O koniecznej koegzystencji nauk penalnych i nie tylko - kilka uwag w kontekście dylematu: stabilność czy zmienność prawa karnego

Renata Pawlik

Krakowska Akademia im. Andrzeja Frycza Modrzewskiego

0 KONIE CZNEJ KOEGZYSTENCJI N A U K PENALNYCH

1 N IE T Y L K O - KILKA U W AG W KONTEKŚCIE DYLEMATU:

STABILNOŚĆ CZY Z M IE N N O Ś Ć PRAWA KARNEGO

S tabilność system u prawa, ja k ró w n ie ż s tabilność w o b rę b ie po je dy nc z y c h gałęzi zaró w no w p iś m ie n n ic tw ie ja k i i praktyce, zaliczana je s t do p o d s ta w o w y c h wartości, a w ą tp liw o ­ ści m oże b u d z ić je d n a k to, czy ow a stabilność m ożliw a je s t w ob ec n ej rzeczywistości do osiągnięcia, na s tę p n ie zaś w dłuższej p e rs p e k ty w ie do u trz y m a n ia ’ . P ozytyw ne w a rto ś c io ­ w a n ie s tab iln ych regulacji, i to nie ty lk o w o b rę b ie prawa karnego, d e te rm in o w a n e jest prze de w s z y s tk im założeniem , że jeżeli n o rm y p ra w ne mają e fe k ty w n ie spełniać je d n ą ze swych p o d s ta w o w y c h fu n k c ji (to je s t fu n k c ję regulacyjną), to muszą w dostatecznie d łu g im czasie„zakorzeniać s ię "w k u ltu rz e p ra w n e j d a n e g o społeczeństwa, dostatecznie d łu g i czas „prz e nik a ć do k r w io b ie g u " k u ltu ry i ję z y k a 2. Ta asymilacja je s t szczególnie ważna właśnie w o b rę b ie praw a karnego, a lb o w ie m poza ty m , że stan ow i o n o w y o d rę b n io n ą w systemie praw a gałąź, określającą kata log c z y n ó w będących prze stę pstw a m i, których p o p e łn ie n ie w is to tn y sposób zagraża p o rz ą d k o w i społecznem u, to rów nocze śnie przepisy te przez za­ p o w ie d ź z astosow ania sankcji represyjnej m ają działać m o ty w u ją c o na o b yw a te li, tak aby p o w s trz y m y w a li się o d z ac h ow ań ocenianych ja ko p rze stę pstw a3. Zasadniczo b o w ie m , jak

' Z o b . szerzej R. P a w lik, C zyny d ro b n e w systemie p o ls k im n a tle p o r ó w n a w c z y m - sta b iln o ść ro z w ią z a ń czy p o trz e b a z m ia n ? [w :] T. B ie rn a t (red.), S ta b iln o ść p r a w a w kontekście w artości, in s ty tu c ji i fu n k c jo n o w a n ia system u p ra w n e g o , K ra k ó w 2016.

2 W. W ró b e l, D r o g i i b ezd ro ża r e fo r m y p r a w a karne g o , PiP 2007, z. 9, s. 3 - 1 3 ; z o b . ta k ż e w te j m a te rii E. Z ie ­ lińska, O s ta n o w ie n iu i o g ła s z a n iu p r a w a o ra z ku ltu rze p ra w n e j, PiP 2007, z. 4, s. 6 i nast. W o rz e c z n ic tw ie T ry b u n a tu K o n s t y tu c y jn e g o p r z y jm u je się, ż e „ w d e m o k r a ty c z n y m p a ń s t w ie p r a w n y m je d n ą z p o d s t a ­ w o w y c h zasad o k re ś la ją c y c h s to s u n k i m ię d z y o b y w a te le m a p a ń s t w e m je s t zasada o c h ro n y za ufa nia o b y w a te la d o p a ń s t w a i s t a n o w i o n e g o p rz e z n ie p ra w a . [ . . . ] . Za sa da za u fa n ia o b y w a te la d o p a ń s tw a i s t a n o w io n e g o p rz e z n ie p ra w a o p ie ra się na p e w n o ś c i p ra w a , a w ię c t a k im z e s p o le cech p rz y s łu g u ­ ją c y c h p ra w u , k tó r e z a p e w n ia ją je d n o s tc e b e z p ie c z e ń s tw o p ra w n e ; u m o ż liw ia ją je j d e c y d o w a n ie o s w o im p o s t ę p o w a n iu w o p a r c iu o p e łn ą z n a jo m o ś ć p rz e s ła n e k d z ia ła n ia o r g a n ó w p a ń s tw o w y c h oraz k o n s e k w e n c ji p ra w n y c h , ja k ie je j d z ia ła n ia m o g ą p o c ią g n ą ć za sobą. J e d n o s tk a w in n a m ie ć m o ż liw o ś ć o k re ś le n ia z a r ó w n o k o n s e k w e n c ji p o s z c z e g ó ln y c h z a c h o w a ń i z d a rz e ń na g r u n c ie o b o w ią z u ją c e g o w d a n y m m o m e n c ie s ta n u p r a w n e g o , ja k te ż o c z e k iw a ć , że p ra w o d a w c a n ie z m ie n i ich w s p o s ó b ar­ b itra ln y . B e z p ie c z e ń s tw o p r a w n e j e d n o s t k i z w ią z a n e z p e w n o ś c ią p ra w a u m o ż liw ia w ię c p rz e w id y w a l­ n ość d z ia ła ń o r g a n ó w p a ń s tw a , a ta k ż e p r o g n o z o w a n ie d z ia ła ń w ła s n y c h . Zob. w t y m zakresie m .in. ro z w a ż a n ia z a w a r te w u z a s a d n ie n iu w y r o k u TK z d n ia 17 lip ca 2 0 1 2 r„ syg n. P 3 0 /1 1 , OTK-A 2 0 1 2 /7 /8 1 , D z.U .2012 /8 4 8

się p o dkre śla w p iś m ie n n ic tw ie , w s p ó łc z e s n e p ra w o k arn e ma przekazać d w ie w ia d o m o ś c i: pierw szą - nie rób te g o , p o n ie w a ż to je s t złe, i d ru gą , p o d s ta w o w ą ja k się w y d a je dla praw a karn eg o, a m ia n o w ic ie określającą sw oistą cenę, ja k ą należy zapłacić, je śli d o jd z ie d o o k r e ­ ś lo n e g o z a c h o w a n ia u z n a n e g o przez u s ta w o d a w c ę za k ara lne4. K o m u n ik a t te n m usi być o c z y w iś c ie w p e łn i uzasadniony, a zarazem jasny, p o n ie w a ż k o n s e k w e n c je w n im o k re ś lo ­ ne w s p o s ó b is to tn y in g e ru ją w pra w a i w o ln o ś c i o b y w a te la 5, m usi być także d o s ta te c z n ie u g r u n to w a n y i z a k o rz e n io n y w ś w ia d o m o ś c i p o d m io t ó w , ab y m o ż n a b y ło m ó w ić o je g o sk ute c z noś c i6.

S tab iln ość praw a karnego, ja k i każdej in n e j gałęzi, ta k n a p ra w d ę d e t e r m in o w a n a je s t i m o ż liw a d o osiągnięcia p o p rz e z w y p ra c o w a n ie k o n s tru k c ji o c h a ra k te rz e u n iw e rs a ln y m i p o n a d c z a s o w y m , co w y m a g a z pe w n o ś c ią w z a je m n e j w ie lo a s p e k to w e j k o e g z y s te n c ji i s w o is tej w s p ó łp ra c y nauk, w ty m m.in. p ro w a d z e n ia in te rd y s c y p lin a rn y c h b a da ń na­ u k o w y c h . O ile u n iw e rs aln oś ć reg ula cji na g ru n c ie pra w a k a rn e g o w y d a je się m o ż liw a do osiągnięcia, o ty le p o n a d c z a s o w y ich cha rakter m oże okazać się tru d n ie js z y d o realizacji. P otrzeby k ry m in o lo g ic z n e (czyli w znacznym u p roszcze niu zagrożenia, na k tó re p ra w o karne ma reagować), ja k ró w n ie ż szeroko ro z u m ia n y p o s tę p c y w iliz a c y jn y w y m u s z a ją b o ­ w ie m z m ie n n o ś ć re g u la c ji7. Nie sposób ró w n ie ż w t y m m ie jscu nie w s p o m n ie ć o w p ły w ie re g ula cji z e w nę trzn ych, ja k c h o ć b y ty c h w o b rę b ie UE, k tó re d e te r m in u ją p rz y ję c ie p e w ­ nych rozw iązań i k o n s tru k c ji ta k w e w n ą trz system u ja k i po sz c z e g ó ln y c h g a łę z i.T e n o s ta tn i asp ekt w o b rę b ie praw a k a rn eg o będzie je d n a k nieco m n ie j niż w in n y c h g a łę ziach istotny, a lb o w ie m p o m im o założo nej na p o z io m ie UE w o b rę b ie pra w a k a rn e g o p o s tę p u ją c e j ha r­ m on izacji p ra w o karne po zostaje je d n a k nadal z d e c y d o w a n ą d o m e n ą p a ń s tw c z ło n k o w ­ skich8. Te w szystkie zab ie gi nie m o g ą m ie ć miejsca w o d e r w a n iu o d osią g n ię ć i p o s tę p ó w innych nauk, g d y ż wówczas, co bę dą starały się pokazać niżej p re z e n to w a n e uw a g i, nie będą re g u la c ja m i e fe k ty w n y m i i je d n o c z e ś n ie w y m a g a ć bę dą często da le k o id ących z m ia n legislacyjnych.

W u b ie g ły m roku przy okazji Z jazdu Katedr Prawa K arn eg o i K r y m in o lo g ii prof, d r hab. K rzysztof Krajewski p o s ta w ił bardzo interesujące pytanie, czy p ra w o k arn e p o trz e b u je k ry ­ m in o lo g ii, a k ry m in o lo g ia prawa k a rn e g o 9, k tó re z p o w o d z e n ie m m o ż n a by ro z w in ą ć d o ­ dając ko le jn e dziedziny, ta k ie ja k ek o no m ia, m ed y c y na , to k s y k o lo g ia czy np. in fo rm a ty k a , o c zym w dalszej części ninie jsze go p o p ra c o w a n ia . K on statują c K. Krajewski p o w o łu je w y ­ p o w ie d ź H.-H. Jescheck'a, k tó ry m ó w ił, że pra w o karne bez k r y m in o lo g ii je s t ślepe, a k ry ­ m in o lo g ia bez praw a k a rn e g o nie ma granic. Z d a n ie m K. K rajew skiego, r o z w ó j w y d a rz e ń

' A. Z o ll, O n o r m ie p r a w n e j z p u n k t u w id z e n ia p r a w a k a rn e g o , KSP 1990, n r 23, s. 6 9 - 9 5 .

s Szerzej R. P a w lik, K o n s ty tu c y jn e p o d s t a w y i zakres p r a w a k a ra n ia - z a g a d n ie n ia w y b r a n e z p e rs p e k ty w y o d p o w ie d z ia ln o ś c i z a p rz e s tę p s tw o i w y k ro c z e n ie [w :] P a ń s tw o d e m o k ra ty c z n e , p r a w n e i so cja lne. Księga J u b ile u s z o w a d e d y k o w a n a P ro fe s o ro w i Z b ig n ie w o w i M a c ią g o w i, t. 3: M . G r z y b o w s k i (red.), S tu d ia p ra w n e , K ra k ó w 201 4 , s. 4 1 9 - 4 4 8 ; e a d e m , Z n a m io n a ilo ścio w e w proce sie k o n t r a w e n c jo n a t iz a c ji w ko n te k ś c ie z a ­ s a d y n u l l u m c rim e n sine lege - w y b r a n e z a g a d n ie n ia , SP - R iM 2 0 1 4 , n r 2, s. 1 1 1 -1 4 6 .

