Ius cogens czy ius dispositivum? Kilka uwag o charakterze norm prawnych na starożytnym Bliskim Wschodzie

STUDIES II HISTORY OF POLISH STATE AND LAW e-ISSN 2450-6095; ISSN 1733-0335

Le n a Fi j a ł k o w s k a

( Łó d ź)

Ius cogens

czy ius dispositivum?

Kilka uwag o charakterze norm prawnych

na starożytnym Bliskim Wschodzie

1. Ź r ó d ł a p r a w a ; 2. C h a r a k t e r k r ó l e w s k i c h a k t ó w n o r m a t y w n y c h ; 3. N o r m y p r a w a z w y c z a jo w e g o ; 4 . P o d s u m o w a n i e .

1

Powszechnie przyjmuje się, że podstawowym źródłem prawa na starożytnym

Bliskim Wschodzie był zwyczaj, zaś drugim co do ważności - akty normatywne

władcy1. O ile zachowało się nieco tych ostatnich, przede wszystkim w postaci tzw.

kodeksów (z najsłynniejszym Kodeksem Hammurabiego) oraz edyktów misaru,

anulujących pożyczki niehandlowe zawarte pod wpływem przym usu ekonomicz­

nego i ich skutki, o tyle prawo zwyczajowe nie zostało nigdy spisane2. Jego

istnie-1 Zob. szerzej R. W estbrook, The Character o f A n c ie n t N ear Eastern Law , [w:] A H istory o f

A n c ie n t N ear Eastern Law , red. R. W estbrook, B o sto n -L e id e n 2003, t. 1, s. 1-92.

2 N astępujące zb io ry p raw zachow ały się w e frag m en tach do dzisiaj: praw a U r-N am m u (Ur, ok. 2100 r. p.n.e.), praw a L ipit-Istara (Isin, ok. 1900 r. p.n.e.), praw a z E szn u n n y (przypisyw ane królow i D aduszy, ok. 1770 r. p.n.e.), praw a H am m u rab ieg o (Babilon, ok. 1750 r. p.n.e.), praw a średnioasyryjskie (A szur, X IV w. p.n.e), praw a now obabilońskie (Sippar, V II w. p.n.e.); z Azji M niejszej p o c h o d z i zb ió r p raw hetyckich, spisany p o m ięd zy XVI a XII w. p.n.e. N a te m a t edyk­ tów m isaru zob. F. K raus, Ein E d ik t des Königs A m m i-ęa d u ą a von Babylon, L eiden 1958; idem ,

Königliche Verfügungen in altbabylonischer Zeit, L eiden 1984; D. C h arp in , Les decrets royaux a lepoque paleo-babylonienne, a propos d u n ouvrage recent, „A rchiv fü r O rien tfo rsch u n g ” 1987,

t. 34, s. 3 6 -4 4 ; id em , Les decrets de «restauration» des souverains babyloniens et leur application, „C ahiers d u C en tre G lotz” 1990, t. 1: D u p ouvoir dans l’Antiquite: m ots et realites, s. 13-24; id em , L andurarum a M ari, „M ari. A nnales de R echerches Interdisciplinaires” 1990, t. 6, s. 253­ 270; id em , Les preteurs et le palais: les edits de m isarum , [w:] Interdependancy o f Institutions

and Private Entrepreneurs, red. A.C.V.M. B ongenaar, Istan b u l 2000, s. 185-211; B. Lion, Lan- durarum a lepoque m edio-babylonienne dapres les docum ents de Terqa, N u zi et A rrapha, [w:] Studies on the C ivilization and Culture o f N u zi and the H urrians, t. 10, B ethesda 1999, s. 313­

327; K.R. V eenhof, R edem ption o f Houses in A ssu r a nd Sippar, [w:] M unuscula M esopotam ica,

Festschrift Renger, red. B. B ock, E. C ancik -K irsch b au m , T. R ichter, M ü n ster 1999, s. 599-616;

id em , The Relation between Royal Decrees and “L a w Codes” o f the Old Babylonian Period, “Jaar- b e ric h t ex O rien te Lux” 1997-2000, t. 3 5 -3 6 , s. 4 9 -8 3 .

nia możemy być jednak pewni dzięki odesłaniom do zwyczaju zawartym zarówno

w dokum entach praktyki prawnej, jak i w niektórych królewskich edyktach3.

