SECTIO G
A N N A L E S
U N I V E R S I T AT I S M A R I A E C U R I E - S K Ł O D O W S K A L U B L I N – P O L O N I A VOL. LXVII, 2 2020 Uniwersytet Warszawski CEZARY BŁASZCZYK c.blaszczyk@wpia.uw.edu.pl ORCID: 0000-0003-4095-600XInterpretacja w służbie doktryny.
Oryginalizm konstytucyjny w Stanach Zjednoczonych
When the Interpretation Becomes the Doctrine. Constitutional Originalism in the United States
I.
Jednym z najciekawszych aspektów amerykańskiego systemu politycznego jest wyjątkowa, trudna do porównania z jakimkolwiek sądem konstytucyjnym na świecie pozycja Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych (dalej: Sąd Naj-wyższy lub Sąd). Chociaż szczególny status, który w pełni uzasadnia twierdzenie o sądowej supremacji (judicial supremacy)1, nie był początkowo oczywisty2, a na
przestrzeni dwóch stuleci państwowości amerykańskiej był wielokrotnie wysta-wiany na próbę3, dziś jest on już faktem4. W ramach podziału władz Sąd jawi
się jako równorzędny partner, który współkształtuje wciąż ewoluujący ustrój.
1 Zob. np. R.F. Nagel, Nationhood and Judicial Supremacy, [w:] That Eminent Tribunal:
Judicial Supremacy and the Constitution, ed. C. Wolfe, Princeton–Oxford 2004, s. 20–36.
2 Nie ma wątpliwości, że judicial review w sposób naturalny wynika z tradycji
konstytucyj-nej i idei konstytucjonalizmu per se. Jeśli jednak chodzi o intencje autorów Konstytucji, to zdania są podzielone. Szerzej na ten temat zob. m.in. W.M. Treanor, Judicial Review before “Marbury”, “Stanford Law Review” 2006, vol. 58(2), s. 455–562; R.M. Małajny, Doktryna podziału władzy
„Ojców Konstytucji” USA, Katowice 1985, s. 266 i n.; idem, Amerykański prezydencjalizm,
War-szawa 2012, s. 539 i n.; P. Laidler, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych Ameryki: od prawa do
polityki, Kraków 2011, s. 53 i n.
3 Zob. np. P. Laidler, Sąd Najwyższy…, s. 106–118.
4 Wynika ona z trzech orzeczeń: Marbury v. Madison 5 U.S. 137 (1803), Cooper v. Aaron 358
U.S. 1 (1958) oraz United States v. Nixon 418 U.S. 683 (1974). Jest pochodną klauzuli supremacyj-nej zawartej w art. 6 § 2 Konstytucji.
Skutkiem szeroko zakrojonej aktywności oraz upolitycznienia procesu nominacji sędziowskich jest zaś ideologizacja samego orzecznictwa z jednej oraz judykali-zacja polityki z drugiej strony5.
Instytucją, która ustaliła pozycję ustrojową Sądu Najwyższego, jest judi-cial review (tzw. przeglądy bądź rewizje sądowe) – kompetencja do badania zgodności z ustawą zasadniczą federalnych i stanowych aktów prawnych oraz wykonawczych (ad casum). Pomimo tego, że kontrola konstytucyjności ma w Ameryce charakter rozporoszony, a Sąd nie ma mocy unieważniania aktów normatywnych, zastosowanie doktryny stare decisis sprawia, że orzeczenia najwyższej instancji przyjmują quasi-powszechny i generalny charakter6. Jeśli
dodatkowo wziąć pod uwagę stałą tendencję do regulowania coraz szerszego zakresu życia społecznego oraz wpisaną w porządek common law swobodę sę-dziowską, to staje się jasne, że poprzez judicial review Sąd dysponuje władzą określania treści stosunków pomiędzy władzami (zarówno na płaszczyźnie ho-ryzontalnej, jak i wertykalnej) oraz kształtowania amerykańskiego porządku prawnego. Stąd też kwestie dopuszczalności aborcji czy małżeństw homosek-sualnych albo powszechnego dostępu do broni palnej mogą być rozstrzygane w drodze sądowej interpretacji dotychczasowych przepisów, a przy politycznej trudności związanej z wprowadzaniem zmian w trybie poprawek do Konstytu-cji Stanów Zjednoczonych (dalej: Konstytucja) wręcz oczekuje się, że drogą orzecznictwa uczyni to Sąd. Trudno dziś wskazać na fragment ustawy zasadni-czej, którego znaczenie nie zostało dotychczas doprecyzowane bądź który nie posłużył za podstawę do „wydobycia” nowych norm. Wobec dwustuletniego okresu obowiązywania amerykańskiej ustawy zasadniczej oraz nieostrości języ-ka i abstrakcyjności stwierdzeń, którymi posługiwali się Ojcowie Założyciele,
5 Zob. np. W. Szyszkowski, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych, Warszawa 1969, s. 140,
passim; A. Pułło, System konstytucyjny Stanów Zjednoczonych, Warszawa 1997, s. 29 i n.; P. Laidler,
Republikanie i demokraci wobec procesu judykalizacji amerykańskiej polityki. Analiza z perspek-tywy problemu legalizacji małżeństw osób tej samej płci, „Studia Politicae Universitatis
Silesien-sis” 2015, t. 15, s. 98–126; idem, Sąd Najwyższy…, s. 228; C.R. Sunstein, D. Schkade, L.M. Ellman, A. Sawicki, Are Judges Political? An Empirical Analysis of the Federal Judiciary, Washington 2006, passim; M.A. Graber, Constitutional Law and American Politics, [w:] Law and Politics, eds. K.E. Whittington, R.D. Kelemen, G.A. Caldeira, New York 2008, s. 300–320; R. Dahl,
Decision--Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker, “Journal of Public
Law” 1957, vol. 6(3), s. 293–295; B. Friedman, The Politics of Judicial Review, “Texas Law Re-view” 2005, vol. 84(2), s. 257–337. Zob. także pozycje przywołane w dalszej części niniejszego artykułu.
6 Mogą zostać przełamane poprzez uchwalenie poprawki do Konstytucji bądź zniesienie
pre-cedensu przez sam Sąd. Dość kontrowersyjną praktyką jest natomiast nowelizacja aktu normatyw-nego przez właściwy organ w zakresie, w jakim akt ten został uznany za niekonstytucyjny (jej celem jest często „obejście” wyroku). Zob. R.M. Małajny, Ustawodawcze oddziaływanie Kongresu na Sąd
Najwyższy w USA, [w:] Idee, instytucje i praktyka ustrojowa Stanów Zjednoczonych Ameryki, red.
było to wręcz niezbędne. Oprócz orzeczniczej wskazuje się zatem na legitymi-zacyjną, systemową i normotwórczą funkcję Sądu7.
W konsekwencji analiza wyroków Sądu Najwyższego wydawanych w toku judicial review daje asumpt do obserwacji wzajemnych powiązań prawa i polity-ki, a badania w tym zakresie nadają się na przedmiot nie tylko prawniczych dys-cyplin dogmatycznych (np. prawa konstytucyjnego porównawczego), lecz także niedogmatycznych, w tym filozofii prawa i doktryn polityczno-prawnych. Doty-czy to w szczególności spraw, w których ocenie poddawano kwestie obyczajowe, swobodę działalności gospodarczej, autonomię stanów i relacje pomiędzy wła-dzami czy zakres ochrony praw i wolności obywateli. Dość przypomnieć, że to w toku judicial review Sąd wywiódł z Konstytucji (często w sposób nieoczywisty) istnienie prawa do prywatności, dopuszczalności aborcji czy niedopuszczalności zakazu zawierania związków małżeńskich przez pary jednopłciowe.
Zastanawiające wydaje się przy tym, że określone normy wynikają i wiążą się z samą teorią czy też filozofią interpretacji Konstytucji. Dokonując egzegezy ustawy zasadniczej, sędziowie mogą wykraczać poza proste podejście ścisłe, tzw. formalistyczne (teorie interpretywistyczne interpretacji Konstytucji), i posługiwać się kryteriami zewnętrznymi wobec aktu bądź polityką wymiaru sprawiedliwo-ści (teorie nieinterpretywistyczne albo z angielskiego non-interpretywistyczne)8.
W ramach obu tych stanowisk wyróżnia się poszczególne teorie (mają one z kolei podtypy oraz mogą się przenikać); przedstawiciele doktryny nie osiągnęli jak do-tąd konsensusu ani co do właściwej teorii interpretacji, ani co do typologii tych teorii (właściwie nie porozumiano się nawet co do tego, co znaczy wyrażenie „znaczenie przepisu Konstytucji”9)10.
Różnicę zdań można zaobserwować przy okazji niemal każdego wyroku Sądu Najwyższego, gdzie sędziowie nie tylko dzieleni są przez komentatorów na obozy (konserwatywny, liberalny i niestały), lecz także sami prezentują własne wizje kon-stytucyjne w wybranych uzasadnieniach czy zdaniach odrębnych (dissent) i
konku-7 L. Garlicki, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych. Konstytucja – polityka – prawa
obywa-telskie, Wrocław 1982, s. 34 i n.
8 Tak m.in. P. Laidler, Sąd Najwyższy…, s. 220; M. Korycka-Zirk, Rządy prawa a idea
kon-stytucjonalizmu w ramach wykładni konstytucji, [w:] Filozoficzne i teoretyczne zagadnienia demo-kratycznego państwa prawa, red. M. Andruszkiewicz, A. Breczko, S. Oliwniak, Białystok 2015,
s. 268 i n.; J.A. Segal, H. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited, New York 2002, s. 19–40. Autorem podziału na teorie interpretywistyczne i nieinterpretywistyczne jest John Hart Ely (Democracy and Distrust, Cambridge–London 1980, s. 1 i n.).