6 W. W ró b e l, o p . cit.; z o b . ta k ż e w t e j m a te r ii E. Z ie liń s k a , o p. cit., s. 6 i nast.

7 Z w r ó c ić u w a g ę n a le ż y w t y m m ie js c u n p. na p rz e s tę p c z o ś ć k o m p u t e r o w ą , n a r k o ty k o w ą , g o s p o d a rc z ą . 8 Z o b . sze rzej u w a g i z a w a rte w R. Pa w lik, lus p u n ie n d i a n d its sources in th e era o f E u ro p e a n i n t e g r a tio n -

se le cte d issues o n th e e x a m p le o f P o la n d , S o cie ta s e t lu r is p r u d e n tia 2 0 1 6 , n r 2.

9 K. K ra je w s k i, Czy p r a w o ka rn e p o tr z e b u je k r y m i n o l o g i i a k r y m in o lo g ia p r a w a karne g o ?, h t t p : / / z ja z d k a - t e d r 2 0 1 6 .p l/ w p - c o n t e n t /u p lo a d s / 2 0 1 6 / 0 3 / A b s t r a k t _ P r o f .K r z y s z to f- K r a je w s k i.p d f [ d o s tę p : 2 0 .0 7 .2 0 1 7 ].

O ko n ie c z n e j ko e g z y s te n c ji n a u k p e n a ln y c h i nie tylko ₃₃

w o s ta tn ic h dziesięcioleciach coraz częściej zdaje się w ska zyw ać na to, że o b ie dyscypliny m o g ą z p o w o d z e n ie m istnieć o b o k siebie, należy je d n a k zadać sobie pytanie, czy jest to z p o ż y tk ie m dla nich i dla społeczeństw . P o d o b n ie po s taw ić m ożna p y ta n ie w odniesieniu d o in nych dz ied z in i dy s c y p lin , p o d o b n a będzie ró w n ie ż o d p o w ie d ź .

Patrząc na samą p olską k o d y fik a c ję karną w kontekście d y le m a tu : stabilność czy z m ie n ­ ność praw a karnego, na w s tę p ie zauw ażyć należy, że doczekała się ona do c h w ili obecnej (przez blisko 20 la t je j o b o w ią z y w a n ia ) ju ż 82 z m ia n 10, przy czym je d n a oczekuje na wejście w ż y c ie 1’ . J ednocześnie w kontekście d y le m a tu j.w. należy z w ró c ić uw a g ę na d w ie swoiste cechy polskich rozw iązań, a m ia n o w ic ie znaczną rozległość regulacji p ra w n o k a rn y c h 12 oraz znaczny u d zia ł p o z a k o d e k s o w e g o prawa karnego, a te n os ta tn i prz y n ie p o z b a w io n y c h racji głosach k ry ty k i z je d n o c z e s n y m i p o s tu la ta m i po djęcia prac nad z u p e łn ą (całkowitą) k o d y fik a c ją '3, czego na c h w ilę o b e c n ą je d n a k nie sposób sobie w yo brazić, zwłaszcza m.in. w obszarze praw a k a rn e g o gospodarcze go , gd zie z zasady s ub sydiarne regulacje praw - no k a rn e są w s w o is ty sposób po łą czone z zasadniczą m e ry to ry c z n ą m aterią, którą mają c h ro n ić 14.Te u w a ru n k o w a n ia sprawiają, że osiągnięcie stanu stabilności regulacji w obrębie wskazanej gałęzi nie je s t z ad an iem ła tw y m .

Odnosząc się d o z ag ad nie nia „stabilno ść czy z m ie nno ść prawa karnego", w pierwszej kolejności zasadnym w y d a je się zauważyć, że pra w o z konieczności je s t czymś, co je st czy­ n io n e - jest p r o d u k te m działalności człowieka, p o jm o w a n y m w e s p ó ł z z am ierz on y m i lub co n a jm n ie j m o ż liw y m i d o p rze w id zen ia k o n s e k w e n c ja m i15, ro z u m ia n y m i w szczególności ja k o ocena p o s tę p o w a n ia lu d z k ie g o p o d kątem w id z e n ia je g o z g o dn ości lu b n ie z g o d n o ­ ści z o b o w ią z u ją c y m pra w em , połączona z w y o b ra ż e n ie m reakcji o rg a n ó w państw a na to p o s tę p o w a n ie 16. W K on s ty tu c ji w art. 42 ust. 1 usta w od aw ca zaw arł zasadę n u llu m c rim e n sin e le g e '7, która będąc p o c h o d n ą zasady d e m o k ra ty c z n e g o pa ństw a p ra w n e g o oraz zasa­ 10 O st. u w z g lę d n io n a w z e s ta w ie n iu z m ia n a u s ta w y z d n ia 23 m a rca 2 0 1 7 r. o z m ia n ie u s ta w y - Kodeks ka rny, u s ta w y o p o s t ę p o w a n iu w s p ra w a c h n ie le t n ic h o ra z u s ta w y - K o d e ks p o s t ę p o w a n ia k a rn e g o (Dz.U. z d n ia 12.0 4.20 1 7) D z.U .2 01 7.773.

" U sta w a z d n ia 13 m a ja 2 0 1 6 r. o p rz e c iw d z ia ła n iu z a g ro ż e n io m p rz e s tę p c z o ś c ią na tle s e k s u a ln y m (Dz.U. 2 0 1 6 .8 6 2 z p ó ź n . zm .)

12 S p o g lą d a ją c na w s p ó łc z e s n y p o ls k i syste m p ra w a , p rz y ją ć m o ż n a za J. P iskorskim , że k ry m in a liz a c ja „ro z la ła się" na z n a c z n e o b s z a ry życia s p o łe c z n e g o . Te g o n ie z w y k le tr a f n e g o o k re ś le n ia u ż y ł w s w o im w y s tą p ie n iu J. Piskorski, zo b . w t y m za kresie id e m , E kw ifin a ln o ść k r y m in a liz a c ji [w :] S. Pikulski, M. Ro- m a ń c z u k -G rą c k a (red.), G ra n ic e k r y m in a liz a c ji i p e n a liza cji, O ls z ty n 201 3 , s. 17 i nast.; z o b . ta k ż e m .in . L. W ilk , U w a g i o tz w . p o z a k o d e k s o w y m p r a w ie k a rn y m (w św ie tle id e i z u p e łn e j k o d y fik a c ji karnej), PiP 2011, n r 7 - 8 , s. 55 i nast.

15 M . Bojarski, W. R ad e cki, P o zako d e ksow e p r a w o karne. Przestępstw a p rz e c iw k o p a m ię c i naro d o w e j, o b r o n ­ ności, b ezp ie czeń stw u o só b i m ie n ia , zd ro w iu . K o m e n ta rz, 1 . 1, W a rsza w a 2002, s. 38; M. Bo ja rski, W. Radec­ ki, O p e łn ą k o d y fik a c ję p r a w a k a rn e g o , Prok. i Pr. 1995, n r 5, s. 5 4 -6 7 .

14 L. G a rd o c k i, Z a s a d a n u l l u m c rim e n sine lege a a k ty n o r m a ty w n e ce n tra ln y c h o r g a n ó w a d m in is tra c ji, PiP 1969, n r 9, s. 518; z o b . te ż Z. Ć w ią k a ls k i, Z n a m io n a n o r m a ty w n e w kodeksie k a r n y m [w :] Z. Ć w ią kalski e t al. (red.), P ro b le m y o d p o w ie d z ia ln o ś c i karnej. Księga ku czci Profesora K a zim ie rza Buchały, K ra k ó w 1994, s. 19 i nast.; L. W ilk, o p . cit., s. 64.

15 D. v o n d e r P fo rd te n , C zym je s t p r a w o ? Cele i środki, A r c h iw u m F ilo z o fii Prawa i Filozo fii S p o łe c z n e j 2010, n r 1, s. 9. A u t o r o d w o łu j e się d o p o g l ą d ó w G. R a d b ru c h a , R echtsphilo sophie, H e id e lb e rg 2003, s. 11. ' 6 I. A n d r e je w , R o zp o zn a n ie z n a m io n p rzestęp stw a , W a rsza w a 1968, s. 35 i nast.

17 L. K u b ic k i, N o w a k o d y fik a c ja k a rn a a K o n s ty tu c ja RP, PiP 1998, z. 9 - 1 0 , s. 2 4 i nast.; A. Z o ll, Z a sa dy p ra w a k a rn e g o w p ro je kcie k o n s ty tu c ji, PiP 1997, z. 3, s. 72 i nast.; A. W ąsek, S p ojrzenie k a rn is ty n a p r o je k t Ko nsty­ tu c ji RP, A n n a le s U n iv e rs ita tis M a ria e C u rie -S k ło d o w s k a 1997, Vol. 44, S e ctio G, s. 169 i nast.; A. Barczak- -O p lu s til, O b o w ią z y w a n ie z a s a d y „ n u l l u m c rim e n sine lege". W yb ra ne p r o b le m y , CzPKNP 201 3 , nr 3, s. 5.

d y a d e k w a tn o ś c i18, ma ró w n ie ż is to tn e znaczenie z p u n k tu w id z e n ia art. 7 ETPCz'9. W s p o ­ m n ia n a zasada p o d le g a d o p re c y z o w a n iu trz e m a p o s tu la ta m i: s c r ip ta - ty p iz a c ji t y lk o przez ustawę, c e rta - m aksym a liza cji okre ślon ości t y p u czy n u z a b r o n io n e g o oraz s tr ic ta - zakazu stoso w an ia w y k ła d n i rozszerzającej i a n a lo g ii20. Korzyści p ły n ą c e z ta k ie g o ro z w ią z a n ia nie bu d z ą w ą tp liw o ś c i, w szczególności b o w ie m u g r u n to w a n iu ulega p o c z u c ie b e z p ie c z e ń ­ stwa p ra w n e g o o b y w a te li21. K o n s ty tu c y jn y w y m ó g z a w a rty w art. 42, ab y czyn p rz e s tę p n y by ł przez usta w ę zab ro n io n y , a je d n o c z e ś n ie oznaczony, zakłada, że p o le p e n a liz a c ji m usi być o k re ś lo n e przez ustaw ę w s po sób ścisły w d ro d z e na ty le d o k ła d n e g o o p is u usta­ w o w y c h z n a m io n , b y w pra k ty c e stoso w an ia pra w a i je g o w y k ła d n i w y łą c z a ł m o ż liw o ś ć rozszerzenia zakresu o d p o w ie d z ia ln o ś c i karnej na cz y ny n ie z a b ro n io n e 22. W p r a w id ło w o fu n k c jo n u ją c y m p a ń s tw ie nie p o w in n y o b o w ią z y w a ć prz e pis y karne, k tó ry c h u s ta w o d a w ­ ca nie p o tra fi s fo rm u ło w a ć z g o d n ie ze w sk a z a n y m i w y ż e j k ry te ria m i, ani nie m a na t o szans w d ro d z e orz e c z n ic tw a SN, usta w o d a w c a nie m oże b o w ie m w y m a g a ć o d o b y w a te la u ś w ia ­ d o m ie n ia sobie zakresu zakazu k a rn e g o i przestrzegania go, je żeli sam nie je s t w stanie określić w y ra ź n ie je g o g ra n ic 23. W p iś m ie n n ic tw ie w t y m zakresie zw ra ca się je d n o c z e ś n ie u w a g ę na d o m in a c ję d e k la ra to ry jn e j te o rii w y k ła d n i, w m yśl k tó re j c e le m in te rp re ta to ra je s t zasadniczo o d tw o rz e n ie , nie zaś kreacja sensu przepisu, w y k ła d n ia nie m oże b o w ie m co do zasady z astępow ać u s ta w o d a w c y p o z y ty w n e g o ani u z u p e łn ia ć treści prz e p is u p r a w ­ n e g o 24. W analizach rozstrzygn ię ć Sądu N ajw yższego i ich a rg u m e n ta c ji p o d n o s i się, że n ie ­ raz o r g a n o w i s tosu jące m u praw o, w p rz y p a d k u luki p ra w n e j m o ż e je d n a k nie p o z o s ta w a ć nic in ne go, ja k p ró b o w a ć ją w y p e łn ić za p o m o c ą w y k ła d n i, która w ó w c z a s staje się t w o ­ rzen iem n o w y c h n o rm p ra w n y c h i b y w a określana m ia n e m w y k ła d n i k r e a ty w n e j25. Także

