Prowadzenie działalności gospodarczej w Republice Federalnej Niemiec : uregulowania prawne

Marek Białkowski

Prowadzenie działalności

gospodarczej w Republice Federalnej

Niemiec : uregulowania prawne

Ekonomiczne Problemy Usług nr 45, 53-63

ZESZYTY NAUKOWE UNIWERSYTETU SZCZECIŃSKIEGO

NR 573 EKO NO MIC ZNE PROBLEMY USŁUG NR 45 2009

Marek Białkowski1

PROWADZENIE DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

W REPUBLICE FEDERALNEJ NIEMIEC -

UREGULOWANIA PRAWNE

Wprowadzenie

W niemieckim prawie gospodarczym wolność gospodarcza może być ograni­ czana jedynie zadaniami państwa, którego podstawowym zadaniem jest zapewnienie swoim obywatelom ochrony ich wolności, bezpieczeństwa, a przede wszystkim ochronę własności.

To właśnie na organach państwa - czy to na poziomie centralnym, czy to na poziomie landów (odpowiedników naszych województw), ciąży obowiązek prowadze­ nia odpowiadającej tym celom polityki gospodarczej i pieniężnej na poziomie makro­ ekonomicznym'. Obie te struktury w zależności od pojawiających się potrzeb podejmu­ ją stosownie do sw'oich kompetencji działania w trzech podstawowych dziedzinach. Należą do nich, po pierwsze uregulowania prawne implementujące prawodawstwo Unii Europejskiej do wewnętrznego porządku prawnego. Po drugie odpowiednia zmiana istniejących przepisów prawnych lub stworzenie i przyjęcie nowych uregulowań z. za­ kresu prawa gospodarczego publicznego. Po trzecie dokonywanie niezbędnych korekt w odniesieniu do prawa gospodarczego prywatnego. W ten sposób tworzone są założe­ nia rozwoju gospodarczego, w których rola państwa ogranicza się do wskazania odpo­ wiednich kierunków działań dla prowadzenia działalności gospodarczej przez zaintere­ sowane podmioty

Przystępując do omawiania zasadniczych kwestii dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej w Niemczech (podobnie, jak to ma miejsce w Polsce), można wskazać, że wszelkie ograniczenia przy jej wykonywaniu mogą wynikać jedynie z za­ pisów konstytucyjnych, bądź ustaw wydanych na jej podstawie.

Istnieje w tym zakresie bowiem cały katalog podstawowych wolności i upraw­ nień mających bezpośredni wpływ na kierunki rozwoju gospodarczego Niemiec, które gwarantowane są w jej zapisach o charakterze konstytucyjnym, a ich przestrzeganie przez obywateli gwarantowane są przez właściwe organy państwa. Taka konstrukcja prawna zapewnia swobodę prowadzenia działalności gospodarczej w określonych

ob-1 l)r. adiunkt. Katedra Prawa Gospodarczego i Ubezpieczeń. Wydział Zarządzania i t konomiki Usług, Uni­ wersytet Szczeciński.

! H. hyermann. Einführung in Jen Tt'xl Jer (ji-nx-rbtnnimmg, [w:| G en i) 23. Auflage. Beck-Textc im Deut sehen Taschenbuch Verlag |WO, s. 13.

szarach, których rozwojem szczególnie jest zainteresowany niemiecki rząd i parlament. Wśród tych praw należy wymienić w szczególności:

■ wolność wyboru i wykonywania określonego zawodu - art. 12 I Konsty­ tucji,

■ ochrona i nienaruszalność własności prywatnej - art. 14 Konstytucji. ■ wolność stowarzyszania się w organizacjach zrzeszających podmioty go­

spodarcze, a więc przede wszystkim wolność zrzeszania się w Izbach I landlowo-Przemyslowych - art. 9 I i III Konstytucji,

■ swoboda, co do rodzaju i zakresu przedmiotowego prowadzonej działal­ ności gospodarczej - art. 2 I Konstytucji.

Należy przy tym podkreślić, że skoro katalog podstawowych wolności gospo­ darczych znalazł się w zapisach konstytucyjnych, to tym samym przyjąć należy, że ma on szczególne znaczenie dla państwa niemieckiego i to nie tylko z punku widzenia gwarancji wolności obywatelskich, ale również, dla aktywności gospodarczej poszcze­ gólnych obywateli. W len sposób wyznaczone zostały standardy o podstawowym zna­ czeniu dla kierunków rozwoju dla gospodarki narodowej.

W tym kontekście pozostałe uprawnienia chronione przez zapisy konstytucyj­ ne, jak wolność słowa, artystycznego wyrażania myśli i idei, prowadzenia badań na­ ukowych (art. 5 Konstytucji), ale także prawo do zakładania i prowadzenia prywatnych szkól (art. 7 IV Konstytucji), swoboda osiedlania się na obszarze RFN (art. 11 Konsty­ tucji), nienaruszalność mieszkania (art. 13 Konstytucji), choć mogą mieć bezpośredni wpływ na gospodarkę, jednak nie mogą być prowadzone przez podmioty gospodarcze. Choć w pewnym zakresie i to w wyjątkowych przypadkach, na tychże obszarach mogą prowadzić działalność podmioty o określonym profilu* 3.