Wciąż nierozstrzygnięta pozostaje natom iast kwestia charakteru bliskowschod­

nich norm prawnych. Powstaje więc pytanie, na ile stanowiły one ius cogens, na ile

natom iast miały charakter dyspozytywny, czyli pozwalały stronom umowy swo­

bodnie kształtować treść łączącego je stosunku prawnego, a w przypadku prawa

karnego - dawały swobodę działania sądowi i pokrzywdzonym. Jak dotąd pro­

blem ten pozostaje w dużej mierze poza zainteresowaniem literatury przedmiotu.

2

Dotychczas kwestię charakteru królewskich aktów normatywnych podnoszo­

no przede wszystkim w odniesieniu do tzw. kodeksów, czyli zbiorów praw, zawie­

rających przepisy prawa cywilnego, karnego i handlowego (zarówno materialnego,

jak i proceduralnego), ale też norm y administracyjne dotyczące wysokości płac

należnych za określone usługi czy maksymalnych cen za niektóre towary. Sam cha­

rakter kodeksów jest sporny, wyrażane są bowiem często wątpliwości co do ich

normatywnego charakteru, a nawet co do ich zastosowania w praktyce prawnej.

Jednak nawet jeśli przyjąć stanowisko wspólne większości historyków prawa, iż są

to rzeczywiście zbiory przepisów prawnych, a nie na przykład inskrypcje kome-

moratywne o charakterze religijnym, otwarte pozostaje pytanie o ich charakter4.

Słowa Hammurabiego zawarte w epilogu do jego praw wydają się wskazywać na

ich imperatywny charakter:

N iech aj człow iek, k tó r y m a sp ra w ę w sąd zie, p rz y jd z ie p rz e d m ó j p o s ą g k ró la s p r a ­ w ied liw o ści, n ie c h p rz e c z y ta ją m u m o ją z a p is a n ą stelę, ab y u sły szał m o je c e n n e sło w a, i n ie c h m o ja ste la w yjaw i m u w y ro k w jeg o sp raw ie. N ie c h z b a d a sw o ją sp raw ę, n ie c h u s p o k o i sw oje n ie s p o k o jn e serce i n ie c h ch w ali m n ie [ . . . ] 5.

3 N a przy k ład w n iek tó ry ch u m o w ach z syryjskiego m iasta E m ar n a d E u fratem zn ajd u ją się takie sform ułow ania ja k „zgodnie ze zw yczajem m iasta” (w u m o w ach o dziale spadku, a także w n iek tó ry ch testam en tach , gdy ojciec nakazuje sy n o m podzielić m ajątek w ed łu g zw yczajów m iasta; zob. np. G. B eckm an, Texts fr o m the Vicinity o f E m ar in the Collection o f Jonathan R o ­

sen, Padova 1996, tekst n r 8) czy „tak ja k jest w zw yczaju dla córek m iasta” (w o d n iesien iu do

w aru n k ó w rozw odu, np. ibidem , tek st n r 61). D o praw a zwyczajow ego odw ołują się też m iędzy in n y m i hetyckie in stru k cje dla k o m e n d a n tó w tw ierd z g ranicznych, k tó rzy p ełn ili też funkcje sędziow skie.

4 Szerzej n a ten te m a t zob. L. Fijałkow ska, O kontrowersjach dotyczących charakteru zbio­

rów pra w starożytnego Bliskiego W schodu, „C zasopism o P raw n o -H isto ry czn e” 2010, t. 62, z. 2,

s. 237-247.

5 Cyt. za: M.T. R oth, L a w Collections fr o m M esopotam ia a nd A sia M inor, A tlanta 1995, s. 134. [W szystkie tłu m aczen ia z języka angielskiego - L.F.].