9 Zob. np. I. Wurman, A Debt Against the Living: An Introduction to Originalism, New York
2017, s. 25 i n.
10 Pojęcia „teoria interpretacji” używam tu na oznaczenie złożonej koncepcji egzegezy
Kon-stytucji, stosującej określoną metodę (resp. metody) wykładni, implikującej funkcję judicial review, a także rolę sędziego w procesie tworzenia i stosowania prawa. Jest to pojęcie zbieżne z „filozofią interpretacji Konstytucji”. Pojęcia „wykładni” używam natomiast w sensie wąskim.
rencyjnych (concurrence). Upraszczając nieco, przeważnie wyróżnia się następują-ce teorie: tekstualistyczną (odwołuje się do tekstu Konstytucji, np. powszechnego rozumienia terminów w niej użytych); intencjonalistyczną (odwołuje się do intencji prawodawcy konstytucyjnego); historyczną albo oryginalistyczną (odwołuje się do rozumienia tekstu Konstytucji w chwili jej uchwalania bądź do pierwotnej inten-cji prawodawcy konstytucyjnego); ewolucjonistyczną (odwołuje się do idei „żywej Konstytucji”, która w warunkach zmieniającego się świata, a niekiedy także zmie-niającej się woli obywateli, jest wciąż reinterpretowana)11. Każdy z tych kierunków
może łączyć się z aktywizmem sądowym i prokurować konstytucyjne prawotwór-stwo, choć nie ulega wątpliwości, że tekstualizmowi i oryginalizmowi – przynale-żącym do interpretywizmu – najbliżej do formalizmu i pasywizmu sędziowskiego (a zatem także do pozytywizmu prawniczego). Esencję tekstualizmu najlepiej od-dają słowa Antonina Scalii: „Tekst jest prawem, toteż należy przestrzegać tekstu”12.
Oryginalizm, również w ujęciu sędziego Scalii, proponuje przyjąć podobną per-spektywę, tyle że w ujęciu historycznym.
Chociaż amerykańskie teorie konstytucyjne nie znajdują prostego prze-łożenia na grunt polskiej nauki prawa, bez wątpienia mogą one stanowić dla niej inspirację, dając impuls do rozwoju rodzimych teorii interpretacji aktów prawnych. Co więcej, ponieważ problem prawidłowej interpretacji ustawy za-sadniczej Stanów Zjednoczonych ma charakter węzłowy i dotyka płaszczyzny filozoficznej, prawnej i politycznej, odnosi się on do zagadnień uniwersalnych, związanych ze studiami nad państwem i prawem. W zależności od zajmowane-go stanowiska dokonujący egzegezy sędziowie mogą przecież odwoływać się do takich kryteriów interpretacji, jak: literalne brzmienie przepisów, intencja ich autorów, ich powszechne rozumienie w chwili uchwalania, ale także efektyw-ność, ewolucja obyczajów, a niekiedy nawet osobiste przekonania. Nie sposób zignorować w tym wypadku aksjologii prawa i polityki wymiaru sprawiedliwo-ści. Stąd też płynie uzasadnienie dla badań podejmowanych w ramach doktryn polityczno-prawnych.
11 Zob. np. P. Bobbit, Constitutional Law and Interpretation, [w:] A Companion to Philosophy
of Law and Legal Theory, ed. D. Patterson, Malden–Oxford–Chichester 2010, s. 133; idem, Consti-tutional Interpretation, [w:] The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, eds.
K.L. Hall, J.W. Ely Jr., J.B. Grossman, Oxford – New York 2005, s. 212; D.P. Kommers, J.E. Finn, G.J. Jacobsohn, American Constitutional Law: Essays, Cases, and Comparative Notes, vol. 1:
Govern mental Powers and Democracy, Lanham 2010, s. 36–45; W.N. Eksridge Jr., Dynamic Sta-tutory Interpretation, “University of Pennsylvania Law Review” 1987, vol. 135(6), s. 1749–1555;
B. Brzeziński, Współczesne amerykańskie teorie wykładni prawa, „Państwo i Prawo” 2006, z. 7, s. 23; A. Tomza, Spór o poprawną interpretację Konstytucji Stanów Zjednoczonych. Od pasywizmu
do aktywizmu sądowego, Łódź 2016, s. 8–9, 37–38, 119–123.
12 A. Scalia, Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal
Courts in Interpreting the Constitution and Laws, [w:] idem, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton–Chichester 1997, s. 22.
Problem interpretacji Konstytucji może być podejmowany na trzech płaszczy-znach: doktrynalno-prawnej, filozoficznej i ideologicznej (politycznej). Dla dyscy-pliny doktryn polityczno-prawnych interesująca jest zwłaszcza ta ostatnia. W tym kontekście wspomina się przeważnie o zagadnieniach konstytucyjnych w ujęciu zewnętrznym: ukazując rolę ustrojową, jaką dla judicial review i Sądu przewidują wybrane koncepcje, na ogół pomija się fakt, że już sam wybór określonej teorii interpretacji Konstytucji implikuje konsekwencje o charakterze politycznym (uję-cie wewnętrzne). Tymczasem po przeanalizowaniu niemal 6,5 tys. orzeczeń sądów federalnych wyższych instancji Cass R. Sunstein, David Schkade, Lisa M. Ellman i Andres Sawicki stwierdzili, iż „nikt rozsądny nie wątpi, że ideologia, pojmowana jako różnego rodzaju poglądy na sprawy moralności i polityki, pozwala wytłuma-czyć decyzje sędziów”13. Sędziowie oczywiście stosują prawo, lecz tam, gdzie nie
jest ono jasne, ich przekonania odgrywają istotną rolę.
W tym stanie rzeczy szczególnie interesujący wydaje się oryginalizm kon-stytucyjny, będący teorią specyficzną dla jurysprudencji amerykańskiej14. Tak jak
inne teorie interpretywistyczne odwołuje się on do ścisłej interpretacji Konsty-tucji i zakłada, że treść przepisów lub wąsko pojmowane intencje prawodawcy wiążą sędziego. W odróżnieniu od (odpowiednio) tekstualizmu i intencjonalizmu oryginalizm opowiada się przy tym za wykładnią historyczną – zgodną z „ory-ginalnym”, czyli pierwotnym znaczeniem przepisów. Jeśli nie doszło do zmiany ustawy zasadniczej w trybie art. V, obowiązują normy takie, jak w chwili uchwa-lania relewantnych przepisów: zgodne albo z ówczesnym rozumieniem pojęć, albo z intencjami prawodawcy konstytucyjnego. W konsekwencji rolą sędziego (w przeciwieństwie do teorii nieinterpretywistycznych, a zwłaszcza ewolucjoni-zmu) jest wierna Konstytucji egzegeza jej norm, a nie ich korekta, ideologizacja czy wręcz tworzenie norm inferencyjnych. Znaczenie judicial review jest odpo-wiednio mniejsze, ale tak, by judykatywa służyła rządom prawa, a nie sędziów. Słynne przykłady wykorzystania oryginalizmu w sądownictwie amerykańskim to m.in. wyroki w sprawach Boyd v. United States15 (tzw. stary oryginalizm) czy District of Columbia v. Heller16 (tzw. nowy oryginalizm), ale też liczne zdania
od-rębne, zwłaszcza autorstwa sędziego A. Scalii (np. w sprawie McIntyre v. Ohio17).
W założeniu podejście to pozwala na neutralną („neutralizującą”), obiek-tywną i odideologizowaną egzegezę Konstytucji. Ponadto jest mocnym głosem w sporze o wartość prawa oraz za separacją prawa i polityki. Jednak samo po-wstrzymywanie się od dynamicznej i kreacyjnej interpretacji ustawy zasadniczej
13 C.R. Sunstein, D. Schkade, L.M. Ellman, A. Sawicki, op. cit., s. 147.
14 Zob. J.M. Balkin, Why are Americans originalist?, [w:] Law, Society and Community:
Socio-Legal Essays in Honour of Roger Cotterrell, eds. R. Nobles, D. Schiff, London 2014, s. 1–28.
15 Boyd v. United States 116 U.S. 616 (1886). 16 District of Columbia v. Heller 554 U.S. 570 (2008). 17 McIntyre v. Ohio 514 U.S. 334 (1995).
może być, i często jest, niewolne od implikacji stricte politycznych (choćby po-przez instrumentalne zastosowanie w danych okolicznościach). Decyzja o utrzy-maniu dawno ustalonej interpretacji przepisów petryfikuje ustrój oraz konstytu-cyjny katalog praw i wolności, a idea „wierności Konstytucji” wyznacza kierunek aktywności politycznej pozostałych organów i oddziałuje na wyobraźnię poli-tyczną opinii publicznej. I tak oryginalistyczna interpretacja Konstytucji prowa-dzi m.in. do obrony prawa do posiadania broni, wolnego rynku, wolności słowa i pionowego podziału władz, a także do sprzeciwu wobec programów pozytywnej dyskryminacji, powszechnego obowiązku ubezpieczenia zdrowotnego czy pra-wa do aborcji18. Hołdując tradycyjnemu rozumieniu przepisów, z konieczności
wspiera normy i wartości, które wobec przemian społecznych uchodzą dziś za konserwatywne.