Nie bez znaczenia dla życia gospodarczego kraju ograniczone możliwości in­ gerencji państwa w stosunki zobowiązaniowe funkcjonujące pomiędzy podmiotami występującymi w obrocie gospodarczym.

System niemieckiego prawa gospodarczego

Podobnie, jak to ma miejsce polskim systemie praw nym, tak i w systemie nie­ mieckiego prawa gospodarczego możemy dokonać jego podziału na prawo gospodarcze publiczne i prawo gospodarcze prywatne.

W pierwszym przypadku będziemy mieli do czynienia z prawem na styku pań­ stwo obywatel, w którym ten ostatni będzie musiał się podporządkować, a tym samym przestrzegać jego norm. fen proces ukierunkowanego oddziaływania na postępowanie obywatela może się odbywać jedynie poprzez oddziaływanie norm prawnych, których źródeł należałoby poszukiwać w szeregu gałęzi prawa, w tym przede wszystkim prawa europejskiego4 5, prawa konstytucyjnego3, prawa administracyjnego6, prawa karnego7, ale również prawa procesowego1*.

' T. Vollmöllcr, G cw erbem cht, |w :| Schmidt. Yollmtlllcr (Itreg.). KomprnJwm Ö/tvittlklu-s H inuhtiltsn-chl. 3 Auflage, Springer Verlag. Berlin Heidelberg New York 2007, s. 74.

4 Traktat o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej. z nicm. Der Vertrag zur Gründung der Europäischen Geme­ inschaft (skrót: E(i-Vorlrag). Rozporządzenia Radv Unii Europejskiej i Komisji Unii Europejskiej, z nient. Europäische Gemeinschaft-Rechtsvorschrift (skrót: E<i-VO); Europäische Gemeinschaft Richtlinie (skrót: EG Richtlinie).

5 Prawo konstytucyjne, z nient Grundgesetz (skrót: (Ki); Krajowe prawo konstytucyjno, z niom Eandener-tassungcri: Prawo zamówień publicznych, z nient. Staatsverträgegesetz.

W tym drugim przypadku pomiędzy podmiotami zachodzą stosunki o nieco in­ nym charakterze prawnym i w głównej mierze polegają na relacjach równoprawnych parterów. Wobec tego wzajemne oddziaływanie podmiotów na tej płaszczyźnie nie może się odbywać na zasadzie podporządkowania jednego względem drugiego, gdyż byłoby to w gruncie rzeczy niezgodne z zasadniczymi postanowieniami niemieckiego prawa cywilnego9, które jest częścią prywatnego prawa gospodarczego, ale również jednym z podstawowych jego filarów.

Na podobnej zasadzie funkcjonują podmioty w innym filarze prawa gospo­ darczego prywatnego, który obejmuje zakresem przedmiotowym prawo gospodarcze dotyczące przede wszystkim spółek handlowych1'1, a w konsekwencji występujące mię­ dzy nimi wzajemne powiązania i zależności'1. Tym samym można stwierdzić, że pry­ watne prawo gospodarcze we wskazanym rozumieniu występuje nie jako oddzielna gałąź prawa, ale jako część niemieckiego cywilnego prawa prywatnego w znaczeniu szerszym, gdzie podmioty w jego ramach funkcjonujące cieszą się szeroką autonomią.

Prowadzenie działalności gospodarczej w oparciu o przepisy

rozporządzenia o przemyśle

Na wstępie już należy zauważyć, że rozporządzenie o przemyśle (z niem. Ge­ werbeordnung, skrót: GewO), poprzez wydzielenie z jego zapisów szeregu instytucji prawnych do innych aktów prawnych straciło nieco na swym dotychczasowym znacze­ niu. Tym niemniej sformułowania i zasady w nim funkcjonujące niejednokrotnie pełnią * *

* Primo budowlane, z niem. Baurcchl: Prawo policyjne. z nicm. Polizeigesetz; Rozporządzenie o przemyśle, z nicm. Gewerberechl; Prawo podatkowe, z nicm. Sleuerreehl; Prawo socjalne, z niem. Sozialrechl.

’ kodeks kamy. z niem. Strafgesetzbuch (skrót: SlCiB); Kodeks wykroczeń, z niem. Gesetz über Ord- mmgswirdtgkeil (skrót: OwiCi); Ustawa o ograniczeniu ochrony praw właścicielskich, z niem. Bundes- Immisstonsschulzgcsctz (skrót: BlmSchCi); Ustawa o zwalczaniu narkomanii, z. niem. Gesetz über den Ver­ kehr mil Betäubungsmitteln. Bctäubungsmitlclgcsctz (skrót: BlMCi).

* Kodeks postępowania cywilnego. Zivilprozessordnung (skrót: ZPO). Prawo o postępowaniu nakazowym. Unterlassungsklagcngcsctz (skrót: UKIa(i): Kodeks postępowania kameg. Strafprozessordnung (skroi: SlPO); Kodeks kamy wykonawczy, z nicm. (ierichlvollzichcrgesctz (skrót: (iV (i), Prawo upadłościowe, z nicm. Insolvenlzordnung (skrót: InsO).