18 A. Z o ll, Z n a czen ie k o n s ty tu c y jn e j z a s a d y p o d z ia łu w ła d z y d la p r a w a k a r n e g o m a te r ia ln e g o , RPEiS 2 0 0 6 , z. 2, s. 323 i nast.; L. G a rd o c k i, Z a s a d a „ n u l l u m c rim e n sine lege c e rta " w e w s p ó łc z e s n y m p o ls k im p r a w i e k a r n y m [w :] A. D ę b iń s k i, M. G a łązka , R.G. Hałas, K. W ia k (red.), H o m i n u m causa o m n e ius c o n s t it u t u m est. Księga ju b ile u s z o w a ku czci Profesor A lic ji G rze śko w ia k, L u b lin 2 0 0 6 , s. 71.

” Z o b . w t y m za kresie : I.C. K a m iń s k i, Z a k a z k a ra n ia bez p o d s t a w y p r a w n e j - o rz e c z n ic tw o ETPCz z a la t a 2 0 0 8 -2 0 1 0 , EPS 2011 (lis to p a d ), s. 36 i nast, a w s z c z e g ó ln o ś c i w y r o k i ETPCz z 2 0 s ty c z n ia 2 0 0 9 r. w s p r a ­ w ie Sud F o n d i srl i in n i v. W ło c h y , ska rg a n r 7 5 9 0 9 /0 1 i w y r o k z 25 c z e rw c a 2 0 0 9 r. w s p r a w ie L iiv ik v. Es­ to n ia , ska rga n r 1 2 1 5 7 /0 5 .

20 R. D ę b ski, U w a g i o k o n s ty tu c y jn y m u ję ciu z a s a d y „ n u l l u m c rim e n sine lege", PiP 199 2 , z. 5, s. 9 2 i nast.; Z. J ę d rz e je w s k i, „ N u l ł u m c rim e n sine lege" i k o n t r a t y p y a za s a d a je d n o ś c i p o r z ą d k u p r a w n e g o ( je d n o lite j b e z p ra w n o ści), Ius N o v u m 201 1 , n r 1, s. 7 i nast.

21 A. K rz y w o ń , K o n s ty tu c y jn a za s a d a w y łą c z n o ś c i u s ta w y w o b e c m o ż liw o ś c i j e j r e a liz a c ji we w s p ó łc z e s n y m system ie ź ró d e ł p r a w a , Prz. Leg. 201 4 , n r 2, s. 2 3 - 4 0 .

22 Ib id e m , s. 24; R. D ę b ski, P o z a u s ta w o w e z n a m i o n a prze stę p stw a . O u s t a w o w y m c h a ra k te rz e n o r m p r a w a k a r n e g o i z n a m io n a c h ty p u czyn u z a b ro n io n e g o nie o k re ślo n ych w u s ta w ie , Ł ó d ź 199 5 ; J. W a ry le w s k i, Z a ­ s a d y te c h n ik i p ra w o d a w c z e j. K o m e n ta rz d o ro z p o rz ą d z e n ia , W a rs z a w a 2 0 0 3 , s. 3 26 ; K. B u ch a ła , A. Z o ll, P olskie p r a w o karne, W a rsza w a 1995, s. 5 0 - 5 1 ; B. K u n ic k a -M ic h a ls k a [w :] G. R e jm a n (red.), Kodeks k a rn y - część o g ó ln a . K o m e n ta rz , W a rsza w a 1999, s. 58.

23 L. G a rd o c k i, P ra w o karne, w y d . 9, W a rsza w a 2 0 0 3 , s. 16.

2< S. M a jc h e r, W k w e s tii tzw. p r a w o t w ó r s t w a s ą d o w e g o (na p r z y k ła d z ie o rz e c z n ic tw a SN w s p ra w a c h k a rnych ), PiP 2 0 0 4 , z. 2, s. 6 9 i nast. o ra z p r z y w o ła n a t a m lit e ra tu ra , a ta k ż e L. M o ra w s k i, W y k ła d n ia w o rz e c z n ic tw ie sądów . K o m e n ta rz , T o ru ń 200 2 , s. 8 2 i nast. o ra z R. Z a w ło c k i, O m e to d z ie in te r p r e ta c ji p rz e p is ó w p r a w a k a rn e g o , RPEiS 200 4 , z. 4, s. 93.

25 S. P o m o rs k i, Z p r o b l e m a t y k i tzw. n o r m o tw ó r c z e j d z ia ła ln o ś c i s ą d ó w w p r a w ie k a r n y m , PiP 196 9 , z. 8 - 9 , s. 3 6 8 - 3 7 6 ; T. S ta w e c k i, In te rp re ta c ja p r a w a w o rz e c z n ic tw ie S ądu N a jw y ż s z e g o [w :] J. S te lm a c h (red.), F ilo ­ z o fia p r a w a w o b e c g lo b a liz m u , K ra k ó w 200 3 , s. 99; L. M o ra w s k i, G łó w n e p r o b le m y w s p ó łcze sn e j filo z o fii p r a w a , W a rsza w a 2 0 0 5 , s. 2 8 4 - 3 3 3 ; W. Lan g , W s p ra w ie p r a w o tw ó r c z e j r o li o rz e c z n ic tw a S ą du N a j w y ż ­

O k o n ie c z n e j ko e g z y s te n c ji n a u k p e n a in y c h i n ie tylko ₃₅

w o rz e c z n ic tw ie TK o b s e r w o w a n y je s t k o n s e k w e n tn y po gląd, że z zasady państw a pra w ­ n e g o w y ra ż o n e j w art. 2 oraz art. 42 K o n s ty tu c ji w y n ik a w y m ó g , ab y przepisy praw ne były fo r m u ło w a n e w s p o sób p o p ra w n y , p re c y z y jn y i jasny, naruszeniem zaś K onstytucji RPjest s ta n o w ie n ie p rz e p is ó w niejasnych, w ielo z na c z ny c h, które nie pozw a lają o b y w a te lo w i na p rz e w id z e n ie k o n s e k w e n c ji p ra w n y c h je g o z a c h o w a ń 26.

P ie rw szym z ate m p o d s ta w o w y m p ro b le m e m w kontekście d y le m a tu stabilność czy z m ie n n o ś ć re g ula cji pra w a k a rn e g o będzie d o k ła d n e i ja sne określenie pola penalizacji, co, ja k z aznaczono ju ż wyżej, dla osiągnięcia efe k tu stabilności i po nadczasow ości regulacji w y m a g a ło będzie ścisłej k o e gzysten cji i w y k o rz y s ta n ia d o ro b k u in nych dziedzin i dyscy­ plin, a zarazem in te rd y s c y p lin a rn o ś c i p ro w a d z o n y c h badań n a u k o w y c h 27. Bez takie j ścisłej w s p ó łp ra c y t w o r z o n e regulacje, co m ożna zao b s e rw o w a ć na w skazanych niżej przykła­ dach, bę dą p o d le g a ły częstej dezaktualizacji, nie będą te ż m o g ły spełniać stawianych im celów . Z akreślenie pola penalizacji następu je prz y w y k o rz y s ta n iu ty p u czynu z a b ro n io n e ­ go s ta n o w ią c e g o w z o rz ec służący realizacji fu n k c ji g w a ra n c y jn e j28, b u d o w a n e g o za p o m o ­ cą u s ta w o w y c h z n a m io n , tj. okre ślon ych w usta w ie cechy z e w n ę trz n e g o zachow ania się człow ieka, sk u tk u i o k o liczn ości te g o zachow ania, ja k ró w n ie ż ok re ś lo n e g o stosunku psy­ c h ic z n e g o c z ło w ie k a d o te g o zachow ania, które muszą być u d o w o d n io n e w p o s tę p o w a n iu karn ym , ab y stw ie rdzić, że c z ło w ie k te n d o p u ś c ił się p rze stę pstw a29. Z nam ion a, stanowiąc 0 zakresie c z y n ó w karalnych, co d o zasady określają granice p o m ię d z y zachow aniam i k a ra ln y m i a n ie k a ra ln y m i, precyzując je dnocześnie, ja k ie fa k ty p o d le g a ją u d o w o d n ie n iu w p o s tę p o w a n iu k a rn y m dla skazania za p o p e łn ie n ie d a n e g o p rze stę pstw a30. Pierwszym 1 p o d s ta w o w y m p ro b le m e m , k tó ry po ja w i się w ty m miejscu, będzie fu n k c jo n o w a n ie w u s ta w o w y m o p isie tzw . z n a m io n ocennych, w a rto ś c iu ją c y c h 31, m ających ze w z g lę d u na ich is to tę z re g u ły ch a ra k te r nieostry, zakładający konieczność w a rto ś c io w a n ia d o k o n y ­

szego, PiP 1958, z. 4, s. 6 6 6 - 6 6 8 ; S. M a jc h e r, o p . c i t „ s. 6 9 - 8 1 ; J. W ró b le w s k i, S ą dow e sto so w a n ie p ra w a a p r a w o tw ó r s t w o , PiP 1967, z. 6, s. 8 6 5 - 8 7 8 . J e d n y m ze s w o is te g o r o d z a ju in s t r u m e n t ó w k a rn o p ro - c e s o w y c h , g o d n y m w s p o m n ie n ia w t y m m ie js c u , b ę d z ie m .in . a rt. 441 k.p.k., z g o d n ie z k tó ry m , je ż e li p rz y ro z p o z n a w a n iu ś ro d k a o d w o ła w c z e g o w y ło n i się z a g a d n ie n ie p r a w n e w y m a g a ją c e zasad n iczej w y k ła d n i u s ta w y , sąd o d w o ła w c z y m o ż e o d ro c z y ć ro z p o z n a n ie s p ra w y i p rze ka za ć z a g a d n ie n ie d o ro z­ s tr z y g n ię c ia S ą d o w i N a jw y ż s z e m u . Z a g a d n ie n ie zaś w y m a g a „z a s a d n ic z e j w y k ła d n i u staw y", je ś li c h o d z i o p rz e c iw d z ia ła n ie r o z b ie ż n o ś c io m in t e r p r e ta c y jn y m j u ż z a is tn ia ły m w o r z e c z n ic tw ie b ą d ź m o g ą c y m - z u w a g i n p. n a is to tn e ró ż n ic e p o g l ą d ó w d o k t r y n y - w n im za is tn ie ć , k tó r e t o ro zb ie ż n o ś c i są n ie k o ­ rz y s tn e d la p r a w i d ł o w e g o f u n k c jo n o w a n ia p ra w a w p ra k ty c e . Z o b . w t y m za kresie szerzej: J. W y re m b a k , Z a s a d n ic z a w y k ła d n ia z n a m io n przestępstw. Pozycja m e to d y ję z y k o w e j o ra z r e z u lta tó w j e j użycia, W arsza­ w a 2 0 0 9 i p r z y w o ła n a t a m lite ra tu ra , w s z c z e g ó ln o ś c i s. 153 i nast.; P. Sału ga, Sposoby w y o d rę b n ia n ia d e fin ic ji le g a ln ych , PiP 200 8 , n r 1, s. 76 i nast.; A. B ielska -B rod zia k, Z .T o b o r, S ło w n ik i a in te rp re ta c ja te kstó w p r a w n y c h , PiP 200 7 , z. 5, s. 2 0 i nast., a ta k ż e p o s t a n o w ie n ie S ądu N a jw y ż s z e g o z 19 s tyczn ia 2 01 2 r., IK Z P 2 0 /1 1 , O SN KW 201 2 , n r 1 /4, Prok. i Pr. - w k ł. 201 2 , n r 5 /1 6 .