Stąd też można pokusić się o stwierdzenie, że stosowany współcześnie orygi-nalizm przyjmuje postać aktywizmu sędziowskiego. Wbrew deklarowanym zało-żeniom promuje bowiem dyskrecjonalność sędziowską, wręcz „rządy sędziów”, nie do pogodzenia z prawdziwym konserwatyzmem stosowania prawa, rolą ju-dykatywy w trójpodziale władz oraz wartościami demokratycznymi. Jeśli zatem interesującym kierunkiem badań jest polityczny komponent orzecznictwa kon-stytucyjnego, to ukryte upolitycznienie teorii oryginalistycznej, deklarującej się jako obiektywistyczna i formalistyczna, potencjalnie wiele wnosi do debaty na temat interpretacji Konstytucji, roli judykatywy w ustroju demokratycznym czy integracji prawa i polityki.
Ustrój amerykański, czy bardziej szczegółowo – pozycja ustrojowa Sądu Najwyższego, doczekał się już kompleksowych opracowań w polskim piśmien-nictwie19, podobnie jak zagadnienie interpretacji Konstytucji, którego omówienia
podjęli się Łukasz Machaj, Paweł Laidler i Marcin Matczak, a przede wszystkim Anna Tomza20. O samym oryginalizmie pisali m.in. Tomasz Gizbert-Studnicki,
18 Zob. zwłaszcza opinie sędziów Scalii i Thomasa w sprawach: District of Columbia v. Heller
(przywoływane), Texas v. Johnson 491 U.S. 397 (1989), Comptroller of Treasury of Md. v. Wynne 575 U.S. (2015), Planned Parenthood v. Casey 505 U.S. 833 (1992), National Federation of
Inde-pendent Business v. Sebelius 567 U.S. 519 (2012).
19 L. Garlicki, op. cit.; R.M. Małajny, Amerykański prezydencjalizm…; P. Laidler, Sąd
Najwyższy…
20 Ł. Machaj, Wypowiedzi symboliczne w orzecznictwie Sądu Najwyższego USA, Wrocław
2011; P. Laidler, Interpretacja Konstytucji USA przez Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych jako
główna przyczyna ewolucji zasady podziału władzy, [w:] Konstytucja Stanów Zjednoczonych Ame-ryki. Reminiscencje w 220. rocznicę uchwalenia, red. J.A. Daszyńska, Łódź 2009, s. 319–335; idem, Aktywizm polityczny trzeciej władzy na przykładzie Sądu Najwyższego USA, [w:] Instytucje prawa konstytucyjnego w perspektywie politologicznej, red. Z. Kiełmiński, J. Szymanek, Warszawa 2013,
s. 324–351; M. Matczak, Summa iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa, Warszawa 2007; A. Tomza, op. cit.
Mikołaj Barczentewicz, Grzegorz Maroń i Bogumił Brzeziński21. Nie ma
potrze-by rewizji, a tym bardziej powielania ustaleń dokonanych przez tych autorów (biorąc pod uwagę złożoność przywoływanych problemów, ograniczenia wynika-jące z charakteru publikacji czyniłyby to zresztą niemożliwym). Niniejszy artykuł stanowi natomiast próbę uzupełnienia dotychczasowych opracowań o jeszcze je-den, tym razem ideologiczny, aspekt teorii oryginalistycznej, dowodząc, że jej ko-nieczny obiektywizm czy zasadnicze uznanie dla tekstu Konstytucji są tylko po-zorne. Podobnie jak każda inna teoria interpretacji Konstytucji może się on łączyć z nastawieniem ideologicznym i aktywizmem. Co więcej, w obiektywizm wpisa-ny jest swoisty konserwatyzm sposobu myślenia i wartości, a to zbliża tę teorię interpretacji do doktryny polityczno-prawnej (właściwie prawno-politycznej).
II.
Powstały na przełomie lat 70. i 80. XX w.22 współczesny23 oryginalizm
nale-ży traktować jako reakcję na zdominowanie amerykańskiego konstytucjonalizmu przez teorie nieinterpretywistyczne. Aktywizm Sądu Najwyższego w drugiej po-łowie XX w., kiedy to funkcje prezesa sprawowali kolejno Earl Warren i Warren Burger, prowadził do rozszerzania rozpatrywanych kwestii i luźnego konstrukty-wizmu, czyli względnie swobodnej sędziowskiej konstrukcji prawa konstytucyj-nego. Dokonywało się to zgodnie z założeniami opartej na wykładni dynamicznej teorii ewolucjonistycznej, która odwołuje się do koncepcji „żywej Konstytucji” (Living Constitution), a niekiedy współbrzmi z doktryną konstytucjonalizmu de-mokratycznego albo konsensualizmu. Zgodnie z tym ujęciem sędzia powinien
21 T. Gizbert-Studnicki, Oryginalizm i Living Constitutionalism a koncepcja państwa
praw-nego, [w:] Państwo prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, red.
P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, Warszawa 2012, s. 147–165; M. Barczentewicz, Oryginalizm jako
koncepcja wykładni konstytucji, [w:] Konwergencja czy dywergencja kultur i systemów prawnych?,
red. O. Nawrot, Warszawa 2012, s. 359–364; G. Maroń, Oryginalizm Antonina Scalii jako teoria
wykładni prawa, „Przegląd Prawa Konstytucyjnego” 2010, nr 4, s. 23–52; B. Brzeziński, Poglądy Sędziego Antonina Scalii na wykładnię prawa i ich odbiór w amerykańskiej doktrynie prawniczej,
[w:] Przemiany doktrynalne i systemowe prawa publicznego. Studia dedykowane Prof. Wincentemu
Bednarkowi, red. S. Pikulski, E. Pływaczewski, J. Dobkowski, Olsztyn 2002, s. 58–62.
22 Za symboliczne narodziny współczesnego oryginalizmu uważa się publikację artykułu
Ro-berta H. Borka pt. Neutral Principles and Some First Amendment Problems w 1971 r. (“Indiana Law Journal” 1971, vol. 47). W ciągu następnej dekady ukazały się kolejne ważne teksty, m.in.: W.H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, “Texas Law Review” 1976, vol. 54; R. Berger,
Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment, Indianapolis 2015.
Szerzej na temat historii teorii oryginalistycznej: L.B. Solum, Semantic Originalism, “Illinois Pu-blic Law and Legal Theory Research Papers Series” 2008, no. 07-24, passim; idem, What is
Ori-ginalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory, [w:] The Challenge of Originalism. Theories of Constitutional Interpretation, eds. G. Huscroft, B.W. Miller, New York 2011, s. 12–41.
w toku interpretacji uwzględniać czynniki etyczne, polityczne, społeczne i eko-nomiczne, a nie trzymać się sztywno utrwalonego rozumienia ustawy zasadni-czej. Konstytucja obowiązuje już od ponad dwustu lat, podczas których przyjęto zaledwie 27 poprawek, a realia i normy społeczne zmieniły się przez ten czas dramatycznie. Sztuczne utrzymywanie dawnych wzorców nie sprawdza się – nie odpowiada dzisiejszym potrzebom i oczekiwaniom albo nie wyczerpuje poczucia sprawiedliwości. Często jest wręcz sprzeczne z wartościami wynikającymi z Kon-stytucji. Stąd też w toku interpretacji należy uwzględniać pragmatyzm i funkcjo-nalizm, a nawet własne przekonania moralne arbitrów24. William Brennan, sędzia
Sądu Najwyższego w latach 1956–1990, stwierdził:
My, współcześni sędziowie, możemy odczytywać Konstytucję w jedyny sposób nam dostęp-ny – jako dwudziestowieczni Amerykanie. Spoglądamy czasem na historię […], lecz ostateczdostęp-nym pytaniem, jakie musimy sobie zadać, jest: Co te słowa znaczą w naszych czasach? Geniusz Konsty-tucji tkwi bowiem nie w statycznym rozumieniu pojęć z epoki, która dawno minęła, lecz w wielkich wartościach i radzeniu sobie z dzisiejszymi problemami i potrzebami25.
Do teorii ewolucjonistycznej skłaniało się w amerykańskiej doktrynie nie tyl-ko wielu sędziów Sądu Najwyższego, lecz także jurystów i przedstawicieli nauki, w tym Ronald Dworkin, Bruce Ackerman, David Strauss, Thurgood Marshall, Felix Frankfurter, Edward Corwin, William N. Eskridge, John Hart Ely, Larry Kramer oraz William Brennan, Earl Warren i Warren Burger26. Nie ma
wątpli-wości, że to właśnie wykładnia dynamiczna zapewniła Konstytucji jej przeszło dwustuletni żywot i nie ma też przypadku w tym, że „żywy konstytucjonalizm” historycznie poprzedza oryginalizm. Jeśli system hamulców i równoważenia się władz jest mechanizmem, to judicial review jest sprężyną ustrojową27.
Konsekwencją ewolucjonizmu było jednak „wydobywanie” z ustawy za-sadniczej norm, których obecność „pomiędzy czterema rogami” dokumentu jest mocno wątpliwa28. Choć z wieloma wprowadzonymi wówczas zasadami czy
war-24 Różne racje, wartości i zasady bywają wówczas zestawiane ze sobą w ramach testów
rów-noważących (balansujących). Tak było np. w sprawie Schenck v. United States 249 U.S. 47 (1919), w której ustanowiono test realnego i teraźniejszego zagrożenia (clear and present danger test), aby rozstrzygnąć spór o zakres wolności słowa.
25 W.J. Brennan Jr., Speech Given at the Text and Teaching Symposium, 1985, www.pbs.org/
wnet/supremecourt/democracy/sources_document7.html [dostęp: 19.07.2020].
26 Zob. np. R.M. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge–London 1985, s. 120 i n., 146
i n., 167 i n.; idem, Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution, Oxford 2005, passim.