’ Kodeks cywilny, z niem. Bürgerliches Gesetzbuch (skrót BGB) jedna z najstarszych i wciąż obowiązują­ cych regulacji w prawic niemieckim. Jego pierwotny byt wielokrotnie zmieniany, a następnie w wersji pier­ wotnej uchwalony przez parlament niemiecki i zatwierdzony przez cesarza w 1X98 r. i od tej pory wielokrot­ nie byt nowelizowany. Ostatnia nowelizacja miała miejsce w 2002 r.. kiedy w łączono do niego przepisy m.in. o ochronie konsumentów. W jego skład wchodzą normy z zakresu prawa cywilnego, ule również regulacje dotyczące Przepisów wprowadzających kodeks cyw ilny, z niem. F.inltihrungsgesetz zum Bürgerlichen Geset­ zbuch Iskrót: liGBGBl: jak i ustawa o zakazie dyskryminacji, z niem. Allgemeine Gleiehbehandlungsgcselz IAGG); rozporządzenie w sprawie informacji i obowiązku dowodzenia w sprawach z. zakresu prawa cywilne­ go. z niem. Verordnung über Informalions und Naehwcispllichleii nach bürgerlichem Recht albo BGB Infomialionspllichten-Verordnung (skrót: BGB liil'oV); ustawa o własności lokali, z niem. Wohnungscigcn- lumsgesctz (skrót: WI:G): Prawo o ochronie środowiska, z niem. Umwcllhaflungsgesetz (UmwcItllG). ustawa o odpowiedzialności za produkty wadliwe, z nicm. Gesetz über die Haftung liir lehlcrhalte Produkte albo Produklhaflungsgcsctz (skrót: ProdllaflG).

Do (ej kategorii przepisów zaliczyć można Kodeks spółek handlowych, z niem. Handelsgesetzbuch (skrót: HGB); ustawa o spółkach akcyjnych, z niem. Akliengesetz (skrót. AktG); ustawa o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, z niem. Gesellschaft mit beschränkter Haltung Gesetz (skrót: GmhHG); Prawo spółdzielcze, z nicm. Gesetz betreffend die F.rwcrbs- und Wirlschaltsgcnosscnschattcn albo Gcnosscnschafts- gesetz (skrót: GcnG); Prawo wekslowe, z. niem. Weckselgesctz (skroi. WG): Prawo czekowe, z nicm. Schcckgcsetz (skrót: SchcckG).

11 I:. Führich, łl /rtw hiilt\pn\\nrccht Privunvi hl. lUtmk lsnxhl. (JcscI/ast /hi/H ni hl, Vahlcn Verlag. Mün­ chen 2008, s. 4 5.

rolę pomocniczą przy stosowaniu przepisów innych ustaw, co wynika na przykład z § 3 1 ustawy o prowadzeniu punktów gastronomicznych i restauracji, z niem. Gasl- staltengeselz (GastG). Przepisy GewO pow inny być i są wobec tego stosowane na zasa­ dzie analogii, przy odnoszeniu się do sytuacji faktycznych, dla których unormowania brak jest w zapisach GastG.

W omawianym przypadku chodzi o uprawnienie wynikające między innymi z. § 15 II GewO, w' którym mówi się, że dla prowadzenia określonego rodzaju działal­ ności gospodarczej istnieje obowiązek powiadomienia właściwego organu oraz uprzednie uzyskanie pozwolenia lub koncesji. W przypadku, kiedy ustalone zostanie, iż zainteresowany podmiot owych dokumentów nie posiada, organ administracji pu­ blicznej może wydać zakaz jej prow adzenia. Na zasadzie analogii obowiązki te należy odnieść do przepisów regulujących działalność gastronomiczną. W każdym z wymie­ nionych przypadków organem uprawnionym do przyjęcia i/lub wydania właściwego dokumentu będzie Urząd Gminy, na terenie której będzie lub już jest prowadzona działalność. Okoliczność ta świadczy jedynie o tym, że zgłoszenie to ma charakter administracyjno-prawny, który w konsekwencji umożliwi przedsiębiorcy wykazanie się w razie kontroli odpowiednimi dokumentami stwierdzającymi, że dopełnili ciążą­ cego na nich obowiązku1*.

Jak widać zakres podmiotowy rozporządzenia o przemyśle jest dość szeroki i obejmuje swoim oddziaływaniem, /.godnie z g 1 GewO każdego obywatela RFN, ale również obcokrajowca, wykonującego działalność gospodarczą, niezależnie od formy organizacyjno-prawnej (§ 15a III 2 GewO). w jakiej będzie ona podejmowana i prowa­ dzona.

W tym sensie pojęcie działalności gospodarczej oznacza każdy rodzaj prowa­ dzonej działalności prawnie dozwolonej, nastawionej na osiąganie zysku, wykonywanej w sposób nieprzerwany w formie samozatrudnienia. Za działania niedozwolone w myśl powyższych zapisów uważa się prowadzenie produkcji rolnej i leśnej oraz wydobywa­ nie kopalin, produkcję wina, wykonywanie wolnych zawodów w celach zarobkowych, bądź zarządzanie własnym majątkiem13.