26 W y r o k TK z 5 m a ja 2 0 0 4 r„ s y g n . P 2 /0 3 , OTK ZU 2004, n r 5 /A , p oz. 39, s. 552; w y r o k T K z 9 cz e rw c a 2 01 0 r., syg n . SK 5 2 /0 8 , OTK Z U 2 0 1 0 , n r 5 /A , p o z. 50; w y r o k T K z 22 m a ja 2 0 0 2 r., syg n . K 6 /0 2 , O T K Z U 2002, n r 3 /A , p oz. 33; w y r o k T K z 28 p a ź d z ie rn ik a 2 0 0 9 r., syg n. Kp 3 /0 9 , O T K Z U 200 9 , n r 9 /A , p oz. 138.

27 Szerzej p r o b le m o m ó w i o n y R. P a w lik, Z n a m io n a ilo ś c io w e ..., o p . cit.

28 M . R o d z y n k ie w ic z , M o d e lo w a n ie p o ję ć w p ra w ie k a rn y m , K ra k ó w 1998, s. 4 3 i nast. o ra z c y to w a n a ta m lit e ra tu ra .

29 I. A n d r e je w , o p . c it., s. 7 i nast.

30 T. B o ja rski, O d m ia n y p o d s t a w o w y c h ty p ó w p rz e s tę p s tw w p o ls k im p r a w ie k a rn y m , W arszaw a 1982, s. 11. 31 R. P a w lik, Z n a m io n a ilo ś c io w e ... , o p . cit.

w a n ą w procesie s toso w an ia p ra w a 32, dopuszczając je d n o c z e ś n ie m o ż liw o ś ć przekazania przez w ła d z ę u s ta w o d a w c z ą w ła d z y sąd ow nicze j „o k re ś le n ia ty p u c z y n u z a b r o n io n e g o " 33. Rozwiązanie ta k ie a p ro b o w a n e je s t w o rz e c z n ic tw ie TK oraz SN34. P ro b le m a ty k ę z n a m io n w y m a g a ją c y c h ilościo w ej oceny p o d e jm o w a ł m.in. W. W o lte r p o dkre ślając, że w y ra z y o ce n- n o -ilo ś c io w e bez ścisłego m ie rn ik a nasuw ają p e w n e w ą tp liw o ś c i, ja k o że „ro z lu ź n ia ją " za­ w a rto ś ć przepisu, czyniąc stosu jące go pra w o w p e w n y m sensie p a n e m nad p rz e p is e m 35. Ze s tro n y us ta w od aw c y , w o c e n ie W. W oltera, je s t to d o w ó d w ie lk ie g o z au fania d o są d ó w w o g óle, a d o Sądu N a jw yższego w szczególności - ja k o in s ty tu c ji w s p ó łd z ia ła ją c e j i w s p ó ł­ o d p o w ie d z ia ln e j za p e w ie n stan działania p rz e p is ó w p r a w n y c h 36. „C z y n ią c " je d n a k prawo, ja k to o k re ś lo n o wyżej, d b a ć należy, aby było o n o na na jw y ż s z y m m o ż liw y m d o osiąg nię cia p o zio m ie, a t o z pe w n o ś c ią będzie m ożliw e, jeśli tw o r z o n e o n o b ę d z ie w o p a rc iu o n a jn o w ­ sze osiągnięcia in nych dz ied z in i dyscyplin.

Jak w ska zan o ju ż w y ż e j - dziś pra w o karne o b e c n e je s t w w ie lu d z ie d z in a c h życia, t y m sam ym p o ja w ia się, rzecz jasna, ró w n ie ż w o b rę b ie o b r o tu g o s p o d a rc z e g o , która to sfe­ ra je s t ba rdzo istotn a dla każdej zbiorow ości, b ę dą c je d n o c z e ś n ie n ie z m ie rn ie w ra ż liw a na ingerencje, w szczególności zaś na og ran ic z an ie je j p rz y p o m o c y d z ie d z in dla niej z e ­ w n ę trz n y c h , ta k ic h ja k np. p ra w o karne. W działalności g o s p o d a rc z e j n ie w ą tp liw ie t r u d ­ n y m i w y z w a n ia m i są: d y n a m ic z n ie zm ie nia jąca się rzeczyw istość g o s p o d a rc z a s ta n o w ią ­ ca n a tu ra ln e środow isko, w k tó ry m prz y c h od z i działać p o d m io t o m g o s p o d a rc z y m , oraz znaczne ryzyko g o spo darcze w k tó ry m p rz y c h o d z i fu n k c jo n o w a ć p o d m io t o m 37. D ziałal­ ność gospodarcza, ja k żadna in na sfera a k ty w n o ś c i c z ło w ie k a, im m a n e n t n ie z w ią z a n a je s t

32 T y p o w e z n a m io n a o c e n n e to : „z n a c z n e r o z m ia r y ” „ is to tn a s z k o d a " i „ w ie l e osób". Z o b . n p . W. R ad e cki, Z n a m io n a o cen n e w ro zd zia le XXII Kodeksu k a rn e g o „P rze stę p stw a p r z e c iw k o środow is ku", lus N o v u m 2 0 0 8 , n r 1, s. 12 i nast.

33 A. Z o ll, Z n a c z e n ie .. op. cit., s. 328, 3 3 2 i nast.; L. G a rd o c k i, Typ o w e z a k łó c e n ia fu n k c ji z a s a d y n u l l u m c r i­ m e n sine lege, St. tur. 1 9 8 2 ,1. 10, s. 4 7 i nast.

34 W p o s t a n o w ie n iu z 19 g r u d n ia 2 0 0 7 r. SN p rz y ją ł, że w y łą c z n o ś ć u s ta w y i m a k s y m a ln a o k r e ś lo n o ś ć z n a m io n p r z e s t ę p s t w n ie o zna cza je d n a k , że w s z e lk ie e le m e n t y o p is u ją c e c z y n y z a b r o n io n e m u s z ą i m o g ą b yć w y c z e r p u ją c o u s ta lo n e w u s ta w ie . Także w z a k re s ie t y p iz a c ji p r z e s t ę p s t w d o p u s z c z a ln e je s t o d w o ły w a n ie się d o s fo r m u ło w a ń o c e n n y c h (np. c ię żkie , le k k ie , is to tn e , p o d o b n e , w ie lk a , z n a c z n a , s iln e , z n ik o m y itp.). O s ta te c z n ie na są d a c h c ią ży o b o w ią z e k in t e r p r e ta c ji p rz e p is u z g o d n i e z z a s a d a m i k o n ­ s ty t u c y jn y m i. P o s ta n o w ie n ie Sądu N a jw y ż s z e g o z 19 g r u d n ia 2 0 0 7 r„ V KK 1 0 1 /0 7 , LEX n r 3 4 6 7 8 5 , Prok. i Pr. - w k ł . 200 9 , n r 2, s. 1, B iu le ty n Prawa K a rn e g o 2 0 0 8 , n r 2, s. 38. TK z a z n a c z a ł w s w o ic h o rz e c z e n ia c h , że w y r a ż e ń l u b z w r o t ó w n ie d o o k r e ś lo n y c h n ie d a się z u p e łn ie w y e l i m in o w a ć (n p. w y r o k i z: 15 w rz e ś n ia 1 99 9 r „ s yg n . K 1 1/9 9, O T K Z U 1999, n r 6, p oz. 116; 14 g r u d n ia 1 9 9 9 r„ s y g n . SK 1 4 /9 8 , OTK Z U 1999, n r 7, p o z. 163; 17 p a ź d z ie rn ik a 2 0 0 0 r„ syg n . SK 5/9 9 , OTK Z U 200 0 , n r 7, p o z. 254).

55 W. W o lte r, Z p r o b le m a t y k i ję z y k a p r a w n e g o k odeksu k a rn e g o , KSP 1972, n r 5; id e m , U w a g i o z n a m i o n a c h w y m a g a ją c y c h ilo ś c io w e j o ce n y w p rze p isa ch p r a w a ka rn e g o , PiP 1976, z. 6, s. 25 i nast.

36 Id e m , S ą d o w e z a s tę p o w a n ie ilo ś c io w y c h z n a m io n o c e n n y c h p rzez z n a m i o n a o k re ś lo n e lic z b o w o , PiP 1977, z. 1, s. 6 i nast. W e w s p ó łc z e s n e j n a u c e p ra w a k a rn e g o A. Z o ll z w ra c a u w a g ę , że j a k k o l w i e k u s t a w o d a w c a p o w i n i e n u n ik a ć z n a m io n o c e n n y c h , t o je d n a k p o s t u la t u t e g o w y n ik a ją c e g o z z a s a d y n u l l u m c rim e n sine leg e c e rta n ie da się s t u p r o c e n t o w o w y p e łn ić , a d la o d r ó ż n ie n ia z a c h o w a ń k a ra ln y c h o d n ie k a r a l­ n y c h u s ta w o d a w c a m u s i n ie ra z s ię g n ą ć d o z n a m io n w a r t o ś c iu ją c y c h , a n a w e t d o z n a m io n m a ją c y c h c e c h y k la u z u li g e n e ra ln e j, co w rz e c z y w is to ś c i o zn a c z a ć b ę d z ie p r z e k a z a n ie p rz e z u s ta w o d a w c ę o r z e ­ k a ją c e m u s ę d z ie m u k o m p e te n c ji d o u sta le n ia , czy c z y n p o p e ł n i o n y p rz e z o s k a r ż o n e g o je s t k a ra ln y, c z y te ż k a ra ln y n ie je s t. Z o b . A. Zo ll, P o z a u s ta w o w e o k o lic z n o ś c i w y łą c z a ją c e o d p o w ie d z ia ln o ś ć k a r n ą w ś w ie ­ tle k o n s ty tu c y jn e j z a s a d y p o d z ia łu w ła d z y [w :] W krę g u te o rii i p r a k t y k i p r a w a ka rn e g o . Księga p o ś w ię c o n a p a m i ę c i Profesora A n d rz e ja Wąska, L u b lin 2005, s. 4 2 9 i nast.