Źródła praktyki prawnej pokazują jednak, że niejednokrotnie zarówno w pra­

wie cywilnym, jak i karnym epoki starobabilońskiej6 stosowano rozwiązania inne

niż te przewidziane przez Hammurabiego. Właśnie te różnice są dla części uczo­

nych podstawą do wnioskowania o nienorm atywnym charakterze kodeksów. Moż­

liwe jest jednak inne rozwiązanie: przyjęcie zasady subsydiarności królewskich

norm z dziedziny prawa sądowego, które obowiązywałyby w przypadku braku lo­

kalnej norm y prawa zwyczajowego lub jeśli strona zażądała ich zastosowania; takie

właśnie byłoby znaczenie frazy mówiącej o przyjściu przed królewską stelę i prze­

czytaniu słów władcy - oznaczałaby zapoznanie się z królewskim prawem po to,

by ewentualnie zażądać jego zastosowania w miejsce lokalnej norm y zwyczajowej7.

Inaczej wygląda sprawa z edyktami misaru. Były one zwykle ogłaszane w roku

wstąpienia władcy na tron, a także - w razie potrzeby - później w czasie jego pa­

nowania. Dekret taki nie tylko anulował pożyczki niehandlowe, powodował rów­

nież powrót do właścicieli nieruchomości zastawionych lub sprzedanych z powo­

du wynikających z pożyczek zobowiązań oraz odzyskanie wolności przez osoby,

które utraciły ją wskutek zadłużenia8. Imperatywny charakter tego typu przepi­

sów wydaje się na pierwszy rzut oka oczywisty. Tymczasem w niektórych staro-

babilońskich umowach pożyczki i sprzedaży z obszarów peryferyjnych, takich jak

syryjskie państwa Mari i Alalah, oraz w staro- i średniobabilońskich9 umowach

z położonego również w Syrii m iasta Terqa, znajduje się klauzula stwierdzająca,

że umowa nie podlega edyktowi misaru. W literaturze jest ona interpretowana

w ten sposób, iż na tych obszarach możliwe było wyłączenie umowy spod działa­

nia ewentualnego edyktu (którego ogłoszenia spodziewano się zapewne w niedłu­

gim czasie) za zgodą obu stro n 10. Teza ta wydaje mi się jednak mało przekonująca,

gdyż podważałoby to sam sens wydawania edyktów misaru. Dotyczyły one prze­

cież osób, które zawarły umowę w sytuacji przymusowej, jak głód spowodowany

nieurodzaj em czy klęską żywiołową - wierzyciel mógłby więc bardzo łatwo zmusić

takiego potencjalnego dłużnika do rezygnacji z dobrodziejstw edyktu, uzależnia­

6 I połow a II tysiąclecia p.n.e.

7 S. D em are-L afont, Codification et subsidiarite dans les droits du Proche-O rient ancien, [w:]

La codification des lois dans lantiquite, red. E. Levy, Paris 2000, s. 4 9 -6 4 .

8 A kadyjski te rm in m isaru tłu m aczy się jako „spraw iedliw ość”, ale w istocie o d n o si się on do jednego z jej aspektów - p rzy w ró cen ia spraw iedliw ego p o rząd k u . W ystępuje często w p a ­ rze z w y razem kittu , oznaczającym zabezpieczenie p o rz ą d k u publicznego, a w ięc „statyczny” aspekt spraw iedliw ości. W ład c a w swojej roli sędziego i p raw odaw cy ty tu ło w an y był „królem spraw iedliw ości” w o b u jej aspektach - sar kitti u misari. Zob. D. C h a rp in , D.O. E dzard, M . Stol,

M esopotam ien. D ie altbabylonische Z eit, G o ttin g en 2004, s. 308-310.

9 II po ło w a II tysiąclecia.

jąc od tego udzielenie pożyczki. Dlatego w tym przypadku zdecydowanie bardziej

prawdopodobne jest, że stwierdzenie o niepodleganiu edyktowi m a charakter de­

klaratywny, i oznacza, że zgodnie z prawem królewskim umowa m u nie podlega,

niezależnie od woli stron (na przykład ze względu na handlowy charakter pożycz­

ki)11. Nigdzie zresztą w prawie starożytnego W schodu nie znajdziemy przykładów

uchylania wprost obowiązujących nakazów lub zakazów samą tylko wolą stron.