W tym znaczeniu pojęcie działalności gospodarczej obejmuje m.in. prowadze­ nie pry watnych szpitali i klinik (g 30 GewO), galerii (g 33a GewO), szkół tańca towa­ rzyskiego (g 33b), wystawiania automatów do gier oraz ich sprzedaż (g 33c i g 33e GewO), biur podróży (g 55 III i nasi. GewO) oraz działalności wystawienniczej (g 64 IV i nast. GewO).

Nie bez znaczenia dla kompletności prowadzonego wywodu jest wyjaśnienie kwestii zakresu przedmiotowego (z niem. GewerbemaBigkeit) rozporządzenia.

Wobec lego, iż owo pojęcie nie ma jednoznacznego znaczenia należałoby przyjąć, że na jego treść składa się kilka składowych takich, jak:

■ prawnie dozwolony zakres prowadzenia działalności gospodarczej. W myśl rozporządzenia jedynie dozwolony przez praw o zakres przedmio­ towy prowadzonej działalności może korzystać z ochrony prawnej przy­ znanej podmiotom gospodarczym. Podstawową zasadą w» niemieckim prawie gospodarczym jest to, iż nie można zakazać w sposób abstrakcyj­ ny i generalny prowadzenia działalności gospodarczej określonej osobie * 11

11 P.J. Tcttinger, R. Wank. G e w r h ’anlnung. Kommcnhir 7. Auflage, C.H. Beck Verlag, München 2004. s. 239-240.

11 T Vollmfiller, G rw crh rm h l, |w :| Sclimidl'Vollmöllor (Hrsg.). Kom/ienthimi Öflenlluhes tt'irisehaftsnrht, 3. Aullagc, Springer Verlag, Berlin Heidelberg Ne» York 2007, s. 272.

lub nawet grupie osób, posługując się w tym celu jedynie względami spo­ łecznymi. W pewnych prawnie dopuszczalnych przypadkach nawet naru­ szenie niektórych przepisów nie może stanowić podstawy do zakazania temuż podmiotowi prowadzenia działalności gospodarczej. Można wobec tego powiedzieć, że w przypadku zaistnienia faktu naruszenia przez przedsiębiorcę obowiązku posiadaniu stosownego zezwolenia na prowa­ dzenie działalności gastronomicznej w danym lokalu, lokal ten nie traci statusu lokalu gastronomicznego. W myśl bowiem § 2 1 1 GaslG. ten kto zamierza prowadzić działalność gastronomiczną zobowiązany jest do po­ siadania stosownego zezwolenia, w którego treści wskazany będzie rodzaj działalności i dokładnie określony adres lokalu, w którym będzie ona prowadzona. Obowiązek ten w sposób wyraźny został wyartykułowany w § 3 1 1 GaslG. W jego treści znajduje się zapis, z którego wynika, że zezwolenie na prowadzenia działalności gastronomicznej dotyczy nie tyl­ ko prowadzenie określonego rodzaju działalności (w tym przypadku ga­ stronomicznej), ale obejmuje również lokal, w którym ma być ona pro­ wadzona.

■ działalność gospodarcza musi być nakierowana na osiąganie zysku, przy czym nie jest istotna okoliczność czy prowadzona działalność rzeczywi­ ście generuje znaczne przychody. W każdym razie jej prowadzenie ma zapewnić przedsiębiorcy utrzymanie na odpowiednim poziomie tak, aby nie musiał on podejmować dodatkowego zatrudnienia. Nie można wobec tego uznać za prowadzenie działalności gospodarczej takich obszarów ak­ tywności podmiotu gospodarczego, z których nie tylko w pierwszej, ale nawet w następnej kolejności wypracowane zyski, przeznaczane będą na działalność społeczną o charakterze ..non-profit".

Wątpliwe jest również to, czy podmioty publiczno-praw ne mogłyby prowadzić działalność gospodarczą. W tym przypadku taką możliwość będą dysponowały tylko wówczas, kiedy podstawą ich funkcjonowania będzie osiąganie zysku. Podobnie, jak to ma miejsce w przypadku podmiotów' prywatnych. Ponadto z nazwy takiego podmiotu musiałoby rów nież wynikać, iż jest to podmiot publiczno-prawny. W związku z tym należy przyjąć pogląd, że działalność gospodarcza nie może być prowadzona przez podmioty publiczne, gdyż cytowane rozporządzenie nie przewiduje takiej możliwości.

■ ciągłość prowadzenia działalności gospodarczej jest niezwykle ważnym zagadnieniem. Warunek ten może się ziścić tylko w tym przypadku, kie­ dy podjęta działalność będzie miała charakter powtarzalny i ciągły. Decy­ dująca jest w' związku z tym okoliczność czy ów zamiar legł u podstaw rozpoczęcia prowadzenia działalności. Nie jest ważne przy tym to, iż działalność ta może zostać wcześniej, niż zakładano zakończona. Rów­ nież nie namsza tej zasady możliwość czasowego zawieszenia działalno­ ści gospodarczej, jak również sezonowość jej wykonywania.

