n.; tenże, The Geneva Convention as C ustom ary L a w , „American Jo u rn a l of In tern atio n al Law" 1987, n r 81, s. 348 i n.; tenże. On H ierarchy o f In tern a tio n a l H u m a n Rights, „American Jo u rn a l of In te rn a tio n a l Law" 1986, n r 80, s. 1; tenże, R evival o f C ustom ary o f H u m anitarian L aw , „American Jo u rn a l of In tern atio n al Law" 2005, n r 99, s. 817 i n.; D. Shelton, N orm ative H ierarchy In In tern a tio n a l L a w , „American Jo u rn a l of In tern atio n al Law" 2006, n r 100, s. 291 i n .; A. W yrozum ska, U m ow y m ięd zyn a ro d o  we. Teoria i p ra ktyka , W arszaw a 2007.

18 Zob. zw łaszcza A. Pellet, Applicable L a w , [w:] The R om e S ta tu te o f In tern a tio n a l Cri m in a l Court: A C om m entary, (red. A. Cassese, P. Gaeta, J.R.W.D. Jones), vol. I, Oxford 2002, s. 1051-1084.

(16)

prac przygotowawczych, przy czym zbiega się z doświadczeniami w ad aptacji ogólnych zrębów katalogu źródeł praw a międzynarodowego do norm praw a karnego międzynarodowego zgromadzonymi w działalno ści trybunałów ad hoc. Z tego też powodu, podobnie jak miało to miejsce w przypadku oceny mocy autorytatyw nej katalogu zaw artego w art. 38 statutu MTS, także tym razem rola system atyki źródeł praw a w łaści wego dla MTK wynika z szerokiej ratyfikacji statu tu tego trybunału, jak również praktyki dotychczas działających międzynarodowych organów sądowych.

Ratyfikacja statu tu rzymskiego ma również w pływ na sposób ko rzystania przez trybunały ad hoc z właściwych dla nich źródeł prawa. Stosownie bowiem do stopnia kompleksowości regulacji przewidzianej w statucie MTK - jako trak tatu wielostronnego - inne umowy między narodowe tracą nieco na znaczeniu jako samodzielne źródło praw a kar nego międzynarodowego. Wynika to również ze ścisłego związku między międzynarodowym praw em humanitarnym , wyrażonym w konwencjach genewskich, protokołach dodatkowych i innych konwencjach z tej dzie dziny, a zwyczajem międzynarodowym. Większość z konwencji składa jących się na międzynarodowe prawo hum anitarne kodyfikuje w istocie

zwyczajowe normy praw a międzynarodowego lub też było inspiracją dla ich rozwoju19.

Trzeba również zwrócić uwagę na przyjętą w statucie MTK for mułę „stosowania [przez trybunał jako praw a właściwego] odpowiednich traktatów", która - stosownie do woli wyrażanej w trakcie prac przygo towawczych - ma stanowić formę słabszą niż bezpośrednie stosowanie konkretnych traktatów 20. Oznaczać to może nawiązywanie do innych niż statut MTK norm traktatow ych w zasadzie jako do dowodu potw ierdza jącego kształtowanie się normy zwyczajowej praw a karnego międzyna rodowego, a nie odpowiednie stosowanie dyspozycji tych norm do nieco odmiennych stanów faktycznych, jak zwykle oddaje się istotę „odpowied niego" stosowania przepisów. W związku z powyższym trak tat może być w tym rozumieniu „odpowiedni", gdy bezpośrednio reguluje daną sprawę rozpatrywaną przez trybunał albo - wobec jego powszechnej ratyfika cji - stanowi dowód istnienia „zasad i reguł praw a międzynarodowego".

19 S tru k tu rę i treść n o rm zw yczajow ych m iędzynarodow ego p ra w a hum anitarnego - od tw arzanych na podstaw ie kom pleksow ych źródeł kształtujących no rm y p ra w a zwyczajowego - opisuje szeroko im ponujące stu d iu m prow adzone pod auspicjam i M iędzynarodow ego Komitetu Czerwonego Krzyża pt. C ustom ary In tern a tio n a l H u m a n ita ria n L a w , (red. J.-M . H enckaerts, L. Doswald-Beck), Cambridge 2005.