Występują natom iast przykłady czynności prawnych, które dziś zostałyby uznane

za zmierzające do obejścia takich nakazów czy zakazów i, co za tym idzie - za

nieważne, tymczasem wówczas najwyraźniej były ważne i skuteczne. Za przykład

może posłużyć powszechna w położonym na wschód od Tygrysu Nuzi praktyka

ukrywania sprzedaży nieruchomości pod pozorem adopcji, wynikająca z obowią­

zującego zakazu sprzedaży nieruchomości poza rodzinę. Takie umowy adopcji-

-sprzedaży różnią się od prawdziwych adopcji brakiem klauzul zobowiązujących

adoptowanego do opieki nad adoptującym oraz przekazaniem przez adoptowane­

go „prezentu” adopcyjnemu ojcu, wyrażonego w srebrze i stanowiącego de facto

cenę sprzedaży nieruchom ości12.

3

Najtrudniejsza do zbadania jest kwestia charakteru norm prawa zwyczajowe­

go, znanych dziś wyłącznie z tekstów praktyki prawnej. Można jednak stwierdzić,

że władcy niechętnie w nie ingerowali, co uprawdopodabnia również tezę o

sub-11 Zob. szerzej B. Lion, L a n d u ra ru m ..., s. 316-318; H . K um m el, Ein K aufvertrag aus H ana m it

mittelassyrischer lim u-datierung, „Z eitschrift fü r A ssyrologie u n d vord erasiatisch e A rchäeolo-

gie” 1989, t. 79, s. 191-200.

12 „Tabliczka adopcji E n n a -m a ti syna T ehip-tilla. Teraz H iśm eya syn Ith iśta ad o p to w ał go. H i- śm eya dał E n n a -m a ti jako jego u d ział spadkow y p o le o p o w ierzch n i 2 im eru w m ieście T en­ te [...]. Jeśli pojaw ią się roszczenia do tego pola, H iśm eya oczyści je i da je E n n a-m a ti. Jeśli pole okaże się w iększe n iż oszacow ana p ow ierzchnia, n ie b ędzie zm niejszone. Jeśli okaże się m niejsze, n ie b ęd zie zw iększone. E n n a -m a ti d ał H iśm eya jako p o d a ru n e k [...] 1 szatę, 3 b a ­ ra n y i 3 owce. Jeśli H iśm eya o d stąp i o d tej um ow y, zapłaci 2 m in y srebra i 2 m in y złota” (JEN II, 212, cyt. za: M.P. M aid m an , N u zi Texts a nd Their Uses as H istorical Evidence, A tlanta 2010, s. 153-154). P om im o n azw y („tabliczka ad o p cji”) m am y tu w yraźnie do czynienia ze sprze­ dażą. W skazują n a to zarów no typow a dla tej ostatniej k lau zu la rękojm i za w ady praw n e czy „p rezen t” o d adoptow anego, b ęd ący w istocie ceną k u p n a, ja k i b ra k cechującego praw dziw e adopcje zobow iązania do opieki n a d rodzicem . Jednakże w iele aspektów tych tran sak cji (jak ró w n ież przyczyny w p ro w ad zen ia zakazu sprzedaży n ieru ch o m o śc i), w ciąż je st p rz e d m io te m dyskusji. Zob. J.C. Fincke, Z u m V erka u f von G rundbesitz in N u zi, [w:] Festschrift f ü r G ernot W il­

helm , red. J.C. Fincke, D resd en 2009, s. 125-141 (tam w ykaz w cześniejszej literatury). A naliza

tego ty p u u m ó w jako czynności p o zo rn y ch zob. G. Pfeifer, Fortschritt a u f Umwegen - Umgehung

sydiarności kodeksów prawnych13. Nawet najeźdźcy zwykle respektowali lokalne

prawo zwyczajowe - nie tylko cywilne, ale i karne. Wskazuje na to na przykład

instrukcja wydana w II połowie II tysiąclecia dla dowódców wojskowych na te­

renach pogranicznych im perium hetyckiego. Dowódcy ci mieli między innymi

kompetencje sądowe, a władca nakazał im, aby na podbitych terenach działali we

współpracy z lokalnymi władzami i wydając wyroki, stosowali się do lokalnego

prawa, nawet w przypadku najpoważniejszych przestępstw: „Tam gdzie dotychczas

skazywano na śmierć, należy dalej skazywać na śmierć; tam gdzie skazywano na

wygnanie, należy nadal skazywać na wygnanie”14.