* samodzielność jest cechą również istotną, co ciągłość. Przedsiębiorcą, bowiem może być (zgodnie z § 14 1 I w zb. z. Ili I GewO) tylko taki podmiot, który w swoich zamierzeniach jest samodzielny. Oznacza to, że działa on we własnym imieniu, na własny rachunek i na własne ryzyko. Przy czym te trzy cechy nie muszą wystąpić kumulatywnie. Decydujący jest tutaj rodzaj wykonywanej działalności. Istotne jest także i to, iż przy rozpatrywaniu ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej

nale-ży mieć na względzie całokształt sytuacji prawnej danego podmiotu. Po­ niżej wskazano kategorie podmiotów, które mogą być uprawnione do prowadzenia działalności gospodarczej:

Są to w głównej mierze:

■ pracobiorcy (§ 41 w' zb. z sj 105 ff. CiewO), którzy nie mogą być uznawa­ ni za przedsiębiorców , podobnie jak przedstawiciele handlow i (tj 45 Ge­ wO). chociaż jako osoby fizyczne mogą samodzielnie prowadzić działal­ ność gospodarczą;

■ prokurenci ($ 93 IIGB), jednakże przy spełnieniu wszystkich trzech wspomnianych wyżej warunków dotyczących samodzielności prowadze­ nia działalności gospodarczej mogą być przedsiębiorcą w rozumieniu GewO;

■ pełnomocnicy, działający w cudzym imieniu, lecz przy spełnieniu okre­ ślonych przesłanek mogą działać na własny rachunek (§ 84 I 2 HGB) i mogą prowadzić działalność gospodarczą;

■ komisarze (§ 383 IIGB). działają wprawdzie na cudzy rachunek, jednakże we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność, a w związku z tym przedsiębiorcą być nie mogą;

■ członkowie zarządu spółki akcyjnej oraz prezesi zarządów spółek z ogra­ niczoną odpowiedzialnością, co do zasady działający w imieniu i na ra­ chunek reprezentowanej spółki, dlatego też nie wypełniają kryteriów, któ­ re umożliwiałyby im prowadzenie działalności gospodarczej. Natomiast należy przyjąć (rozumując a contrario), że działalność gospodarczą będą mogły prowadzić osoby prawne, których są oni reprezentantami;

■ upraw nieni reprezentanci spółek osobowych, które jako takie nie posiada­ ją zdolności do czynności prawnych. Zdolność taką posiadają wszakże osoby fizyczne, zrzeszone w tego rodzaju jednostkach organizacyjnych. Osoby takie mogą być uznane za prowadzące działalność gospodarczą, ale tylko dlatego, że podmioty (które reprezentują) nie mogą samodziel­ nie w oderwaniu od swych członków takiej działalności prowadzić w ogóle. Dotyczy to w szczególności spółek cywilnych (z niem. Gesell­ schaft bürgerlichen Rechts, skrót: GbR), spółek jawnych (z niem. Offene Handelsgesellschaft, skrót: Ol Ki) lub spółek komandytowych (z niem. Kommanditgesellschaft, skrót: KG)U.

Dla właściwego zrozumienia istoty prowadzenia działalności gospodarczej w prawie niemieckim w oparciu o § 42 II GewO niezbędne jest również określenie miejsca, w którym może być ona prowadzona. Z owego zapisu wynika, iż może być ona prowadzona nie tylko w pomieszczeniach do tego celu przeznaczonych w postaci skle­ pów, warsztatów, biur, ale również w mieszkaniach i innych miejscach, które na len cel zostaną przeznaczone, jeżeli będą w odpowiedni sposób wyposażone, a ponadto będą używane w sposób ciągły (§ 42 I GewO)14 15 i nieprzerwany.

14 L.J. Smith, Niemieckie prawo spółek. [w:| L.J. Smith, C. de C’uxsy, C. Taylor, T Wludyka. Pram i .spółek u Republice hetleraluej Niemiec, Wielkiej B n hmii. F nuuji i Wb.srei h. Kraków 2000. s. 37.

l ł T. VollaiOllcr, (jcncihercchl, op. cii. s. 277 278.

Uzyskanie zezwolenia na prowadzenie działalności

Dla prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej rozporządzenie o przemyśle wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia. W tym rozumieniu § 15 II I GewO, pod pojęciem zezwolenia należy rozumieć zarówno zezwolenie, jak i koncesje.

W niemieckim publicznym prawie gospodarczym zarówno obowiązek uzyski­ wania zezwolenia oraz obowiązek powiadamiania organów o określonych zdarzeniach funkcjonują niezależnie od siebie. Również postępowanie w powyższych wypadkach może się toczyć niezależnie od siebie.

Z przepisów art. 12 I Konstytucji RFN (wolność wykonywania zawodu) oraz ij 1 I GewO (wolność gospodarcza) wynika oczywiste roszczenie podmiotu prowadzą­ cego działalność gospodarczą do wydania odpowiedniego zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej. Chodzi w tym przypadku o zezwolenie wydane na podstawie prawomocnej decyzji administracyjnej. Udzielenie zezwolenia na wykonywanie okre­ ślonego rodzaju działalności gospodarczej, następuje jedynie w takich przypadkach, kiedy brak jest prawnych podstaw do odmowy wydania takiej decyzji w' rozumieniu niemieckiego prawa administracyjnego.