37 R. B o ro w ie c k i, P rze d się b io rstw o w o bliczu w y z w a ń w sp ó łcze sn e j g o s p o d a r k i, N ie r ó w n o ś c i S p o łe c z n e a W z ro s t G o s p o d a rc z y 201 1 , n r 20, s. 1 2 -1 5 .

O k o n ie c z n e j k o e g z y s te n c ji n a u k p e n a ln y c h i nie tylko ₃₇

z w y m ie n io n y m i c z y n n ik a m i, a ich w p ły w i znaczenie dla fu n k c jo n o w a n ia o b r o tu g o s p o ­ da rczeg o są p r z e d m io te m bada ń g łó w n ie w naukach e k o n o m ic z n y c h 38. Przedstawiciele n a u k p ra w n y c h i e k o n o m ic z n y c h poszukują granicy, która w in n a być jasna i nieprzekra­ czalna dla us ta w o d a w c y , aby m ec h a n iz m y g o s p o d a rk i ry n k o w e j nie zostały naruszone35. K s z tałto w an ie rozw iązań p ra w n o k a rn y c h w o b rę b ie sfery gospo darcze j w y m a g a ć będzie z a te m ścisłej k o e g z y s te n c ji na uk p ra w nych i na uk eko n o m ic z n y c h , nie spo sób b o w ie m m ó ­ w ić o e fe k ty w n e j, a zarazem s tab iln ej i pe rs pe k ty w ic z ne j regulacji w t y m zakresie k o n s tru ­ o w a n e j w o d e rw a n iu o d d o ro b k u o b u tych nauk. Cele, ja k ie p ra w o karne ma do osiągnięcia w o b ro c ie g o s p o d a rc z y m , to, ja k się wydaje, przede w s z y s tk im kre o w a n ie i w s p ó łtw o rz e n ie p r a w id ło w o w sensie e k o n o m ic z n y m i społecznym fu n k c jo n u ją c e g o życia gospodarczego, m o ty w o w a n ie d o d ziałania le galnego, z g o d n e g o z praw em , a także m o b iliz o w a n ie i ostrze­ g a nie przed z a c h o w a n ia m i zakłóca jącym i po rząd ek procesów e k o no m ic z ny c h , a to w szyst­ ko w ła ś n ie prz y p o m o c y ja s n e g o i uz a sadnionego k o m u n ik a tu określającego cenę, ja ką należy zapłacić, jeśli d o jd z ie d o okre ślon eg o zachow ania u z n a n e g o przez usta w od aw cę w k o n s e k w e n c ji za k ara lne40. Prawo karne w o b rę b ie działalności gospodarczej nie może n a to m ia s t p ro w a d z ić d o og raniczania działań przedsiębiorców , w z b u d z a ć strachu przed s w o b o d n y m i i k re a ty w n y m i działaniam i, w szczególności ty m i, które p o d e jm o w a n e są

18 K. Janasz [w :] Z a rz ą d z a n ie k a p ita łe m w przed sięb io rstw ie , W a rsza w a 200 7 , s. 278. Z o b ta kże A. N oga, Teorie p rz e d s ię b io rs tw , W a rsza w a 2009. Poprzez p o ję c ie ryzyka g o s p o d a rc z e g o r o z u m ie się n ie p e w n o ś ć p rz y s z ły c h z d a rz e ń , m o g ą c y c h o d d z ia ły w a ć p o ś re d n io lu b b e z p o ś re d n io na ry n e k d ó b r, w k tó r y m d a n y p o d m i o t d z ia ła . Na ry z y k o d z ia ła ln o ś c i w g o s p o d a rc z e j s k ła d a ją się ró ż n e c z y n n ik i w u ję c iu m ik r o - i m a ­ k r o e k o n o m ic z n y m . P ie rw sze z a s a d n iczo z w ią z a n e są z p r z e d s ię b io r s tw e m i b ran żą , w k tó re j d ziała, i n a ­ leżą d o n ic h p r z y k ła d o w o : s p e c y fik a b ran ży, p o zycja p o d m i o t u w b ra n ż y , z d o ln o ś ć d o p rz e tw a rz a n ia in f o r m a c ji, u m ie ję t n o ś ć p r o g n o z o w a n ia , d r u g ie zaś w ią ż ą się z s z e ro ko r o z u m ia n y m o to c z e n ie m , w k t ó ­ r y m is to tn ą ro lę s p e łn ia p a ń s t w o o ra z je g o p r a w n o - in s ty t u c jo n a ln e u p r a w n ie n ia . D o c z y n n ik ó w m a k ro ­ e k o n o m ic z n y c h za licza się n p. c y k l k o n iu n k tu ra ln y , p o s tę p te c h n ic z n y o raz te c h n o lo g ic z n y , o d k ry c ie n o w y c h ź r ó d e ł z a s o b ó w , in fla c ję , w y s o k o ś ć s tó p p ro c e n to w y c h , kurs w a lu to w y . E k o n o m iś c i w y ró ż n ia ją w ie le ry z y k s z c z e g ó ło w y c h , a w s z y s tk ie te ro d za je ryzyka w p ł y w a j ą b e z p o ś r e d n io lu b p o ś re d n io na o b ­ ró t g o s p o d a r c z y o ra z d e t e r m i n u ją o k re ś lo n y s p o s ó b f u n k c jo n o w a n ia p o d m i o t u w ta k im śro d o w is k u . W s p o m n ie ć n a le ż y ró w n ie ż , że p oza p o w y ż s z y m i ro d z a ja m i ry z y k f o r m u łu j e się w n a u c e e k o n o m ii tz w . ry z y k a s p e c y fic z n e , c h a ra k te ry s ty c z n e j u ż d la p o s z c z e g ó ln y c h p o d m i o t ó w g o s p o d a rc z y c h , w ią żą cych się z p r o w a d z o n ą p rz e z f i r m ę d z ia ła ln o ś c ią o p e ra c y jn ą , in w e s ty c y jn ą o ra z fin a n s o w ą , a w ię c o bsza ra m i, k tó re d e c y d u ją o in d y w id u a ln y c h w y n ik a c h fin a n s o w y c h p o d m io t u , j e g o r e n to w n o ś c i i p ły n n o ś c i. Zob. J.A. S c h u m p e te r, Business Cycles: A Theoretical, H ito ric a l a n d S ta tistica l A n alysis o f th e C a p ita list Process, N e w Y o r k - T o r o n to 1939; S. N a h o tk o , Ryzyko e ko n o m iczn e w d z ia ła ln o ś c i g ospodarczej, B yd go szcz 1997; A. K o ro m b e l, K lu czo w e ryzyka i ich klasyfikacje w p ra k ty c e m ik ro i m a ły c h p rz ed sięb io rstw , Z e szyty Na­ u k o w e U n i w e r s y t e t u S z cze ciń skie g o 201 2 , n r 696. W ś ró d n a jw a ż n ie js z y c h e le m e n t ó w k s z ta łtu ją c y c h p o z io m te g o ry z y k a w d a n e j f ir m ie m o ż n a w y m ie n ić : d o ś w ia d c z e n ie , u m ie ję t n o ś c i i tra fn o ś ć d e c y z ji k ie r o w n ic tw a , d o s t ę p n o ś ć s u r o w c ó w i m a te r ia łó w d o p ro d u k c ji, z a a n g a ż o w a n ie i u m ie ję tn o ś c i p ra c o w ­ n ik ó w , k o n k u r e n c ję p a n u ją c ą w b ran ży, w k tó re j f u n k c jo n u je firm a , a tra k c y jn o ś ć ja k o ś c io w ą lu b c e n o w ą o fe r o w a n y c h p r o d u k t ó w lu b u słu g . Z p u n k t u w id z e n ia f u n k c jo n o w a n ia d a n e j firm y , ry z y k o sp e c y fic z n e d la n ie j m o ż n a p o d z ie lić na ry z y k o o p e ra c y jn e i fin a n s o w e . R yzyko o p e r a c y jn e z w ią z a n e je s t p rz e d e w s z y s tk im z m o ż liw o ś c ią i u m ie ję t n o ś c ią a k ty w n e g o o d d z ia ły w a n ia na sp rzed a ż, ko s z ty w y tw a rz a n ia i c e n y p r o d u k tó w , p o z io m k o n k u re n c ji, ja k o ś ć za rzą d za n ia firm ą , d y w e rs y fik a c ję d o s t a w c ó w i o d b io r ­ c ó w . R yzyko f i n a n s o w e z w ią z a n e je s t n a t o m ia s t ze s tr u k tu r ą ź r ó d e ł fin a n s o w a n ia m a ją tk u firm y . zob. w ię c e j T.T. K a czm a re k, R yzyko i z a rz ą d z a n ie ryzykiem . Ujęcie in te rd y s c y p lin a rn e , W a rsza w a 2005, s. 257. A. W a w ie rn ia , I. J o n e k -K o w a ls k a , Z a rz ą d z a n ie w a rto ś c ią i ry z y k ie m i n s t r u m e n tó w ry n k u fin an so w eg o , W ar­ szawa 2009, s. 75.

39 Z o b . m .in . R. Z a w ło c k i, P o d s ta w y o d p o w ie d z ia ln o ś c i k a r n e j za p rze stę p stw a gosp o d arcze , W arszawa 2004, s. 80.

w ram ach ryzyka g o s p o d a rc z e g o , a lb o w ie m taka sytuacja w e fe kcie m o g ła b y p r o w a d z ić do zakłócenia pro c e s ó w e k o n o m ic z n y c h , n ie w y k o rz y s ty w a n ia p o te n c ja łu p rz e d s ię b io rc ó w , a w k o n s e k w e n c ji ró w n ie ż d o w a d liw e g o fu n k c jo n o w a n ia c a łe g o o b r o t u gospo darcze go *1'.

