Prawo jako wyraz „idei kierującej”.
Koncepcja Maurice’a Hauriou
i jej aktualność
Arkadiusz Barut
doktor habilitowany nauk prawnych Uniwersytet Wrocławski
ORCID – 0000-0002-9347-7072 Słowa kluczowe:
Hauriou, idea kierująca, instytucja Key words:
Hauriou, directing idea, institution https://doi.org/10.36128/priw.vi34.55
Law as a „Directing Idea”. Maurice Hauriou’s Concept
and Its Validity
The author introduces the concept of law formulated by Maurice Hauriou, an eminent French author who specialized in administrative and constitutional law and also in the philosophy of law (1856-1929). He considered law as a reflection of the symbolic sphere constituting political society – its „directing idea”. Hauriou’s thought is topical in the context of contemporary discussions about the role of law in social integration and the possibility of „autonomy” of law. The philosophy of law formulated by Hauriou is a part of his concept of institution. According to Hauriou, law, like any institution, consists of social practice and an idea that legiti-mizes and directs it. This idea cannot be reduced to any real institutional practice or a specific ideology. It is a part of a broader axiological context creating the iden-tity of a political community. It is based on fundamental values of this community, however it. transgresses their contextual interpretations presented by authorities. Therefore Hauriou’s theory allows to interpret the relation of law and the political sphere properly. It can also be a tool of criticism of contemporary concepts reducing law to ideology or to views of legal circles.
1. Wstęp
Przedmiotem niniejszego artykułu jest sformułowana przez Maurice’a Hauriou, wybitnego fran-cuskiego administratywisty, konsty-tucjonalisty i filozofa prawa (1856-1929) koncepcja prawa jako od-zwierciedlenia sfery symbolicznej konstytuującej społeczeństwo poli-tyczne – jego „idei kierującej”. Myśl Hauriou jest aktualna w kontekście współczesnych dyskusji na temat roli prawa w integracji społecznej, rela-cji prawo-polityka oraz możliwości „autonomii” prawa. Współcześnie autonomię tę rozumie się jako opar-cie procesu wykładni prawa jedynie
na przesłankach zawartych w treści samych norm prawnych (tradycja nor-matywistyczna) lub niezależność osób lub środowisk interpretujących prawo od wpływów i kontroli społecznej (koncepcje uzasadniające prawodawstwo konstytucyjne sądów, w szczególności sformułowana przez Ronalda Dwor-kina koncepcja sędziego – Herkulesa, koncepcje demokracji ciągłej Domi-nique Rousseau i demokracji jako refleksyjności Pierre’a Rosanvallona oraz juryscentryzm Artura Kozaka)1. W koncepcji Hauriou zawarte są
argumen-ty uzasadniające kryargumen-tykę obu argumen-tych stanowisk. Jej przypomnienie wydaje się mieć też samoistną wartość historyczno-doktrynalną.
Hauriou tworzył swą koncepcję w opozycji do francuskiej tradycji uj-mowania prawa jako wyrazu autonomicznej woli narodu, która miała uwal-niać się spod wpływu czynników heteronomicznych dzięki przybraniu posta-ci woli powszechnej, wyrażającej się w formie prawnej. Według Hauriou uję-cie prawa jako sfery, na którą nie mają przełożenia niewyrażone w nim bezpo-średnio czynniki społeczne – zbiorowa symbolika, narodowy etos, praktycz-ne dyskursy, ugruntowapraktycz-ne zwyczaje itd. – prowadziło do arbitralpraktycz-nej władzy konkretnych ludzi. Hauriou znany jest jako zwolennik sądowej kontroli usta-wodawstwa parlamentarnego, a także rzecznik demokracji liberalnej. Nie oznacza to jednak, by uważał on, że dla jej funkcjonowania wystarcza zapew-nienie odpowiedniego działania procedur prawnych, w tym tych, które ogra-niczają legislatywę pochodzącą z powszechnych wyborów. Na gruncie kon-cepcji Hauriou tym, co umożliwia istnienie prawa, są fundamentalne war-tości wspólnoty politycznej wyrażające się w jej „idei kierującej”. To aksjolo-giczno-społeczne umocowanie prawa unaoczniać mają wybory polityczne do-konywane w obronie tych wartości, nieuwarunkowane bezpośrednio treścią norm prawnych. Nic więc dziwnego, że uznaniem darzył go Carl Schmitt2.
Myśl Hauriou interpretuje się też jako próbę odnowienia klasycznej tradycji prawa naturalnego3.
1 Ronald Dworkin, Freedom’s Law. The Moral Reading of the American
Constitution (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996);
Dominique Rousseau, Constitutionnalisme et démocratie, https:// laviedesidees.fr/Constitutionnalisme-et-democratie.html. [dostęp: 19.09.2008]; Pierre Rosanvallon, La légitimité démocratique:
Impar-tialité, reflexivité, proximité (Paris: Seuil, 2008); Artur Kozak, Granice prawniczej władzy dyskrecjonalnej (Wrocław: Kolonia Limited, 2002).
O współczesnych sposobach rozumienia autonomii prawa zob. Włodzi-mierz Gromski, Autonomia i instrumentalny charakter prawa (Wrocław: „Kolonia”, 2000).
2 Carl Schmitt, „O trzech rodzajach myślenia w nauce prawa, przeł. Jerzy Zajadło”, [w:] Jerzy Zajadło, Schmitt (Sopot: Arche, 2016), 119-121. 3 Olivier Beaud, „Hauriou et le droit naturel” Revue d’histoire des
Można wyróżnić trzy etapy filozoficzno-prawnej myśli Hauriou – etap wychodzenia poza dogmatykę prawa administracyjnego w latach dzie-więćdziesiątych XIX w. i pierwszych latach XX wieku, etap tworzenia kon-cepcji instytucji w latach 1906-1910, na który miał wpływ kontekst histo-ryczny, tj. walka państwa francuskiego z Kościołem katolickim, wreszcie etap dojrzały4. Niniejszy artykuł dotyczy głównie etapu trzeciego. Koncepcja
pra-wa jako wyrazu idei kierującej analizopra-wana jest w kontekście ukształtopra-wanej wówczas koncepcji polityczno-ustrojowej.
2. Podstawy teorii instytucji
Hauriou, zgodnie z duchem epoki, używał haseł scjentystycznych5,
niemniej jednak jego podstawowym założeniem (jak to sam określa, postu-latem nauki prawa) jest istnienie podmiotu świadomie dokonującego wybo-rów i przez to nadającego sens sferze faktów obiektywnych – podmiotu wy-posażonego w „wolę wolną w sensie względnym” („Libre arbitraire relatif”). Człowiek może być twórczy dzięki uzasadnianiu, a przez to ukierunkowaniu swych działań przez idee, które, w tym znaczeniu, jak stwierdza Hauriou, kierują światem6. W tym ostrożnym optymizmie antropologicznym wyraża
się jego inspiracja tomistyczna i arystotelesowska. Hauriou odrzuca jednak optymizm bezrefleksyjny, wskazując na fundamentalne cywilizacyjne zna-czenie chrześcijaństwa7. Prawda o człowieku leżeć ma gdzieś między
kon-cepcjami Tomasza Hobbesa a Jana-Jakuba Rousseau8. W koncepcji Hauriou
zarysowuje się klasyczna idea prawa naturalnego: mając świadomość oszustw i nadużyć władzy politycznej, należy jednak również przy analizie sfery
recherche/rhfd/pdf/06-1988/06-1988-p123-138.pdf. [dostęp: 07.08. 2019].
4 Stefan Gigacz, „Vers une théorie démocratique de l’institution” Mémoire
de Diplôme des Etudes Approfondies, Faculté Jean Monnet, Université Paris XI, 1997Dół formularza.
http://www.hauriou.net/la-theorie-classique--de-l-institution. [dostęp: 07.08.2019].
5 W swym wczesnym dziele [Leçons sur le mouvement social (Paris: Li-brairie de la Société du Receuil Général de Lois et des Arrèts, 1899)] do problematyki społecznej próbował stosować język termodynamiki, co nie spotkało się w życzliwym przyjęciem (Gigacz, Vers une théorie
démocratique de l’institution).
6 Maurice Hauriou, Précis du droit constitutionel (Paris: Librairie du Re-ceuil Sirey, 1929), 65.
7 Hauriou, Précis du droit constitutionel, 55.
8 Potępia rezygnację przez współczesne mu prawo karne z rozróżnienia na dobro i zło, uznając ją za wyraz regresu cywilizacyjnego (Hauriou, Précis
politycznej przestrzegać zasady tworzenia definicji według przypadków nor-malnych, a nie patologicznych. Dlatego typowym przypadkiem władzy po-litycznej jest władza rządząca w zakresie swych kompetencji, legitymowana, błędna jest natomiast definicja tej władzy jako największej siły w państwie9.