Praktykę taką dokum entują również protokoły sądowe z Emar, stolicy jednej

z hetyckich prowincji nadgranicznych, gdzie sądownictwo było sprawowane przez

urzędników działających wspólnie ze starszymi m iasta15.

Cechą charakterystyczną bliskowschodniego prawa zwyczajowego, w każdym

razie prawa cywilnego, jest bardzo daleko idąca swoboda stron w kształtowaniu łą­

czącego je stosunku prawnego, nawet w odniesieniu do instytucji, które dziś regu­

lowane są przez norm y o charakterze imperatywnym (zwłaszcza instytucji prawa

rodzinnego)16. Małżeństwo i adopcja powstawały wyłącznie na podstawie umowy,

a rozwód czy adopcja dziecka porzuconego - w wyniku jednostronnej czynności

prawnej, bez udziału jakiegokolwiek czynnika oficjalnego czy też obowiązku reje­

stracji. Dopiero w razie wynikającego z takiej czynności konfliktu wkraczał sąd17.

13 L. Fijałkow ska, W p ły w w ła d zy publicznej na praw o p ryw a tn e na starożytnym Bliskim W scho­

dzie, [w:] Społeczeństwo a w ładza. Ustrój, prawo, idee, red. J. P rzygodzki, M.J. P tak, W rocław

2010, s. 107-115.

14 J.L. M iller, R oyal H ittite Instructions a nd Related A dm inistrative Texts, A tlanta 2013, s. 129­ 134.

15 Szerzej o p o stęp o w an iu sądow ym i o rg an ach w y m ia ru spraw iedliw ości w państw ie hetyc- k im zob. L. d’A lfonso, Le proceduregiudiziarie ittite in Siria, Pavia 2005.

16 R. W estbrook, The C haracter..., 48.

17 Z drugiej stro n y n iek tó re czynności p raw n e, zw łaszcza z zakresu praw a spadkow ego, p o d le ­ gały k o n tro li sądow ej. Np. zgodnie z K odeksem H am m u rab ieg o w ydziedziczenie syna m ożliw e było dopiero po jego p o w tó rn y m po w ażn y m w ystąpieniu p rzeciw ojcu, i tylko za zgodą sądu: § 168: „Jeśli człow iek zdecyduje się w ydziedziczyć swojego syna i ośw iadczy w obec sędziów «w ydziedziczę m ojego syna», sędziow ie zbadają jego spraw ę i jeśli syn n ie jest w in n y pow ażnego w ystępku, zasługującego n a k arę w ydziedziczenia, ojciec nie m oże w ydziedziczyć syna”. § 169: „Jeśli jest w in n y pow ażnego w ystępku zasługującego n a karę w ydziedziczenia przez ojca, p rzebaczą m u za pierw szym razem ; jeśli je d n a k p o p e łn i p ow ażny w y stęp ek po ra z d rugi, ojciec m oże w ydziedziczyć syna”.

W p rzy p ad k u adopcji dziecka p o rzuconego, jeśli po jak im ś czasie adop cy jn y ojciec chciał się z niej w ycofać (n a przy k ład gdy u ro d ziły m u się w łasne dzieci), m ó g ł to zrobić, rozw iązując adopcję za p o m o c ą jed n o stro n n e j czynności praw nej (p o p rzez w ypow iedzenie słów „N ie jesteś m o im synem /córką”), ale ad o p to w an y nie p ozostaw ał b ez ochrony. K odeks H am m u rab ieg o