Ze względu jednak na rodzaj prowadzonej działalności gospodarczej zaintere­ sowany podmiot może wybierać pomiędzy:

■ koncesją osobową, udzielaną po zdobyciu odpow iedniego zasobu wiedzy i umiejętności. W ten sposób udzielane są zezwolenia na prowadzenie działalności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami lub oferowanie usług budowlanych § 34 c II Nr. I i Nr. 2 GewO,

■ koncesją rzeczową, która jest udzielana na rzecz zakładu jako takiego, w którym dana działalność gospodarcza jest prowadzona. Jej zakres przedmiotowy uzależniony jest od profilu przedsiębiorstwa i prowadzonej w nim działalności. Jej zakres przedmiotowy odnosi się więc wyłącznie do pomieszczeń, w których prowadzona jest działalność gospodarcza, jak też w którym znajduje się siedziba przedsiębiorcy,

■ koncesją o charakterze mieszanym, która posiada cechy zarówno kon­ cesji osobowej, jak i koncesji rzeczowej. Dla przykładu z koncesją tego rodzaju mamy do czynienia w przypadku prowadzenia wszelkiego rodza­ ju prywatnej działalności leczniczej. W myśl bowiem § 30 1 2 GewO wła­ ściciele prywatnych gabinetów ginekologicznych, szpitali, jak i klinik na prowadzenie działalności leczniczej muszą uprzednio uzyskać koncesję właściwego organu administracji publicznej. Podobnie sprawa wygląda w przypadku prowadzenia galerii sztukilh. Zgodnie z 33a 1 GewO, kto poweźmie zamiar zorganizowania galerii sztuki w' określonym lokalu mu­ si uprzednio uzyskać pozwolenie właściwego organu. Szczególnie istotne jest to. że w przypadku koncesji osobowych i koncesji mieszanych upra­

wnienia z nich wynikające nie przechodzą na następców prawnych pod­ miotów w nich wymienionych. Zupełnie inaczej kwestia la wygląda w odniesieniu do koncesji rzeczowych, uprawnienia w nich wymienione przejmowane są przez każdoezesnego przedsiębiorcę, który w lokalu ta­ kim zamierza kontynuować zakres przedmiotowy dotychczas prowadzo­ nej w nim działalności.

Nazwa i firma przedsiębiorcy

Uregulowanie § 15a GewO, obejmujące swym zakresem przedmiotowym na­ zwę lub firmę prowadzącego działalność, ma za zadanie chronić przede wszystkim konsumentów. Klient musi wiedzieć i to już w momencie dokonywania transakcji, z. kim ma do czynienia, a więc kto jest stroną transakcji. Także w przypadku zaistnie­ nia konieczności dochodzenia roszczeń, wszczęcia postępowania reklamacyjnego, do kogo ma się zwrócić dochodząc swoich uprawnień. Przykładem tego rodzaju działal­ ności gospodarczej są punkty sprzedaży bezpośredniej, a więc przede wszystkim sklepy, restauracje ilp.

W tych przypadkach są oni zobligowani do podania w firmie podmiotu, co najmniej pierwszego imienia i nazwiska w sposób niepowtarzalny i czytelny dla swoich klientów. Informacja ta winna być umieszczona albo na zewnętrznej elewacji budynku, w którym prowadzona jest działalność gospodarcza albo tuż nad wejściem i to w sposób widoczny.

Przepisy § 15a I GewO nie wymagają w tym względzie, aby nazwisko i imię przedsiębiorcy było czytelne w każdych warunkach. Wystarczy, aby klient inógl poznać nazwisko i imię podmiotu w' czasie prowadzenia przez, niego działalno.śei17, czyli wów­ czas kiedy sklep czy restauracja są otwarte dla swoich klientów'.

Nieco inaczej przedstawia się syluaeja, gdy chodzi o kupców rejestrowych, a jeszcze inaczej, kiedy sprawa dotyczy osób prawnych działających w formie spółek osobowych, czy też kapitałowych.

Obowiązek powiadamiania

Niezależnie od tego, czy organ rejestrowy poweźmie informacje o rodzaju prowadzonej działalności gospodarczej na podstawie dokumentacji niezbędnej do uzy­ skania koncesji, zezwolenia, czy też uzyska ją z innych źródeł, w rozporządzeniu o przemyśle istnieje szereg przepisów nakładających na przedsiębiorców liczne obo­ wiązki związane z koniecznością powiadamiania organów' publicznych w formie pi­ semnej o określonych zdarzeniach.

Wśród nich w-ymienić należy in.in., te które obejmują zdarzenia prawnie do­ niosłe. a więc dotyczące:

■ rozpoczęcia prowadzenia działalności (§ 14 1 I (iewO);

■ przeniesienia miejsca prowadzenia działalności (§ 14 I I (iewO); * zmiany miejsca prowadzenia działalności (§14 12 Nr. 1 (iewO); ■ zmiany przedmiotu działalności (§ 14 1 2 Nr. 3 GweO);

■ zaprzestania prowadzenia działalności (§ 14 13 GewO).