27 Metafora mechanistyczna jest dość rozpowszechniona w literaturze amerykańskiej. Zob.
np. B. Ackerman, The Decline and Fall of the American Republic, Cambridge–London 2010, s. 2.
28 Oczywiście nie wszyscy adherenci „żywego konstytucjonalizmu” przystają na zbyt szeroką
dyskrecjonalność sędziowską, np. R. Dworkin krytykowany w tym aspekcie przez B. Ackermana. Zob. idem, The Living Constitution, “Harvard Law Review” 2007, vol. 120(7), s. 1754.
tościami trudno racjonalnie polemizować, to można postawić tezę, że poszerzanie katalogu praw i wolności oraz wzmacnianie pozycji władz federalnych kosztem autonomii stanów miało charakter normotwórczy i posłużyło do transformacji po-rządku amerykańskiego zgodnie z założeniami współczesnego liberalizmu (np. w zakresie zniesienia dyskryminacji i segregacji rasowej – ruchu i idei praw oby-watelskich). Proces liberalizacji Stanów Zjednoczonych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego był oczywiście solą w oku konserwatystów29. Jak to ujął sędzia
Robert H. Bork, „spora część prawa konstytucyjnego ma niewiele, a często nie ma nic wspólnego z Konstytucją”30. Jednym ze sztandarowych przykładów
ne-gatywnie ocenianego progresywnego orzecznictwa jest słynny wyrok w sprawie Roe v. Wade31. Sąd orzekł wówczas, że penalizacja przerywania ciąży w stanie
Teksas jest sprzeczna z konstytucyjnym prawem do prywatności kobiety (notabe-ne wcześniej również wywiedzio(notabe-nego z umieszczo(notabe-nej w XIV poprawce klauzuli materialnej gwarancji właściwego prawa [substantive due process of law]32)33.
Oryginalizm pozycjonuje się wobec tych przemian w opozycji, postrzega bo-wiem Konstytucję jako dokument stały, stabilny i statyczny (tzw. koncepcja „spisanej Konstytucji”), którego znaczenie zostało ustalone w chwili jego uchwalania (resp. w chwili uchwalania poprawek). Jeśli chodzi o interpretację, hołduje doktrynie stare decisis. Przywiązany jest do ustalonych precedensów i zasady clara non sunt inter-pretanda. Rzecz jasna zakłada, że zmiany w treści ustawy zasadniczej są możliwe, lecz wymagają przyjęcia poprawki, a nie reinterpretacji egzekutywy czy legislatywy, a tym bardziej działającego ultra vires (bo nieposiadającego kompetencji do stano-wienia prawa konstytucyjnego i prowadzenia polityki) Sądu Najwyższego34.
Bez względu na cechy charakterystyczne common law oryginaliści uważa-ją, że sądy należy związać stanowionym prawem konstytucyjnym. Jak zauważył Alvin B. Rubin, wyrażenie woli powszechnej w formie spisanej konstytucji było-by bezwartościowe, gdybyło-by można było-było swobodnie redefiniować jej treść35. Luźny
konstruktywizm i aktywizm prowadzą do zaprzeczenia rządów prawa, ponieważ umożliwiają sędziom narzucanie swojej woli społeczeństwu i kwestionowanie
po-29 Zob. np. L.A. Graglia, Constitutional Law without the Constitution: The Supreme Court’s
Remaking of America, [w:] A Country I Do Not Recognize: The Legal Assault on American Values,
ed. R.H. Bork, Stanford 2005, s. 1 i n.; R. Berger, op. cit., passim; M.R. Levin, Men in Black: How
the Supreme Court is Destroying America, New York 2005, s. 10 i n.
30 R.H. Bork, Introduction, [w:] A Country I Do Not Recognize…, s. ix. 31 Roe v. Wade 410 U.S. 113 (1973).
32 Zob. Griswold v. Connecticut 381 U.S. 479 (1965).
33 Choć – co warto zastrzec – nie jest to zdaniem Sądu prawo absolutne i nie uzasadnia
prze-rywania ciąży w dowolnym momencie i z dowolnej przyczyny.
34 Tak np. A. Scalia, Common-Law Courts…, s. 38 i n. Podobnie: J. Story, Commentaries on
the Constitution of the United States, vol. 1, New York 1970, s. 407.
35 A.B. Rubin, Judicial Review in the United States, “Louisiana Law Review” 1979,
czynań demokratycznie wybranych władz oraz podważają zaufanie do państwa36.
Przeciwnie, pewność prawa wymaga, by dyskrecjonalność i subiektywne odwo-łanie do moralności (tzw. nastawienie ideologiczne, attitudinal model) wyłączyć z procesu adjudykacji. Co więcej, przyzwolenie na ideologizację orzecznictwa czyni wyznawane przez sędziego wartości kryterium jego doboru, a to potęguje upolitycznienie judykatywy.
Oryginalizm oczywiście nie wyklucza stosowania interpretacji odbiegającej od literalnego brzmienia przepisów (choć zastrzega, że ma ona być statyczna, podkreślając przy tym fundamentalną różnicę pomiędzy interpretacją a konstruk-cją)37. Wobec abstrakcyjnego języka Konstytucji jawi się to zresztą jako
koniecz-ność. W tym kontekście w ramach oryginalizmu pojawiają się, często bardzo ostre38, podziały co do tego, jak należy interpretować obowiązujące przepisy.
Przeważnie wyróżnia się dwa podstawowe kierunki: oryginalizm intencjonalny (originalism of intention, originalism of intent) oraz oryginalizm znaczeniowy albo semantyczny (originalism of meaning)39. Początkowo w ramach
współcze-snego oryginalizmu dominował intencjonalizm, lecz jeszcze w latach 80., wraz z powołaniem na stanowisko sędziego A. Scalii, na popularności zaczął zyskiwać promowany przez niego oryginalizm znaczeniowy, określany niekiedy „nowym oryginalizmem”.
Podejście intencjonalne, wykorzystując świadectwa historyczne, w tym słyn-ne „The Federalist”, stara się ustalić intencje i motywy autorów Konstytucji i to właśnie tym kryteriom podporządkowuje interpretację. Ma to umożliwić rozpa-trywanie także tych spraw, których okoliczności, choć niewyobrażalne dla Oj-ców Założycieli, wypełniają dyspozycję norm ustalonych przeszło dwieście lat temu. W takim przypadku, poprzez zastosowanie intencji hipotetycznej (hypo-thetical intent), możliwe staje się orzekanie „w duchu” pierwotnego rozumienia
36 Tak np. C. Wolfe, The Supreme Court and Changing Social Mores, [w:] Ourselves and
Our Posterity, ed. B.C.S. Watson, Lanham–Plymouth 2009, s. 171; W.H. Rehnquist, op. cit.,
s. 401–415.
37 Zob. zwłaszcza: L.B. Solum, What is Originalism…, s. 12–41; idem, A Reader’s Guide to
Semantic Originalism and a Reply to Professor Griffin, “Illinois Public Law Research Paper” 2009,
no. 08-12, s. 2 i n.; K.E. Whittington, On Pluralism within Originalism, [w:] The Challenge of
Origi-nalism…, s. 70–86.
38 Zob. np. A. Scalia, Common-Law Courts…, s. 15 i n.; A. Scalia, B.A. Garner, Reading Law:
The Interpretation of Legal Texts, St. Paul 2012, passim; A. Tomza, op. cit., s. 68–84; I. Wurman, op. cit., s. 84 i n.
39 Istnieją oczywiście inne typologie oryginalizmu. Na przykład Ronald Dworkin (Comment,
[w:] A. Scalia, A Matter of Interpretation…, s. 118) wyróżnił oryginalizm semantyczny (semantic
originalism) oraz oryginalizm oczekiwań (expectations originalism). W polskim piśmiennictwie
własną klasyfikację zaproponowali Anna Tomza (op. cit., s. 68 i n.), Dorota Lis-Staranowicz
(Le-gitymizacja sądowej kontroli prawa w Stanach Zjednoczonych Ameryki, Olsztyn 2012, s. 204–205)
Konstytucji40. Pozwala to również uniknąć nieporozumień wynikających ze
zmia-ny obyczajów czy znaczenia terminów (np. sformułowanie domestic violence, przed którym władze federalne mają chronić stany zgodnie z art. IV § 4 Kon-stytucji, w 1787 r. oznaczało „rebelię”, „powstanie” bądź „rozruchy”, obecnie zaś – „przemoc domową”; literalna wykładnia tego przepisu całkowicie zmienia-łaby stosunki pomiędzy pionowo podzielonymi władzami41). Do przedstawicieli
tak rozumianego ścisłego oryginalizmu intencjonalnego zalicza się m.in. sędziów Roberta H. Borka i Williama H. Rehnquista czy też zajmującego w latach 80. ubiegłego stulecia urząd prokuratora generalnego Edwina Meese’ego III.
W piśmiennictwie wyróżniono także nurt nazywany „nowym intencjonali-zmem” bądź „kompatybiliintencjonali-zmem”, którego przedstawiciele (m.in. Jack M. Balkin) utrzymują, że możliwe jest pogodzenie oryginalizmu i koncepcji „żywej Konsty-tucji”42. Wydaje się jednak, że podejście to oddala się od oryginalizmu i zbliża
się do intencjonalizmu. Zgodnie z nim ustawa zasadnicza nie wyraża w pełni ma-terialnie rozumianej konstytucji (ustroju, porządku), lecz jedynie określa sztyw-ne fundamenty, na których kolejsztyw-ne pokolenia wznoszą nowe kondygnacje żywej konstrukcji. Stąd też nie ma koniecznej sprzeczności pomiędzy oryginalizmem a żywym konstytucjonalizmem, wręcz powinniśmy mówić o „żywym oryginali-zmie”43. Rozpatrując kwestie, których ustawa zasadnicza wyraźnie nie normuje,
należy interpretować prawo zgodnie z jej duchem: zasadami, standardami i war-tościami (tzw. metoda tekstu i wartości). I tak np. I poprawka zapobiega cenzurze nie tylko tych wypowiedzi, które kwalifikowano jako chronione w 1791 r., lecz także wielu innych, współczesnych przejawów swobody ekspresji44.