Na założeniu łagodzenia i formowania przez idee brutalnego świata ludzkich współzależności opiera się jego koncepcja instytucji, poprzez którą Hauriou doszedł do swej koncepcji państwa i prawa. Na początku miała ona służyć przede wszystkim zrozumieniu, a przez to usprawiedliwieniu roli or-ganizacji niezależnych od aparatu państwowego –należących do sfery społe-czeństwa obywatelskiego, czyli grup, których istnienie ideologia III Republi-ki francusRepubli-kiej, inspirowana roussoizmem i neokantyzmem Charlesa Renou-viera10, uznawała za zjawisko, co do zasady, negatywne. Celem Hauriou było
wykazanie, że podstawy więzi społecznej tworzą się właśnie w tego typu gru-pach, a nie poprzez kreowanie „woli powszechnej”, a także, że w ten sam spo-sób powstaje, jak to określał, „instytucja instytucji”, czyli państwo11.
Hauriou wyróżnił dwa rodzaje instytucji – instytucje osoby i instytu-cje rzeczy, najwięcej uwagi poświęcając tym pierwszym. W dojrzałym okresie Hauriou zdefiniował instytucję jako „ideę dzieła lub przedsięwzięcia, która spełnia się i trwa na sposób prawny w środowisku społecznym, dla spełnie-nia tej idei powstaje władza, która wyposaża ją w organy, z drugiej strony, po-między członkami zainteresowanymi w spełnieniu idei ujawniają się przejawy wspólnoty kierowane przez organy władzy i regulowane przez procedury”12.
Instytucja-osoba, czyli organizacja społeczna może więc zaistnieć dzięki trzem elementom – idei wprowadzenia w życie przedsięwzięcia (jak to określa autor – „idei kierującej”), indywidualnych decyzji o podejmowaniu działań dla realizacji tego celu i powstającej w ten sposób wspólnocie, a także istnie-niu organów, które tymi działaniami, w sposób zgodny z przyjętymi w danej grupie regułami, kierują. Instytucja taka przechodzi przez trzy etapy powsta-wania – interioryzację, inkorporację i personalizację. Na etapie interioryzacji członkowie danej zbiorowości przyswajają sobie, za sprawą jakiegoś aktywne-go podmiotu lub grupy podmiotów, ideę utworzenia organizacji w celu rea-lizacji pewnego przedsięwzięcia. Na etapie inkorporacji pojawiają się organy kierujące społecznością w celu (jak przyjmują jej członkowie) realizacji idei 9 Hauriou, Précis du droit constitutionel, 26.
10 Zob. np. Arkadiusz Barut, Egotyzm, etyka, polityka. Myśl konserwatywna
Maurycego Barrèsa (Kraków: Arcana, 2009), 54-57, 101-107.
11 Np. Maurice Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la
lib-erté (Paris: Librairie Bloud & Gay 1933), 101-102. Należy mieć ten cel
Hauriou na uwadze, jeśli zabieg rozważania w tych samych kategoriach takich organizacji jak związek zawodowy czy spółka akcyjna, a zarazem państwo narodowe chciałoby się oceniać jako sztuczny.
kierującej – społeczność uzyskuje tożsamość jako instytucja, a jej władze jako jej przedstawiciele. Pojawiają się, wytwarzane przez instytucje, reguły praw-ne, stabilizujące ją – „Instytucje powstają, żyją i umierają w sposób prawny („juridiquement”). W końcu niektóre instytucje przechodzą w stadium per-sonifikacji, w którym członkowie organizacji nie tylko godzą się na realizację przez władzę idei kierującej, ale i aktywnie w niej uczestniczą13.
Również w przypadku instytucji-rzeczy w środowisku społecznym ugruntowuje się pewna idea, nie jest to jednak idea przedsięwzięcia do zrea-lizowania, nie powstają organy władzy (nie następuje więc ani inkorporacja, ani personifikacja), występuje wprawdzie społeczna identyfikacja z ideą, ale ma ona charakter wobec niej zewnętrzny. Taką instytucją „zewnętrzną” jest reguła prawna, która ma charakter ograniczający i stabilizujący, a nie moty-wujący do działania14.
Tak samo jak inne instytucje-osoby ma powstawać państwo. Nie każ-da grupa, w której występuje podział na rządzących i rządzonych jest, zkaż-da- zda-niem Hauriou, państwem. Aby ono powstało, musi pojawić się władza cen-tralna specyficznego rodzaju – taka która, rozwija w podległej jej społeczno-ści ideę przedsięwzięcia o charakterze publicznym (chose publique). Instytu-cja państwa wchodzi w stadium inkorporacji, gdy uzyskuje „rząd reprezen-tatywny”, czyli gdy organy państwa działają (rządzący uważają, że działają) dla dobra wspólnego, realizując ideę kierującą. Takie państwo może mieć charakter autokratyczny lub arystokratyczny, działanie idei znajduje się wów-czas w stanie „obiektywnym”, to znaczy jest ona zwyczajowo uznawana, lecz większość społeczeństwa nie bierze udziału w organizowaniu działań dla jej wprowadzenia w życie. Państwo wchodzi w stadium personifikacji, gdy zapewnia obywatelom wolność polityczną i udział w rządzeniu. Następuje wówczas kolejny etap inkorporacji, teraz większość obywateli, chociaż, z isto-ty rzeczy, nie bierze w rządzeniu bezpośredniego udziału, to jednak może aktywnie manifestować poparcie – lub jego brak – dla decyzji władzy co do sposobów realizacji idei kierującej uczestnicząc w wyborach powszechnych, referendach itd. Idea kierująca wchodzi wówczas na poziomie świadomości jednostkowych w stadium podmiotowe15. Przykładem ma być
wykształca-nie się państwa francuskiego. W czasach pierwszych Kapetyngów instytucja państwa istniała wyłącznie w stadium inkorporacji, przywileje były udziela-ne przez króla jako osobę, nie wiązały jego następców. Następnie idea kie-rująca przybrała postać praw fundamentalnych królestwa (dotyczących suk-cesji itp.) oraz przywilejów stanowych, instytucji prawnych (instytucji-rze-czy), których kształtu król nie mógł swobodnie zmieniać. Wcielała się w ten
13 Hauriou, Aux sources du droit, 96 i n.
14 Ibidem, 97.
sposób w prawo. Wraz z nastaniem systemu liberalno-demokratycznego pań-stwo francuskie weszło w etap personifikacji16.
W tym miejscu należy zaznaczyć różnice w porównaniu ze szczegól-nie wpływową postacią współczesnego instytucjonalizmu, to jest koncepcją Oty Weinbergera i Neila MacCormicka. Autorzy ci, konstatując wpływ teo-rii Hauriou na ich koncepcję instytucji, stwierdzają zarazem fundamentalną różnicę między nimi. Na gruncie ich koncepcji, jak sami wskazują, nie ma ra-cji bytu kategoria idei kierującej (jako czynnika tworzącego i utrzymującego byt instytucji), której treść przekraczałaby interpretację aktualnego sposobu funkcjonowania struktury instytucjonalnej (choćby dokonaną z „wewnętrz-nego” punktu widzenia). Nie ma więc miejsca na konstatację „transcenden-tności” i niepełności wyrazu idei rządzących instytucją: w analizach Wein-bergera i MacCormicka normy prawne (włączając w to zasady prawne) i spo-łeczne działania w pełni sobie wzajemnie odpowiadają, w funkcjonowaniu instytucji nie ma żadnej „reszty”, niczego, co wykraczałoby poza ich możliwy do obserwacji czy rozumiejącej interpretacji wyraz17. Tymczasem dla Hauriou
idea kierująca nie jest ani konstrukcją teoretyczną, ani hasłem ideologicznym lub polityczną doktryną, nie jest też konstatacją natury faktycznej, opisem „ducha narodu” itp.18. Jak stwierdza Hauriou, idee zawsze zawierają element
nieznanego, nie można np. zdefiniować dobra czy sprawiedliwości. Kry-ją w sobie potencjalności, których jednostki w danym momencie historycz-nym nie są w stanie zrozumieć i przewidzieć. Taką tajemnicę zawiera też idea państwa (np. wojowniczy pierwsi Kapetyngowie nie przewidywali, że stwo-rzony przez nich porządek będzie porządkiem przede wszystkim moralnym i cywilnym)19. Hauriou wskazuje niekiedy treść idei kierujących, czyni to
jed-nak na dużym stopniu ogólności, np. idea kierująca współczesnego państwa liberalno-demokratycznego sprowadza się, według niego, do stwierdzenia, że „państwo to ciało utworzone dla realizacji pewnej liczby idei, z których najbardziej dostępne (accesibles) zawierają się w następującej formule: ochro-na ochro-narodowego społeczeństwa obywatelskiego (civil) przez władzę publiczną o zasięgu terytorialnym, lecz oddzieloną od własności ziemi i w ten sposób
16 Hauriou, Aux sources du droit, 113-114.
17 Ota Weinberger, Neil MacCormick, An Institutional Theory of Law.
New Approaches to Legal Positivism (Dodrecht, Boston, Lancaster,
To-kyo: D. Reidel Publishing Company 1986, 24-26); por. Marek Smolak,
Prawo fakt, instytucja (Poznań: Wydawnictwo Naukowe UAM, 1998),
36-38.