Wymienione w sposób przykładowy obowiązki, umożliwiają jednostkom, o których wyżej była mowa przede wszystkim monitorowanie i zbieranie informacji o rodzajach występującej na ich terenie aktywności gospodarczej i działania te są doko­ nywane w' głównej mierze dla celów statystycznych, co wynika z odpowiedniego sto­ sowania § 14 I 3 GewO. Brzmienie lego przepisu, wskazuje na fakt, że przedmiotowa informacja pow inna być w' rezultacie złożona w formie jednostronnego ośw iadczenia woli, w rozumieniu § 130 III BGB, który to przepis zakłada, prawną skuteczność złożo­ nego oświadczenia woli, nawet wówczas, kiedy zostanie ono złożone podczas

nieobec-1 t’,.nieobec-1. Tcltinger. R. Wank. dentib eo n ltiu ti^. op. cii., s. 250 254.

ności uprawnionego podmiotu, wobec którego jest ono składane, a więc chociażby /ostało /łożone w formie przesyłki pocztowej. Właściwe rozumienie lego zapisu, naka­ zuje wobec istnienia takiej fikcji prawnej przyjąć, że z tego rodzaju okolicznością bę­ dziemy mieli do czynienia wówczas, kiedy organem uprawnionym do przyjęcia oświadczenia woli będzie organ administracji publicznej. Zauważyć w tym przypadku należy, że ponieważ takiego rodzaju oświadczenie woli nie może być dotknięte wadą prawną, fakt len powoduje sytuację, w której odpowiednie oświadczenie w wymaganej formie może zostać złożone nawet przez osobę niepełnoletnią, uprawnionych wspólni­ ków spółek osobowych, organy stowarzyszenia nie mającego zdolności do działań prawnych, ale również na podstawie odpowiedniego upoważnienia pełnomocnik.

Wypełnienie we wskazanym zakresie obowiązków przez zainteresowane oso­ by, pozwala w' ich następstwie rozpocząć i/lub prowadzić działalność gospodarczą.

Na tej podstawie w myśl § 38 1 (iewO organy, do których w łaściwości rzeczo­ wej należy zgłaszanie określonych danych, zmuszone są rów nież do bieżącego spraw­ dzania. natychmiast po zgłoszeniu, czy przedsiębiorca podał organom administracji publicznej wszystkie informacje, do których byl zobligowany.

Przedmiotowe zawiadomienie musi mieć formę określoną w § 14 IV. Tak więc winien być złożony na specjalnie w tym celu przygotowanym formularzu, który należy bardzo czytelnie wypełnić, a następnie złożyć w odpowiedniej liczbie egzemplarzy. Również dopuszczalne jest przesłanie stosownie wypełnionego formularza w' formie listu elektronicznego „e-mail”.

Wzór formularza określony został w przepisach zmieniających uregulowania rozporządzenia o przemyśle z 23 listopada 1993 r. Wcześniej wzór ten określało rozpo­ rządzenie Federalnego Ministra ds. Gospodarki o zasadach wypełniania obowiązku powiadamiania właściwych organów.

Przy czym każdorazowo na podstawie związkowego prawa krajowego (z niem. Lanclesrcdit) określana jest właściwość rzeczowa organu uprawnionego do przyjmowa­ nia zgłoszeń, a czyni się to w' oparciu o zapisy § 155 II GewO. Ponadto przy zastosowa­ niu § 14 I I GewO, określana jest jego właściwość miejscowa. W tym znaczeniu orga­ nem administracji, który będzie uprawniony do przyjmowania tego rodzaju zgłoszeń będzie Urząd Gminy, właściwy miejscowo ze względu na miejsce prowadzenia działal­ ności gospodarczejIK przez zobowiązany podmiot.

W myśl bowiem § 14 1 GewO, właściwy organ uprawniony jest do tego, aby w przypadku naruszenia istniejącego obowiązku, niezwłocznie wezwać podmiot zobli­ gowany do uzupełnienia braków. Wezwanie tego rodzaju winno być sporządzone w formie aktu administracyjnego. Niezastosowanie się do nałożonego na przedsiębiorcę obowiązku może spowodować odpowiedzialność praw ną zgodnie z § 146 II Nr. 1 Ge­ wO, który dotyczy naruszenia pozostałych przepisów o prowadzeniu działalności go­ spodarczej i w rezultacie może spowodować nałożenie grzywny w wysokości od jedne­ go tysiąca do pięćdziesięciu tysięcy euro. Nałożenie jednak takiej kary nie prowadzi do zakazu wykonywania działalności gospodarczej przez zainteresowany podmiot.

Według § 15 I GewO, jeśli organ administracji otrzyma wymagane prawem in­ formacje, winien potwierdzić tę okoliczność poprzez wydanie stosownego zaświadcze­ nia o rozpoczęciu, prowadzeniu lub zakończeniu prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu trzech dni.