Także warunki, na jakich zawierano małżeństwo czy dokonywano adopcji, mogły

podlegać daleko idącym modyfikacjom, zależnym od woli stron. I tak na przy­

kład m ożna było praktycznie wyłączyć możliwość żądania rozwodu przez żonę

za pom ocą klauzuli stanowiącej, że żądanie takie zostanie ukarane karą śmierci

(„zrzucą ją z wieży”, „utopią ją”) 18. Jednocześnie jednak, w małżeństwach poliga­

micznych, uniemożliwiano mężowi pozbycie się starszej z żon postanowieniem,

zgodnie z którym rozwód z nią pociągał za sobą automatycznie rozwód z młodszą

żoną19. Podobnie swobodnie kształtowano warunki um ów adopcyjnych, wykorzy­

stując je, po odpowiedniej modyfikacji, do przekazania wierzycielowi części m a­

jątku dłużnika ze skutkiem po śmierci tego ostatniego, czy do odpłatnego przeka­

zania nieruchomości osobie spoza rodziny20.

n akazuje przekazać m u ru c h o m o śc i o w arto ści 1/3 jego u d ziału spadkow ego; w razie odm o w y ze stro n y ojca, m ó g ł d o ch o d zić sw oich p raw w sądzie:

§ 191: „Jeśli w olny człow iek założył swój d o m z dzieckiem k tó re ad o p to w ał i w ychow ał, ale p o te m m iał synów i zdecydow ał się w ygnać tego, którego w ychow ał, te n syn nie odejdzie z p u sty m i rękom a. O jciec, k tó ry go w ychow ał, da m u 1/3 jego u d ziału spadkow ego sp o śró d sw oich ru ch o m o ści. N ie da m u n ic ze sw ojego pola, sad u i d o m u ”. Cyt. za: M.T. R oth, op. cit., s. 113-114 i 119-120.

Szerzej o adopcji n a staro ży tn y m B liskim W sch o d zie zob. R. W estbrook, The A doption Law s o f

Codex H am m urabi, [w:] L aw fr o m the Tigris to the Tiber. The W ritings o f R a ym o n d Westbrook,

t. 2: C uneiform a nd Biblical Sources, red. B. Wells, F.R. M agdalene, W in o n a Lake 2009, s. 139­ 149.

18 W tak ich p rzy p ad k ach zw ykle także m ożliw ość żąd an ia ro zw o d u p rzez m ęża była o g ra n i­ czona, ale jed y n ie k arą finansow ą:

„W arad-Samas w ziął za żony T aram -Sagila i Iltani, córki S in-abusu. Jeśli T aram -Sagila i Iltani p ow iedzą do sw ojego m ęża W arad-Sam as: «Nie jesteś m o im m ężem », zo stan ą zrzu co n e z wieży. A jeśli W arad-Sam as pow ie do sw oich żon T aram -Sagila i Iltan i «Nie jesteś m o ją żoną», u traci swój d o m i m eble” (starobabiloński k o n tra k t m ałżeński C T 2 44, cyt. za: R. W estbrook, Old

Babylonian M arriage Law , H o rn 1988, s. 116-117).

„Sam as-liww ir syn R is-Sam asa i jego żo n a T aram -E ’ulm as w ybrali n a sw oją synow ą, dla swojego syna Ip q u -A n n u n itu m , E lm esu m córkę A m m iya, której m atk ą jest K ezertum córka A m m iya, w edle słów jej b ra ta S um um -libsi. [...] Jeśli Ip q u -A n n u n itu m syn S am as-liw w ir pow ie do E lm e­ sum , w ybranej dla niego żony: «Nie jesteś m o ją żoną», zapłaci p ó ł m in y srebra. Jeśli E lm esum pow ie do Ip q u -A n n u n itu m , swojego m ęża «Nie jesteś m o im m ężem », zw iążą ją i w rzu cą do w o d y ” (starobabiloński k o n tra k t m ałżeński CT 8 7b, cyt. za ibidem , s. 119).

19 „Tayatum córka E nki-hegala w zięła A li-abi córkę U rm a su m -h a z ira i S in -d u ri o d jej ojca U rm asu m -S am asa i jej m atk i S in -d u ri jako sw oją siostrę. [...] T ayatum dała ją sw ojem u m ę ­ żow i Im g u rru m za żonę. Ten, k tó ry żen i się z je d n ą , żeni się z obiem a. Ten, k tó ry rozw odzi się z jed n ą, rozw odzi się z obiem a. Jeśli w przyszłości Im g u rru m pow ie do swojej żony Tayatum «Nie jesteś m o ją żoną», on a w eźm ie za rękę sw oją siostrę A li-abi i odejdzie” (starobabiloński k o n tra k t m ałżeński BIN 7 173, cyt. za: ibidem , s. 116).