18 Formułuje się opinie o niejasności tej idei u Hauriou, w przeciwieństwie do jego koncepcji państwa (Gigacz, Vers une théorie démocratique de
l’institution)
pozostawiającą szeroki margines wolności tym, którzy jej podlegają”20. Na
gruncie koncepcji Hauriou idea kierująca ma, w pewnym sensie, charakter „iluzji”, ma być to jednak złudzenie umożliwiające wspólne działanie.
Niepełna możliwość zdefiniowania idei kierującej i uczynienia jej przesłanką rozumowania o charakterze instrumentalnym wyraża się w od-różnienie idei przedsięwzięcia od celu i funkcji danego przedsięwzięcia. Cel może być zewnętrzny wobec przedsięwzięcia, jego idea – nie; idea zawie-ra w sobie również środki (plan działania i organizacji) do osiągnięcia celu. (Wyprzedzając nieco wywody, można stwierdzić, że interesy obywateli pań-stwa francuskiego nie mogłyby być realnie chronione np. przez instytucję po-nadnarodową). Z kolei możliwość określenia funkcji zakłada już jakiś stopień zrealizowania przedsięwzięcia lub możliwość jego uprzedniego zdetermino-wania, tymczasem idea przedsięwzięcia implikuje niezdeterminowanie, czy-niące możliwym i koniecznym swobodne działanie. Dlatego np. funkcję pań-stwa realizuje administracja, a jego ideę – rząd i organy, w ramach których ma miejsce deliberacja polityczna21.
3. Związek idei kierującej z konkretną wspólnotą polityczną
Instytucjonalizm Hauriou kieruje uwagę na kulturowe uwarunko-wania jednostkowej i grupowej aktywności. Mówiąc językiem współczesnej hermeneutyki idea kierująca na gruncie koncepcji Hauriou jawi się jako hory-zont wspólnego działania, który nigdy nie jest możliwy do osiągnięcia, a za-tem i do pełnego opisu, niemniej jednak strukturyzuje wspólną przestrzeń, dlatego nie ma charakteru urojonego lub czysto umownego. Jak wskazuje Hauriou, rozumienie takich idei jak miłość, sprawiedliwość czy obowiązek było inne u Racine’a, a inne jest w XX wieku, niemniej jednak idea kieru-jąca zawsze ma charakter obiektywny w tym sensie, że zawiera pewne mini-mum treściowe o charakterze niekontekstualnym, dzięki któremu ta sama idea może być rozpoznawana w różnych sytuacjach historycznych. Idea kie-rująca nie występuje więc w postaci jakiegoś możliwego do apriorycznego zdefiniowania, uniwersalnego imperatywu, jej istota różna jest jednak od jej subiektywnych artykulacji. Ideę kierującą odnajduje się, jak stwierdza Hau-riou, tak jak górnik znajduje diament22.
Nie jest ona więc wytworem lub odkryciem czysto indywidualnego namysłu. Kieruje to uwagę na związki idei kierujących ze świadomością kon-kretnych społeczności. Nawet jeśli inspiracją dla ich powstania są fakty suro-we (panowanie, którego źródłem jest przemoc), to potrzebują one powszech-nego dozwolenia („assentiment”) które, jako czynnik legitymizacji, jest ko-niecznym warunkiem ugruntowania się idei, w szczególności takiej, która 20 Idem, Aux sources du droit, 98.
21 Idem, Précis du droit constitutionel, 98-99.
może dać życie instytucji państwa. Współcześnie, według Hauriou, taką ideę mają artykułować osiemnastowieczne deklaracje praw człowieka. Czy więc na gruncie jego koncepcji idee mogą mieć charakter uniwersalny w tym sen-sie, że ich zaistnienie i trwanie nie jest związane z bytem konkretnej wspólno-ty poliwspólno-tycznej? Taka konstatacja byłaby oczywiście sprzeczna z przedstawio-ną przez Hauriou koncepcją instytucji. Zgodnie z nią żadna idea nie może spełnić swej funkcji, o ile nie istnieje organ władzy, który wprowadzałby ją w życie i konkretne społeczeństwo, które by, w każdym dniu, nie wyrażało-by na nią przynajmniej milczącej zgody. Przenosząc powyższe założenie na poziom wspólnoty politycznej, stwierdzić należy, że idea każdej takiej wspól-noty zawiera w sobie pewną wizję konkretnego porządku aksjologiczno-poli-tycznego. W tym miejscu należy odwołać się do rozważań na temat prawa na-turalnego oraz rozumienia narodu. Wyprzedzając nieco rozważania, wskazać należy, że według Hauriou każde prawo zawiera, nierozerwalnie ze sobą zwią-zane, element kontekstualny i uniwersalny. Hauriou występuje więc przeciw-ko sposobowi rozumienia prawa naturalnego jedynie japrzeciw-ko zespołu uniwersal-nych norm, bez odniesienia do ich historycznego wyrazu. Prawo naturalne, jak pisze, nie jest jedynie „czystą sprawiedliwością”, natomiast każde prawo (zob. niżej) składa się z idei sprawiedliwości oraz idei porządku społecznego. Sprawiedliwość jest uniwersalna – Hauriou za ład zgodny z prawem natural-nym uznaje tylko ład chroniący prawa jednostki, w szczególności jej własność (nazywa go, niezupełnie zgodnie z etymologią, demokratycznym), odnajdu-jąc jego początki w starożytności grecko-rzymskiej. Takie prawo było, jak uważa, „uśpione” w średniowieczu, odrodziło się w XVII w., wyraziło w dzie-łach Grocjusza, Pufendorfa i osiemnastowiecznych deklaracjach praw, a obec-nie „prawo powszechne wspólne dla narodów cywilizowanych w danej epo-ce demokratycznej, oto fakt historyczny, który wywołuje i przywołuje wizję idealnego prawa naturalnego”23. Z kolei idea ładu zawarta w prawie
natural-nym jest historycznie zmienna, nawet najogólniejsze wydawałoby się zasady, jak wyrażona w prawie rzymskim i Instytucjach Justyniańskich zasada suum
cuique tribuere zawiera już określoną wizję ładu społecznego, jak choćby ideę
indywidualnej własności24.
Elementy uniwersalny i kontekstualny tworzą całość możliwą do od-dzielenia tylko na poziomie analitycznym. Uniwersalność, a zarazem zależ-ność od konkretnej kultury pozwala porównać prawo naturalne do dzieła sztuki uznawanego za klasyczne (jest jak rzeźba Wenus z Milo wyrażająca typ kobiety uznawanej za piękną w danej epoce, który jednak stał się kla-sycznym wzorcem kobiecego piękna)25. Ponadczasowa sprawiedliwość
arty-kułuje się w instytucjach konkretnego społeczeństwa i wraz z nim dzieli jego 23 Idem, Aux sources du droit, 68.
24 Idem, Précis du droit constitutionel, 59.
los. Według Hauriou zawsze istnieje konkretna grupa posiadająca interesy w realizacji przedsięwzięcia, którego idea dała byt instytucji. W przypadku państwa są to obywatele, którzy ponoszą ryzyko „przedsięwzięcia” państwo-wego i odnoszą z niego korzyści, (każdy z nich stanowi, jak pisze, „podmiot idei”, co nadawać ma pojęciu podmiotu „głębię”)26. To z pozoru
graniczą-ce z trywialnością stwierdzenie wyraża jednak istotę idei obywatelstwa, to jest przekonanie, że dla istnienia wspólnoty politycznej konieczna jest wspól-nota wartości i trwała wspólwspól-nota losu; idea ta jest obecnie uznawana za da-leką od oczywistości27. Na tych założeniach Hauriou opiera własne
rozu-mienie narodu, dla którego istnienia istotne mogą być elementy obiektywne (wspólne pochodzenie, tradycja religia, zamieszkiwanie na określonym tery-torium), ale decydujące ma być poczucie realizacji wspólnej idei, czyli umo-cowanie aksjologiczno-instytucjonalne. Dlatego ostatecznie naród to, jak pi-sze, „zjawisko duchowe”28. Na gruncie koncepcji Hauriou żadna idea mogąca
konstytuować działanie społeczne nie ma charakteru idei „czystego” rozumu, którą ludzie mogliby odkrywać i wprowadzać w życie niezależnie od warun-ków kulturowych. Hauriou wskazuje, że w XIX wieku ugruntował się w Eu-ropie szkodliwy prąd (hiper)autokrytyczny, który może ostatecznie spowodo-wać, że ulegnie ona otaczającym ją „barbarzyńcom”. Barbarzyńcy ci być może w jakiś sposób ucywilizują się, ale wcześniej ludy europejskie mogą fizycznie zniknąć29.
4. Koncepcja władzy politycznej
4.1. Legitymacja władzy jako konieczna fikcja
Koncepcja idei kierującej decyduje o sposobie rozumienia władzy po-litycznej. Władza posiada u Hauriou sens samoistny zarówno w sensie opiso-wym, jak i normatywnym. Jego zdaniem fenomen podporządkowania ludzi nie może być sprowadzony do konstrukcji prawnej: systemu norm lub fikcji osoby prawnej. Hauriou, wychodząc z tego założenia zwalcza ideę umowy społecznej pojętej jako zobowiązanie świadomie zaciągnięte przez jednost-ki. Wskazuje, że koncepcja umowy społecznej bierze pod uwagę tylko dwa elementy konieczne dla zaistnienia państwa, tj. władzę zwierzchnią i naród (społeczny substrat państwa), pomija natomiast ideę rzeczy wspólnej30. Dla
zaistnienia państwa ludzie muszą uznać władzę za legitymowaną do rzą-dzenia nimi, a to może zapewnić tylko ideé directrice. Państwo widziane 26 Ibidem, 101-102.