Z kolei spokrewniony z tekstualizmem oryginalizm znaczeniowy można spro-wadzić do interpretacji historycznej i językowej, a nawet systemowej45. Terminy jasne
(nie niewyraźne i nie dwuznaczne) powinny być odczytywane zgodnie z ich histo-rycznym powszechnym (tak np. Keith E. Whittington) albo ustalonym przez prawo-dawcę (tak np. Antonin Scalia) rozumieniem. Normy są kodowane w tekście aktu prawnego, a ich treść jest niezmienna, tak jak niezmienne jest brzmienie ustawy za-sadniczej, dopóki nie uchwali się poprawki. Sędzia jest nimi związany bez względu na
40 Zob. R.A. Posner, Statutory Interpretation: In the Classroom and in the Courtroom,
“Uni-versity of Chicago Law Review” 1983, vol. 50(2), s. 810 i n.
41 Za: L.B. Solum, District of Columbia v. Hellerand Originalism, “Northwestern University
Law Review” 2009, vol. 103(2), s. 945 i n.
42 J.M. Balkin, Living Originalism, Cambridge–London 2011, passim; idem, Original
Mean-ing and Constitutional Redemption, “Constitutional Commentary” 2007, vol. 24, s. 427 i n.; L.B.
So-lum, Semantic Originalism…, passim.
43 J.M. Balkin, Living Originalism…, s. 3 i n. 44 Ibidem, s. 6 i n.
45 Zob. K.E. Whittington, Constitutional Interpretation: Textual Meaning, Original Intent,
and Judicial Review, Lawrence 2001, passim; idem, Constitutional Construction, Cambridge 1999,
realia, potrzeby społeczne czy oczekiwania polityczne. Oprócz wyżej wymienionych do adherentów tej teorii można zaliczyć jeszcze Lawrene’a B. Soluma oraz Clarence-’a Thomasa i Michaela Poulsena. Nieco inne stanowisko wyraził Randy E. Barnett, zdaniem którego pojęcia zawarte w Konstytucji należy interpretować zgodnie z ich oryginalnym znaczeniem semantycznym, którego nie sposób odkryć, pomijając ory-ginalną intencję prawodawcy konstytucyjnego (oba kryteria się uzupełniają)46.
Pomimo punktów stycznych oryginalizmu semantycznego z tekstualizmem, teorii tych nie można ze sobą mylić, a tym bardziej utożsamiać. Część adherentów tekstualizmu całkowicie odrzuca bowiem perspektywę historyczną i w ustawie zasadniczej doszukuje się pojęć uniwersalnych, odczytując je prima facie. Tekstu-alizm (notabene najstarsza teoria interpretacji) zakłada, że właściwym rozumie-niem przepisów jest zwykły sposób rozumienia tekstu przez przeciętnego kom-petentnego (w znaczeniu kompetencji językowej) odbiorcę, odwołując się przy tym do sformułowanej przez Olivera W. Holmesa reguły jasnego znaczenia (plain meaning rule). Znajduje ona zastosowanie nie tylko w procesie interpretacji Kon-stytucji, lecz także aktów prawa niższej rangi. Dopiero konieczność cofnięcia się do uwarunkowań historycznych może uczynić z tekstualisty oryginalistę, odwołu-jącego się do pierwotnego znaczenia tekstu. Oryginalizm semantyczny natomiast – jak wspomniano – może polegać na kryterium historycznego powszechnego rozumienia pojęć albo na znaczeniu pierwotnie nadanym im przez prawodawcę. Ustalenie tegoż ma być zaś możliwe, ponieważ protokoły Konwencji Filadelfij-skiej zostały zredagowane według języka powszechnie wówczas wykorzystywa-nego oraz ujednolicone terminologicznie. Jak zauważył A. Scalia, „The Federa-list” stanowią pomoc dla sędziego nie dlatego, że pisali je Ojcowie Założyciele i wyrażają rzekomo „ducha Konstytucji”, lecz dlatego, że opisano tam dokładne znaczenie pojęć, którymi posłużono się w Konstytucji47. Co ciekawe, sam
Sca-lia jest jednocześnie (oprócz oryginalizmu) zaliczany do nurtu nazywanego „no-wym tekstualizmem” (ew. ścisłym tekstualizmem albo szerzej: „no„no-wym forma-lizmem”), ponieważ dopuszcza ewolucję norm poprzez dostosowywanie ich do nowo implementowanych poprawek przy zastosowaniu wykładni systemowej i jednocześnie kategorycznym odrzuceniu uwzględniania intencji prawodawcy.
III.
Podsumowując, oryginalizm celuje w pewność (właściwie stabilność) prawa i dąży do ustalenia niepodważalnej i wiernej Konstytucji treści norm. W założeniu wyklucza aktywizm sędziowski, rozumiany jako sądowe prawotwórstwo, działalność
46 R.E. Barnett, Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty, Princeton 2013,
s. 118 i n.
szersza niż konieczna i (w konsekwencji) zagrożenie dla rządów prawa. Skłania się ku formalizmowi oraz doktrynie „samoograniczania się” czy też „powściągliwości sędziowskiej” (judicial self-restraint)48. W tej perspektywie judicial review stanowi
zabezpieczenie nie tylko przed niekonstytucyjnością ustaw czy działaniem egzeku-tywy bez podstawy prawnej, lecz także przed pozakonstytucyjną zmianą ustroju. Sąd Najwyższy ma pełnić rolę strażnika ładu ustrojowego, a nie jego demiurga.
Ze względu na klasycznie liberalne dziedzictwo Ameryki (i pozanormatyw-ną redefinicję liberalizmu politycznego w XX w.) wiąże się to na ogół z obropozanormatyw-ną modelu państwa ograniczonego oraz ochroną negatywnie pojmowanych praw i wolności. Nieprzypadkowo to właśnie z oryginalizmem spokrewniona jest li-bertariańska koncepcja tzw. zapomnianej Konstytucji (Lost Constitution) – idea urzeczywistnienia wizji ustrojowej Ojców Założycieli: małego państwa z ogra-niczonym rządem, wolnym rynkiem i daleko posuniętą autonomią stanów, wy-magająca prowolnościowej interpretacji przepisów (tzw. domniemanie wolności), a także konserwatywna wizja „Konstytucji na wygnaniu” (Constitution in Exile), czyli postulat powrotu do porządku sprzed „rewolucji” Franklina D. Roosevel-ta: ograniczenia aktywizmu sędziowskiego oraz przyjęcia domniemania konsty-tucyjności, odczytywania Konstytucji tak, jak została ona napisana (koncepcja „wierności Konstytucji”). W ujęciu tym ustawa zasadnicza stoi ponad tradycją amerykańskiego common law i prawem sędziowskim49.
Stąd też pośród głosów krytycznych wobec teorii oryginalistycznej donośnie wybrzmiewa argument o jej ukrytej ideologizacji. Wbrew twierdzeniom adheren-tów nie jest ona wcale tak obiektywna czy neutralna, jak mogłoby się wydawać.
48 Doktryna self-restraint zakłada, że to Kongres jest wyłącznie właściwy w zakresie
kształ-towania polityki państwa, judykatywa powinna zaś występować w służbie prawa – stosować pra-widłowo uchwalone akty Kongresu i opierać się na domniemaniu ich konstytucyjności (koncepcja tzw. faithful agent). Sąd Najwyższy nie kształtuje ustroju i rezygnuje z badania konstytucyjności określonych kwestii bądź rozpatruje je jedynie w ograniczonym kontekście zgodnie z tzw. regułami Ashwandera i regułą kwestii politycznych. Zob. orzeczenia i opinie w sprawach: Ashwander v.
Ten-nessee Valley Authority 297 U.S. 288 (1936); Baker v. Carr 369 U.S. 186 (1962); United States v. Ni-xon 418 U.S. 683 (1974); United States v. Morrison 529 U.S. 598 (2000); Felker v. Turpin 518 U.S.
651 (1996). Zob. także: R.A. Posner, The Rise and Fall of Judicial Self-Restraint, “California Law Review” 2012, vol. 100(3), s. 520 i n.; M.H. Redish, Judicial Review and the “Political Question”, “Northwestern University Law Review” 1984, vol. 79, s. 1059 i n.; T. Ziński, Domniemanie
konsty-tucyjności ustaw w Stanach Zjednoczonych Ameryki, Warszawa 2016, s. 37–38; I. Małajny, Reguła „kwestii politycznych” w orzecznictwie Sądu Najwyższego USA, [w:] Konstytucjonalizm a doktry-ny polityczno-prawne. Najnowsze kierunki badań, red. R.M. Małajdoktry-ny, Katowice 2008, s. 202–215;
P. Laidler, Sąd Najwyższy…, s. 240 i n.
49 Zob. R.E. Barnett, Restoring the Lost Constitution, Not the Constitution in Exile,
“Ford-ham Law Review” 2006, vol. 75, s. 669–673; J. Rosen, The Unregulated Offensive, 2005, www. nytimes.com/2005/04/17/magazine/the-unregulated-offensive.html [dostęp: 10.07.2020]; J. Chait,
The Constitution in Exile Appears, 2010,
Obstawanie przy tym, by prawo znaczyło dziś dokładnie to samo, co znaczyło wtedy, gdy było pomyślane jako wiążące, ma z konieczności wydźwięk konser-watywny. Uzasadnieniem dla proponowanej interpretacji jest tu bowiem autorytet tradycji, przeszłość, a jej skutkiem – odcięcie się od osiągnięć kolejnych pokoleń, walczących o doskonalenie ustroju (np. ruchu praw obywatelskich)50.