(17)

Problem ten dotyczy m.in. Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów w zakresie interpretacji postanowień statu tu MTK czy konwencji ONZ z 1987 roku o zapobieganiu torturom wobec różnic w odnośnej definicji to rtu r zawartej w statucie MTK.

3.2. Zwyczaj i normy imperatywne w prawie karnym międzynarodowym

Mimo że w obu omawianych w poprzednim punkcie artyku łach statutów trybunałów określających prawo właściwe źródła praw a zostały uszeregowane w podobnej kolejności, nie należy oczekiwać, że w ten sposób wyrażono jakąś koncepcję hierarchii źródeł21. Raczej, porzą dek ten w obu przypadkach - co zresztą jest bardziej widoczne w przy padku redakcji statutu MTK - systematyzuje kolejność czerpania z for malnych źródeł praw a międzynarodowego w jego stosowaniu, określając w ten sposób następujące po sobie kroki argumentacyjne w poszukiwaniu treści norm praw a karnego międzynarodowego regulujących dane za gadnienie. Mimo braku formalnej hierarchii źródeł niektóre z traktatów odgrywają jednak rolę bardziej prym arną niż inne - i tak są traktow ane w orzecznictwie trybunałów 22. Dzieje się tak przede wszystkim wówczas, gdy traktaty te zawierają - stosownie do określeń używanych przez MTS - „zasady wiążące państw a, naw et wobec braku formalnie przyjętego zo bowiązania", zawierające „zasady wprowadzane dla powodów czysto h u m anitarnych lub cywilizacyjnych", które „muszą być dostrzegane przez państw a niezależnie od ratyfikacji wyrażających je traktatów gdyż stano w ią nieprzekraczalne zasady zwyczajowego praw a międzynarodowego". Z powodu ich natury, normy te muszą mieć rów ną moc wiążącą wobec wszystkich członków wspólnoty międzynarodowej23. Mimo że normy te zostają zatem wyrażone w strukturze traktatu, MTS traktuje je nie jako normy traktatow e, ale część praw a zwyczajowego, traktując konwencje jako dowód istnienia normy zwyczajowej. W strukturze źródeł praw a mię

dzynarodowego to bowiem normy praw a zwyczajowego - niezależnie od skomplikowanych i dwukierunkowych powiązań z traktatam i - stanowią

21 A. Cassese, In tern a tio n a l L a w , Oxford 2005, s. 198 i n.; A. Pellet, [w:] The Sta tu te o fl n - ternational...', Th. Meron, N orm M aking a n d Supervision...', tenże, On Hierarchy...', D. Shelton, op.cit.; A. W yrozum ska, U m ow y....

22 Zob. np. orzeczenia MTS - R éservations to th e Convention on th e Prévention an d Pu- n ishm ent of the Crime o f Genocide, ICJ R eports (1951), p. 15, 23; M ilitary and P arliam entary A ctivities In and against Nicaragua, ICJ R eports (1986), 14, 114, p k t 218. Szerzej zob. A. Pellet, [w:] The Statute o f In tern a tio n a l....

(18)

Problem .Prawa karnego międzynarodowego" KPP 3/2007

podstawową przestrzeń dla wyrażenia zasad dotyczących fundam ental nych dla wspólnoty międzynarodowej w artości i interesów.