27 Arkadiusz Barut, Prawa człowieka jako dekonstrukcja symboliki
prawno--politycznej społeczeństwa ponowoczesnego (Warszawa: Wydawnictwo
Naukowe PWN, 2018): 181-226.
28 Hauriou, Précis du droit constitutionel, 81.
29 Ibidem, 55-56. 30 Ibidem, 34, 94-97.
z zewnętrznego punktu widzenia jawić się może jako wskazana przez św. Au-gustyna banda zbójców, stosująca, co najwyżej, kłamstwo zamiast nieustan-nej przemocy. Hauriou w całej swej twórczość wyraża przekonanie o „zwrot-nym” charakterze legitymizacji – władza dzięki uznaniu poddanych zaczy-na, we własnym ideologicznym interesie, spełniać stawiane jej oczekiwania31.
Na gruncie koncepcji Hauriou każda władza ma do spełnienia fun-damentalną funkcję w procesie powstaniu i działania instytucji. Autor ten pojmuje ją jako siłę świadomą i aktywną, która nie wyrasta spontanicznie z relacji społecznych32. Gdyby nie działanie władzy idea kierująca nie
weszła-by w stadium uświadomione, pozostaławeszła-by, ewentualnie, niejasnym zwycza-jem, niepobudzającym do wspólnego, zorganizowanego działania. Przeno-sząc powyższe założenia na poziom wspólnoty politycznej stwierdzić należy, że w koncepcji Hauriou istnienie organów władzy nie tylko umożliwia kie-rowanie społeczeństwem w postaci decyzji politycznych, ale stanowi również oznakę jego tożsamości, odrębnej od innych społeczeństw państwowych. Władza pełni więc funkcję symboliczną i dopiero na drugim miejscu jej funk-cją jest tworzenie norm prawa pozytywnego33. Instytucje, warunek działania
władzy, stanowią zarazem jej samo-ograniczenie34. Może ona pełnić istotną
rolę w procesie tworzenia i trwania instytucji, o ile nie dąży do utożsamienia państwa z określonymi osobami lub organizacjami. Władza państwowa ob-darzona legitymacją, czyli „władza prawna” (odróżniona od władzy faktycz-nej, zob. niżej) pojawia się, gdy jest w stanie reprezentować „instytucję fun-damentalną”, czyli państwo-przywódca rządzi w imieniu tej instytucji. Wiel-cy ludzie polityki to ci, którzy są w stanie uchwycić idee kierującą35. Źródło
legitymacji władza nie leży więc w prawie pozytywnym, prawo to (prawa
31 Hauriou rozwija więc wątek, który pojawił się u zarania myśli kon-serwatywnej, przede wszystkim u Edmunda Burke’a i Josepha de Maistre’a [Arkadiusz Barut, Egotyzm, etyka, polityka. Myśl
konserwatyw-na Maurycego Barrèsa (Kraków: Arcakonserwatyw-na, 2009), 86-87; idem, „Tradycja
i rewolucja. Konserwatyzm immanentny Josepha de Maistre’a”
Wroc-ławskie Studia Politologiczne, nr 9 (2008): 192-208]. Hauriou w dziele
z wczesnego etapu twórczości jako czynnik konstytuujący społeczeń-stwo i umożliwiające jego rozwój wskazał poświęcenie (sacrifice), prze-ciwstawione postawie walki o przetrwanie [Maurice Hauriou, Cours de
science sociale. La science sociale traditionnelle (Paris: L. Larosse, 1896)].
32 Hauriou, Précis du droit constitutional, 15.
33 „Ludzie potrzebują być rządzeni ze względu na swe namiętności ducho-we, a nie ze względu na swe interesy ekonomiczne” (Hauriou, Précis du
droit constitutionel, 107-108).
34 Ibidem, 5. 35 Ibidem, 45.
fundamentalne korony francuskiej, współczesna konstytucja itd.) jest jedynie wyrazem funkcjonowania instytucji. Instytucja opiera się zaś na społecznym przyzwoleniu – uznaniu zwyczajowym (consentement coutumier)36.
Niewątpli-wie porządek społeczny tworzy się po części poprzez celowe reformy. Nie jest jednak nigdy możliwa jego całościowa lub nagła zmiana. Reformy, aby mo-gły wykreować więzi społeczne, muszą obejmować również idee ugruntowane w społeczeństwie i powinny być więc stopniowe37. Hauriou dostrzega, że
oso-by sprawujące władzę w jakimś stopniu tworzą użyteczne dla siebie sposooso-by rozumienia idei kierującej. Stwierdza, że jej inkorporację umożliwia właśnie jej „subiektywna” ciągłość, to jest jej częściowe określanie przez organy pań-stwowe38. Żaden organ władzy nie jest jednak władny wyrazić w pełni idei,
która w sposób ciągły spełniałaby funkcję ożywiającą organizację społeczną, jej istota pozostaje „w większej części nieokreślona”39.
4.2. Idea reprezentacji demokratycznej
Decyduje to o sposobie rozumienia reprezentacji politycznej i demo-kracji. Według Hauriou władza polityczna opierać się musi na zasadach re-prezentacji i podziału40. Reprezentacja nie oznacza jednak reprezentacji
spo-łeczeństwa jako zbioru jednostek lub reprezentowania woli powszechnej. Re-prezentowane ma być państwo jako instytucja, a ściślej mówiąc jego idea kie-rująca, będąc podmiotem każdej „osoby moralnej”, (dlatego mylą się, zda-niem Hauriou, współcześni mu autorzy zda-niemieccy, którzy za podmiot osoby moralnej uznają jedynie jej wolę41). Reprezentacja ma zapewniać
wykony-wanie przez organy władzy wspólnego przedsięwzięcia, czyli wcielanie w ży-cie idei kierującej. W autokracji środkiem realizacji takiej wspólnej wizji jest sumienie i wola władcy, w demokracji –wybory powszechne 42. Nie znaczy
36 Ibidem, 18- 23. Pojęcie zwyczaju jest u Hauriou wieloznaczne, nie za-wsze oznacza ono społeczny nawyk. Ogólnie rzecz ujmując, Hauriou używa go dla odzwierciedlenia mechanizmu zbiorowego przyzwolenia dla działań władzy. Według Oliviera Beaud pojęcie zwyczaju u Hauriou odpowiada w istocie jego pojęciu instytucji (Beaud, Hauriou et le droit
naturel, 128).
37 Hauriou, Précis du droit constitutionel, 34.
38 Przykładem subiektywnego wyrażania przez organy idei ma być wy-pracowanie przez Kościół instytucjonalny dogmatyki, wyrażającej ideę chrześcijańską, która niezależnie od tego istnieje obiektywnie (Hauriou,
Aux sources du droit, 117-118)
39 Hauriou, Aux sources du droit, 116-118.
40 Ibidem,102 i n. 41 Ibidem, 116. 42 Ibidem, 103-104.
to jednak, że Hauriou przyjmował rozpowszechniony obecnie sposób rozu-mienia demokracji liberalnej. Niewątpliwie nowoczesne państwo narodowe, deklarujące poszanowanie swobód indywidualnych i suwerenność narodu, określa jako demokratyczne, demokratyczność jest u niego bowiem syno-nimem cywilizacji. Jego ideałem nie jest jednak demokracja w stylu rous-soistycznym, deklarująca egalitaryzm w sferze prawnej i usuwająca wszel-kie „ciała pośredniczące” w sferze politycznej. Nie jest nim również demo-kracja w rozumieniu współczesnym (poliarchia itp.), w której sam pluralizm ośrodków władzy oraz stylów życia (i aprioryczne odrzucenie politycznego uznania „rozległych doktryn”) ma zapewniać upodmiotowienie polityczne społeczeństwa i jednostkowe swobody. Na gruncie koncepcji Hauriou zamie-rzona i całkowita rezygnacja z określenia idei kierującej wspólnoty politycznej oznaczałaby zaprzeczenie instytucjonalnego charakteru państwa, co prowa-dziłoby do wyeliminowania jednostkowej i grupowej aktywności, a w rezul-tacie utożsamienia państwa już nie z ideowym „przedsięwzięciem”, lecz okre-śloną osobą lub organem.