Dla s p re cyzow a nia g ra n ic p ra w n o k a rn e j in g e re n c ji is to tn y je s t b ra k m o ż liw o ś c i w y ­ e lim in o w a n ia alb o is to tn e g o og ran ic z en ia czy n n ik a w po s ta c i ryzyka g o s p o d a rc z e g o na p o z io m ie p o je d y n c z e g o p o d m io t u 42. W ta k ie j sytuacji p rz y b ra k u m o ż liw o ś c i e lim in a c ji, w z g lę d n ie co n a jm n ie j m in im a liz a c ji ryzyka, p o w s ta je k w e stia u m ie ję tn e g o zarządzania ryzykie m , k tó re o b e jm u je procesy zm ierzające d o o g ra n ic z a n ia w p ły w u w a h a ń c z y n n ik ó w ryzyka na e le m e n ty p r o w a d z o n e j działalności b iz n e s o w e j43. Z arz ą d z a n ie ry z y k ie m je s t procesem zło ż on y m , a zarazem tr u d n y m i w y m a g a ją c y m p o d ję c ia n ie k ie d y k o s z to w n y c h z p u n k tu w id z e n ia p rz e d s ię b io rc y działań, co w po lskie j rzec z y w is toś c i g o s p o d a rc z e j czę­ sto p o w o d u je , że te g o ty p u działania p ro w a d z o n e są je d y n ie w o g ra n ic z o n y m zakresie44, pozw a lając w o s ta te c z n y m efekcie ryzyko to je d y n ie o g ra n ic z y ć 45. W te n s p o s ó b d o c h o ­ d z im y d o re le w a n tn e g o z p u n k tu w id z e n ia m ia ry in g e re n c ji w o b r ó t g o s p o d a rc z y o k r e ­ ślenia i rozróżnienia d o p u s z c z a ln e g o ryzyka g o s p o d a rc z e g o oraz n a d m ie r n e g o ryzyka go spo darcze go , które będą z p e w n o ś c ią w p ły w a ły na g ra n ic ę p r a w n o k a r n e j in g e re n c ji46. Dopuszczalne ryzyko g o s p o d a rc z e u jm o w a n e je s t ja k o je d n a z o k o lic z n o ś c i w y łą c z a ją c y c h b e z p ra w n o ś ć czynu z a b ro n io n e g o , a raczej m ożn a by p o w ie d z ie ć , że o k o lic z n o ś c i nie p o ­ w o d u ją c y c h aktualizacji sytuacji be z p ra w n o ś c i d a n e g o z a c h o w a n ia 47. W o b r ę b ie d z ia ła ln o ­ ści g o spo darcze j za d o z w o lo n e ryzyko uznaje się każde z a c h o w a n ie z g o d n e z o b o w ią z u ­ ją c y m g o s p o d a rc z y m p o rz ą d k ie m p ra w n y m , za n a d m ie rn e ry z y k o m o ż n a uznać je d y n ie takie prze krocze nie gra nic d o p u s z c z a ln e g o ryzyka, k tó re p o le g a je d n o c z e ś n ie na sprzecz­

" P. T uleja, W. W ró b e l, K o n s ty tu c y jn e s ta n d a rd y p r a w a k a r n e g o w o rz e c z n ic tw ie T ry b u n a łu K o n s ty tu c y jn e g o [w :] Z. Ć w ią k a ls k i e t al. (red.), o p. c i t „ s. 263; A. Z o ll, Z a s a d y p r a w a k a r n e g o ... , o p . cit., s. 73; id e m , N o w a k o d y fik a c ja k a rn a w św ie tle k o n s ty tu c ji, CzPKiNP 1997, z. 2, s. 102.

42 K. Janasz, o p . cit.; D. D z iw a g o , C re d it-ra tin g . R yzyko i o b lig a c je n a m ię d z y n a r o d o w y m r y n k u f i n a n s o w y m , W a rsza w a 1998, s. 20. P. K o tler, J.A. C a stio n e , Chaos. Z a rz ą d z a n ie i m a r k e t in g w erze tu r b u le n c ji, W a rs z a w a 200 9 , s. 31.

43 P. Blaszczyk, O d p o w ie d z ia ln o ś ć o d s z k o d o w a w c z a m e n e d ż e ró w sp ó łe k a p rz e k ro c z e n ie tz w . d o p u s z c z a ln e ­ g o ryzyka g o sp o d a rcze g o , PPH 2 0 0 9 , n r 11, s. 3 7 - 4 3 ; K. Janasz, o p. cit., s. 2 7 8 ; J. B iz o n -G ó re c k a , In ż y n ie ria n ie z a w o d n o ś c i i ryzyka w z a r z ą d z a n iu p rz e d s ię b io rs tw e m , B y d g o s z c z 2 0 0 1 ; e a d e m , M o d e lo w a n ie s t r u k t u ­ ry syste m u z a r z ą d z a n ia ry z y k ie m w p r z e d s ię b io rs tw ie - u ję cie h o listyczn e , B y d g o s z c z 2 0 0 7 ; T. K a c z m a re k , Z a rz ą d z a n ie ry z y k ie m , G d a ń s k 2 0 0 2 ; id e m , Ryzyko i z a rz ą d z a n ie r y z y k i e m . . . , o p . c it.

44 Je d n ą z m e t o d m o ż e b yć np. tr a n s fe r ry z y k a na u b e z p ie c z y c ie la , z o b . n p. A. B a n a s iń s k i, U be zp ie cze n ia g o s p o d arcze , W a rsza w a 1993, s. 7 3 ; T. S a n g o w s k i, V a d e m e cu m ube zp iecze ń g o s p o d a rc z y c h , P o z n a ń 200 0 , s. 4 5; p o z io m z a rz ą d z a n ia r y z y k ie m w p o ls k ic h fir m a c h o m a w ia s z c z e g ó ło w o w p u b l ik a c j i z b io r o w e j: S. K a s ie w ic z (red. n a u k.), Z in te g r o w a n e z a rz a d z a n ie ry z y k ie m p rz e d s ię b io rs tw a w Polsce, W a rs z a w a 2 0 1 1 . 45 S. K a s ie w ic z , B. L e p c z y n s k i, M o n ito r o w a n ie ry z y k a j a k o n a rze d zie z a r z a d z a n ia stra te g ic z n e g o , Z e s z y ty

N a u k o w e , Finanse, R y n k i F in a n s o w e , U b e z p ie c z e n ia 201 1 , n r 38: (red.) D. Z a rz e c k i, Czas n a p ie n ią d z . Z a ­ rz a d z a n ie fin a n s a m i. W spółczesne w y z w a n ia te o r ii i p ra k ty k i, z o b . ta k ż e D o b r e P ra k ty k i S p ó łe k N o t o w a ­ n y c h na G PW 2 0 1 6 - Z g o d n i e z za sad ą III.Z.I za w d r o ż e n ie i u t r z y m a n i e s k u te c z n y c h s y s te m ó w k o n t r o l i w e w n ę t r z n e j, z a rz ą d z a n ia ry z y k ie m , c o m p lia n c e o ra z f u n k c ji a u d y t u w e w n ę t r z n e g o o d p o w ia d a z a rz ą d s p ó łk i; zo b . D o b re P ra k ty k i Sp ółe k N o to w a n y c h n a GPW 2016, h t t p : / / s t a t ic . g p w . p l/ p u b / f i le s /P D F /R G / D P S N 2 0 1 6 _ G P W . p d f [ d o s tę p : 2 9.0 9 .2 0 1 7 ].

46 Z o b . m .in . R. Z a w ło c k i, P r a w o . .., o p. cit., s. 3 1 2 i s. 3 7 9 o ra z P. Kardas, [w :] A. Z o ll (red.), A. B a rc z a k -O p lu s til, G. B o g d a n , Z. Ć w ią k a ls k i, M. D ą b ro w s k a -K a rd a s , P. Kardas, J. M a je w s k i, J. R a g le w s k i, M. R o d z y n k ie w ic z , M. S ze w czyk, W. W ró b e l, Kodeks karny. Część szczególna, t. III, K o m e n t a r z d o a rt. 2 7 8 -3 6 3 k.k., K r a k ó w 2 0 0 6 , k o m e n ta r z d o a rt. 2 9 6 k.k., te z a 61, s. 545.

O k o n ie c z n e j ko e g z y s te n c ji n a u k p e n a ln y c h i n ie ty lk o ₃₉

ności z o b o w ią z u ją c y m i p rz e p is a m i48. Pojęcia „do pu szczaln ość ryzyka" i „ n a d m ie rn e ryzy­ ko" nale ży prz y t y m po strze ga ć w k a te goriach z a ró w n o e k o n o m ic z n y c h ja k i społecznych, t o je s t przez p ry z m a t zasad fu n k c jo n u ją c y c h w o b ro c ie g o s p o d a rc z y m 49. W o d e rw a n iu od z n a jo m o ś c i ty c h w ła ś n ie re g u ł i p ro c e s ó w nie w y d a je się m o ż liw e k reo w an ie ja k ic h k o lw ie k skute cznych re g ula cji w o b rę b ie prawa karnego.

P rob le m penalizacji z ja w isk w o b rę b ie o b ro tu go spodarczego, ja k ju ż w cześniej w s p o ­ m n ia n o , je s t p r z e d m io te m w ie lu p u b lik a c ji n a u k o w y c h 50, pozostając je dn o c z e ś n ie w kręgu za in te re s o w a n ia us ta w od aw c y . Dość w s p o m n ie ć tu ta j s to s u n k o w o n ie d a w n y p ro je k t zało­ żeń us ta w y o o g ra n ic z e n iu praw a karn eg o w o b ro c ie g o s p o d a rc z y m 51. Celem p ro je k to w a ­ nych zm ian, ja k w s k a zan o w ich uzasadnieniu, były: likw id acja t y p ó w c z y n ó w zab ron ion ych z b ę d n y c h dla z a p e w n ie n ia e fe k ty w n e j o c h ro n y o b ro tu g o s po darcze go oraz m odyfikacja p u n ity w n o ś c i p rz e p is ó w karnych chro nią cych o b r ó t gospodarczy, a także ty p ó w prze­ s tę p s tw z a w a rty c h w p o z a k o d e k s o w y c h ustawach, w celu zap e w n ie n ia ich system ow ej s pójności, s y s te m o w e g o pow ią zan ia z u n o rm o w a n ia m i Kodeksu karn eg o oraz elim inacji ich kazuistycznej s tru k tu ry , jeśli pro w a d z i ona do u tra ty czytelności lu b fun kcjon aln ości przepisu, przy je d n o c z e s n y m zw iększen iu bezpieczeństw a p ra w n e g o w zakresie p ro w a ­ dzenia działalności g o s p o d a rc z e j52. Projekt ten p rz e w id y w a ł m.in. u c h yle nie ty p u opisa­ n e g o w art. 586 k.s.h., z g o d n ie z k tó ry m o d p o w ie d z ia ln o ś c i karnej podlega, kto, będąc c z ło n k ie m zarządu s pó łki albo lik w id a to re m , nie zgłasza w n io s k u o upadłość spółki ha n­ d lo w e j p o m im o p o w s ta n ia w a ru n k ó w uzasadniających w e d łu g prz e pis ó w upadłość s pó ł­ ki53. W s p o m n ia n y ty p je s t p rz y k ła d e m zakresu n o rm o w a n ia , w o b rę b ie któreg o p o ja w iły

48 Ib id e m , s. 3 7 9 - 3 8 1 .

49 Z o b . P. Kardas, K o m e n ta rz d o a rt. 2 9 6 k.k. [w :] A. Z o ll (red.), Kodeks karny. Część szczególna, t. 3: K o m e n ta rz d o a rt. 2 7 8 - 3 6 3 k.k., K ra k ó w 1999, te za 61, s. 545. Z g o d n e z p o s t ę p o w a n ie m w g ra n ic a c h tz w . d o p u s z ­ c z a ln e g o ry z y k a g o s p o d a r c z e g o b ę d z ie p o d ję c ie d z ia ła ń g o s p o d a rc z y c h o n ie p e w n y m w y n ik u , je ż e li są o n e z g o d n e z o b o w ią z u ją c y m i n o r m a m i o k re ś la ją c y m i t o ry z y k o , o ra z g d y p r a w d o p o d o b ie ń s t w o o s ią g n ię c ia k o rz y ś c i je s t w ię k s z e n iż p o n ie s ie n ie stra t, p r z y ję ty s p o s ó b d z ia ła ń o d p o w ia d a je g o c e lo w i g o s p o d a r c z e m u , n a t o m ia s t cel o d p o w ia d a c h a ra k te ro w i p rz e d s ię w z ię c ia , a z a a k c e p to w a n a n ie p e w ­ n o ść n ie je s t n a jw ię k s z a z m o ż liw y c h i n ie p rze kra cza is to tn ie p r z e c ię tn e g o p o z io m u ryzyka d la te g o t y p u d z ia ła ń . O m a w ia n e g r a n ic e m o g ą b yć w z g lę d n e z u w a g i na p r z e d m i o t d z ia ła ln o ś c i o k re ś lo n e g o p o d m i o t u , z o b . R. Z a w ło c k i, P ra w o ..., o p. cit., s. 385 o ra z Ł . G asiński, O d p o w ie d z ia ln o ś ć c z ło n k ó w za rząd u w s p ó łk a c h k a p ita ło w y c h - m ie r n ik s ta ra n n o ś c i [w :] P ra w o p r y w a tn e czasu p rz e m ia n . Księga p a m ią tk o w a d e d y k o w a n a P ro fe s o ro w i S ta n is ła w o w i S o łtysiń skiem u , Po zna ń 200 5 , s. 503.