Brak formalnej hierarchii źródeł praw a międzynarodowego nie oznacza bowiem braku możliwości powiązania między sobą norm w taki sposób, że niektóre z nich będą pełniły inną rolę pod względem mocy nor matywnej i skutków praw nych - zarówno w porządku traktatow ym , jak też ogólnym praw a międzynarodowego. Tradycyjnie normy praw a m ię dzynarodowego - niezależnie od tego, czy zakotwiczone były w prawie traktatow ym lub zwyczajowym - cieszyły się rów ną mocą i statusem. W odniesieniu do norm pochodzących z jednego źródła, dla likwidowania sytuacji kolizyjnych, stosowano typowe dla usuw ania konfliktów treści norm zasady rozumowania, takie jak lex posteriori derogat legi priori, lex posteriori generalia non derogat legi priori speciali, lex specialis derogat legi generali. Równorzędny status norm pochodzących od dwóch źródeł pozwalał przy tym państw om na stosunkowo łatw ą procedurę uwolnienia od zobowiązań o statusie zwyczaju międzynarodowego - przez stw orze nie norm traktatow ych lub zwyczaju lokalnego. Ostatnie kilkadziesiąt lat przyniosło stopniową ale kluczową zmianę w tej strukturze norm atyw nej. O ile bowiem wciąż nie można mówić o ścisłej hierarchii norm praw a międzynarodowego, o tyle są sytuacje, w których danej normie można przypisać moc silniejszą niż ma to miejsce w przypadku pozostałych. Po nieważ państw a coraz powszechniej i wyraźniej przystaw ały na pewną grupę w artości uznawanych za podstawę porządku międzynarodowego, wykształciła się specyficzna grupa norm uniwersalnych o charakterze ius cogens, w przeważającym stopniu o statusie norm zwyczajowych, z któ rymi powiązano obowiązki erga omnes24. Istota norm ius cogens, jak w y raźnie podaje to art. 53 i 64 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, oznacza uznanie za nieważne normy traktatow ej, jeżeli w trak tat jest w chwili jego zawarcia sprzeczny z im peratyw ną norm ą powszechnego praw a międzynarodowego. Jeżeli natom iast powstanie nowa im peratyw na norm a powszechnego praw a międzynarodowego, jakikolwiek istnie jący trak tat sprzeczny z tą norm ą staje się nieważny i wygasa. W rozu mieniu Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów im peratyw ną norm ą powszechnego praw a międzynarodowego jest norm a przyjęta i uznana przez międzynarodową społeczność państw jako całość za normę, od której żadne odstępstwo nie jest dozwolone i która może być zmieniona jedynie

24 Zob. np. A. Cassese, In tern a tio n a l Law...-, C.J. Tams, Enforcing Obligations Erga Om  nes in Intern a tio n a l L a w , Cambridge 2005; J. Pauw elyn, Conflict o f N orm s in Public In te rn a tio  nal L a w , Cambridge 2003. Por. A. Pellet, [w:] The S ta tu te o f International...-, Th. Meron, N orm M aking...; tenże, On H ierarchy...; D. Shelton, op. c it.; A. W yrozum ska, U m ow y....

(19)

przez późniejszą normę postępowania praw a międzynarodowego o tym samym charakterze. Konwencja opisuje skutki norm y ius cogens w odnie sieniu jedynie do porządku norm traktatow ych, jednak wynikają one ze szczególnego reżim u treści tych norm, który nie pozostaje bez wpływ u na pozostałą część porządku praw a międzynarodowego. Jak wskazał MTS w sprawie Barcelona Traction25, normy im peratywne nie stanow ią no wej kategorii formalnych źródeł praw a międzynarodowego, ale wyrażają szczególną jakość pewnych norm, zasadniczo o zwyczajowych charakte rze, która wynika ze zintensyfikowanego przekonania o ich niezbędności (kwalifikowanej postaci opinio iuris). W tym znaczeniu normy im pera tyw ne ograniczają swobodę państw w tw orzeniu praw a traktatowego, jak również zwyczaju lokalnego, zaś naruszenie norm ius cogens stanowi przesłankę kwalifkowanego reżimu odpowiedzialności państw a26. MTKJ w sprawie Furundźija, analizując status zakazu stosowania to rtu r jako normy imperatywnej, wskazał na kilka dodatkowych funkcji, jakie pełnią tego rodzaju norm y praw a karnego międzynarodowego: „[...] zadaniem tego zakazu jest wywołanie skutków prewencyjnych w taki sposób, aby każde państwo i jego obywatele będą mieli świadomość, że zakaz to rtu r stanowi w artość absolutną, której nikt nie może naruszać. Fakt, że sto sowanie to rtu r jest zakazane przez normę o charakterze imperatywnym, wywołuje dodatkowe skutki na płaszczyźnie międzyrządowej i jednost kowej. Na pierwszej z nich - odbiera legitymizację jakiejkolwiek decyzji ustawodawczej, administracyjnej lub sądowej autoryzującej stosowanie tortur. [...] Na drugiej z nich, będącej funkcją odpowiedzialności karnej międzynarodowej, wprowadzenie zakazu o charakterze ius cogens upo ważnia każde państw o do ścigania, prowadzenia postępowania, ukarania lub wydania osoby oskarżonej o stosowanie tortur, znajdującej się pod jego jurysdykcją. [...] Kolejną konsekwencją takiego charakteru zakazu jest niemożność powoływania się na im m unitet lub powody o charakterze

politycznym dla odmowy wydania sprawcy27.