Hauriou przedstawił elitarną, a zarazem komunitarną koncepcję demokracji. Podkreślał znaczenie podziału władz, rozumiał go jednak ina-czej niż we współczesnych koncepcjach odwołujących się do idei demokra-cji w sensie formalnym. Według Hauriou jego źródłem nie może być podział organów lub funkcji, lecz podział „kompetencji” („rzeczy duchowych”), czy-li zróżnicowanie sposobów reaczy-lizacji idei kierującej. Przedstawia więc nastę-pujący podział władz i „kompetencji” w liberalnej demokracji: władza wy-konawcza („pouvoir de volonté” – ministrowie i prezydent) posiada kompe-tencję „intuitywną”, intuicyjnie rozumiejąc ideę kierującą i podejmując na tej podstawie akty woli; władza deliberująca (rozważająca sposoby konkre-tyzacji idei kierującej – parlament) posiada kompetencję dyskursywną; nato-miast władza wyborcza (obywatele opowiadający się za lub przeciw określo-nemu rozwiązaniu) posiada kompetencję przyzwolenia (assentiment). Podział ten nie abstrahuje więc od prawno-konstytucyjnego podziału organów i ich funkcji, ale przede wszystkim, w zamyśle Hauriou, ma zapewniać twórczą nieciągłość w przestrzeni władzy, a nie jedynie odzwierciedlać różne zadania przypisane ustawowo poszczególnym organom. Dzięki takiemu podziałowi władzy w jej sferze kształtować się ma rzeczywista równowaga, której czynni-kiem była niegdyś dualność urzędów rzymskich43.
Taki podział władz uzasadniony jest również elitarną koncepcją spo-łeczeństwa politycznego, zachowującą jednak ideę narodu wyrażającego się w powszechnych wyborach lub referendach jako ostateczna instancja decy-zyjna. Według Hauriou we władzy (w sensie zjawiska społecznego) z istoty występują dwa elementy – kompetencja i dominacja, gdzie ta druga powinna
być podporządkowana pierwszej44. Element kompetencji reprezentuje władza
wykonawcza – funkcjonariusze (czynnik mniejszościowy), natomiast element dominacji – deputowani, reprezentujący suwerenność narodu (czynnik więk-szościowy). Władza państwowa z istoty jest władzą mniejszości, taki charak-ter również współcześnie, do elementu arystokratycznego został jednak do-dany element demokratyczny45. Rolą władzy wykonawczej jest nie tylko
wy-konywanie ustaw, ale również inicjowanie działań państwa, ma ona w tym zakresie władzę dyskrecjonalną46. Władza wykonawcza jako „pouvoir de
vo-lonté” wpływa na wszystkie funkcje państwa, organizuje również legislację i działania wymiaru sprawiedliwości, a także zapewnia sam podział władz47.
W ten sposób władza wykonawcza ma przewagę w porządku „kompeten-cji”, czyli realizacji idei kierującej. O takiej roli polityków zasiadających w or-ganach tej władzy decyduje okoliczność, że nie reprezentują oni ani swych wyborców ani abstrakcyjnie pojęty naród, lecz określoną instytucję (prezy-denturę itd.) Władza parlamentarna reprezentuje jednak element kontroli, ma przewagę, jako władza suwerenna, w porządku „własności”48. Nie
zna-czy to, by wystarzna-czyło, aby decyzja obywateli przybierała postać odruchu lub wyboru quasi-rynkowego. Dla zrozumienie idei, w szczególności współcześ-nie, w świecie demokratycznym, przy wolności słowa i prasy, wymagane jest upowszechnienie kultury, stąd rola powszechnej edukacji, którą, jak twierdzi Hauriou, a które to twierdzenie było szczególnie istotne w warunkach woju-jącego laicyzmu III Republiki, nie powinno się zajmować wyłącznie państwo, ale również Kościół49.
5. Prawo
5.1. Krytyka koncepcji woluntarystycznych i obiektywistycznych
Teoria instytucji i państwa decyduje o sposobie rozumienia prawa. Według Hauriou istotę prawa wypaczają zarówno koncepcje upatrujące jego źródeł wyłącznie w woli, jak i te, które uznają je za bezpośredni wyraz róż-nie pojmowanego obiektywnego porządku. Jeden i drugi typ koncepcji za-poznaje obiektywny, a zarazem twórczy charakter instytucji, to, co ma w niej charakter nadjednostkowy, a zarazem nadaje jej dynamikę. W przypadku in-stytucji państwa elementem tym jest spajająca wspólnotę symbolika, nieza-leżna bezpośrednio od decyzji władzy. Koncepcje zapoznające to uwarunko-wanie traktują prawo jako niepodlegające krytyce i ostatecznie prowadzą do
44 Idem, Précis du droit constitutionel, 25 i n.
45 Ibidem, 117. 46 Ibidem, 376 i n. 47 Ibidem, 380 i n. 48 Ibidem, 279. 49 Ibidem, 65-66.
unicestwienia zarówno jednostkowych swobód, jak i ogólnospołecznej ak-tywności, dla których trwania konieczne jest istnienie wspólnoty państwo-wej.
Zdaniem Hauriou pierwszy typ koncepcji w XVIII wieku reprezen-tował Jan Jakub Rousseau w dziedzinie filozofii politycznej, a obecnie mają go reprezentować współcześni mu niemieccy teoretycy prawa (Ihering, Jelli-nek, Laband, Geber), przenoszący koncepcję Rousseau w sferę prawną. Uzna-ją oni prawo za wyraz woli państwa pojmowanego na wzór indywidualnego podmiotu, tj. jako osobę. Założenie, że taki podmiot może się samo-czać, stało się przesłanką niemieckiej idei państwa prawa. Koncepcje ograni-czające prawo do woli państwa jawią się jako nieadekwatne w aspekcie teo-retycznym, nie potrafią bowiem wyjaśnić prawa zwyczajowego istniejącego w epoce rodów i plemion, przed powstaniem państwa realizującego ideę kie-rującą. Przede wszystkim jednak są, według Hauriou, szkodliwe w aspekcie normatywnym, wyprowadzają bowiem prawo z czystej faktyczności (w języ-ku współczesnych teorii instytucjonalnych – z faktów surowych). Na począt-ku rozumowania teoretyczno-prawnego, a zatem i ocen działania władzy, sta-wiają, jako pierwszą przesłankę, konstatację prostego faktu zdobycia i utrzy-mywania władzy przy użyciu przemocy, w ten sposób fakt ten nie podlega już ocenie50. Pojmowanie państwa jako podmiotu realizującego własną wolę
nie jest pozbawione racji, ale nie jako teoretyczny punkt wyjścia, lecz wnio-sek wynikający z przeprowadzonej już interpretacji rzeczywistości społecz-nej. Funkcją stanu prawnego jest zaprowadzanie w surowych faktach stanu porządku politycznego, zbliżanie go do ideału sprawiedliwości. Naga siła nie tworzy prawa, chociaż może zapoczątkować proces tworzenia stanu prawne-go jako siła, której trwanie w ramach instytucji i opinia o legitymacji – „trwa-nie w pokoju” – zapewniło prawomocność51.
Jako błędne koncepcje obiektywistyczne Hauriou wskazuje koncep-cje Leona Duguita i Hansa Kelsena. Polemika z Duguitem sprowadzała się głównie do formułowania zarzutu zapoznania funkcji woli w tworzeniu pra-wa, przede wszystkim woli organów władzy politycznej, ale również jedno-stek, dzięki których zaangażowaniu państwo może trwać jako instytucja. Zdaniem Hauriou Duguit, obawiając się nadużywania władzy przez pań-stwo, zaprzecza, aby mogło ono autonomiczne tworzyć prawo, w rezultacie chce poszukiwać jego źródeł wyłącznie w zjawiskach społecznych, przecenia-jąc znaczenie reguł prawnych o charakterze zwyczajowym. Według Hauriou są one czynnikiem trwałości instytucji, lecz nie warunkiem ich powstania. Doświadczenie przekonuje, że społeczność bez udziału władzy nie jest w sta-nie wytworzyć instytucji jedyw sta-nie drogą kreacji prawa zwyczajowego. Hauriou 50 Hauriou, Aux sources du droit, 89-95.
51 Maurice Hauriou, Principes de droit publique (Paris: Librairie du Receuil Sirey, 1916), 6-11.
jest zdania, że na gruncie koncepcji Duguita podstawy systemu prawnego, prawo sensu stricto („reguły normatywne”), mające odzwierciedlać zwyczaj, w zasadzie są tak samo statyczne, jak sam system52. Co więcej, jak podnosi
Hauriou, większość reguł prawnych, nie tylko zwyczajowych, poza tymi, któ-re pełnią funkcję symboliczną i artykułują prawa podmiotowe, ma charak-ter statyczny, ograniczający indywidualną działalność (wyrażać ma to zresztą liberalna koncepcja prawa podmiotowego zapisana w art. 4 Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela z 1789 r., stanowiącym o możliwości swobodnego działania „w granicach prawa”). Mówiąc językiem koncepcji Duguita, skoro reguły konstruktywne czerpią swoją moc prawną z reguł normatywnych, to o ile nie chodzi o takie reguły prawne jak własność czy wolność umów, do których treści należy zapewnienie wolności działania, nic nie uzasadnia po-stulatu promowania wolności indywidualnej w kształtowaniu sytuacji praw-nej jednostki53.