50 M .in . R. Z a w ło c k i, P ra w o .. ., o p . cit., s. 4 6 i nast.; id e m , P o d s ta w y o d p o w ie d z ia ln o ś c i k a rn e j..., o p. cit., s. 80; A. M u c h a , S tru k tu ra p rz e s tę p s tw a g osp o d a rc z e g o oraz okoliczno ści w yłą cza ją ce b e z p ra w n o ś ć czyn u w p r a ­ w ie k a r n y m g o s p o d a rc z y m , W a rsza w a 201 3 ; J. S k o ru p k a , Pra w o ka rn e gospodarcze. Zarys w y k ła d u , W a r­ sza w a 200 7 .

5' M in is te r s tw o S p ra w ie d liw o ś c i, Pro je kt z a ło że ń p r o je k tu u s ta w y o o g ra n ic z e n iu p r a w a ka rn e g o w obrocie g o s p o d a rc z y m , h ttp s ://le g is la c ja .r c l.g o v . p l/ p r o je k t /3 6 3 7 0 [d o s tę p 29.09.20 1 7].

52 Ib id e m .

5J Z o b . m .in . w y r o k S ą du A p e la c y jn e g o w W a rs z a w ie z d n ia 1 3 . 0 2 . 2 0 1 5 ,1 ACa 1 2 1 3 /1 4 , LEX n r 1651972, g d z ie Sąd A p e la c y jn y p o k re ś lił, że c e le m p rz e p is u a rt. 5 8 6 k.s.h. je s t w z m o c n ie n ie o d p o w ie d z ia ln o ś c i w y n ik a ją c e j z a rt. 2 9 9 k.s.h.; Z w ra c a ją c u w a g ę na t y p o p is a n y w a rt. 5 8 6 k.s.h. p a m ię ta ć należy, że p o ­ d o b n y p r o b l e m p o ja w ia się r ó w n ie ż na g r u n c ie a rt. 129 u s ta w y z d n ia 4 m a rca 2 00 5 r. o e u ro p e js k im z g r u p o w a n i u i n t e r e s ó w g o s p o d a r c z y c h i s p ó łc e e u ro p e js k ie j (t.j. Dz.U. 2 01 5 .2 1 42 ), k tó r y p rz e w id u je o d p o w ie d z ia ln o ś ć k a rn ą c z ło n k a za rzą d u , c z ło n k a ra d y a d m in is t r u ją c e j lu b d y re k to ra w y k o n a w c z e g o a lb o l ik w id a t o r a SE, na k tó r y c h c ią ż y o b o w ią z e k z g ło s z e n ia w n io s k u o u p a d ło ś ć SE, a k tó r z y n ie zgłaszają t e g o w n io s k u p o m i m o p o w s ta n ia w a r u n k ó w u za s a d n ia ją c y c h u p a d ło ś ć SE w e d ł u g p rz e p is ó w o p o s tę ­ p o w a n iu u p a d ło ś c io w y m i n a p ra w c z y m . A r t y k u ł 1 29 u SE n ie c o in a cze j je d n a k n iż a n a lo g ic z n y art. 586 k.s.h. f o r m u łu j e n a ka z z ło ż e n ia ta k ie g o w n io s k u . N ie ka ż d y c z ło n e k o rg a n u k o le g ia ln e g o p o d le g a o d ­

się is to tn e z m ia n y w y m u s z o n e re g u la c ja m i UE - c h o d z i t u t a j p rz e d e w s z y s tk im o dale ko idące z m ia n y w o b r ę b ie pra w a u p a d ło ś c io w e g o oraz re s tru k tu ry z a c y jn e g o i na pra w czeg o, k tó re n a s tą p iły z d n ie m 1 stycznia 2016 r. z a ró w n o w Polsce5’ , ja k i na p o z io m ie Unii Euro­ p e js k ie j55. O pisane reg u la c je na p o z io m ie n o rm y s a n k c jo n o w a n e j z m ie n ia ją d o ty c h c z a s o ­ w y s po sób p o s tę p o w a n ia w sto s u n k u d o p o d m io t ó w n ie w y p ła c a ln y c h b ą d ź z a g ro ż o n y c h n ie w y p ła c a ln o ś c ią w te n sposób, że po z w a lają d łu ż n ik o w i na p rz e p ro w a d z e n ie re s tru k tu ­ ryzacji ju ż na w c z e s n y m e ta p ie zaistn ia łych p ro b le m ó w , a także u m o ż liw ia ją k o n ty n u a c ję działalności gospo darcze j, co zwiększa szanse w ie rz y c ie li na z a s p o k o je n ie w ie r z y te ln o ś c i56. Jak się o b s e rw u je b o w ie m w o b e c n e j rzeczyw istości g o s po darcze j, o g ło s z e n ie u p a d ło ś c i czy to lik w id a c y jn e j, czy też c h o ć b y u k ła d o w e j zasadniczo t r w a le s ty g m a ty z u je p o d m io t, pro w a d z ą c w dużej m ie rze d o u tra ty zaufania u p o te n c ja ln y c h k o n tra h e n tó w , co w efekcie przyspiesza i cz y nn i p ra k ty c z n ie n ie u c h ro n n y m zako ń c z e n ie d ziała ln ości p o d m io t u 57.

W k o n s tru k c ji art. 586 k.s.h. w a k tu a ln y m b rz m ie n iu do jść m oże d o s y tu a c ji n ie w ła ś c i­ w e g o o d c z y ta n ia w s k a z a n e g o w y ż e j k o m u n ik a tu , a t y m sam ym zgłosze nia w n io s k u o o g ło ­ szenie u p ad łości bez p rz e p ro w a d z e n ia p o s tę p o w a n ia re s tru k tu ry z a c y jn e g o . Z w ró c ić u w a ­ gę w t y m m ie jscu należy na art. 21 ust. 1 p.u., z g o d n ie z k tó r y m d łu ż n ik je s t o b o w ią z a n y , nie pó źniej niż w te r m in ie trz y d z ie s tu d n i od dnia, w k tó ry m w y s tą p iła p o d s ta w a d o og ło szenia upadłości, zgłosić w sądzie w n io s e k o og ło s z enie u p a d ło ś c i58. Z asad niczo a k tu a ln ie z g o d ­ nie z art. 11 ust. 1 p.u. d łu ż n ik je s t n ie w yp ła caln y, je ż e li u tra c ił z d o ln o ś ć d o w y k o n y w a n ia sw oich w y m a g a ln y c h z o b o w ią z a ń p ie n ię ż n y c h 59. Przesłanki przyjęcia n ie w y p ła c a ln o ś c i

p o w ie d z ia ln o ś c i p rz e w id z ia n e j w art. 129 uSE, lecz t y l k o te n , k t ó r y m a w s ta tu c ie p r z e w id z ia n e u p r a w ­ n ie n ie d o p o d ję c ia t a k i e g o d z ia ła n ia . Z o b . Z. K u ku ła , O d p o w ie d z ia ln o ś ć k a r n a w spółce e u ro p e jskie j, Pr. S p ó łe k 2009, n r 3, s. 3 0 - 4 0 .

54 U z a s a d n ie n ie r z ą d o w e g o p r o j e k t u u s ta w y - P ra w o r e s tr u k tu r y z a c y jn e , S e jm VII k a d e n c ji, d r u k s e jm o w y n r 282 4 , s. 68; P. Z im m e r m a n , P ra w o u p a d ło ś c io w e i n a p ra w c z e . K o m e n ta rz , W a rs z a w a 2 0 1 6 , k o m e n ta r z d o a rt. 11, n b. 4.

55 A. H ryca j, C ztery p o s t ę p o w a n ia re stru k tu ry z a c y jn e , D o ra d c a R e s t r u k t u r y z a c y jn y 2 0 1 5 , n r 1, s. 4. W p r a ­ w ie p o ls k im z m ia n y te im p l i k u j e p rz e d e w s z y s tk im p r a w o r e s tr u k tu r y z a c y jn e (u s ta w a z 15 m a ja 2 0 1 5 r. - P ra w o r e s tr u k tu r y z a c y jn e , Dz.U. p o z. 9 7 8 ze zm .) [d a le j ja k o : pr. rest.]. U z a s a d n ie n ie r z ą d o w e g o p r o ­ j e k t u u s ta w y - P ra w o r e s tru k tu ry z a c y jn e , S e jm VII k a d e n c ji, d r u k s e jm o w y n r 2 8 2 4 , s. 6 8 [d a le j ja k o : u z a s a d n ie n ie ], n a t o m ia s t w p r a w ie e u r o p e js k im c h o d z i z a s a d n ic z o ro z p o r z ą d z e n ie 2 0 1 5 /8 4 8 w s p ra w ie p o s t ę p o w a n ia u p a d ło ś c io w e g o (ro z p o rz ą d z e n ie 2 0 1 5 /8 4 8 w s p ra w ie p o s t ę p o w a n ia u p a d ło ś c io w e g o ) . Z o b . ta k ż e R. P a w lik, M ia r a p r a w n o k a r n e j in g e re n c ji w k o n s ty tu c y jn e w o ln o ś c i i p r a w a j e d n o s t k i w za kresie d z ia ła ln o ś c i g o s p o d a rc z e j n a p rz y k ła d z ie o d p o w ie d z ia ln o ś c i k a rn e j za n ie z g ło sze n ie w n io s k u o u p a d ło ś ć s p ó łk i h a n d lo w e j (a rt. 586 k.s.h.), K ra k o w s k ie S tu d ia M i ę d z y n a r o d o w e 2 0 1 6 , n r 2.

56 S. M o ra w s k a , W yn iki b a d a ń p rze p ro w a d z o n y c h w zakresie e fe k ty w n o ś c i p r o c e d u r u p a d ło ś c io w y c h w 2011 r. w w y b ra n y c h sądach u p a d ło ś c io w y c h [w :] K. B a b ia rz-M iku lska , A. C zap ra cka, S. M o ra w s k a , O ce n a e fe k ty w ­ n o ś c i p ro c e d u r u p a d ło ścio w ych w o b e c przedsiębiorców . A sp ekty p ra w n e , e k o n o m ic z n e i o rg a n iza cyjn e , W a r­ szawa 201 2 , s. 11 i nast.; A. H rycaj, Realizacja p r a w w ie rzycieli w p o s tę p o w a n iu u p a d ło ś c io w y m o b e jm u ją c y m lik w id a c ję m a ją tk u d łu ż n ik a w Polsce i w A u s tr i i- z a g a d n i e n i a w yb ra n e , Palestra 2009, n r 7 - 8 , s. 221; A .T a m o - w icz, Procesy u p a d ło ś c io w e p rze d się b io rstw w Polsce. R a p o rt z b a d a ń , W a rs z a w a -G d a ń s k 2010.