Jednoznaczne określenie, które z zasad posiadają status norm im peratywnych nie jest spraw ą prostą. W trakcie prac Komisji Prawa Mię dzynarodowego nad kodyfikacją zasad odpowiedzialności międzynaro dowej państw przewidywano pojęcie norm wprowadzających obowiązki międzynarodowe „tak istotne dla ochrony fundam entalnych interesów wspólnoty międzynarodowej, że ich naruszenie będzie uznawane przez

25 IC JR e p o rts 1970, s. 3, pkt 34.

26 Postanow ienie MTS w spraw ie C onstruction of a Wall in the Occupied Palestinian Ter- ritory, ICJ R eports (2004), s. 136, 200, p k t 159.

(20)

tę wspólnotę jako całość za przestępstwo". W uwagach wyjaśniających wskazywano gwoli przykładu m.in. na zakaz agresji, niewolnictwa, lu dobójstwa, apartheidu, masowego zanieczyszczenia powietrza. Orzeczni ctwo MTKJ zalicza do norm imperatywnych „większość norm międzyna rodowego praw a humanitarnego, w szczególności te zakazujące zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości"28.

Dla potwierdzenia istnienia normy zwyczajowej praw a między narodowego konieczne jest wykazanie dwóch zasadniczych elementów - usus i opinio iuris sive necessitatis. W przypadku pierwszego elementu należy wykazać istnienie utrwalonej praktyki państw, która uwiarygodni, że państw a traktują ten trw ały sposób daną sprawę z przekonaniem o obo wiązkowym charakterze takiego postępowania i o istnieniu nakazującej go norm y29. Praktyka państw jest odtwarzana zazwyczaj w oparciu o akty formalne, mianowicie czynności organów państwowych, ustaw odaw stwo, orzecznictwo sądów krajowych, jak również z traktatów między narodowych. Te ostatnie mogą być również potraktow ane jako odzwier ciedlenie norm zwyczajowych w innym źródle praw a, punkt początkowy dla rozwoju nowych norm zwyczajowych lub element krystalizowania się ich treści. Dowód istnienia praktyki współtworzącej zwyczaj poddany jest warunkom kwalifikującym. Dopiero ta praktyka, która jest długotrwała, możliwa do generalizacji, w końcu spójna i jednolita - może przemawiać na rzecz wykształcenia się normy zwyczajowej. Jednakże, w dziedzinie praw a karnego międzynarodowego i powiązanego z nim międzynarodo wego praw a hum anitarnego w arunki dla uznania zwyczaju międzynaro dowego podlegają pewnym modyfikacjom30. Przede wszystkim, zgodnie z utrw aloną już linią orzeczniczą, przy ustalaniu faktu istnienia i treści praw a zwyczajowego lub zasad ogólnych praw a w zakresie praw a karne go międzynarodowego, należy - ze względu na istotę zagadnienia - opie rać się na oficjalnych wypowiedziach państw, naw et jeśli państwo nie za pewniło faktycznej realizacji tych zapowiedzi, jak również podręcznikach wojskowych, które wpływają na pragmatykę działania sił wojskowych31. Po drugie, skoro istotą norm praw a karnego międzynarodowego i praw a humanitarnego jest powstrzymywanie się od pewnego postępowania, przeprowadzenie dowodu z utrwalonej praktyki w postaci zaniechania poważnych naruszeń praw człowieka wymaga wykazania, że nie stanowi ono przypadku, ale jest wyrazem utrw alonych oczekiwań odnoszących

28 Zob. np. Zoran Kupreśkić, IT-95-16-T, pkt 520.

29 Wyrok MTS w spraw ie N orth C ontinental Shelf, ICJ R eports (1969), s. 3, 44, pkt 77. 30 A. Cassese, In tern a tio n a l C rim inal...; A. Pellet, Applicable L aw ....