Bardziej znamienna jest jednak krytyka koncepcji Kelsena. Zdaniem Hauriou, w jego systemie (rozpatrywanym w aspekcie „statycznym”) faktowi zostaje przeciwstawiona powinność, czyli prawo. Zarazem jednak następuje utożsamienie źródła prawa z normą ustanowioną przez państwo, pojmowa-ne w sposób czysto faktualny jako organizacja, do której istoty należy sto-sowanie przemocy. Na gruncie tej koncepcji jednostki jako podmioty praw-ne stanowią jedynie zespoły norm, niepowiązapraw-ne więzią społeczną, dlatego w swym bycie prawnym, „powinnościowym”, mają obowiązek posłuszeństwa wobec prawa-państwa, pojętego na wzór imperatywu kategorycznego. Nie ma więc racji bytu idea praw indywidualnych, możliwych do przeciwstawie-nia państwu, wykraczających poza treść przepisów prawnych54. O ile Duguit
sprowadził prawo do faktu, to Kelsen, sprowadzając fakt do prawa, tworzy, zdaniem Hauriou, koncepcję jeszcze bardziej niebezpieczną. Wadą obu tych koncepcji jest zapoznanie otwartości i dynamiki prawa, możliwej dzięki rea-lizowaniu przez władzę polityczną idei kierującej.
5.2. Definicja i podstawy obowiązywania prawa
Hauriou, wpisując się w klasyczną tradycję prawa, nie wychodzi od idei normy prawnej, lecz sytuacji prawnej. Prawo, tak samo jak pań-stwo, nie jest dla niego wyrazem woli indywidualnej czy „zbiorowej”, lecz 52 Duguit wyróżniał w prawie reguły normatywne i reguły
konstruktyw-ne, te drugie pojmował jako środki do realizacji tych pierwszych – Leon Duguit, Traité de droit constitutionel, t. I (Paris: Ancienne Librairie Fon-temoing & C 1927), 105 i n.
53 Hauriou, Aux sources du droit, 89-95; idem, Précis du droit constitutionel,
9-13.
54 Idem, Aux sources du droit, 89-95; idem, Précis du droit constitutionel, 9-13.
instytucją-rzeczą: „Prawo to rodzaj kierowania, którego celem jest zarazem realizacja porządku, jak i sprawiedliwości”55. Normy prawne są tylko
jed-nym z elementów prawa jako instytucji. Nawet sam fakt uchwalenia ustawy nie jest wyrazem jednorazowo powziętej woli, lecz zgody na trwanie insty-tucji, znajdującej swój wyraz w instytucjonalnie określonym sposobie działa-nia – procedurze ustawodawczej56. Wyrazem jednorazowo powziętej woli nie
są też instytucje prawa prywatnego, np. stosunek między pracodawcą a pra-cownikiem stanowi element instytucji społecznej – fabryki57. Prawo jest
za-razem wpisane w ogólnospołeczny kontekst instytucjonalny. Normy praw-ne, o ile mają spełnić swoją funkcję, nie mogą być więc ujmowane jako wy-twór arbitralnej decyzji rządzących. Władza, tworząc normy prawne, realizu-je upoważnienie społeczno-instytucjonalne, wyrażone poprzez ugruntowane w społeczeństwie idee58. Hauriou jako podstawowe materialne źródło prawa
wskazuje „zwyczaj”, czyli przejściowe konkretyzacje idei kierującej59. Gdy jest
on uwzględniany przy tworzeniu ustaw, wyraża władzę przyzwolenia, która należy do narodu60.
Czy należy więc przestrzegać jedynie prawa uznawanego za sprawied-liwe na podstawie kryteriów usankcjonowanych zwyczajowo (taki wniosek ma, zdaniem Hauriou, wynikać z koncepcji Duguita)? Jak wskazuje Hau-riou, w społeczeństwie współczesnym podstawową formą tworzenia prawa jest ustawodawstwo, zwyczaj może odbierać ustawom społeczne znaczenie lub je wzmacniać, ale nie powinien, przynajmniej w typowej sytuacji, uchylać obowiązywania ustawy61. Akty prawodawcze władzy korzystają
z domniema-nia obowiązywaz domniema-nia62. Jak więc pogodzić naczelną funkcję idei kierującej jako
kryterium legitymacji prawa z uznaniem prawodawczej funkcji państwa? Wedlug Hauriou należy, w sensie analitycznym wyróżnić dwa rodzaje pra-wa: prawo „zwyczajowe” i prawo wynikające z decyzji władzy politycznej63.
Można, w następstwie tego, wyróżnić dwie „warstwy prawa”: prawo „usta-lone” (établi), korzystające z domniemania zgody adresatów (a w dłuższej
55 Idem, Aux sources du droit, 66.
56 Idem, Principes de droit publique, 138-139, Beaud, Hauriou et le droit naturel, 125-127.
57 Hauriou, Aux sources du droit, 142-143, Beaud, Hauriou et le droit na-turel,127.
58 Idem, Précis du droit constitutionel, 4.
59 Ibidem, 613; idem, Principes de droit publique, 29 i n. 60 Idem, Principes de droit publique, 30.
61 Ibidem, 810-812.
62 Idem, Précis du droit constitutionel, 23.
perspektywie – zgodności z ideą kierującą) i prawo „prowizoryczne”, które powinno być zgodne z pierwszym rodzajem prawa. Rozróżnienie to nie ma, jak stwierdza Hauriou, charakteru formalnego, lecz faktyczny, stopniowal-ny i relacyjstopniowal-ny. W stosunku do praw konstytucyjstopniowal-nych każda ustawa zwykła ma charakter prowizoryczny, lecz wśród ustaw zwykłych są ustawy mniej lub bardziej „utrwalone”. Ustalenie tej hierarchii należy w konkretnych przypad-kach do organu stosującego prawo (zob. niżej)64. Idea kierująca pozostaje więc
racją bytu prawa ustawowego i kryterium jego interpretacji. O państwie pra-wa można, według Hauriou, mówić wtedy, gdy istnieje równopra-waga między decyzjami legislacyjnymi władzy i „zwyczajem” jako ich uzasadnieniem i gdy władza poddaje się prawu, które, w sposób legitymowany, stworzyła65.
5.3. Związek prawa ze wspólnotą polityczną
Na gruncie koncepcji Hauriou prawo pełni istotną funkcję w funkcjonowaniu i trwaniu innych instytucji, zakreśla bowiem grani-cę jednostkowego działania, zapewniając w ten sposób trwałość i sta-bilność organizacji społecznej. Hauriou podkreśla zarazem, że ani pra-wo jako instytucja – rzecz, ani tym bardziej normy prawne ujmowane w izolacji same z siebie nie są w stanie wytworzyć porządku społecznego. Reguły prawne, pełniące funkcję czynników zapewniających trwałość in-stytucji, nie mogą same spełniać funkcji idei kierujących, czyli tworzyć wspólnoty. W tym kontekście Hauriou wprowadza istotne rozróżnienie, ze względu na funkcję spełnianą w ramach instytucji, na dwa rodzaje pra-wa: „dyscyplinarnego” i „statutowego” (statutaire). Istotą pierwszego są ogra-niczenia nałożone na jednostki będące członkami organizacji społecznych, a racją jego istnienia – interes instytucji, istotą drugiego – umożliwienie dzia-łania członkom organizacji jako wolnych podmiotów. Znaczenie idei kieru-jącej dla prawa wyraża się przede wszystkim „negatywnie,” w ustawach jako granicach działania, czyli głównie w prawie dyscyplinarnym chroniącym byt instytucji i tworzącej ją idei. Również prawo statutowe nie może wytworzyć więzi społecznej w sposób autonomiczny, kształtując jakieś abstrakcyjne po-czucie powinności, niemniej jednak w prawie tym (obecnie głównie w prawie konstytucyjnym) idea kierująca odzwierciedla się treściowo, chociaż z reguły pośrednio. Prawo statutowe może więc pełnić funkcję symboliczną i wspól-nototwórczą66.
Prawo jest więc na gruncie koncepcji Hauriou wytworem określonej wspólnoty politycznej i tak powinno być interpretowane. Niemniej jednak nie jest pozbawione aspektu uniwersalnego, w prawie występuje bowiem pewien, jakby można dziś rzec, „naddatek” sprawiedliwości. O sposobie rozumienia 64 Ibidem, 810-812.
65 Ibidem, 18-19.
prawa naturalnego u analizowanego autora była mowa wyżej, teraz zaś na-leży zaznaczyć, że ów nadmiar ma być też cechą prawa pozytywnego. Zda-niem Hauriou w aspekcie historycznym należy rozróżnić dwa rodzaje prawa: obok wyżej wskazanego prawa dyscyplinarnego, zakładającego podporząd-kowanie, wywodzącego się z samego faktu istnienia organizacji (jak Themis w archaicznej Grecji), którego typ realizuje obecnie przede wszystkim prawo urzędnicze, istnieje również prawo powszechne (droit commun67), biorące
po-czątek z społecznego charakteru człowieka, oparte na zasadzie słuszności, za-kładające, jak greckie Dike, równe traktowanie członków innych grup. Pra-wo powszechne zawsze zmierza do objęcia swym działaniem osób niepodda-nych władzy danego państwa, czego wyrazem było objęcie zasięgiem prawa rzymskiego nieobywateli i powstanie ius gentium. Obecnie jego przejawem jest prawo międzynarodowe. Ten rodzaj prawa nie jest tożsamy z ustawodaw-stwem państwowym, potencjalnie zawiera kryterium jego krytyki, niemniej jednak państwo jest konieczne dla jego skuteczności68. Komentując
stanowi-sko Hauriou, należy stwierdzić, że nie jest to prawo, które z zewnątrz narzuca się w sposób „samo-zrozumiały” i w ten sposób podporządkowuje państwo (tak jak obecnie często rozumie się prawa człowieka)69.