Dodatko-wo nawet jeśli sędzia-oryginalista dystansuje się od sDodatko-woich aktualnych przeko-nań, odwołując się do pierwotnej intencji, to musi przyjąć założenie na temat motywów przyświecających prawodawcy, a polegając na historycznym znaczeniu pojęć – posłużyć się ich definicjami zawartymi w materiałach propagandowych i manifestach politycznych (czym innym jest „The Federalist” – zbiór tekstów wydanych w toku wielkiej debaty konstytucyjnej?), a więc dokonać interpretacji przeszłości. Zresztą żadna oryginalna intencja nigdy nie istniała (treść Konstytu-cji jest wypadkową wielu głosów i stanowisk), a prawdziwe znaczenie przepisu i jego historyczne rozumienie nie jest tym samym51.
Stwierdzenie nastawienia ideologicznego oryginalizmu nie budzi dziś zdzi-wienia. Dowodzą tego liczne studia (w tym badania empiryczne orzecznictwa)52,
a niekiedy przyznają się do niego sami oryginaliści. Zaangażowania politycznego nie ukrywał np. jeden z czołowych (i wyjątkowo kontrowersyjnych) oryginali-stów – sędzia R.H. Bork. W artykule The Case Against Political Judging otwarcie przyznał, że proponowana teoria interpretacji wytrąci liberałom argumenty i na-rzędzia na drodze do redefinicji praw i wolności oraz roli państwa53. Podobnie
mianowany przez prezydenta Reagana prokurator generalny E. Meese III, który wiązał oryginalizm z konserwatyzmem, upatrując w nim nadziei na odwrót od orzecznictwa promującego liberalizm obyczajowy, akcję afirmatywną i prawo
50 Tak też: M.H. Lemos, The Politics of Statutory Interpretation, “Notre Dame Law Review”
2013, vol. 89(2), s. 884 i n.; R.W. Benett, Originalism and the Living American Constitution
nalism and the Living American Constitution, [w:] R.W. Bennett, L.B. Solum, Constitutional Origi-nalism: A Debate, Ithaca 2011, s. 78–142; idem, Are We All Living Constitutionalists Now?, [w:]
R.W. Bennett, L.B. Solum, op. cit., s. 165–180.
51 Tak np. F.B. Cross, The Failed Promise of Originalism, Stanford 2013, s. 107 i n.; P. Brest,
The Misconceived Quest for the Original Understanding, “Boston University Law Review” 1980,
vol. 60, passim; M.N. Berman, Originalism is Bunk, “New York University Law Review” 2009, vol. 84(1), passim; W.J. Waluchow, A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree, New York 2007, s. 58; H.J. Powell, The Original Understanding of Original Intent, “Harvard Law Review” 1985, vol. 98(5), s. 885 i n.; D.A. Strauss, The Living Constitution, Oxford – New York 2010, s. 7 i n.
52 Zob. np. R. Post, R. Siegel, Originalism as a Political Practice: The Rights’ Living
Con-stitution, “Fordham Law Review” 2006, vol. 75, s. 545 i n.; R.A. Brisbin Jr., The Conservatism of Antonin Scalia, “Political Science Quarterly” 1990, vol. 105(1), s. 1–29; C.R. Sunstein, D. Schkade,
L.M. Ellman, A. Sawicki, op. cit., s. 44 i n. Podobnie w przypadku tekstualizmu: F.H. Easterbrook,
Judicial Discretion in Statutory Interpretation, “Oakland Law Review” 2004, vol. 57, s. 18–19.
53 R.H. Bork, The Case Against Political Judging, “National Law Review” 1989, vol. 41(8),
do opieki społecznej54. Wreszcie oryginalizm stanowi też instrument mobilizacji
konserwatywnie usposobionej części opinii publicznej, manifestującej w obliczu istotnych rozstrzygnięć sądowych czy protestującej wobec rzekomo niekonstytu-cyjnej praktyki liberalnych polityków (np. organizacji pro-life domagających się rewizji precedensów dotyczących aborcji55).
Ponadto oryginalizm prowadzi do wniosków współcześnie trudnych do za-akceptowania, nawet przez zwolenników tej teorii, co umożliwia krytykom punk-towanie niespójności czy wręcz „braku odwagi”56. Konsekwentnie stosowany,
wskazuje np. na niekonstytucyjność papierowej formy pieniądza albo przeciw-nie – na dopuszczalność segregacji rasowej w myśl zasady separate but equal, dyskryminacji kobiet czy ograniczenia wolności słowa57. Skrajnym przykładem,
który uzmysławia nieadekwatność oryginalizmu do zmieniających się warunków społecznych, wydaje się być kwestia niewolnictwa. W czasach gdy nie obowią-zywała jeszcze XIII poprawka, znosząca niewolnictwo we wszystkich stanach, swoistym oryginalistą (tzw. starym oryginalistą) był sędzia Roger Brooke Taney, jeden z najwybitniejszych prawników w historii Sądu Najwyższego, zapamiętany jednak z uzasadnienia w sprawie Dred Scott v. John F.A. Sandford58.
Abstrahu-jąc od własnych poglądów i odwołuAbstrahu-jąc się do dziedzictwa konstytucyjnego po-czątków republiki, Taney skonkludował (zasadniczo poprawnie), że ani Ojcowie Założyciele, ani stany nie traktowały pierwotnie czarnoskórych jako potencjal-nych obywateli. Naturalnie podporządkowani białym Amerykanom, czarni mieli więc dysponować tylko tymi prawami i wolnościami, które zostaną im przyzna-ne expressis verbis przez obywateli jako pewna forma przywileju polityczprzyzna-nego59.
W konsekwencji Dred Scott, czarnoskóry mężczyzna, któremu odmówiono wy-zwolenia pomimo zamieszkiwania przez pewien czas w stanach, gdzie niewol-nictwa nie uznawano, a domicyl skutkował wyzwoleniem, nie mógł (zdaniem Taneya) zwrócić się do Sądu Najwyższego ze skargą konstytucyjną o ustalenie wyzwolenia, ponieważ zgodnie z prawem federalnym nie był obywatelem. Pro-blematyczność przyjęcia dziedzictwa konstytucyjnego in extenso rozpoznają zresztą sami oryginaliści. A. Scalia, tłumacząc swoje odstępstwa od ścisłej in-terpretacji oryginalistycznej (tj. wybiórcze stosowanie promowanej przez siebie
54 E. Meese III, Putting the Federal Judiciary Back on the Constitutional Track, “Georgia
State University Law Review” 1998, vol. 14, s. 784–789. Por. idem, Return to Constitutional
Inter-pretation from Judicial Law-Making, “New York Law School Law Review” 1996, vol. 40, s. 925 i n.
55 Za: R. Post, R. Siegel, op. cit., s. 556–559, 566–568.
56 Tak np. B. Ackerman, The Living Constitution…, s. 1755; R.A. Posner, Bork and Beethoven,
[w:] idem, Overcoming Law, Cambridge–London 1995, s. 237–255.
57 Zob. np. Ł. Machaj, op. cit., s. 33–34.
58 Dred Scott v. John F.A. Sandford 60 U.S. 393 (1857). 59 Ł. Machaj, op. cit., s. 404–405.
teorii), określił siebie jako „oryginalistę słabej wiary” (faint-hearted originalism)60,
co spotkało się z krytyką ortodoksyjnie nastawionego R.E. Barnetta61.
Tym co jednak łączy oba stanowiska, jest bardzo praktyczne nastawienie do współczesności. Oryginalizm nie celebruje konstytucyjnego dziedzictwa jako celu samego w sobie, lecz posługuje się nim do osiągnięcia bardzo konkretnych rozstrzygnięć co do współczesności. Biorąc pod uwagę przeobrażenia ustroju amerykańskiego w XX w. przy wykorzystaniu judicial review i poprzez praktykę polityczną, obstawanie przy interpretacji historycznej wymusza rewizję niemal całego systemu prawnego. Niezależnie więc od przyjęcia podejścia radykalnego czy „słabej wiary” oryginalizm promuje aktywizm sędziowski. Tak jak doma-ganie się wprowadzenia w życie postulatów konserwatywnych po reformie albo rewolucji ma charakter reakcyjny i niewiele wspólnego z postawą konserwaty-zmu prawniczego, tak i wiążący się z minionym porządkiem oryginalizm skutkuje zaangażowaniem politycznym i normotwórczą działalnością judykatywy62.
Myliłby się zatem ten, kto przypisywałby pasywizm i aktywizm w prosty sposób do (odpowiednio) konserwatyzmu (w rozumieniu amerykańskim) i libe-ralizmu63. Aktywizm sędziowski doby prezesów E. Warrena i W. Burgera Sąd
Najwyższy kontynuował pod przewodnictwem W. Rehnquista, nominowanego na urząd przez konserwatywnego prezydenta Ronalda Reagana właśnie po to, by odwrócić liberalne linie orzecznicze (był to element osławionej „rewolucji kon-serwatywnej”64). Czynnik ideologiczny przesądzał wówczas nie tylko o doborze
argumentacji czy głosowania za określonym werdyktem w nowo rozpatrywanych sprawach, lecz także o gotowości do przełamania precedensu i ustalenia nowej linii orzeczniczej. Zdaniem wielu skrajnym przypadkiem aktywizmu (notabene
60 A. Scalia, Originalism: The Lesser Evil, “University of Cincinnati Law Review” 1988,
vol. 57, s. 864. Zob. też komentarz do tej postawy: R.E. Barnett, Scalia’s Infidelity: A Critique of
“Faint-Hearted” Originalism, “University of Cincinnati Law Review” 2006, vol. 75, s. 7–24.