(21)

się do pożądanego postępowania. Jednocześnie, w tej sytuacji przypad ku naruszenia pożądanego postępowania stanow ią nie tyle dowód braku praktyki ile przykład naruszenia pożądanego postępowania, o ile możliwe jest odtworzenie w czasie takiego postępowania państw a opinio iuris ta 

kiej treści32. W końcu, możliwe jest odstąpienie od dowodzenia w arunku długotrwałości praktyki33.

Drugi w arunek niezbędny dla ustalenia norm y zwyczajowej obejmu je istnienie opinio iuris sive necessitatis, a więc elem entu subiektywnego, na który składa się przekonanie państw o konieczności określonego po stępowania (o norm atyw nym charakterze obowiązku). Odtworzenie ta kiego stanowiska następuje przez badanie pewnych przejawów praktyki, w szczególności w związku z aktami międzynarodowymi o niewiążącym charakterze (takimi jak rezolucje Zgromadzenia Ogólnego ONZ) i tw ier dzeń doktrynalnych, wyrażanych w związku z pracami przygotowaw czymi traktatów. W przypadku badania istnienia im peratywnych norm zwyczajowych, MTS dokonywał pewnej kwalifikacji odnoszącej się do treści opinio iuris, oczekując, że będzie w yrażała ona przekonanie o tym, że dany obowiązek ma „charakter erga omnes", „imperatywny", „istotny", „niezbywalny" lub „nieprzekraczalny"34.

Warto przy tym podkreślić, że konstytutywne dla powstania zwy czaju elementy, takie jak usus i opinio iuris lub necessitatis, odgrywają w przypadku praw a hum anitarnego, wyrażającego w wielu przypadkach zasadnicze elementy norm y sankcjonowanej praw a karnego międzynaro dowego, nieco inną rolę. Początek odmiennego traktow ania w tej dzie dzinie wspomnianych kategorii stanowiło przyjęcie podczas konferencji haskiej w 1899 roku tzw. klauzuli M artensa, wyrażanej następnie w p re ambułach konwencji tworzących prawo konfliktów zbrojnych i przyjętej w orzecznictwie z tej dziedziny. W myśl klauzuli, „zanim bardziej wyczer pujący kodeks praw wojennych będzie mógł być ułożonym, Wysokie Ukła dające się Strony uw ażają za właściwe skonstatować, że w wypadkach, nieobjętych przepisami obowiązującymi, przyjętymi przez nie, ludność i strony wojujące pozostają pod opieką i w ładzą zasad praw a narodów, wypływających ze zwyczajów, ustanowionych między cywilizowanymi

32 Zob. w yrok MTS w spraw ie Nikaragua, ICJ R eports (1986), s. 14, 98, pkt 186.

33 Zob. w yrok MTS w spraw ie N orth Continental Shelf, ICJ Reports (1969), s. 3, 42, pkt 73. 34 Zob. odpow iednio - Barcelona Traction, ICJ R eports (1970), s. 3, 32, p k t 33; E ast Ti mor, ICJ Reports (1995), s. 90, 102, p k t 29; A pplication of th e Convention on the Prévention and Punishm ent of th e Crime of Genocide (Prelim inary Objections), ICJ R eports (1996), s. 595, 616, p kt 31; A rm ed A ctivity on th e T erritory of th e Congo, ICJ R eports (2002, s. 219, 245, p k t 71; C onstruction of a Wall in th e Occupied Palestinian Territory, ICJ R eports (2004), s. 136, 199, pkt 155-157.