5.4. Koncepcja stosowania prawa
Wyprowadzanie legitymacji prawa z idei kierującej decyduje o kon-cepcji stosowania prawa. Jak stwierdza Hauriou, prawo jako zależny od lokal-nych warunków czynnik porządku społecznego nie jest techniką, lecz sztu-ką70. Przyznaje więc sędziom szeroką swobodę w interpretacji prawa71.
Odno-sząc się do kontekstu anglosaskiego, postrzega ich jako jego twórców i gwa-rantów wolności indywidualnych. Takie sądowe prawodawstwo, ewoluujące i dostosowane do czasu i miejsca, może, jak uważa, uniknąć wad prawa kon-tynentalnego – aprioryczności i (potencjalnej przynajmniej) społecznej wy-wrotowości. Analizując pozycję sędziów w reżimach prawa kontynentalnego, pozytywnie ocenia ich rolę jako organów postawionych w niektórych
67 Jawi się ono, na gruncie podziału na prawo dyscyplinarne i statutowe, jako postać tego drugiego we współczesnym państwie liberalno-demo-kratycznym, Hauriou nie jest jednak w tym miejscu do końca jasny w aspekcie terminologicznym.
68 Hauriou, Précis du droit constitutionel, 97-99, 102.
69 Barut, Prawa człowieka jako dekonstrukcja symboliki prawno-politycznej społeczeństwa ponowoczesny, passim.
70 Hauriou, Précis du droit constitutionel, 61-62.
71 Stosunek Hauriou do aktywizmu sędziowskiego ewoluował, jeszcze około 1900 r. postulował on prymat wykładni językowej (Beaud,
przypadkach ponad prawem pisanym, czego wyrazem mają być francuskie
Cour de Cassation i Conseil d’État. Gwarancją praw indywidualnych
powin-na być, jego zdaniem, sądowa kontrola konstytucyjności ustaw (której brako-wało w ówczesnej Francji)72. Postuluje, aby kompetencję tę przyznać sędziom
sądów powszechnych przy rozstrzyganiu konkretnych spraw, sprzeciwia się natomiast ustanowieniu specjalnego sądu konstytucyjnego, który „mógłby wzbudzić nieufność ustawodawcy”73. Sędziowie, odnajdując i stosując prawo
winni zwracać uwagę bardziej na zasady konstytucyjne (principes
constitution-nels) niż teksty ustaw, w tym również konstytucyjnych, to w zasadach wyraża
się bowiem cywilizacyjny dorobek społeczności, w szczególności w zakresie ochrony praw podmiotowych. Tekst ustawy mogą wyrażać stan instytucji, czyli idei kierującej jedynie w określonym momencie historycznym74.
Podkreślić jednak należy, że Hauriou przypisuje sędziom wyłącz-nie rolę rozstrzygania konkretnych sporów. Z tego względu, zdawyłącz-niem Hau-riou, władza sądownicza w jego czasach nie jest władzą polityczną w pełnym znaczeniu tego słowa, tak jak była nią w czasach Monteskiusza, nie powinna więc być uwzględniana w koncepcjach podziału władzy75. Zasadniczą
funk-cją sędziowskiej kontroli prawa ma być zapewnianie równowagi w działaniu innych władz, a nie pozbawianie ich znaczenia (choćby ubrane w pozór stoso-wania zasad konstytucyjnych)76. Hauriou dostrzega niebezpieczeństwo
arbi-tralności sędziów i postawienia poza kontrolą społeczną77. Wskazuje, że
bez-względnie należy unikać przejęcia przez sędziów władzy nad państwem, któ-re to niebezpieczeństwo jest, jak wskazuje, dostrzegane w USA78. Sędziowie,
opierając się na zasadach konstytucyjnych, powinni uniknąć nie tylko posta-wy (pseudo) scjentystycznej analizy, ale i arbitralności upozorowanej na szcze-gólny, indywidualny wgląd w sprawę, „niepokojących skłonności do orzeka-nia na zasadach słuszności” (équité)79. Według Hauriou prawo pozytywne,
w którym są obeznani sędziowie, nie przynosi, jak już wskazano, jakiegoś „autonomicznego” wyrazu idei kierującej, idea ta przede wszystkim wyraża się w innych wytworach kultury (a jeśli w prawie, to przede wszystkim w jego podstawowych zasadach)80. Teoretyk sądowej kontroli konstytucyjności
72 Hauriou, Précis du droit constitutionel, 247-248, 612.
73 Ibidem, 68-271.
74 Ibidem, 95-96, 269, 236-237. 75 Ibidem, 350.
76 Ibidem, 237-241.
77 Hauriou, Principes de droit publique, 76.
78 Idem, Précis du droit constitutionel, 268, 224-230.
79 Ibidem, 237.
prawodawstwa jest więc świadomy zagrożeń związanych z pozycją „trzeciej władzy”.
5.5. Samoistność władzy politycznej
Należy wreszcie wskazać, że absolutność prawa stanowionego jest na gruncie koncepcji Hauriou niemożliwa ze względu na autonomiczne wobec niego, samoistne znaczenie władzy politycznej i jej decyzjonistyczny aspekt jako władzy chroniącej określony porządek. Wyrazem tego są poglądy Hau-riou na funkcjonowanie prawa w sytuacjach wyjątkowych81.
Decyzjonistyczny aspekt władzy politycznej ujawniać się ma już w jej aspekcie genetycznym. Hauriou, analizując władzę polityczną, stosuje roz-różnienia na władzę prawną (pouvoir de droit) i władzę faktyczną (pouvoir de
fait). Ta druga pojawia się w rzadkich sytuacjach, każda normalnie
funkcjo-nująca instytucja po jakimś czasie wytwarza bowiem prawo82. Władza
fak-tyczna nie jest uzasadniona prawnie (przez „zwyczaj”), lecz metafizycznie, a w katolicyzmie teologicznie (zgodnie z zasadą, że każda władza pochodzi od Boga). Władza faktyczna przechodzi we władzę prawną, może stać się nią jednak nie dzięki ustawie, lecz poprzez wpisanie w już istniejące instytucje. Według Hauriou żaden porządek społeczny nie jest zgodny ze zasadami po-nadczasowej sprawiedliwości, a niekiedy jest z nimi wyraźnie sprzeczny, ale nawet wtedy jest lepszy od chaosu83.
Władza prawna również w niektórych przypadkach ujawnia swój aspekt decyzjonistyczny. Porządek polityczno-prawny, na który składają się nie tylko prawo pozytywne, ale przede wszystkim instytucje i zwyczaje, jest ograniczeniem nie tylko dla władzy, ale także dla wolności jednostkowych. Prawo miarkuje władzę polityczną, lecz jej nie „pochłania”; w szczególnych wypadkach akty władzy, również „demokratycznej”, nie muszą i nie powinny być poprzedzone „dyskusją” czy innymi przewidzianymi przez prawo proce-durami84. Należy tu powrócić do wyżej wskazanego rozróżnienia na prawo
ustalone i prowizoryczne. To drugie, wynikające z decyzji władzy politycz-nej zasługuje na posłuszeństwo, nawet jeśli nie jest w pełni zgodne z zapisa-mi ustawy i nie spełnia w pełnym zakresie kryterium sprawiedliwości (cho-ciaż Hauriou zastrzega, że jest tak wtedy, gdy nie gwałci w oczywisty spo-sób powszechnie przyjętych zasad moralnych i nie jest wytworem oczywistej 81 Idem, Principes de droit publique, 799-812. O pojęciu sytuacji
nadzwy-czajnej we współczesnej teorii prawa zob. Karol Dobrzeniecki, Prawo
wobec sytuacji nadzwyczajnej. Między legalizmem a koniecznością
(To-ruń: Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierowania. „Dom Organi-zatora”, 2018).
82 Hauriou, Précis du droit constitutionel, 16.
83 Ibidem, 29-33, 37. 84 Ibidem, 2, 24.
tyranii). Hauriou podkreśla prawny, a zatem legitymowany charakter aktów władzy wykonawczej, mających na celu przede wszystkim zachowanie po-rządku, w szczególności takich, które dla wypełnienia swej funkcji wyma-gają natychmiastowego wykonania. Również te akty, tak samo jak inne akty prawne, korzystają z domniemania zgodności z prawem, mogą oczywiście być później poddane pod kontrolę prawną na podstawie kryterium zgodności z prawem ustalonym, a jeśli ich wykonanie wyrządziło szkodę – dawać pod-stawę do domagania się odszkodowania. Zasadność posłuszeństwa takiemu prawu wynika z samej istoty władzy politycznej jako warunku istnienia spo-łeczeństwa85.