61 R.E. Barnett, Scalias’s Infidelity…, s. 7–24.
62 D.A. Strauss, Why Conservatives Shouldn’t Be Originalists, “Harvard Journal of Law and
Public Policy” 2008, vol. 31, s. 269–276; idem, Originalism, Conservatism, and Judicial Restraint, “Harvard Journal of Law and Public Policy” 2011, vol. 34(1), s. 137–146.
63 Dystynkcja na zwolenników obu koncepcji, a tym bardziej na faktycznych ich
przedstawi-cieli, biegnie w poprzek podziałów ideologicznych. Jak wynika z prac Williama P. Marshalla oraz Lori Ringhand i Caprice Roberts, analizujących orzecznictwo w ostatnich dekadach, aktywistami znacznie częściej okazują się sędziowie kojarzeni z konserwatyzmem (nierzadko pod pozorem in-terpretacji oryginalistycznej). Za: A. Tomza, op. cit., s. 99–101.
64 Notabene oryginalizm jawnie forsowano wówczas jako metodę interpretacji sprzyjającą
celom politycznym nowej administracji. Zob. np. R. Reagan, Speech by President Ronald Reagan at
the Swearing in of Chief Justice William H. Rehnquist and Justice Antonin Scalia, [w:] Originalism: A Quarter-Century of Debate, ed. S.G. Calabresi, Washington 2007, s. 95–98; J. Greene, Selling Originalism, “Georgetown Law Journal” 2009, vol. 97, s. 659–660; Por. C. Wolfe, The Rehnquist Court and “Conservative Judicial Activism”, [w:] That Eminent Tribunal Judicial Supremacy…,
oryginalistycznego), ponieważ związanym ze sporem politycznym i obsadą de-mokratycznie obieralnego urzędu, jest orzeczenie w sprawie Bush v. Gore65, które
przesądziło o wyniku wyborów prezydenckich w 2000 r. na korzyść kandydata Partii Republikańskiej.
Innymi słowy, aktywizm może być zarówno progresywny, jak i reakcyjny. Przykładem reakcyjnego aktywizmu (negatywnego i pozytywnego) wynikające-go z pozycji oryginalistycznych była prokonserwatywna działalność orzecznicza sędziego A. Scalii66. W słynnej sprawie Lawrence and Garner v. Texas67, w której
Sąd Najwyższy orzekł niekonstytucyjność kryminalizacji stosunków homosek-sualnych, zgłosił on zdanie odrębne. Uznał, że czyniący ustępstwa na rzecz tzw. lobby homoseksualnego sędziowie nie mają prawa narzucać społeczeństwu i sta-nom własnych zasad moralnych i standardów obyczajowych oraz stosować wy-kładni rozszerzającej, by znieść restrykcje obowiązujące w stanie Teksas. Inaczej było w przypadku orzeczenia w przywołanej już sprawie District of Columbia v. Heller, gdzie opowiedział się po stronie większości (był nawet autorem uzasad-nienia), tj. za sformułowaniem prawa do posiadania broni przez osoby fizyczne. Tymczasem, jak wykazał Richard Posner, prawidłowo zastosowana interpretacja oryginalistyczna prowadziłaby jednak do przeciwnego werdyktu, a interpretacja historyczna posłużyła Scalii do promowania konserwatywnych postulatów poli-tycznych (II poprawka zabezpieczała istnienie efektywnej milicji, a nie bezwarun-kowej własności prywatnej broni)68, choć opinii tej oczywiście nie potwierdzają
oryginaliści69. Z kolei w przypadku działalności orzeczniczej sędziego C.
Tho-masa instrumentalne traktowanie interpretacji historycznej wydaje się komenta-torom tak oczywiste, że obok nastawienia ideologicznego należałoby wskazać na rewizjonizm70. Badacze amerykańskiego konstytucjonalizmu podkreślają w tym
kontekście inherentne napięcie pomiędzy (obiektywizującą) teorią oryginalizmu a jego (prokonserwatywną) praktyką orzeczniczą71.
Wreszcie oryginalizm jest zdaniem krytyków sprzeczny z prawem do samo-stanowienia – uprawnieniem każdego pokolenia do ustalenia własnej umowy
spo-65 Bush v. Gore 531 U.S. 98 (2000).
66 Za: P. Laidler, Sąd Najwyższy…, s. 245–246. 67 Lawrence and Garner v. Texas 539 U.S. 558 (2003).
68 R.A. Posner, In Defense of Looseness, 2008,
https://newrepublic.com/article/62124/de-fense-looseness [dostęp: 30.07.2020].
69 Zob. L.B. Solum, District of Columbia…, s. 923–981. Tego, że interpretacja historyczna
może być błędna, dowodzi już sam fakt, że sędziowie Scalia i Thomas (oryginaliści semantyczni) w sprawie McIntyre v. Ohio Elections Commission (514 U.S. 334, 1995) sporządzili zdanie odrębne i zbieżne.
70 Zob. np. M.A. Graber, Clarence Thomas and the Perils of Amateur History, [w:]
Intro-duction to Rehnquist Justice: Understanding the Court Dynamic, ed. E.M. Maltz, Lawrence 2003,
s. 70–71.
łecznej i regulacji służących jego potrzebom. Ortodoksyjne podejście do inten-cji minionych prawodawców czy wyblakłej litery prawa stanowi właśnie formę ograniczenia współczesnych przez Ojców Założycieli (notabene nastawionych sceptycznie do demokracji). Paradoksalnie oryginaliści, wypowiadając się na rzecz powściągliwości sędziowskiej, posługują się retoryką prodemokratyczną72.
Odwołują się wówczas do zarzutu formułowanego przez niektórych formalistów, demokratów i populistów, zgodnie z którym judicial review stanowi zagrożenie „rządami sędziów” i tamuje realizację woli politycznej (tzw. problem antywięk-szościowy, countermajoritarian)73. Jak to ujął R. Bork: „Amerykanie są
bezbron-ni wobec antydemokratycznej, w rzeczy samej despotycznej, władzy sędziów”74.
Warto wobec tego pamiętać, że celem badania konstytucyjności aktów prawnych przez sądy nie jest ograniczanie prawa do samostanowienia, lecz re-alizacja rządów prawa niezbędnych w nowoczesnej (liberalnej, konstytucyjnej, deliberatywnej) demokracji. Judicial review powinno i może temu celowi słu-żyć. Działalność Sądu Najwyższego w tym zakresie byłaby jednak pozorna, gdyby jej podstawową funkcją było petryfikowanie porządku polityczno-praw-nego. Dynamiczna interpretacja Konstytucji nie jest tym samym, co sprzenie-wierzenie się jej. Tak jak formalizm może oczywiście prowadzić do orzekania wbrew duchowi ustawy zasadniczej, lecz to, czy tak się stanie, zależy od rze-telności sędziowskiej, a nie polegania bądź nie na historycznym rozumieniu przepisów. Tekst aktu prawnego jest punktem wyjścia dla każdej metody inter-pretacji, a egzegeza nie dopuszcza dowolnych wniosków i całkowitej swobody formułowania norm inferencyjnych.
Odpierający te zarzuty A. Scalia dowodził, że oryginalizm zapewne nie jest bez wad, ale w przeciwieństwie do teorii dynamicznych, które mogą skutkować każdorazowo odmiennym odczytaniem normy, dąży do ustalenia obiektywnego
72 Na temat tego paradoksu zob. D.J. Goldford, The American Constitution and the Debate
over Originalism, New York 2005, s. 122–153.
73 A.M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, New
Heaven – London 1986, s. 16 i n.; J.N. Eule, Judicial Review of Direct Democracy, “The Yale Law Review” 1993, vol. 91(4), s. 1503–1590; B. Friedman, The History of the Countermajoritarian
Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy, “New York Law Review” 1998, vol. 73(2),
s. 333–433; idem, The Birth of an Academic Obsession: The History of the Countermajoritarian
Difficulty, Part Five, “Yale Law Review” 2002, vol. 112, s. 153–259; K.D. Ward, Introduction, [w:] The Judiciary and American Democracy: Alexander Bickel, The Countermajoritarian Difficulty and Contemporary Constitutional Theory, eds. K.D. Ward, C.R. Castillo, Albany 2005, s. 1 i n.;
L.D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York 2004, passim; M.V. Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton 1999, s. X i n.; idem, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative
Constitutional Law, Princeton 2008, s. 18 i n.; J. Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, “The Yale Law Journal” 2006, vol. 115(6), s. 1346–1406.
74 R.H. Bork, Slouching Towards Gomorrah: Modern Liberalism and American Decline, New
i stałego znaczenia przepisu. Tym samym wiąże sędziów prawem i ogranicza przejawy aktywizmu75. W przypadku gdy ortodoksyjna wierność pierwotnemu
znaczeniu pojęć prowadzi do formułowania norm nie do zaakceptowania przez dzisiejsze społeczeństwo (np. do ograniczenia praw kobiet czy mniejszości raso-wych), Scalia proponował łagodzenie wyroków76. W tym kontekście o
koniecz-ności stosowania „dobrej wiary” w procesie interpretacji Konstytucji pisał z kolei L.B. Solum77. W ujęciu tym oryginalizm, nawet semantyczny, nie jest „ścisłym
konstrukcjonizmem”, w szczególności nie opiera się na ślepej wierze w możli-wość ustalenia jednego znaczenia klauzul generalnych. Funkcjonalna judykatywa stosuje normy odpowiednio do współczesnych warunków, interpretacja historycz-na i językowa stanowi zaś wsparcie dla dokonującego egzegezy sędziego, a nie ramy, których powinien się bezwzględnie trzymać.