Również lego rodzaju zaśw iadczenie nie jest niczym innym, jak aktem o cha­ rakterze administracyjnym, gdyż na jego podstawie nie można nakładać obowiązków, ani tym samym przyznawać określonych uprawnień. W jego treści potwierdza się jedynie wypełnienie ciążącego na określonym podmiocie obowiązku, a tym samym takiemu dokumentowi przyznaje się jedynie funkcję dowodową. W pewnym sensie prawo do żądania wydania odpowiedniego zaświadczenia w tym względzie jest sto­ sunkowo łatwe do wyegzekwowania1”. Jednakże nie w każdym przypadku organ będzie zobowiązany powiadamiać przedsiębiorcę o przyjęciu takiej informacji. Przyj­ mując założenie, że przedsiębiorca może nie być zainteresowany uzyskaniem za­ świadczenia. należałoby wywnioskować, żc ma on w takim przypadku prawo zrzec się prawa do otrzymania owego potwierdzenia. W takim przypadku rzeczonego za­ świadczenia nie otrzyma, jednakże fakt ten musi być wyraźnie zaznaczony w piśmie skierowanym do Urzędu Gminy.

Podsumowanie

System niemieckiego publicznego prawa gospodarczego dotyczący prowadze­ nia działalności gospodarczej jest nieco bardziej złożony, niż ten obowiązujący w Pol­ sce. Polski ustawodawca nie wyłączył określonych kategorii podmiotów z ustawy o swobodzie działalności gosp<xlarczej i w związku z tym nie wprowadził dla nich od­ rębnych uregulowań prawnych. W tym zakresie zrównał podmioty zainteresowane prowadzeniem działalności, przyznając im te same uprawnienia i nakładając zbliżone przedmiotowo obowiązki, a więc przede wszystkim te odnoszące się do konieczności uzyskania licencji, koncesji, czy leż zezwolenia. Zakładając jednak, że w obu przypad­ kach rozbieżności nie są tak dalekie, to takie stwierdzenie wynika jedynie z uregulowań prawa europejskiego.

Najważniejsze jest jednak to. że w Polsce podobnie jak w Niemczech, organem odpowiedzialnym za rejestrację osób chcących prowadzić działalność gospodarczą będzie właściwy miejscowo IJr/ąd Gminy/Urząd Miasta. Zgodnie z arl. 2 ust. 2 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, organ ten jest zobowiązany zbierać informacje głów­ nie w celach statystycznych, ale również i podatkowych. Obecnie w Polsce po zamia­ nach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w gminach właśnie można prze­ prowadzić całą priKedurę rejestracji działalności gospodarczej, wypełnić ciążący na osobie chcącej założyć działalność gospodarczą obowiązek zarejestrowania się w urzę­ dzie skarbowym.

W tym miejscu należałoby zadać pytanie: Czy systemy funkcjonującego pu­ blicznego prawa gospodarczego są już na tyle zbieżne, że różnią się one jedynie szcze­ gółami? Jednak na to pytanie nie można udzielić odpowiedzi twierdzącej. Konkluzja ta wynika z faktu, że w niemieckich realiach prawnych kryteria prowadzenia działalności gospodarczej uzależnione są od tego, czy dana działalność wymaga uzyskania zezwole­ nia. koncesji lub uzyskania odpowiednich kwalifikacji oraz przynależności do organiza­ cji zrzeszającej osoby wykonujące ten sam jej rodzaj. W Polsce natomiast niektóre z tych kryteriów mają nadal charakter postulatywny, choć co daje się zauważyć, działa­ nia polskiego ustawodawcy zmierzają w podobnym kierunku.

Literatura

1. Eyermann E., Einführung in Jen Text Jer GewerbeorJnung. [w:] GewO 23. Auflage. Heck-Texte im Deutschen Taschenbuch Verlag. 1990.

2. Führich E.. Wirtschaftsprivatrecht. Privatrecht. flanJelsreeht. Gesellaschaßs- recht, Vahlen Verlag, München 2008.

3. Smith L.J.. Niemieckie prawo spółek, [w:] 1..J. Smith, C.de Cussy, C. Taylor, Włudyka T„ Prawo spółek iv Republice Federalnej Niemiec. Wielkiej Brytanii. Francji i Włoszech, TAiWPN Universitas, Kraków 2000.

4. Tettinger P.J., Wank R., GewerbeorJnung. Kommentar 7. Auflage, C.H. Beck Verlag, München 2004.

5. Vollmöller T., Gewerberecht, [w:] Schmidt/Vollmöller (Hrsg.). KompenJium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3. Auflage, Springer Verlag. Berlin Heidelberg New York 2007.

Summary

BUSINESS ACTIVITIES IN THE FEDERAL REPUBLIC OF

GERMANY - LEGAL REGULATIONS

Know ledge of legislation ranging from primarily Gentian commercial law in general and business activ ities in the Federal Republic of Germany in particular is inter­ esting not only practitioners of law. but above all for the law doctrine. More and more often the learning is aimed at extending the theoretical knowledge in this area of law. For this purpose, in the article contains infonnation about the divisions of economic law on public and private law. Indicated the same impact on the final shape of the constitu­ tion was to West Germany. In this context, is not without significance for the first of which are described in the article points contained in the Regulation of the Industry. In particular, those from which the subject is able to legally conduct business in the Feder­ al Republic of Germany. In the realm of the intentionally omitted a number of issues peripherals with respect to the subject of study. The intention of the author, the text was intended only to approximate the potential reader w ilh respect to the subject of study.