57 Z o b . m .in . M. P ie tru s z y ń s k a , P. Z im m e r m a n , Trw ało ść z a p rz e s ta n ia s p ła ty d łu g ó w a s ta n n ie w y p ła c a ln o ś c i - p o w r ó t d o źródła?, PPH 201 3 , n r 2, s. 48; P. Z im m e r m a n , o p. cit., k o m e n ta r z d o a rt. 11, n b . 5; A .T a m o w ic z , o p . cit.

58 S. O ciessa [w :] A. W ito sz, A J . W ito s z (red.), P ra w o u p a d ło ś c io w e i n a p ra w c z e . K o m e n ta rz , W a rs z a w a 2 0 1 4 , s. 1 3 9 - 1 4 0 ; A. J a k u b e c k i, F. Z e d le r, P ra w o u p a d ło ś c io w e i n ap ra w cze . K o m e n ta rz , W a rs z a w a 2 0 1 1 , k o m e n ­ ta r z d o a rt. 21, n b. 6; Z. G u rg u l, P ra w o u p a d ło ś c io w e i n ap ra w cze . K o m e n ta rz , W a rs z a w a 2 0 1 3 , k o m e n t a r z d o a rt. 21, n b. 3; Z. Ś w ie b o d a , P ra w o u p a d ło ś c io w e i n ap ra w cze . K o m e n ta rz , W a rsza w a 2 0 0 6 , k o m e n t a r z d o a rt. 21, p k t 4 i p k t 5.

-O k o n ie c z n e j ko e g z y s te n c ji n a u k p e n a ln y c h i n ie tylko ₄₁

uzasadniającej zgłosze nie w n io s k u o og ło s z e n ie up adłości pre cyzow a ne są przez ustaw o­ da w c ę w spo sób zasadniczo ja s n y 60, sytuację m oże k o m p lik o w a ć je dn akże na gruncie art. 586 k.s.h. art. 6 ust. 1 pr. restr., z g o d n ie z k tó ry m p o s tę p o w a n ie restruktu ryza cyjn e może być p ro w a d z o n e w o b e c d łu ż n ik a n ie w y p ła c a ln e g o lu b z a g ro ż o n e g o niew ypłacalnością61. Z g o d n ie z art. 7. 1 pr. restr., o ile ustawa nie s ta n o w i inaczej, p o s tę p o w a n ie restrukturyza­ c y jn e wszczyna się na w n io s e k re s tru k tu ry z a c y jn y z ło żon y przez d łużnika. Z g o d n ie z art. 11 w p rz y p a d k u złożenia w n io s k u re s tru k tu ry z a c y jn e g o i w n io s k u o ogłoszenie upadłości, w pierw sze j k o lejn ości rozp ozn aje się w n io s e k re s tru k tu ry z a c y jn y 62.

Z in n y m p ro b le m e m m a m y d o czynienia na g ru n c ie art. 178a k.k. i art. 87 k.w.63, bę dą­ cych p rz y k ła d e m ro z w a rs tw ie n ia , ro z u m ia n e g o ja ko przesunięcie n e g a ty w n e j oceny za­ ch o w a n ia z kodeksu k a rn e g o d o kodeksu w ykro czeń, a z atem z m ia n ę kategoryzacji czynu z p rz e s tę p s tw na w y k ro c z e n ia , w w y n ik u w p ro w a d z e n ia d o kodeksu karn eg o z 1997 r. art. 178a64. W s p o m n ia n y t y p o p isa ny w art. 178a k.k. od sam ego początku b u d z ił w ą tp liw o ­ ści65, m .in. co d o zakresu z ac h ow ań o b ję ty c h o b o m a ty p a m i, a t o z u w ag i przede w szystkim

ś c io w y m [w :] J. O ls z e w s k i (red.), Tendencje re fo rm a to rs k ie w p ra w ie h a n d lo w y m , W a rsza w a 2015, s. 7 0 -7 2 ; K. O sa jda , N ie w y p ła c a ln o ś ć s p ó łk i z o.o. O d p o w ie d z ia ln o ś ć c z ło n k ó w z a rz ą d u w o b e c j e j wierzycieli, W a r­ sza w a 201 4 , s. 62. Z g o d n i e n a t o m ia s t z ust. 1a d o m n ie m y w a się, że d łu ż n ik u tr a c ił z d o ln o ś ć d o w y k o ­ n y w a n ia s w o ic h w y m a g a ln y c h z o b o w ią z a ń p ie n ię ż n y c h , je ż e li o p ó ź n ie n ie w w y k o n a n iu z o b o w ią z a ń p ie n ię ż n y c h p rz e k ra c z a t r z y m iesią ce. Z g o d n ie z ust. 2 d łu ż n ik b ę d ą c y o s o b ą p ra w n ą a lb o je d n o s tk ą o rg a n iz a c y jn ą n ie p o s ia d a ją c ą o s o b o w o ś c i p ra w n e j, k tó re j o d rę b n a u s ta w a p rz y z n a je z d o ln o ś ć p ra w n ą , je s t n ie w y p ła c a ln y ta k ż e w te d y , g d y j e g o z o b o w ią z a n ia p ie n ię ż n e p rz e k ra c z a ją w a r t o ś ć je g o m a ją tk u , a sta n te n u t r z y m u je się p rz e z o kres p rz e k ra c z a ją c y 24 m iesiące. D o m n ie m y w a się z g o d n ie z ust. 5, że z o b o w ią z a n ia p ie n ię ż n e d łu ż n ik a p rz e k ra c z a ją w a r t o ś ć je g o m a ją tk u , je ż e li z g o d n ie z b ila n s e m je g o z o b o w ią z a n ia , z w y łą c z e n ie m r e z e rw na z o b o w ią z a n ia o raz z o b o w ią z a ń w o b e c je d n o s te k p o w ią z a n y c h , p rz e k ra c z a ją w a r t o ś ć je g o a k ty w ó w , a sta n te n u tr z y m u je się p rz e z o kres p rz e k ra c z a ją c y d w a d zie ścia c z te ry m ie sią ce . M. P ie tru s z y ń s k a , P. Z im m e r m a n , op. cit., s. 48.

“ K. O p lu s til, O b o w ią z e k z ło ż e n ia w n io s k u o o głoszenie u p a d ło ś c i o ra z o d p o w ie d z ia ln o ś ć za j e g o niezlożenie w ś w ie tle z n o w e liz o w a n e g o p r a w a u pa d łościo w e g o, cz. 1, PPH 2016, n r 2, s. 5 - 1 1 .

61 Przy c z y m p rz e z d łu ż n ik a n ie w y p ła c a ln e g o n a le ży ro z u m ie ć d łu ż n ik a n ie w y p ła c a ln e g o w ro z u m ie n iu u s ta w y z d n ia 28 l u t e g o 2003 r. - Pra w o u p a d ło ś c io w e (Dz.U. z 2015 r. p oz. 2 33 i 978). Przez d łu ż n ik a z a g r o ż o n e g o n ie w y p ła c a ln o ś c ią n a le ż y r o z u m ie ć zaś d łu ż n ik a , k tó r e g o s y tu a c ja e k o n o m ic z n a w skazu je, że w n ie d łu g i m cza sie m o ż e sta ć się n ie w y p ła c a ln y .

62 Z g o d n i e n a t o m ia s t z a rt. 1 2 .1 . sąd re s tru k tu ry z a c y jn y n ie z w ło c z n ie p o p o w z ię c iu w ia d o m o ś c i o z ło ż e ­ n iu w n io s k u o o g ło s z e n ie u p a d ło ś c i z a w ia d a m ia sąd u p a d ło ś c io w y o z ło ż e n iu w n io s k u re s tru k tu ry z a ­ c y jn e g o . Sąd u p a d ło ś c io w y w s tr z y m u je r o z p o z n a n ie w n io s k u o o g ło s z e n ie u p a d ło ś c i d o czasu w y d a n ia p r a w o m o c n e g o o rz e c z e n ia w s p ra w ie w n io s k u r e s tr u k tu ry z a c y jn e g o , p rz y cz y m w s tr z y m a n ie ro z p o ­ z n a n ia w n io s k u o o g ło s z e n ie u p a d ło ś c i n ie w y łą c z a m o ż liw o ś c i z a b e z p ie c z e n ia m a ją tk u . P. Z im m e rm a n , o p. cit., k o m e n ta r z d o a rt. 21, n b. 6. Szerzej k w e s tie t e o m ó w i o n e z o s ta ły w p o w o ła n y m w y ż e j o p ra c o w a ­ n iu : R. P a w lik, M i a r a . . . , o p. cit.

63 Szerzej: R. P a w lik, Z n a m ię s ta n u p o d w p ły w e m śro dka o d u rz a ją c e g o w św ie tle p r o je k tu n o w e liz a c ji Kodeksu K a rne g o , K w a rt. KSSiP 2 0 1 4 , n r s p e c ja ln y (13).

64 A r t y k u ł 178a d o d a n y p rz e z a rt. 1 p k t 7 u s ta w y z 14 k w ie tn ia 2 0 0 0 r. (Dz.U. z 2 0 0 0 r. N r 48, p oz. 548) z m ie ­ n ia ją c e j m .in . u s ta w ę z 15 g r u d n ia 2 0 0 0 r.

65 N o w e liz a c ja ta b y ła s z e ro k o d y s k u t o w a n a w d o k t r y n ie : W. R adecki, O d p o w ie d z ia ln o ś ć nie trze źw ych kie­ ro w c ó w , P ro b le m y A lk o h o liz m u 1988, n r 5, s. 17; J. Szu m ski, Pro w a d ze nie p o ja z d u p o użyciu alk o h o lu . E w o lu c ja u s t a w o d a w s t w a o ra z p o l i t y k i karnej, St. P ra w n . 1989, n r 4, s. 5 8 - 5 9 ; id e m , Prowadzenie p o ja z d u p o u życiu a lk o h o lu , Ju ry s ta 1996, n r 1 0 -1 1 , s. 31 - 3 3 ; W. W ró b e l, Krytycznie o z a ostrzen iu o d p o w ie d z ia ln o ­ ści k a rn e j z a p rz e s tę p s tw a k o m u n ik a c y jn e , PiP 2001, z. 7, s. 57; P o s ta n o w ie n ie s y g n a liz a c y jn e T ry b u n a łu K o n s t y tu c y jn e g o z 9 m a ja 2 0 0 9 r„ S 2 /0 9 , g d z ie TK z w r ó c ił u w a g ę na n ie p r o p o r c jo n a ln o ś ć o rzeka n ych ś r o d k ó w w p o s ta c i z a k a z u p r o w a d z e n ia p o ja z d ó w m e c h a n ic z n y c h w p rz y p a d k u , k ie d y sp raw ca w y s tę p ­ ku z a rt. 178a §2 k.k. ta k ie g o p o ja z d u n ie p r o w a d z ił; w y r o k T ry b u n a łu K o n s t y tu c y jn e g o z 7 k w ie tn ia 2 0 0 9 r., P 7 /0 8 , OTK S ekcja A 2 0 0 9 /4 /4 6 , Dz.U. z 2 00 9 r. N r 63, p oz. 531 z g lo s ą a p ro b u ją c ą A. O rn o w s k ie j.