Jeśli chodzi o konserwatywny antydemokratyzm, Scalia zwrócił uwagę, że judicial review, o ile jest dokonywane zgodnie z literą prawa, ma tak naprawdę charakter prodemokratyczny. Jest tak, ponieważ Konstytucja została stworzona przez przedstawicieli narodu na podstawie Konwencji Filadelfijskiej (ma charak-ter kontraktualistyczny) i reguluje jedynie wąski wycinek spraw publicznych, po-zostałą część pozostawiając do rozstrzygnięcia ustawodawcy, stanom i społeczeń-stwu78. Jeszcze inną próbę pogodzenia oryginalizmu z demokratyzmem podjęli
John O. McGinnis i Michael B. Rappaport, którzy zaproponowali, by sądy stoso-wały interpretację historyczną ze względów utylitarnych. Ich zdaniem przyniesie to współczesnemu społeczeństwu amerykańskiemu najwięcej korzyści, a przecież demokracja – zgodnie z definicją Abrahama Lincolna – to także „rządy dla lu-du”79. Jest to już jednak oczywisty przejaw nastawienia ideologicznego w filozofii judicial review.
IV.
Badania nad oryginalizmem jako teorii interpretacji Konstytucji ujawniają kilka interesujących aspektów właściwych dla sądownictwa konstytucyjnego. Otóż każda z teorii interpretacji może łączyć się z nastawieniem ideologicznym i aktywizmem. Jak zauważył T. Gizbert-Studnicki, udzielenie odpowiedzi na py-tanie o właściwą normatywną teorię interpretacji „nie może być neutralne
aksjo-75 A. Scalia, B.A. Garner, op. cit., s. 700.
76 A. Scalia, Originalism…, s. 864 i n. Później jednak nieco inaczej: J. Senior, In
Conver-sation: Antonin Scalia, 2013, https://nymag.com/news/features/antonin-scalia-2013-10 [dostęp:
10.10.2020].
77 L.B. Solum, Semantic Originalism…, s. 8 i n. 78 A. Scalia, Originalism…, s. 849–865.
79 J.O. McGinnis, M.B. Rappaport, Originalism and the Good Constitution,
logicznie, a każdy wybór […] odwołuje się do pewnych, lepiej lub gorzej określo-nych i mniej lub bardziej uświadomiookreślo-nych treści”80.
W przypadku oryginalizmu zaś konserwatyzm oraz reakcyjne usposobienie do obowiązującego porządku w sposób naturalny wypływają z przyjętych zało-żeń co do filozofii adjudykacji i pozycji ustrojowej judykatywy. Oznacza to, że oryginalizm zbliża się charakterem do doktryny polityczno-prawnej (właściwie prawno-politycznej), opiera się bowiem na filozoficznych podstawach myślenia o zjawisku prawa, wyznacza kierunki i metody aktywności w dziedzinie jego tworzenia i stosowania, a przy tym implikuje stosunkowo konkretne wskazania o charakterze politycznym (konserwatywnym)81. Nie jest ani obiektywny, ani
neutralny i może być określony jako upolityczniona teoria sądownictwa konsty-tucyjnego82. Ponieważ brakuje mu inherentnego ideologicznego komponentu
ma-terialnego (w czym przypomina tzw. konserwatyzm formalny, a nie materialny, konserwatywną filozofię polityki, a nie polityczną – albo po prostu konserwatyzm anglosaski), uważam, że doktryną (w ścisłym znaczeniu) nie jest. Ma rację Jack Balkin, według którego oryginalizm i „żywy konstytucjonalizm”, traktowane jako konkurencyjne filozofie, to koncepcje wykorzystywane przez (odpowied-nio) konserwatystów i liberałów83. Odpowiadają one dwóm inherentnym, często
antagonistycznym tendencjom amerykańskiej kultury: przywiązaniu do tradycji i ukierunkowaniu na postęp.
Jak się wydaje, wniosek ten ukazuje jeszcze jeden poziom koniecznego związ-ku prawa, a sądownictwa konstytucyjnego w szczególności, z polityką – zjawiska, które stara się badać dyscyplina doktryn polityczno-prawnych. Paradoksalnie na-zwanie rzeczy po imieniu pozwala uwolnić interpretację prawa od skrytego upo-litycznienia, doktrynerstwa pozorującego obiektywizm i praworządność. Stąd też warto za Barry’m Friedmanem wskazać na potrzebę integracji prawa i polityki – przyjęcie perspektywy, w której działający w ramach judicial review Sąd Najwyż-szy jest organem znacznie bliżNajwyż-szym pozostałym władzom, niż wskazywałaby na to jego proweniencja84. W tym stanie rzeczy teoria interpretacji powinna
aksjologicz-nie i metodologiczaksjologicz-nie odpowiadać wizji państwa i prawa, ku której zmierza dobrze urządzone społeczeństwo.
Aktywizm sądowy to najprawdopodobniej pojęcie puste – określenie używane w odniesieniu do rozstrzygnięć wydanych wbrew oczekiwaniom i przekonaniom komentatora (to ideologiczna ocena orzecznictwa, a nie rzeczywisty stopień
zaan-80 T. Gizbert-Studnicki, op. cit., s. 147.
81 Por. H. Izdebski, Doktryny polityczno-prawne. Fundamenty współczesnych państw,
War-szawa 2017, s. 15–16.
82 Por. K.E. Whittington, Is Originalism Too Conservative, “Harvard Journal of Law and
Public Policy” 1991, vol. 34(1), s. 38.
83 J.M. Balkin, Living Originalism…, s. 280. 84 B. Friedman, The Politics…, s. 259 i n.
gażowania arbitrów w kreację nowych norm jest kryterium decydującym o przypi-saniu Sądowi miana „aktywistycznego” bądź „powstrzymującego się”). Sam Sąd zaś albo wypełnia swoją rolę ustrojową i zgodnie z prawem korzysta z nadanych mu kompetencji, albo powstrzymuje się od wykonywania swoich zadań (nieprzy-padkowo za aktywistę uchodzi John Marshall, zwolennik silnej pozycji judykatywy, który „odkrył” judicial review dla amerykańskiego konstytucjonalizmu). Twórczy charakter działalności orzeczniczej sądów, także w toku badania konstytucyjności i zwłaszcza w przypadku Sądu, nie jest niczym szczególnym, stanowi bowiem istot-ny element porządku common law i roli wyznaczanej w nim sędziom. W szczegól-ności judicial review samo w sobie nie jest przejawem aktywizmu sądowego czy nihilizmu prawnego.
W warunkach prawdziwego podziału władz, gdzie sprawy publiczne i regu-lacje z konieczności wiążą ze sobą kwestie prawne i polityczne, jest to natural-ne. Podobnie w przypadku demokratyzmu i antydemokratyzmu: oryginalizmu albo jeszcze szerzej – judicial review. Skoro dochodzi ono do skutku w państwie demokratycznym, to orzecznictwo z konieczności odbija poglądy na sprawiedli-wość i moralność opinii publicznej. „Problem antywiększościowy”, jak dowodził Robert Dahl, istnieje prawdopodobnie jedynie w wymiarze teoretycznym, nawet jeśli jednym z deklarowanych celów kontroli konstytucyjności prawa jest ochrona praw i wolności mniejszości85. Gdyby jednak przejawiał się w praktyce, to jako
wyraz liberalizacji czy też konstytucjonalizacji, demokracji i publicznego rozumu (w rozumieniu Rawlsowskiego public reason), a nie zawłaszczania ustroju przez sę-dziów. Warto pamiętać, że integracja prawa i polityki nie może oznaczać kapitulacji rządów prawa przed wolą polityczną – rządami ludzi. Autorytaryzm, czy to popu-listyczny (demokratyczny), czy to autokratyczny, nigdy nie będzie do pogodzenia z konstytucjonalizmem. Jeśli zatem przyjąć, jak nie bez racji proponują niektórzy, rozumienie pożądanego modelu demokracji wyłącznie jako „demokracji liberal-nej”, „konstytucyjnej” czy nawet „deliberatywliberal-nej”, to w sposób oczywisty eliminu-je to sygnalizowany problem86. W ujęciu tym Sąd Najwyższy działający w ramach judicial review stanowi oczywiście ograniczenie czystego demokratyzmu, ale nie demokracji jako przyjętej formy ustrojowej. Przeciwnie, troszcząc się o rządy pra-wa i realizację obietnicy konstytucjonalizmu, umożliwia jej trpra-wanie.
Wreszcie rządy sędziów – widmo, którego obawiała się nawet część Ojców Założycieli – raczej nigdy się nie zrealizują. Warto przypomnieć, jak wątpliwości w tym względzie rozwiewał Alexander Hamilton. W „The Federalist”
przypomi-85 R. Dahl, A Preface to Democratic Theory, Chicago–London 2006, s. 105–112.
86 Zob. np. H. Spector, Judicial Review, Rights, and Democracy, “Law and Philosophy” 2003,
vol. 22(3–4), s. 314 i n.; J. Rawls, Liberalizm polityczny, Warszawa 2012, passim; C.L. Black,
The People and the Court: Judicial Review in a Democracy, Westport 1977, s. 66 i n.; A. Barak, A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy, “Harvard Law Review” 2002,