(22)

narodami, oraz z zasad ludzkości i wymagań sumienia publicznego". Na leży zwrócić uwagę, że w myśl tej klauzuli wymóg dowodu praktyki (usus) może być potraktow any w mniej ścisły sposób. Jednocześnie, również drugi element tworzący zwyczaj - opinio iuris sive necessitatis - zmie nia swoją rolę. W cytowanym orzeczeniu w sprawie Nikaragua35 MTS potraktował zasadę nieinterwencji w sprawy w ewnętrzne i zewnętrzne innego państw a jako część praw a zwyczajowego na tej podstawie, że nie została dotychczas sform ułowana istotna opinio iuris przeciwna tej za sadzie. Innymi słowy, istnienie zwyczaju w międzynarodowym prawie hum anitarnym i prawie karnym międzynarodowym jest w większym stopniu związane z norm atyw nym i twierdzeniam i doktryny i judykatu- ry niż z trw ałą praktyką państw w ramach konfliktów zbrojnych. I jest to o tyle zrozumiałe, że przecież to właśnie praktyka działań wojennych sprzeczna z zasadami hum anitarności i wymogami sumienia publicznego była i jest bodźcem do rozwoju nowych standardów i form instytucjo nalnych ich ochrony. W ten sposób, reguły określające zasady tworzenia podstaw praw a hum anitarnego - a w pośrednio istotnej części praw a kar nego międzynarodowego - wyróżniają się spośród innych procedur po woływania zasad praw a narodów akcentowaniem elementów m aterial nych, a mianowicie w artości decydujących o pożądanym stopniu ochrony uczestników konfliktów zbrojnych36.

Konkludując tę część rozważań należy zauważyć, że korpus norm praw a karnego międzynarodowego - zwłaszcza tych, które określają treść bezprawia i obowiązki państw - wyrażona została w normach praw a zwyczajowego o cechach norm imperatywnych i generujących obowiąz ki erga omnes. Stanowią one normy m aterialnoprawne wprowadzające zakazy zachowania niemożliwego do zaakceptowania z tego powodu, że zagraża to egzystencji państw, społeczeństw i najbardziej podstawowych wartości związanych z godnością człowieka.

3.3. Zasady ogólne prawa i ich adaptacja do prawa karnego międzynarodowego

Jako kolejne źródło praw a międzynarodowego, które odpo wiednio musi być zaadoptowane do systemu źródeł praw a karnego mię dzynarodowego, statu t MTS wymienia „zasady ogólne prawa, uznane

35 ICJ R eports (1986), s. 14, 106-110, pkt 202-209.

36 E. M ikos-Skuza, Rozdział VI i pól. Problem u trzym a n ia m iędzynarodow ego pokoju i bezpieczeństw a w św ietle p ra k ty k i ONZ, „Edukacja Praw nicza" 1998, n r 8; tejże, O dpow iedzial ność osób fizyczn yc h . S ą d o w n ictw o m iędzynarodow e, „Edukacja Praw nicza" 1998, n r 10.

(23)

przez narody cywilizowane" (art. 38 ust. 1 lit. c), podczas gdy statut MTK wskazuje na „zasady ogólne praw a w yinterpretow ane przez Trybunał z praw krajowych różnych systemów praw nych świata, a we właściwych przypadkach - włącznie z prawem krajowym państw, które same wyko nywałyby jurysdykcję w stosunku do danej zbrodni, o ile zasady te nie są niezgodne ze statutem MTK, prawem międzynarodowym i uznanymi przez społeczność międzynarodową normami i standardami" (art. 21 ust. 1 lit. c). Relacja między tym i dwoma przepisami jest wielce problematycz na, w szczególności należy zapytać się o to, do jakiego momentu w spo mniane w obu przepisach zasady są tożsame. W kontekście dodatkowych spostrzeżeń odnoszących się do treści art. 21 statu tu MTK lista w ątpli wości do rozstrzygnięcia wydłuża się. Mianowicie w samej treści tego przepisu pojawia się kilka pojęć prawnych - zasady ogólne prawa, normy i standardy uznane przez społeczność międzynarodową, w końcu zasady i reguły praw a międzynarodowego publicznego. Samo to zestawienie pro wadzi do wniosku, że odtworzenie istoty tej kategorii źródeł praw a kar nego międzynarodowego nie jest zadaniem prostym 37.

W swej istocie, wszystkie wskazane wyżej kategorie zasad i reguł stanow ią wyraz procesów internacjonalizacji w zakresie praw a karnego, jak też innych dziedzin prawa, których normy mogą wpływać na odpo

wiedzialność karną jednostki za zbrodnie międzynarodowe. Ich kształto wanie się jest bezpośrednio związane z aktywnością międzynarodowych i krajowych organów sądowniczych, jak również z tworzeniem praw a traktatowego i ustaw odaw stw a wewnętrznego. Podobnie jak treść norm traktatow ych i orzeczeń sądowych może stanowić dowód wykształcenia się normy zwyczajowej praw a karnego międzynarodowego, tak to samo orzecznictwo i trak taty w raz działalnością organów krajowych powołuje do życia zasady ogólne praw a karnego międzynarodowego, zasady ogólne praw a międzynarodowego, jak też zasady ogólne praw a karnego między narodowego uznaw ane przez narody cywilizowane. Wyodrębnienie tych trzech kategorii nie jest związane ze ścisłym odróżnieniem ich treści (za sady te mogą niekiedy treściowo zachodzić na siebie, jak ma to miejsce

37 Zob. zw łaszcza C. Mik, P ow szechne u zn a n ie a im p era tyw n e n o rm y p r a w człow ieka, PiP 1989, z. 9, s. 55 i n.; J. M enkes, Zasady p ra w a m iędzynarodow ego, PiP 1988, z. 10, s. 75 i n.; J.M . Pawłowski, Z asady ogólne p ra w a w statutach m ięd zyn a ro d o w ych tryb u n a łó w oraz w p r a  w ie w spólnotow ym . Szkic n a m arginesie art. 21 S ta tu tu R zym skiego M iędzynarodow ego Trybu n a łu Karnego, „Studia Praw nicze" 2007, z. 1, s. 81 i n.; J . Sozański, Pow stanie i charakter ogól nych za sa d p ra w a oraz ich rola w p ra w ie m ięd zyn a ro d o w ym p u b lic zn y m (z uw zg lęd n ien iem p ra w a w spólnotow ego), „Rocznik Nauk Praw nych" 2005, KUL, t. XV, z. 1, s. 147 in .; A. Pellet [w:] S ta tu te o f International...', A. Cassese, In tern a tio n a l L a w ..., s. 188 i n.; tenże, Intern a tio n a l C rim inal....

(24)

Problem .Prawa karnego międzynarodowego“ KPP 3/2007

w przypadku chociażby zasady nullum crimen sine lege, której elemen ty cieszą się statusem zasad ogólnych praw a karnego międzynarodowego lub zasad ogólnych uznanych przez narody cywilizowane), a raczej sta nowi efekt różnych metodologii ich tworzenia, miejsca i niekiedy funkcji, jakie pełnią w strukturze argumentacyjnej międzynarodowych organów

sądowych.

Zasady ogólne praw a karnego międzynarodowego wykształciły się stopniowo z przenoszenia zasad odpowiedzialności karnej lub procesu karnego na poziom ponadnarodowy, w szczególności do statutów mię dzynarodowych trybunałów karnych i konwencji regulujących podsta wowe elementy bezprawia międzynarodowego. Można zaliczyć do nich wspomnianą już zasadę nullum crimen sine lege, domniemanie niewin ności, koncepcję rzetelnego procesu. Poprzez ich inkorporację do stru k tury norm traktatow ych i zwyczajowych uzyskują one samodzielny sta tus jako normy optymalizujące realizację pewnych w artości - najczęściej 0 charakterze gwarancyjnym - w porządku praw a karnego międzynaro dowego. Niekiedy, niektóre z tych norm mogą cieszyć się mniej doniosłym statusem reguł, a więc norm porządkujących indywidualną odpowie dzialność karną międzynarodową i proces karny międzynarodowy, któ re można albo zrealizować w pełni, albo naruszyć. Charakter tych norm powoduje, że w porów naniu do zasad - odgrywają one mniejszą rolę poza systemem jurysdykcyjnym danego organu sądowego38.

Zasady ogólne praw a międzynarodowego, które mogą wspierać normy zaliczone do wcześniejszej kategorii, stanow ią zespół norm tw o rzonych w wyniku generalizacji cech ustroju praw a międzynarodowego. Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego ONZ 2625(XXV) z 24.10.1970 r. w spra wie zasad praw a międzynarodowego wymierza m.in. obowiązek współ pracy państw w dziedzinie utrzym ania pokoju międzynarodowego, hum a nitarnej, zobowiązanie do pokojowego załatw iania sporów, nieinterw en cję w w ewnętrzne i zewnętrzne sprawy innych państw 39. Składają się na nie również podstawowe zasady w rozstrzyganiu problemów prawnych, takie jak „ogólne zasady sprawiedliwości stosowane przez prawników 1 stosowane przez sądy wojskowe, do których odwoływał się Międzyna rodowy Trybunał Wojskowy w Norymberdze"40, lub bardziej podstawowe kategorie materialnoprawne, jak „zasada ogólna poszanowania godności

38 A. Cassese, In tern a tio n a l C rim inal....

39 Zob. W. Czapliński, A. W yrozum ska, Prawo m ięd zyn a ro d o w e pu b liczn e, W arszaw a 2004, s. 119.

(25)

człowieka, która przenika porządek międzynarodowego praw a hum ani tarnego, praw człowieka i całość praw a międzynarodowego"41.

Trzecia kategorię stanow ią zasady ogólne praw a karnego między narodowego stanowiące odpowiednik „zasad ogólnych praw a uznawanych przez narody cywilizowane", o których wspomina statu t MTS. W literatu rze przedmiotu praw a międzynarodowego publicznego widoczny jest spór odnoszący się do statusu i treści tych zasad. Zalicza się do nich przy ścisłej interpretacji zasady sprawiedliwości i słuszności w rozwiązywaniu przy padków prawnych, zasadę zaufania (tzw. estoppel), jak również zasadę dobrej wiary. Dla kontrastu dodaje się przy tym, że zasady praw a między narodowego, w tym zasady ogólne praw a międzynarodowego, uzyskują status źródeł praw a międzynarodowego na podstawie art. 38 ust. 1 lit a-b (prawo traktatow e i zwyczajowe), nie zaś na podstawie litery c. Przy sze rokiej interpretacji mówi się tymczasem o wszystkich zasadach praw a wywodzących się z praw a krajowego i międzynarodowego. W związku z powyższym, do omawianej kategorii zasad ogólnych praw a zalicza się również zasady wyprowadzone w prost z systemów praw a w ew nętrz nego, które dają się zastosować w prawie międzynarodowym, autoryzo wane powszechnym uznaniem 42. Wydaje się, że najbardziej praktyczne - wobec wcześniejszego wyodrębnienia ze względów metodologicznych zasad ogólnych praw a karnego międzynarodowego i zasad ogólnych p ra wa międzynarodowego - przyjąć, że trzecia kategoria zasad praw a karne go międzynarodowego obejmuje zasady, które da się wyinterpretow ać na podstawie badań prawnoporównawczych w podstawowych systemach praw a karnego na świecie, i to nie tylko w doktrynie kontynentalnej i an glosaskiej. Zasady te wyrażają fundam entalne porozumienie co do kon strukcji indywidualnej odpowiedzialności karnej, konstrukcji znamion przestępstw a lub prowadzenia procesu karnego.

Adaptacja tak rozumianych zasad ogólnych praw a i zasad prawa n a rodowego do praw a karnego międzynarodowego znalazła obrazowe uszcze gółowienie w jednym z wyroków MTKJ, w którym trybunał podjął działa nia na rzecz ustalenia treści znamion przestępstwa zgwałcenia jako formy zbrodni przeciwko ludzkości. Stwierdzał w związku z tym, że „za każdym razem, kiedy normy prawa międzynarodowego nie definiują pojęcia z zakre su praw a karnego, uzasadnione jest oparcie się na prawie krajowym. Może to nastąpić jednak wyłącznie pod pewnymi warunkami. Po pierwsze, o ile nic innego nie wynika z normy praw a międzynarodowego, odwołanie się

41 Furundżija, MTKJ, T rial Chamber II, w yrok z 10.12.1998 r., IT-95-17/1-T. 42 Por. J.M . Paw łow ski, Z asady ogólne p r a w a ...