20 „H em iya, syn A hi-m alika, pow iedział co następuje: [. ] W ziąłem B elu -q arrad a syna Tu- ra-D ag an a, aby m n ie szanow ał. Z ap łacił w całości m oje długi w w ysokości 51 szekli srebra

Inny przykład dotyczy prawa spadkowego oraz norm o charakterze religijnym.

Jak się wydaje, we wspomnianym już Emar prawa kobiet do dziedziczenia były

ograniczone, nie mogły one również sprawować kultu przodków, co stanowiło po­

ważny problem w sytuacji, gdy w rodzinie nie było synów. Rozwiązywano go w ten

sposób, że ojciec w testamencie uznawał córkę za syna lub też za „syna i córkę”,

co pozwalało jej sprawować kult przodków i dziedziczyć bez ograniczeń, a jed ­

nocześnie najwyraźniej nie przeszkadzało w wyjściu za mąż21. Należy jednak za­

uważyć, że we wszystkich wymienionych przypadkach m am y do czynienia raczej

z obejściem prawa niż z uchyleniem w drodze umowy obowiązującego zakazu czy

nakazu. Wydaje się na przykład, że norm a zwyczajowa pozwalająca na rozwód

zarówno z inicjatywy żony, jak i męża m iała charakter imperatywny i nie mogła

być zmodyfikowana wolą stron; m ożna było jednak faktycznie uniemożliwić jej

zastosowanie, czyli - jak byśmy dziś powiedzieli - dokonać jej obejścia w drodze

postanowienia umownego, które najwyraźniej pozostawało ważne.

4

Na tym etapie badań trudno o daleko idące wnioski. Wydaje się, że z jednej

strony na starożytnym Bliskim Wschodzie istniały imperatywne norm y prawa

zwyczajowego, wyznaczające ramy działania, z drugiej jednak - prawo pozwala­

ło na dość swobodne kształtowanie łączącego strony umowy stosunku prawnego.

Ową swobodę m ożna było znacząco poszerzyć, obchodząc norm y - na przykład

przez faktyczne uniemożliwienie czy daleko idące utrudnienie ich zastosowania.

Powszechność tego rozwiązania wskazuje zaś, że było ono akceptowane i nie p o ­

wodowało nieważności czynności dokonanej w tym celu; w ten sposób norm a im ­

peratywna mogła stać się de facto norm ą dyspozytywną.

i 30 parisu jęczm ienia. D o p ó k i H em iya i m o ja żo n a A l-ahaya b ę d ą żyli, B elu -q arrad b ędzie nas szanow ał. Jeśli b ęd zie nas szanow ał, gdy los nas zabierze, on w eźm ie m ój d o m , w szystkie m oje d o b ra w m ieście i n a w si, i m ój ud ział spadkow y - tyle, ile przypadło m i w raz z m o im i b ra ć m i” (cyt. za: G. B eckm an, op. cit., tek st n r 10). Szerzej zob. L. Fijałkow ska, Fam ily in Crisis

in Late B ronze Age Syria: Protection o f Fam ily Ties in the Legal Texts fr o m Em ar, [w:] La fa m ille dans le Proche-O rient ancien: realites, sym bolism es et images, red. L. M arti, W in o n a Lake 2014,

s. 383-397.

21 Szerzej n a te n te m a t zob. np. K. G rosz, D aughters A dopted as Sons a t N u zi and E m ar, [w:] La

fe m m e dans le Proche-O rient antique, red. J.-M. D u ra n d , Paris 1987, s. 8 1 -8 6 ; B. Lion, Sexe et genre (1): Des filles devenant fils dans les contrats de N u z i et d ’Em ar, [w:] Femmes, cultures et socie- tes dans les civilisations m editerraneennes etproche-orientales de l’A n tiq u ite, red. F. B riquel-C ha-