Hauriou ujmuje więc państwo i prawo jako byty empiryczne, a nie „logiczne”, wskazując, że idea samoograniczenia państwa pojętego jako osoba jest wprawdzie groźnym absurdem filozoficznym, lecz zarazem odzwiercied-la, w pewnym stopniu, rzeczywistość społeczną. Między państwem a pra-wem winna więc istnieć równowaga, prawo w pewnych momentach winno być podporządkowane państwu i á rebour86. Polityczność i prawo pozytywne
nawzajem są warunkami swojego istnienia jako elementy tej samej struktury symboliczno-instytucjonalnej.
6. Zakończenie
Koncepcja prawa jako instytucji-rzeczy kształtowanej przez insty-tucję-osobę, tj. wspólnotę polityczną, sformułowana została przez Hauriou w czasach, gdy rodziły się dwudziestowieczne ideologie i systemy totalitar-ne, a zarazem w praktyce ustrojowej państw demokratyczno-liberalnych co-raz silniejsze stawały się tendencje technokratyczne. W tej perspektywie upo-wszechniało się rozumienie prawa jako „techniki”87, czy to rozumianej jako
system norm generalnych i abstrakcyjnych – dogodne narzędzie racjonalnej w sensie Weberowskim biurokracji – czy to jako okazjonalne decyzje wła-dzy dążącej do celów o (rzekomo) ogólnospołecznym znaczeniu. Odwołu-jąc się do koncepcji Hanny Arendt, stwierdzić można, że prawo zaczęło sta-wać się bezpośrednim odzwierciedleniem relacji władzy, tak samo jak one nieokreślonym, a zarazem wszechobecnym. Sformułowana przez Hauriou koncepcja idei kierującej ma być narzędziem krytyki tych tendencji: wyra-żać ma podporządkowanie prawa wartościom określonej wspólnoty politycz-nej, które nie redukują się ani do technicznych sposobów realizacji arbitralnie obranych celów, ani do zespołu haseł ideologicznych. Przywracanie wymiaru ideowego władzy pozwalać ma, na gruncie koncepcji Hauriou, na uniknię-cie sprowadzania prawa do wyrazu arbitralnych decyzji odzwieruniknię-ciedlających 85 Idem, Principes de droit publique, 806-810.
86 Idem, Précis du droit constitutionel, 101.
87 Lech Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo
społeczne i polityczne partykularyzmy, a występujących w „kostiumie” ta-kich konstrukcji jak wola powszechna czy transcendentalna powinność. Idea kierująca wprowadza do prawa czynnik polityczny, który dynamizuje je nie tylko w tym sensie, że, na poziomie ustawodawstwa, uzasadnia jego kształ-towanie decyzjami władzy politycznej, w tym „wykonawczej,” a na pozio-mie orzecznictwa wykładnię zgodną z „zasadami konstytucyjnymi”. Dyna-mizuje je również poprzez unaocznienie nietożsamości prawa z jakimkolwiek wyrazem świadomości czy woli. Hauriou, głosząc ideę nietożsamości wła-dzy i prawa z osobą i ideologią oraz symboliczne ich znaczenie, zbliża się do sformułowanej przez Claude’a Leforta, a wpływowej na gruncie postmarksi-zmu koncepcji władzy jako „pustego miejsca”88. Tym niemniej, idea
kierują-ca, tak jak ją rozumie, jest z jednej strony niemożliwa do pełnego skonceptu-alizowania, a z drugiej strony określona w swym „typie”, tak jak (odwołując się do przykładu samego Hauriou) pojęcie sprawiedliwości, inne w czasach Racine’a a inne w czasach po Wielkiej Wojnie, możliwe jednak do rozpo-znania przez spadkobierców tej samej cywilizacji. W rezultacie jedna i dru-ga cecha sprawi, że nie można pod ideę kierującą dowolnie „podstawić” ani koncepcji pseudouniwersalistycznej, ani ideologii odwołującej do stricte lo-kalnych korzeni. W tym wyraża się krytyczny potencjał koncepcji Hauriou. Władza i prawo są dla niego w istocie ideałami, obecnymi jednak w tym, co zapewnia ciągłość społeczną, tj. instytucjach, o ile pozostają one żywymi praktykami społecznymi. Rozumiejąca interpretacja celów im przypisywa-nych służyć może zarazem krytyce praktyk, które instytucje te wytwarzają. Nie zmienia tej oceny zbyt optymistyczna u Hauriou i w tym sensie ideolo-giczna ocena współczesnych mu systemów liberalno-demokratycznych, bę-dąca w istocie jego interpretacją obiegającą od tendencji, które zdobywały w nich pierwszeństwo.
W czasach Hauriou zagrożeniami dla właściwego rozumienia polity-ki i prawa była, jego zdaniem, niemiecka koncepcja państwa jako osoby i Kel-senowska teoria czystego prawa. Również dzisiaj koncepcja prawa, jako in-stytucji realizującej ogólnospołeczną ideę kierującą, zwraca się przeciwko ta-kim jego sposobom rozumienia, które mogą uzasadniać sprowadzanie go do wyrazu partykularnej woli lub interesu. Zdaniem autora artykułu jest to, po pierwsze, sprowadzanie prawa do wyrazu świadomości, czy wręcz jakiejś „po-wszechnej” woli środowiska prawniczego i odwoływanie się w tym celu do współczesnego instytucjonalizmu, prawniczego pragmatyzmu, a także kon-cepcji juryscentrycznej. Po drugie, jest to ujmowanie prawa charakterystycz-ne dla charakterystycz-neomarksizmu – jako pustej znaczącej, pod którą można podkładać różne hasła polityczne lub po prostu jako wyrazu walki klasowej.
88 Arkadiusz Barut, „Prawa człowieka – symboliczna podstawa sfery po-litycznej czy czynnik jej zaniku? Polemika Claude’a Leforta z Hanną Arendt” Studia Polityczne, nr 2 (2015): 55-74.
Bibliografia
Barut Arkadiusz, Prawa człowieka jako dekonstrukcja symboliki
prawno-poli-tycznej społeczeństwa ponowoczesnego. Warszawa, Wydawnictwo
Nauko-we PWN, 2018.
Barut Arkadiusz, Egotyzm, etyka, polityka. Myśl konserwatywna Maurycego
Barrèsa. Kraków: Arcana, 2009.
Barut, Arkadiusz, „Prawa człowieka – symboliczna podstawa sfery politycz-nej czy czynnik jej zaniku? Polemika Claude’a Leforta z Hanną Arendt”
Studia Polityczne, nr 2 (2015): 55-74.
Barut Arkadiusz, „Tradycja i rewolucja. Konserwatyzm immanentny Josepha de Maistre’a” Wrocławskie Studia Politologiczne, nr 9 (2008): 192-208. Beaud Olivier, „Hauriou et le droit naturel” Revue d’histoire des facultés de
droit et de science juridique. https://univ-droit.fr/docs/recherche/rhfd/
pdf/06-1988/06-1988-p123-138.pdf.
Dobrzeniecki K., Prawo wobec sytuacji nadzwyczajnych. Między legalizmem
a koniecznością. Toruń: Towarzystwo Naukowe Organizacji
i Kierowa-nia. „Dom Organizatora”, 2018.
Duguit Leon, Traité de droit constitutionel, t. I. Paris: Ancienne Librairie Fon-temoing & C, 1927.
Dworkin Ronald, Freedom’s Law. The Moral Reading of the American
Consti-tution. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996.
Gigacz Stefan, „Vers une théorie démocratique de l’institution” Mémoire de
Diplôme des Etudes Approfondies, Faculté Jean Monnet, Université Paris XI, 1997.Dół formularza.
http://www.hauriou.net/la-theorie-classique--de-l-institution.
Gromski Włodzimierz, Autonomia i instrumentalny charakter prawa. Wrocław: „Kolonia”, 2000.
Hauriou Maurice, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté. Paris: Librairie Bloud & Gay, 1933.
Hauriou Maurice, Cours de science sociale. La science sociale traditionnelle. Pa-ris: L. Larosse, 1896.
Hauriou Maurice, Leçons sur le mouvement social. Paris: Librairie de la Société du Receuil Général de Lois et des Arrèts, 1899.
Hauriou Maurice, Précis du droit constitutionel. Paris: Librairie du Receuil Si-rey, 1929.
Hauriou Maurice, Principes de droit publique. Paris: Librairie du Receuil Si-rey, 1916.
Kozak Artur, Granice prawniczej władzy dyskrecjonalnej. Wrocław: Kolonia Limited, 2002.
Morawski Lech, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku
przemian. Warszawa: LexisNexis, 1999.
Rosanvallon Pierre, La légitimité démocratique: Impartialité, reflexivité,
Rousseau Dominique, Constitutionnalisme et démocratie. https://laviedesid-ees.fr/Constitutionnalisme-et-democratie.html.
Schmitt Carl, „O trzech rodzajach myślenia w nauce prawa”, przeł. Jezery Za-jadło”, [w:] Jerzy Zajadło, Schmitt. 69-132. Sopot: Arche, 2016.
Smolak Marek, Prawo fakt, instytucja. Poznań: Wydawnictwo Naukowe UAM, 1998.
Weinberger Ota, Neil MacCormick, An Institutional Theory of Law. New
Approaches to Legal Positivism. Dodrecht, Boston, Lancaster, Tokyo:
