Egzekucja roszczenia o wydanie dziecka

Ewa Mędrzycka

Egzekucja roszczenia o wydanie

dziecka

Palestra 3/6(18), 37-54

1959

EW A M Ę D R Z Y C K A Kędzia Sqdu W ojew ódzkiego

E g zekucja roszczenia o w yd an ie d z ie c k a

Z agadnienie egzekucji roszczenia o w ydanie dziecka osobie u praw n io­ nej było już n iejed n o k ro tn ie o m aw iane na łam ach prasy praw niczej i nie­ fachow ej. Liczne sk a rg i i zażalenia w p ły w ające do w szystkich instancji, przez k tó re sp raw y tego ty p u przechodzą, św iadczą je d n a k o tym , że sp raw a wciąż je s t otw arta, a p ro b lem nie rozw iązany.

Z ty ch w zględów celow e w yd aje się poddanie tego zagadnienia raz jeszcze pod d y sk u sję p rak ty k ó w .

I. E gzekucja roszczenia o w yd an ie d ziecka w św ietle u ch w ały C a łe j Izby C y w iln e j Sqdu N a jw y ż s z e g o

Kodeks postępow ania cyw ilnego w części dru giej postępow ania egze­ kucyjnego nie zaw iera specjalny ch przepisów , k tó re by p rzew idy w ały try b postępow ania, gdy chodzi o egzekucję roszczeń niem ajątko w ych, do jak ich należy zaliczyć roszczenie o w ydanie dziecka. W zw iązku z p o ­ wyższą luką w praw ie M in ister Spraw iedliw ości zwrócił się w 1947 r. do Sądu N ajw yższego o w yjaśn ien ie następującego p y tan ia praw nego: „W jak i sposób p rzeprow adza się egzekucję roszczenia o w yd anie dziec­ ka osobie u p raw n io n e j? ”

Sąd N ajw yższy w składzie całej Izby C yw ilnej uchw alił w dniu 25 listopada 1957 r . n astęp ującą zasadę praw ną:

„E gzekucja roszczenia o w ydanie dziecka osobie up raw n io n ej od­ byw a się w try b ie egzekucji roszczeń niepieniężnych z zastosow a­ n iem odpow iednio przepisów a rt. 828 § 1, 831, 832, dotyczących w y ­ d ania rzeczy ruchom ej; gdyby odebranie dziecka przez kom ornika w ym agało w spółdziałania dłużnika, sąd na w niosek osoby u praw nio ­ nej zasto su je przep is a rt. 837.”

k u c y jn e należą do w łaściw ości sądów pow iatow ych i u rzęd ujących przy ty c h sądach kom orników , przy czym ci ostatni w ykon ują w szelkie czyn­ ności egzekucyjne z w y ją tk ie m tych, k tó re są przekazane sądow i. U za­ sad n ien ie zw raca jednocześnie uw agę na to, że czynności przekazane sądom w yk o ny w a rów nież k om ornik na zlecenie sądu jak o o rgan w y ­ konaw czy.

Z pow yższych przepisów w ysuw a Sąd N ajw yższy w niosek, że kom or­ n ik je s t pow ołany do prow adzenia egzekucji z roszczeń o w y d an ie dziec­ ka, a ustaw odaw stw o nasze, nie d ając pod ty m w zględem bliższych w skazów ek, nie zaw iera jednocześnie żadnych podstaw do elim in ow a­ nia k om ornika od w ykon y w an ia egzekucji w tym zakresie. W trosce o dobro dziecka oraz dążąc do tego, aby nie dopuścić do obniżenia po­ w agi w yroków praw om ocnych, Sąd N ajw yższy u zn aje za n ajzup ełniej odpow iednie stosow anie przez analogię przepisów k.p.c. reg u lu jący ch sposób egzekucji roszczeń niepieniężnych, w szczególności tra k tu ją c y c h o o d ebran iu od dłużnika i w y d aniu osobie upraw nio nej rzeczy r u ­ chom ej.

U zasadnienie uchw ały podkreśla d a le j, że w ydanie dziecka nie jest czynnością, k tó ra m ogłaby być w yk onana ty lk o przez osobę zobowiąza­ ną do w ydania; ro la dłużnika — zdaniem S.N. — je s t w tym w ypadk u b iern a i sprow adza się jed y nie do n iestaw ian ia przeszkód. W yżej p rzy ­ toczone arg u m en ty przem aw iać m ają za usunięciem w ątpliw ości, czy do egzekucji z w y ro ku nakazującego w ydan ie dziecka nie należałoby stosow ać a rt. 837 k.p.c., przew idującego zagrożenie (przez sąd) d łu żn i­ kom grzyw ną lub p rzym usem osobistym na w y pad ek niew ykonania przez d łu żn ik a w zakreślonym term in ie nakazan ej m u czynności, k tó re j n ik t in n y za dłużnika w ykonać nie może.

Ja k o p rzy k ład spraw y, w k tó rej w m y śl treści uchw ały m ógłby a rt. 837 m ieć zastosow anie, p rzytacza S.N. w ypadek, gdy dziecko zosta­ ło u k ry te , a m iejsce u k ry cia je st w iadom e jed y n ie osobie zobow iązanej. M arginesow o nasuw a się uw aga, że w jed n y m z orzeczeń później­ szych (1 CO 4/55 z d n ia 12.2.1955 r.) S.N. w ypow iedział pogląd, że p rze­ p isy k.p.c. dotyczące p rzym usu osobistego nie u tra c iły m ocy obow ią­ zującej.

O m aw iając zagadnienie sposobu p rzeprow adzenia egzekucji roszcze­ nia o w ydanie dziecka, nie m ożna pom inąć glosy M ariana W aligórskiego (P iP 9— 10/49/185), rzucającej św iatło na przesłanki, jak im i kierow ała się Izba C yw ilna przy u chw alan iu cy to w an ej zasady praw n ej.

A u to r glosy podkreśla, że jeśli spraw a budziła tak pow ażne w ą tp li­ wości, iż trzeb a było sięgnąć aż do ius respondendi Izby C yw ilnej, to

N r 6 E G Z E K U C J A R O S Z C Z E N IA O W Y D A N IE D Z IE C K A 39 przyczyna tego leżała przede w szystkim w d w u zasadniczo sprzeczn ych w tej m ierze koncepcjach, z k tó ry c h jed n a wyw odzi się z sy stem u ro ­ m ańskiego, reprezen to w an eg o w b. zaborze rosyjskim , druga zaś z sy s­ te m u germ ańskiego, rep rezen to w an eg o w dw u pozostałych zaborach.

W edług k oncepcji pochodzenia francuskiego w ydanie dziecka to czyn­ ność osoby, u k tó re j dziecko faktyczn ie się zn ajd u je, k tó ra nim „dyspo­ n u je ”, czynność, k tó ra m oże być dokonana ty lk o przez tę w łaśnie osobę, wobec czego o d ebran ie dziecka w drodze egzekucji może być dopuszczal­ n e ty lk o przez w y m u s z e n i e na d łu żnik u dokonania odpow iedniej czynności ( w y d a n i e d z i e c k a ) .

A utor glosy podkreśla, że p raw o fran cu sk ie uzn aje działanie d łu ż­ n ik a za n iew y m u szaln e w drodze egzekucji, a w m iejsce takiego n iew y - m uszalnego i nie spełnionego przez dłużnika obow iązku wchodzi obo­ wiązek w ynagrodzenia w ynikłego przez to dla w ierzyciela szkody. Jeśli chodzi o roszczenia o p a rte n a przepisach p raw a fam ilijnego, w k tó ry c h p rzyzn anie odszkodow ania (zam iast nie spełnionego obowiązku d łużnika) nie p rzed staw ia dla w ierzyciela żadnej w artości, ju d y k a tu ra fra n c u sk a stw o rzy ła in sty tu c ję tzw . astrein te. In sty tu c ja ta polega na pew nego ro d zaju p rzek ształceniu przew idzianego ustaw ą odszkodowania, w cho­ dzącego w m iejsce nie spełnionego przez dłużnika obow iązku św iad ­ czenia. M a ona p rzy ty m stanow ić dla dłużnika niekorzyść, w z ra sta ­ jącą w m ia rę jego dalszej zwłoki, by w ten sposób zmusić go w końcu do spełn ien ia włożonego n a ń obowiązku. O tym , że astreinte — in sty ­

tu cja, k tó rą p ra k ty k a fran cu sk a stosow ała dość pow szechnie w celu w ym uszen ia na d łu żn ik u obow iązku w ydania dziecka —■ je st w dalszym ciągu stosow ana, św iadczy w yp adek opisany niedaw no w prasie f ra n ­ cuskiej.

M ianow icie n a m atk ę, k tó ra uniem ożliw iała sw ej 14-letniej córce w i­ d y w an ia się z ojcem , nałożona została dość w ysoka k a ra pieniężna. A u to r n o tatk i praso w ej w yraża w zw iązku z ty m pogląd, że tego ro d zaju de­ cyzja sąd u um ożliw i ojcu realizację przyznanego m u poprzednio p raw a, m ianow icie u trz y m y w a n ia z dzieckiem k o n tak tó w osobistych.

W p rzeciw ień stw ie do koncepcji francu sk iej, egzekucję w edług p ra k ­ ty k i g erm ań sk iej należy przeprow adzić w sposób bezpośredni przez odszukanie i odebranie w pro st dziecka, a następnie w ydanie go u p ra w ­ nionem u. A u to r glosy sk łan ia się w y raźn ie k u tej drugiej koncepcji. P o d k reśla o n m ianow icie, że w praw dzie isto ta procesu egzekucyjnego polega na osiągnięciu celów procesu w b rew w oli dłużnika, jed n ak że osiągnięcie ty ch celów m ożliw e je st nie ty lko w brew , ale n a w e t bez jego

woli. Zam iast więc wywierać presję, by przełamać wolę dłużnika, można obejść jego wolę i osiągnąć cel procesu bez jego współudziału.

O bok więc środków w ym uszających (system francuski) po jaw iają się śro d k i zaspokajające (system germ ański), o tyle — zdaniem a u to ra — dogodniejsze, że rezy gn u jąc ze w spółudziału dłużnika, o w iele łatw ie j prow adzą do celu.

Z ogólnych zatem rozw ażań n a d isto tą procesu egzekucyjnego — ja k stw ie rd z a W aligórski — m usi się dojść do w niosku, że odebranie dziec­ k a pow inno nastąpić przez użycie środków zaspokajających, a więc bez czynnego w spółudziału dłużnika. T ym sam ym w yłączyć należy w zasa­ dzie try b egzekucji przew idziany w a rt. 837 k.p.c.

„ S ta je m y więc wobec p ro b lem u —■ pisze a u to r glosy — czy jed y n y w ty m p rzy p ad k u u staw ą p rzew idziany środek zaspokajający z a rt. 828 k.p.c. da się zastosować, gdy p rzed m io tem w ydobycia m a być nie rzecz, ale żyw y człow iek”.

I tu w łaśnie leży przyczyna, dlaczego n iejed n o k ro tn ie m ożna się spo t­ kać z pew ną niechęcią stosow ania tego przepisu, z p ew n y m „w stydem p raw n ic z y m ”, by w te n sposób nie utożsam iać żywego człow ieka z po­ jęciem rzeczy ruchom ej.

J a k w y n ik a z pow yższych wywodów', a u to r glosy zdaje sobie sp raw ę z niedoskonałości rozw iązania p rzy jęteg o przez Sąd N ajw yższy. Rów nież d alszy p o stu la t glosy, by sam o p rzeprow adzenie egzekucji odbyw ało się z uw zględnieniem przede w szystkim in te re su dziecka, je s t często w p ra k ­ ty ce, ja k to będzie w y n ik ało z p rzedstaw io ny ch niżej n i e r a z b a r ­ d z o d r a s t y c z n y c h przykładów , nie do przeprow adzenia. Nie m ożna rów nież lekcew ażyć głosów pedagogów i lekarzy o strzegających p rze d u jem n y m i sk utk am i, jak ie na dalszy rozw ój dziecka w yw rzeć może w strząs w yw ołany przez o d b ieran ie go siłą ze środow iska, do któ reg o je s t przyzw yczajone.

Omawiając glosę Waligórskiego, celowe jeszcze w ydaje się zwrócenie uwagi na to, że — zdaniem autora — obowiązek jednego z rodziców umożliwienia drugiem u widywania się z dzieckiem nie może być egze­ kw owany w drodze środków zaspokajających, tj. z udziałem komornika. Tymczasem wypadki takie zdarzają się w praktyce.

Znacznie właściwszy w takim w ypadku wydaje się sposób przyjęty przez praktykę francuską. Ponadto poważne pole do działania ma tutaj w ładza opiekuńcza, która w razie bezzasadnej odmowy umożliwienia drugiem u z rodziców widywania dziecka może ograniczyć władzę rodzi­ cielską dotychczasowego wychowawcy lub pozbawić go tej władzy.

j j r 6 E G Z E K U C J A R O S Z C Z E N IA O W Y D A N IE D Z IE C K A 4 1

II. S p raw y, na których łle dochodzi do p rzym u so w eg o w yd an ia d ziecka

W y d a n i e d z i e c k a o s o b i e u p r a w n i o n e j s t a ć s i ę m o ż e a k t u a l n e z a r ó w n o n a t l e s p r a w o r o z w ó d r o ­ d z i c ó w d z i e c k a , j a k i p e w n y c h t y p ó w s p r a w p o d ­ l e g a j ą c y c h k o m p e t e n c j i w ł a d z y o p i e k u ń c z e j .

1. W spraw ach o rozw ód postanow ienie o w y d aniu dziecka może za­ paść zarów no w try b ie a rt. 431 k.p.c., ja k i w sam ej se n te n c ji w yro k u na podstaw ie art. 437 k.p.c. w zw iązku z a rt. 32 k .r. Z agadnienie p ra ­ womocności bądź też n aty ch m iasto w ej w ykonalności orzeczeń sądo­ w ych, stanow iących podstaw ę egzekucji, będzie om ówione w n a stę p n y m rozdziale. W ty m m iejscu n a to m ia st nasuw a się uw aga, że zarów no w w yrokach, jak i w po stanow ieniach w try b ie a rt. 431 k.p.c. m ożna czę­ sto zaobserwow ać b rak zam ieszczenia nakazu w yd ania dziecka. P o trz e ­ bę tego ro d zaju w y raźn ej dyspozycji sąd u podkreśla zasada p raw n a uchw alona w dniu 9.VIII.1952 r. przez Sąd N ajw yższy w składzie 7 sę­ dziów (Nr C 1188/51, O SN zesz. IV/1953, poz. 32), k tó ra brzm i: „W w y ­ roku orzekającym rozw ód sąd, pow ierzając w yk o n y w an ie w ładzy ro­ dzicielskiej jedn em u z rodziców , nakaże w yd anie dziecka” .

Sąd N ajw yższy w y jaśn ił w uzasadnieniu, co n a stęp u je:

„ P rzy rozstrzygnięciu z a rt. 437 k.p.c. sąd pow inien dokładnie roz­ ważyć, czy z p u n k tu w idzenia dobra dziecka nasuw a się celowość jeg o pozostania w dotychczasow ym m iejscu pobytu, czy też w skazana je s t zm iana tego m iejsca. W zw iązku z ty m m oże się nasunąć p o trzeba za­ m ieszczenia ju ż w w y ro k u orzekający m rozw ód nak azu w y d a n ia dziec­ ka. Taka sy tu acja będzie zachodzić, biorąc rzecz przykładow o, jeżeli sąd pow ierza w ykonanie w ładzy rodzicielskiej nad dzieckiem jed n e m u z rodziców i uważa, że dziecko pow inno dzielić jego zam ieszkanie, gdy dotychczas dziecko przebyw ało u drugiego z rodziców lu b u osoby trzeciej, k tó ra pieczę nad dzieckiem spraw ow ała w porozum ieniu z drugim z rodziców i n iejak o „ re p re ze n to w a ła ” jego p raw a. Z asady te j nie m ożna by n ato m ia st stosow ać w tak im p rzy pad ku , gdyby osoba trzecia rościła sobie jak ieś sam odzielne praw a do tego, by dziecko n adal u niej przebyw ało. Osoba trzecia bow iem nie uczestn iczy łaby w postępow aniu o rozw ód w ch ara k te rz e stro n y , a niedopuszczalne b y ­ łoby pozbaw ienie jej m ożliw ości uczestniczenia w sp raw ie, w k tó re j zapaść m iałoby rozstrzygnięcie o w y d an ie dziecka. W ty m p rzy p ad k u

rozstrzyg n ięcie takie, jeżeli stało by się potrzebne, m oże zapaść ty lk o w postępow aniu niesp orn ym po praw om ocnym zakończeniu sp ra w y o rozw ód” .

U w agi powyższe n iew ątp liw ie uznać należy za a k tu a ln e rów nież w zględem postanow ień z a rt. 431 k.p.c.

M i m o ż e s ą d y d o ś ć c z ę s t o p o m i j a j ą d y s p o z y c j ę c o d o w y d a n i a d z i e c k a o s o b i e u p r a w n i o n e j (w d a ­ n y m w y p ad k u tem u z rodziców, k tó re m u sąd pow ierzy ł w yk onyw anie w ładzy rodzicielskiej lub pieczę na czas procesu), k om ornik ty lk o w je d n e j sp raw ie odm ówił w ykonania tw ierdząc, że w y ro k nie mówi o w y d aniu dziecka czy odeb ran iu od dłu żnika. Z daniem tegoż ko m o r­ nik a może on w ykonać postanow ienie ty lko w tedy, gdy sąd nak aże dłużniko w i oddanie dziecka albo nakaże odebranie go od tegoż.

J a k stw ierdza W aligórski w cytow anej poprzednio glosie, p rze słan ­ k ą do odebrania osoby p rz y użyciu siły (w edług przedw ojennego p ra w a niem ieckiego) było w yraźn e um ieszczenie obow iązku oddania w se n te n ­ c j i orzeczenia. Nie w ystarcza zatem w edług cy to w an ej glosy, jeżeli obo­ w iązek te n w ynika z m otyw ów , ja k np. gdy orzeczenie rozw odow e p rze ­ k a z u je opiekę n ad dzieckiem jedn em u z m ałżonków , a d rugi m ałżonek w zb ran ia się w ydać dziecko.

B ra k w y raźn ej dyspozycji w senten cji w yro ku orzekającego rozw ód pow oduje dalsze, często n iep o trzebn e sp raw y w try b ie postępow ania niespornego. Taki w łaśnie w ypadek zdarzył się w jed n y m z sądów po­ w iatow ych.

W p ew n ej spraw ie sąd w ojew ódzki pow ierzył ojcu w ykonanie w ładzy rodzicielskiej nad synem stro n . Dziecko do tego czasu w ychow yw ało się u babki m acierzy stej, k tó ra odm ówiła w ydania dziecka. W niosek oj­ ca sk ie ro w a n y do w ładzy opiekuńczej podkreśla, że babka i m atk a s ta ­ w ia ją przeszkody w zrealizow aniu p k t 2 w y ro k u S ądu W ojew ódzkiego, a w ładze m ilicy jn e i k om ornik sądow y nie ud zielają pom ocy ojcu, m im o że p k t 2 tego w y ro k u zaopatrzony jest w sądow ą klauzu lę w ykonalności. Z pow yższych względów — jak tw ierd ził ojciec, k tó ry złożył stosow ny w niosek w sądzie pow iatow ym —• konieczne jest w ydanie odrębnej d e ­ cy z ji w ty m przedm iocie, zgodnej oczywiście z w yrokiem S ądu W oje­ wódzkiego. Sąd pow iatow y, nie w nikając w m e ritu m sp raw y , na posie­ d z e n iu niej aw njon w ydał postanow ienie nakazujące babce i m atce w y d a n ie dziecka ojcu. P ostanow ienie tego ro d zaju byłoby po trzebne ty l­ ko wówczas, gdyby se n te n c ja w yro k u rozw odowego pom inęła nakaz w y dania dziecka ojcu, gdyż wówczas k om ornik — podobnie ja k w w y­

N r 6 E G Z E K U C J A R O S Z C Z E N IA O W Y D A N IE D Z IE C K A 43 p ad k u w yżej przytoczonym — m ógłby odmówić w ykonania. W każdym razie sam fak t, że dziecko znajdow ało się u babki, nie w ym agał w y d a­ nia odrębnego postanow ienia w ładzy opiekuńczej, gdyż je s t to w y pa-, de k typow y, przew idziany w cy tow anym orzeczeniu, w k tó ry m babka nie rości sobie sam odzielnego p raw a do w ychow yw ania dziecka, lecz ty lko „re p re ze n tu je praw o m a tk i” . Czynność egzekucyjna odbyła się bez przeszkód.

P rz y ję ta p rzez n iek tó re sądy p ra k ty k a pom ijania w yraźnego nakazu w yd ania dziecka m oże spowodow ać pow ażne kłopoty w w y p a d k u sp re ­ cyzow ania w w y ro k u rozw odow ym sposobu w idyw ania się z dzieckiem tego z rodziców , k tó re m u nie pow ierzono w y konyw ania w ładzy ro dzi­ cielskiej. P rzy k ład em tego ro d za ju załatw ien ia sp raw y m oże być sp ra ­ w a rozw odow a ro zp atry w an a przez jed en z sądów w ojew ódzkich. W w y­ ro k u orzekającym rozw ód sąd pow ierzył w ykonyw anie w ładzy rodzi­ cielskiej nad córką stro n m atce, zapew niając ojcu nadzór n a d w ychow a­ n iem có rk i oraz m ożność u trzy m y w an ia z nią sto sun kó w osobistych, a w szczególności praw o zabran ia córki do siebie w n astę p u jąc y c h o k r e ­ sach: na połowę szkolnych ferii św iątecznych w okresie Bożego N aro­ dzenia i W ielkanocy oraz na jed e n m iesiąc w akacji szkolnych w okresie letnim .

T ru d n o zgodzić się z tym , żeby w akacje szkolne, pom yślane jak o od­ poczynek dla dziecka (a nie jego rodziców), zatruw ać te m u dziecku przez n arażan ie go na przeżycia zw iązane z egzekucją sądow ą jego osoby. A je d n a k w ierzyciel, pow ołując się na zagw arantow ane m u p raw o zabie­ ra n ia córki na połowę w szelkich ferii szkolnych, zw rócił się do w łaści­ wego kom ornika w celu przym usow ego dostarczenia m u córki na um ó­ w ione okresy w ak acyjn e, gdyż dłużniczka m im o praw om ocnego w yro k u dobrow olnie nie przekazyw ała m u dziecka. Egzekucja obfito w ała w mo­ m e n ty d ram atyczne, dziecko (9-letnia dziew czynka) sp azm aty cznie pła­ kało, tu ląc się do m atk i. S potkanie ojca z dzieckiem na grun cie n e u tra l­ nym , tj. w re s ta u ra c ji „O rb isu ”, odbyło się w obecności kom ornika.

W toku jed n ej z tak ich egzekucji (było ich kilka) dłużniczka została w ezw ana z dzieckiem do sądu dla n ieletn ich. Sędzia opiekuńczy usiło­ w ał przekonać m atk ę o niew łaściw ości jej zachow ania się. W y d aje się, że w ty ch w a ru n k a ch w ładza opiekuńcza m ogła z u rzędu wszcząć p ostę­ pow anie w try b ie a rt. 19 post. rodz., gdyż rozstrzygnięcie sąd u w oje­ w ódzkiego w p rak ty c e nie w ytrzy m ało p róby życia. N asuw a się przy ty m uw aga, że Sąd N ajw yższy w jed n y m z orzeczeń w ypow iedział po­ gląd, iż decyzja, że dziecko m a przez jed en m iesiąc przeb y w ać pod

pieczą drugieg o z rodziców, ró w n a się niedopuszczalnem u podziałow i w ykon yw an ia w ładzy rodzicielskiej.

S tanow isko W aligórskiego co do niedopuszczalności egzekw ow ania w drodze środków zaspokajających m ożliw ości w idy w an ia dziecka było ju ż poprzednio p rzedstaw ione. W św ietle tego poglądu ew e n tu aln ą egze­ k u cję należało prow adzić w try b ie a rt. 837 k.p.c.

2. U w agi odnoszące się do sp ra w rozw odow ych są w znacznej m ierze a k tu a ln e rów nież w sto su n k u do sp raw rozpoznaw anych w try b ie postę­ pow ania niespornego. Będzie to w szczególności dotyczyło konieczności um ieszczenia w sen ten cji postanow ienia n akazu w yd ania dziecka oraz u n ik an ia stosow ania p rzep isu a rt. 828 k.p.c. do re a liz a c ji p ra w a w ie­ rzyciela do u trzy m y w an ia z dzieckiem ko n tak tó w osobistych.

Jak o p rzy k ła d przytoczyć m ożna spraw ę, w k tó re j sąd pow iatow y, działający jak o w ładza opiekuńcza, zarządził, że m a tk a pow inna w y d a­ wać córkę (m ającą 4 lata) na czas od godz. 10 ra n o do godz. 18 po po­ łudniu, a w zim ie do godz. 16:

1) w pierw szą i trzecią niedzielę każdego m iesiąca, 2) w d ru g i i czw arty poniedziałek każdego m iesiąca.

O pierając się na ty m postanow ieniu, kom ornik w szczynał „egzekucję” 4 razy w m iesiącu, doręczając m atce za każdym razem zaw iadom ienie o wszczęciu egzekucji przez w ydanie dziecka.

T ylko raz jed en m atk a w ydała dziecko ojcu w obecności kom ornika, trz y ra z y zaś „egzekucja” nie doszła do s k u tk u ze w zględu na nieobec­ ność dziecka. Poniew aż m atk a za czw arty m raz e m ośw iadczyła, że c e ­ lowo w y słała dziecko z dom u, zachodziły przesłanki zastosow ania art. 837 k.p.c.

N ależy dodać, że dni 3 i 17 listopada 1957 r. były d n iam i n iedziel­ nym i, spełn ien ie zatem czynności egzekucyjnych w ty ch dniach w ym a­ gało zezw olenia kiero w nika sądu (art. 556 k.p.c.).

N ajczęstszym ty p em s p ra w rozpoznaw anych przez w ładzę opiekuń­ czą je s t spór toczący się m iędzy rodzicam i. Za podstaw ę p raw n ą sw ych rozstrzygnięć sądy opiekuńcze biorą w ty m w y pad ku a rt. 15, 55 i 60 k.r. N iekiedy podstaw a p raw n a nie je s t w ogóle pow oływ ana. N iektóre sądy jako p rzesłan kę sw ych rozstrzygnięć podają a rt. 9 post. rodz., co jednak nie je s t słuszne, gdyż znaczenie art. 9 post. rodz. je s t w yłączone pro­ c ed u raln e, n ato m iast przepis te n nie stan o w i m a te ria ln e j podstaw y do w y daw an ia zarządzeń nagłych.

N r 6 E G Z E K U C J A R O S Z C Z E N IA O W Y D A N IE D Z IE C K A 45 Do niecodziennych w ręcz zaliczyć należy n a stęp u jącą sp raw ę o w y­ dan ie dziecka. W ypadek dotyczył zam iany n iem o w ląt w klinice. Je d n a z m ate k stw ierd ziła m ianow icie, że przyniesione ze szp itala dziecko m a na rączce tasiem kę o in n ym nazw isku. D ruga p a ra rodziców odm ówiła początkowo w ydania dziecka. Sąd pow iatow y, bez pow ołania jak ie jk o l­ w iek podstaw y p raw nej, nakazał n aty ch m iastow e przek azanie dziecka do szpitala. W ątpliw e jest, czy sąd był do tego u p raw n io n y , skoro nie było podstaw do ograniczenia w ładzy rodzicielskiej, w grę zaś w cho­ dziła raczej sp raw a o u stalen ie, czy stro n y pozostają ze sobą w sto ­ su nk u rodziców i dzieci, a do rozpoznania tak iej sp ra w y sąd pow iatow y nie był w łaściwy.

Nie m ożna oprzeć się w rażeniu, że do przym usow ej egzekucji k ilk u ­ dniowego dziecka byłoby nie doszło, gdyby sąd w ezw ał na rozpraw ę obie pary rodziców i w y ja śn ił im możliwość pom yłki. Tym czasem sąd rozpoznał spraw ę na posiedzeniu niejaw n ym . Ojciec dziecka odm ówił w ydania go kom ornikow i, staw iając czynny opór. N astępn ie jed n a k do­ brow olnie udał się do szp itala i po zobaczeniu d rugiego dziecka, dobro­ wolnie zgodził się na zam ianę.

Na tle powyższej sp ra w y nasuw a się uw aga, że rozpoznanie sp raw y na posiedzeniu n iejaw n y m bez w ezw ania przeciw nik a w nioskodaw cy uniem ożliw ia ugodowe załatw ienie spraw y, co w sp ra w ac h rodzinnych m a szczególne znaczenie, gdyż dzięki tem u d ałoby się u n ikn ąć w ielu egzekucji sądowych, p rzy k ry c h zarów no d la dziecka, jak i osób m ają ­ cych je wydać.

Rozpoznanie spraw y na posiedzeniu niejaw nym można by zatem przy­ jąć za dopuszczalne jedynie wówczas, gdy pozostawanie dziecka w m iej- cu jego aktualnego pobytu grozi poważnymi konsekw encjam i dla jego

życia, zdrowia lub dalszego rozwoju.

Ja k o przykład sp raw y , w k tó rej rozpoznanie sp ra w y na posiedzeniu niejaw n ym i w ydan ie postanow ienia w try b ie a rt. 9 p o st. rodz. było słuszne, przytoczyć m ożna w ypadek, kiedy ojciec zabrał m atce 8-m ie- sięczne niem owlę, karm ione przez nią piersią. M atka podała, że zabranie dziecka grozi jej uform ow aniem się wrzodu na piersi. O debranie d ziec­ ka przez kom ornika nie n a tra fiło na przeszkody.

Dość często sp o ty k any m ty pem sp raw je s t w ypadek, gdy dziecko znajd uje się na w ychow aniu rodziny ojca lub m atki, a na podstaw ie decyzji sądu m a być oddane dru giem u z rodziców. Egzekucja w .ta k ic h w ypadkach p rzy biera niekiedy bardzo drasty czne form y.

III. P raw om ocność bqdź natychm iastowa wykonalność o rz e c z e ń stanowiqcych podstawę do w ydania dziecka

J a k już poprzednio b y ła o ty m m ow a, podstaw ą egzekucji roszcze­ nia o w y dan ie dziecka byw a często postanow ienie sądu rozpoznającego sp ra w ę o rozw ód, w ydane w try b ie a rt. 431 k.p.c.

W zw iązku z pow yższym w y d aje się rzeczą celow ą p rzy p o m nien ie tre śc i orzeczenia S.N. z d nia 26 l u t ^ o 1953 r. N r II C 186/53 (P iP 1953, n r 11, s. 729). W m yśl tego orzeczenia sąd zarządzi na zasadzie a rt. 431 k.p.c. odebranie dziecka jed n em u z rodziców i oddanie go d ru g iem u w ów czas, gdy sytu acja, oceniana w yłącznie pod k ą te m w idzenia k r y te ­ rió w dobra dziecka i in te re su społecznego, będzie koniecznie w ym agała tego, ab y nie czekając na ostateczne rozstrzygnięcie w drodze p raw o ­ m ocnego zakończenia postępow ania, dokonać-odpow iednich zm ian w sy ­ tu a c ji dziecka. J e st oczyw iste, że zazw yczaj odebranie dziecka od je d ­ nego z rodziców naraża dziecko na w strząs, o d e b r a n i e w i ę c d z i e c k a n a c z a s t r w a n i a p r o c e s u p o w i n n o m i e ć m i e j s c e j e d y n i e w w y p a d k a c h w y r a ź n e j k o n i e c z ­ n o ś c i , gdyż w razie orzeczenia rozw odu k w estia ta będzie m usiała być ponow nie ro zstrzy g n ięta i nie je s t w yłączona m ożliwość po no w n e­ go n a ra ż e n ia dziecka na ta k i sam w strząs.

W ydaje się, że podobnym i p rzesłank am i pow inny się kierow ać sądy d ziałające jak o w ładze opiekuńcze p rzy w yd aw aniu postanow ień w t r y ­ bie a rt. 9 post. rodz. Będzie to ak tu aln e szczególnie w w ypad k ach spo­ ró w o dziecko, toczących się w rodzinie, a więc pom iędzy rodzicam i pozostającym i w fak tyczn ej separacji, pom iędzy rodzicam i n a tu ra ln y m i a rodziną zastępczą, pom iędzy rodziną, u k tó re j dziecko się w ychow uje, a jego opiekunem p raw n y m itp . N ależy przy ty m m ieć na uw adze, że w sp raw ach o w yd an ie dziecka je s t ono uczestnikiem postępow ania, nie byłoby zatem słuszne nakazanie w ydania dziecka bez w ysłuchania go, jeżeli ukończyło ono la t 13, albo jego k u rato ra, ustanow ionego z m ocy a rt. 57 § 3 k.r. w w y p adk u sprzeczności in teresó w zachodzących pom iędzy dzieckiem a jego przed staw icielem ustaw ow ym .

N ato m iast w e w szystkich spraw ach, w k tó ry c h w ładza opiekuńcza, d ziałając z urzędu, stw ierd zi, że dziecko zn ajd u je się w niepow ołanych rę k a c h albo że rodzice rażąco n adu ży w ają sw ych obowiązków — n a k a ­ zanie w yd ania lub odebrania dziecka (np. w celu um ieszczenia go w placów ce w ychow aw czej, zakładzie leczniczym itd.) na podstaw ie a rt.

N r 6 E G Z E K U C J A R O S Z C Z E N IA O W Y D A N IE D Z IE C K A 47 9 post. rodz. może okazać się ze wszech m ia r pożądane, a często n a w e t konieczne.

W m yśl a rt. 12 post. rodz. postanow ienia w ładzy opiekuńczej — z zastrzeżeniem w y ją tk ó w — są n a ty c h m ia st w y konalne, p rzy czym w ykonalność ta n a stę p u je z m ocy samego praw a, ta k że zbędna je s t w zm ianka o n ad an iu po stanow ieniu ryg o ru naty ch m iasto w ej w y k o n a l­ ności.

De lege ferenda m ożna by w ysunąć postulat, żeby orzeczenia w s p ra ­

w ach o w ydanie dziecka — z ty ch sam ych p rzesłanek, k tó ry m i k ie ro ­ w ał się S.N. w cy to w an y m orzeczeniu — sta w ały się sk u teczn e d o p ie ro po prawomocności.- N atom iast natychm iastow e w yd an ie dziecka w y m a ­ gałoby odrębnej decyzji sądu, k tó ra m iałab y c h a ra k te r zarządzenia ty m ­ czasowego, zbliżonego w sw ej treści do a rt. 431 k.p.c. i 9 post. rodz.

De lege lata przypom nieć należy, że w strzym anie w y k o n an ia p o s ta ­

now ienia n aty ch m iast w ykonalnego jest dopuszczalne na podstaw ie a rt. 40 § 2 k.p.n., obowiązującego rów nież przed w ładzą opiekuńczą.

P rzy k ład em sytu acji, w k tó re j egzekucja n a stą p iła na p o dstaw ie n ie­ praw om ocnego postanow ienia w ładzy opiekuńczej, zm ienionego n a s tę p ­ nie orzeczeniem in stan cji rew izy jn ej, może być n a stęp u jąca sp ra w a.

Pom iędzy rodzicam i toczyła się spraw a o rozw ód. K iedy postępo w a­ nie w tej sp raw ie zostało zawieszone z m ocy a rt. 422 k.p.c., ojciec zw ró­ cił się do, w ładzy opiekuńczej o w ydanie m u dzieci. W d n iu 22 lu teg o 1956 r. sąd dla n ieletn ich pow ierzył ojcu w y konyw anie w ładzy ro d zi­ cielskiej nad dziećm i przeb y w ający m i u m a tk i i nakazał w y d an ie m ało ­ letn ich.

W niosek o w strzy m an ie w ykonania postanow ienia tenże sąd oddalił. W ydanie dzieci — w try b ie a rt. 828 k.p.c. — nastąp iło w dn iu 28.IV. 1956 r. W dn iu 11 m aja 1956 r. sąd w ojew ódzki u ch ylił p o stano w ien ie w ładzy opiekuńczej wychodząc z założenia, że w niosek należało p o tra k ­

tow ać jako w adliw ie skiero w an y wniosek z a rt. 431 k.p.c., i z tego w zględu p rzek azał sp raw ę w ydziałow i cyw ilnem u sądu w ojew ódzkiego, rozpoznającem u spraw ę o rozwód, a to na m ocy a rt. 207 § 1 zd an ie o sta tn ie k.p.c.

O rzekając rozwód, sąd w ojew ódzki pow ierzył w ykonanie w ładzy ro ­ dzicielskiej m atce. O rzeczenie to upraw om ocniło się. J a k w y n ik a z a k t spraw y , w c h w ili. w ydaw ania w y rok u dzieci znajdo w ały się z p o w ro­ tem u m atki, k tó ra odebrała je z przedszkola po u chyleniu po stan o w ie­ nia przez in stan cję rew izyjną.

Z by t pochopna decyzja w ładzy opiekuńczej n araziła dzieci na s iln e przeżycia i zupełnie n iep o trzeb n y w strząs.

IV . D z ie c k o jako p rzedm io t egzekucji

Z arów no zw olennicy p rzeprow adzania egzekucji roszczenia o w y da­ n ie dziecka przy pom ocy „środków zaspokajających” , ja k i przeciw nicy tego poglądu o p eru ją ogólnym pojęciem „dziecko” . Nie je s t zaś dla w y ­ b o ru sposobu egzekucji rzeczą obojętną, czy będzie ona dotyczyła nie­ m ow lęcia, p rzy którego w y dan iu będzie p rzede w szystkim chodziło o za­ cho w anie w ym agań higieny, czy też dziecka starszego, z któ reg o przp życiam i, a n a w e t oporem n iew ątp liw ie należy się liczyć. .

G ran ica w ieku dziecka będącego p rzedm iotem egzekucji na tle sp raw sądow y ch w aha się od pierw szych chw il jego życia do la t 17. G ranica ta m a niek ied y także p rak ty czn e znaczenie.

I ta k np. w jed n ej ze sp ra w egzekucja obejm ow ała 4 dzieci w w ieku: S, 6, 2 i 1 rok. M atka dzieci została pozbaw iona w ładzy rodzicielskiej i sąd orzekł um ieszczenie dzieci w „Dom u D ziecka”. Mimo że m atk a nie sta w ia ła oporu, egzekucja doszła do sk u tk u ty lk o w sto su n k u do sta rs z y c h dzieci, z w in y m ianow icie prezy diu m pow iatow ej ra d y n a ro ­ d o w e j, k tó re delegow ało jed y n ie p rzedstaw iciela w ydziału ośw iaty. Ja k w iadom o zaś, dzieci do la t 3 podlegają opiece re s o rtu zdrow ia. P rz e d sta ­ w iciel w ydziału ośw iaty odm ówił zabran ia m łodszych dzieci ze w zględu n a niem ożność um ieszczenia ich w placów kach re so rtu ośw iaty.

N ajm łodszym —■ ja k dotychczas — dzieckiem będącym przedm iotem eg zek u cji był 10-dniow y now orodek, n a jsta rsz y m zaś — 17-letnia dziew ­ czyna, k tó ra uciekła do narzeczonego. Z ak t sp raw y w ynika, że rodzice b ili córkę i dlatego od nich uciekła. Z am ieszkała ona n ie u narzeczonego, lecz u jego siostry. Sąd pow iatow y załatw ił sp raw ę w try b ie zabezpie­ czen ia na posiedzeniu n iejaw n ym . Sąd nie w ysłuchał m ało le tn ie j, m im o że z m ocy a rt. 3 post. rodz. była ona uczestnikiem postępow ania, ty m sam y m więc nie m ógł jej pouczyć o p rzysług ujący m jej p raw ie w y stą­ p ien ia do sądu o udzielenie zezw olenia n a zaw arcie zw iązku m ałżeń ­ skiego. Egzekucja odbyła się bez przeszkód.

N atom iast d ram aty czn y przebieg m iała czynność egzekucyjna w sto ­ s u n k u do 13-letniego chtopca, k tó ry trzy m ając się kurczow o fu try n y d rz w i rozpaczliw ie płak ał ośw iadczając, że „za żadne sk a rb y nie pójdzie do ojca” . N adm ienić należy, że egzekucja odbyła się w '3 lata po w ydaniu postan ow ien ia sądowego.

Na m arginesie in n ej spraw y , w k tó rej postanow ienie sądowe dotyczyło w y d a n ia niew idom ego dziecka w celu leczenia go, nasuw a się m yśl, żeby um ieszczanie dzieci chorych w zakładach leczniczych odbyw ało się r a ­

Nr 6 E G Z E K U C J A R O S Z C Z E N IA O W Y D A N IE D Z IE C K A 49 czej w drodze ad m in istra c y jn ej. W spraw ie, o k tó re j m ow a, nie w ynika z ak t, ż e b y -p rz y egzekucji był obecny p rzedstaw iciel służby zdrow ia. Dziecko zostało zabrane przez kom ornika, k tó ry odprow adził je do p rze­ wodniczącego grom adzkiej rad y narodow ej. D alszy sposób tra n s p o rto ­ w an ia niew idom ego dziecka do w ojew ództw a w rocław skiego nie jest znany.

Poza om ówionym w yżej w ypadkiem przeciętny w iek dzieci podle­ gających egzekucji k ształto w ał się w granicach od 2 do 12 lat. W ogrom ­ nej większości w ypadków dzieci pochodziły z m ałżeń stw a i n a jc z ę st­ szym ty pem sp raw y b y ł spór o dziecko pom iędzy jego rodzicam i. J e st to jeszcze jeden dowód, że kry zy s m ałżeństw a i rod zin y odbija się zde­ cydow anie ujem nie na dziecku.

V . Przebieg czynności egzekucyjnej

Z p u n k tu w idzenia przebiegu czynności egzek u cyjn ej zbadane sp ra ­ w y dadzą się podzielić na 4 grupy:

1) spraw y, w k tó ry ch egzekucja odbyła się bez przeszkód,

2) spraw y, w k tó ry ch egzekucja w praw dzie doszła do sk u tk u , lecz przebieg jej stanow ił dla dziecka ciężkie przeżycie,

3) spraw y, w k tó ry ch na sk u tek dram atycznego przebiegu egzekucji kom ornik — ze w zględu na zdrowie dziecka — zm uszony był odstąpić od czynności egzekucyjnej,

4) spraw y, w k tó ry ch egzekucja nie doszła do sk u tk u , gdyż dziecko zostało przez dłużnika u k ry te.

Ad. 1). O biektyw nie stw ierdzić trzeba, że odsetek sp ra w , w k tó ry c h egzekucja odbyła się bez przeszkód, jest dość znaczny, w 56 bow iem w ypadkach, jak to m ożna sądzić na podstaw ie protokołów , udało się kom ornikow i odebrać dziecko lub dzieci bez n ara ż a n ia ich na w strząs. N ależy przy ty m podkreślić, że większość kom orników zd aje sobie s p ra ­ w ę, iż w ydanie dziecka nie jest zwykłą czynnością egzekucyjną, dążą w ięc oni w m iarę możności do unikania zadrażnień m iędzy w ierzycie­ lem , dłużnikiem i „przedm iotem egzekucji”. Tak np. jed en z kom o rni­ ków w liście skierow anym do m atk i dziecka próbow ał nakłonić ją, żeby d la dobra dziecka zrezygnow ała dobrow olnie z zab ierania go. J e d n o ­ cześnie podkreślił, że będzie się sta ra ł, aby dziecku zaoszczędzić w strz ą ­ su. W yraził przy ty m obawę, że stosow anie przy m u su może u jem n ie odbić się na pąychice dziecka.

O m aw iając sp raw y , w k tó ry c h przebieg czynności egzekucyjnej nie n a tra fił na przeszkody, nadm ienić należy, że w większości sp ra w d o rę ­ czenie zaw iadom ienia o wszczęciu egzekucji z podaniem treści ty tu łu wykonaw czego n a stęp u je w dniu, w k tó ry m k om ornik — często ju ż w asyście m ilicji — p rzy b y w a do m ieszkania dłużnika celem zab ran ia dziecka. P ra k ty k a ta, niew ątp liw ie p o d y k tow ana chęcią uniknięcia u k r y ­ cia dziecka, zn ajd u je sw e uzasadnienie w przepisie a rt. 551 § 2 k.p.c. Ma ona jed n a k tę ujem n ą stro n ę, że za sta je ta k dłużnika, ja k i dziecko zupełnie nieprzygotow anych. S tąd częste trud no ści z u stalen iem m ie j- ca aktu aln eg o p ob y tu dziecka, a n astęp n ie zabieranie go z dom u sąsia­ dów, ze szkoły itd. Często też z pow odu nieobecności nie uprzedzonego o term in ie czynności dłu żn ika zachodzą trud n ości w um ożliw ieniu dziec­ ku zabrania niezbędnej odzieży, bielizny i innych przedm iotów sta n o ­ w iących w łasność osobistą dziecka. N ależy dodać, że tru d n o pod a d re ­ sem d łu żn ik a w ysunąć p o stu la t, żeby był on stale przygotow any na m ożliwość odebrania m u dziecka, skoro nierzadko zachodzą w y p ad k i znacznego u p ły w u czasu od ch w ili w ydan ia ty tu łu egzekucyjnego do czasu rozpoczęcia sam ej czynności eg zekucyjnej. Z darza się p rzy ty m , że różnica w czasie sięga k ilk u m iesięcy, a n aw et 2— 3 lat.

K ilka słów w arto poświęcić egzekucji p rzeprow adzanej na tere n ie szkoły. W ydaje się, że p ra k ty k ę tego ro d zaju pow inno się uznać za n ajzu pełniej niew łaściw ą. N araża ona dziecko na dodatkow ą p rzykrość polegającą na tym , że św iadkam i jego trag ed ii rodzinnej będą inne dzieci, na k tó ry c h z kolei rzeczy p rzybycie do szkoły kom ornika (n aj­ częściej w asyście m ilicji) m usi w yw rzeć bardzo p rzy k re w rażenie. W jed n y m w ypadku, w k tó ry m egzekucja z udziałem m ilicji odbyła się na tere n ie szkoły, dzieci przez dłuższy czas w padały w panikę na w idok m ilicjan ta.

N ieuprzedzenie dłużnika o te rm in ie czynności elim in uje m ożliw ość dobrow olnego odprow adzenia dziecka do w skazanego przez k o m o rnik a m iejsca. W ydaje się zatem , że skoro do w ydania dziecka sto su je się przepisy o egzekucji z roszczeń niepieniężnych, to należałoby zastanow ić się nad odpow iednim zastosow aniem rów nież przepisu a rt. 833 § 1 k.p.c. W szczególności celowe się w yd aje w ezw anie d łu żn ika do dobrow olnego odprow adzenia (lub w ydania) dziecka i dopiero po bezskutecznym u p ły ­ w ie — sięgnięcie do środków przy m u so w y ch (art. 837 k.p.c.) lub zaspo­ k ajający ch (art. 828 k.p.c.).

Oczywiście istn ieje obawa, że w ty ch w aru n k ach oporny d łu żn ik ła t­ wiej u k ry je dziecko, z d ru g iej je d n a k stro n y istn ieją w iększe szanse

N r 6 E G Z E K U C J A R O S Z C Z E N IA O W Y D A N IE D Z IE C K A 51

uniknięcia dzięki tem u elem en tu p rzym usu, k tó ry zawsze m u sim y tra k ­ tow ać jako zło, choćby naw et niekiedy konieczne.

W k ilk u w ypadkach w ykonaniu egzekucji nie sta ła n a przeszkodzie okoliczność, że kom ornik uprzedził rodziców o wszczęciu egzekucji.

Ad. 2). Jak o p rzykład czynności egzekucyjnej narażającej dziecko na pow ażny w strząs m ożna przytoczyć spraw ę, w k tó re j kom ornik przebieg egzeku cji opisuje w n astęp u jący sposób:

W p ro g u zastałem dziecko (4-letnie), k tó re osobiście w ziąłem do ręki, przekazu jąc m ilicjantow i stojącem u obok kom ornika, a tenże ojcu; w ty m czasie w ybiegła z dom u dłużnicz;ka z m ężem i córką, z różnym i naczyniam i w rękach, oblew ając kom ornika i m ilicjan ta b ru d n ą wodą, zagradzając rów nocześnie drogę pow rotną ojcu z dzieckiem , następnie łapiąc dziecko za nóżkę i rękę, w ykręcając i pow odując dziecku okropny ból. M im o w ezw ania kom ornika i m ilicji dłużnik (praw dopodobnie dzia­ dek dziecka) nie zwolnił ręk i dziecka, przeciw nie, w y k ręcając rękę dziecka w ięcej i w ołając „niech tru p em padnę, lecz dziecka nie o d d am ” — popchnął m ilicjan ta. M ilicjant w tym czasie użył p ałk i, przez co zwol­ nił całkow icie dziecko” .

W in n ej spraw ie, gdy pozw any odm ówił w ydan ia dw uletniego dziecka, kom ornik zlecił m atce zabranie go. W m om encie w siadania do wozu o jcie c w raz ze sw ym i rodzicam i usiłow ał odebrać dziecko, lecz kom ornik i m ilic ja n t nie dopuścili do tego i po dłuższym szam otaniu się wóz zdo­ łał odjechać. Za wozem biegli bracia pozw anego z cegłam i w rękach. P raw dopodobnie zajściu m usiała się p rzyglądać starsza (3-letnia) có­ reczka uczestników postępow ania, k tó rą pozostaw iono przy ojcu.

Ad 3). Przechodząc do spraw , w któ ry ch kom ornik w trosce o zdrow ie dziecka zm uszony był odstąpić od egzekucji, przytoczyć m ożna n a stę p u ­ jące przy k ład y .

W czasie jed n ej egzekucji dziecko (6-letnie) zaczęło trząść się n e r­ wowo, trzy m ając się przy tym kurczow o m atk i. M atka ośw iadczyła, że gotow a je s t zrezygnow ać z pobierania alim entów . Ja k w yn ika z ak t sp ra w y (określonej jako spraw a ,,o w ydanie dzieci z podziału dla obojga rodziców ”), w ykonanie postanow ienia zostało w strzym an e na podstaw ie a rt. 40 § 2 k.p.k., a w ostatecznym w yniku sąd nie znalazł p odstaw do ograniczenia m atce w ładzy rodzicielskiej i dziecko u niej pozostaw ił.

W innym w y pad k u egzekucja nie doszła do sk u tk u , a przebieg jej był niezw ykle d ram atyczny. K om ornik i fu n k cjo n ariu sz MO zostali zam knięci na klucz. Na podw órku zebrał się tłu m ludzi. K om ornik,

trz y m ają c dziecko na ręk u , zasłabł. W ykorzystując te n fakt, dziecko (3-letnie) zabrano, w yniesiono przez dach i u k ry to .

Ad. 4). Z darzały się w ypadki, że czynność egzekucyjna nie doszła do sk u tk u ze w zględu na to, iż dziecko zostało u k ry te . I tak np. w jednej ze sp ra w egzekucja nie doszła do sku tk u , gdyż dłużnik u k ry ł dziecko i ośw iadczył, że nie u jaw n i jego obecności do czasu rozstrzygnięcia w nios­ k u o rew izję nadzw yczajną.

W in n ej spraw ie, w k tó re j egzekucja nie doszła do sk u tk u , bo dziecka nie odnaleziono, n iepraw om ocne postanow ienie w ładzy opiekuńczej o w y ­ danie dziecka zostało n astęp n ie uchylone przez sąd wojew ódzki.

W pew n y m w ypadku, gdy w ykonanie postanow ienia przez kom ornika n a tra fiło na trudności, sąd wszczął postępow anie w try b ie a rt. 837 k.p.c., przesyłając odpis ty tu łu wykonaw czego dłużnikom i w zyw ając ich do natychm iastow ego w y dania dziecka m atce pod ry g o rem u k a ra n ia tychże dłużników grzyw ną w kwocie 1 500 zł. N ależy przypom nieć, że c y tow an a uchw ała S.N. (podkreślająca, że art. 837 nie m a zastosow ania w w y p a d k u w ydania dziecka) przew id uje możliwość zastosow ania tego p rzepisu w w yjątkow ych w ypadkach, gdy bez udziału osoby zobowiąza­ n ej do w yd an ia odebranie dziecka jest niem ożliw e do zrealizow ania. n P- gdy dziecko zostało u k ry te, a m iejsce ukry cia je s t w iadom e jed y n ie osobie zobow iązanej.

M imo że w większości w ypadków — jeśli chodzi o sp raw y 4 g rupy —■ sta n fak ty czn y odpow iadał w ym ienionym w yżej przesłankom uchw ały S.N., w ięcej sp raw (poza przytoczoną wyżej), w k tó ry ch bv m iał zasto­ sow anie a rt. 837 k.p.c., nie było.

VI. W nioski końcowe

P rzed staw io n e w toku niniejszego opracow ania p rzy k ła d y p rak ty k i sądów i kom orników , a zwłaszcza częsty bardzo d rasty c zn y przebieg czynności egzekucyjnej, upow ażniają do w yciągnięcia w niosku, że uchw a­ ła Sądu N ajw yższego nie rozw iązała w szystkich trudn o ści zw iązanych z egzekucją roszczenia o w ydanie dziecka osobie u p raw n io nej.

T rudności te w y p ły w ają z n astęp u jący ch przyczyn:

a) w św ietle obow iązujących przepisów i p ra k ty k i nie m a możliwości zaoszczędzenia dziecku bardzo przykrego dla niego przeżycia, w w ięk­ szości zaś w ypadków z góry należy się liczyć z tak im przebiegiem czyn­ ności egzekucyjnej, k tó ra m usi narazić dziecko n a głęboki, często nie­ o d w racaln y w sk utk ach w strząs;

N r 6 E G Z E K U C JA R O S Z C Z E N IA O W Y D A N IE D Z IE C K A ₅₃

b) rola kom ornika w spraw ach o w ydanie dziecka jest niezw ykle tru d n a . Z jed n ej bowiem stro n y je st on zw iązany nieprzystosow anym i do sy tu acji przepisam i egzekucyjnym i, z drugiej zaś, k ierow an y wzglę­ dam i czysto ludzkim i, bardziej lub m niej św iadom ie w ykracza często poza sw oje kom petencje, narażając się rów nocześnie na skargi lub zarzut stronniczości. Szczególnie tru d n a jest rola kom ornika w tych spraw ach, w któ ry ch czynność egzekucyjna p rzep ro w ad zan a jest po u p ływ ie dłuż­ szego czasu od d aty w ydania ty tu łu wykonaw czego. W tej s y tu a c ji bo­ w iem aktualność w ydanego przez sąd orzeczenia pow inna być przed w y­ konaniem czynności raz jeszcze skontrolow ana, do czego przecież ko­ m orn ik nie m a żadnych u p raw nień (§ 3 a rt. 5 post. rodz. nie w ym ienia naw et kom ornika w śród osób, na k tó ry ch ciąży obowiązek zaw iadom ie­ nia w ładzy opiekuńczej o konieczności wszczęcia postępow ania z urzęduj.

7. tych względów ze stro n y sam ych kom orników m ożna się spotkać

z postulatem , żeby n ie oni, lecz sąd (w szczególności w ładza opiekuńcza) był pow ołany do przeprow adzania egzekucji roszczenia o w y danie dziec­ ka osobie upraw nionej.

c) jak w yk azu je p ra k ty k a sądowa, b y n ajm n ej nieodosobnione są w y­ padki, w któ ry ch — m im o w ysiłków ze stro n y kom orników — egzekucja nie daje re z u lta tu bądź dlatego, że czynność należy przerw ać ze wzglę­ du na zdrow ie i bezpieczeństw o dziecka, bądź też dlatego, że dziecko zo­ stało u k ry te . A zatem arg u m en t, że ten w łaśnie system lepiej g w a ra n tu je w ykonalność orzeczeń sądow ych w ydanych w in te resie dziecka, okazał się w prak ty ce zawodny.

Zasada p raw na uchw alona została przez najw yższą in stan cję sądową na podstaw ie istniejącego sta n u praw nego. Nie w yłącza to je d n a k m oż­ liwości zm iany — po 10 latach — tego sta n u i w prow adzenia innych przepisów przystosow anych w yraźnie do sy tu a c ji zw iązanej z p ro b le­ m aty k ą sp ra w o w ydanie dziecka. Z w iększająca się liczba s p ra w roz­ wodow ych i wchodzących w zakres działania w ładzy opiekuńczej oraz stanow iących podstaw ę egzekucji roszczeń o w ydanie dziecka p o stu lat ten uspraw iedliw ia.

Ze sw ej stro n y au to rk a niniejszego opracow ania poddaje pod d y sk u ­ sję w szystkich in teresu jący ch się poruszonym zagadnieniem n a stę p u ­ jące propozycje de lege ferenda:

1) Egzekucja roszczenia o w ydanie dziecka jest e g z e k u c j ą

s ą d o w ą .

2) O rganem pow ołanym do p rzeprow adzenia tej egzekucji jest w ł a d z a o p i e k u ń c z a , w łaściw a w edług m iejsca fak ty c zn e ­ go pobytu dziecka.

3) W niosek o w ykonanie orzeczenia o w y d an ie dziecka sk ład a w ierzy ­ ciel do w ładzy opiekuńczej, w ym ienionej w punkcie 2.

4) W ładza opiekuńcza m oże zadecydow ać, czy egzekucja odbędzie się w try b ie a rt. 837 k.p.c., czy też z udziałem kom ornika. J a k o z a ­ s a d ę n a l e ż a ł o b y p r z y j ą ć e g z e k u c j ę w t r y b i e a r t . 837 k.p.c.

5) W w ypadkach egzekucji z udziałem kom ornika, p rz y czynności w yd an ia dziecka m usi być obecny organ w ładzy opiekuńczej (może to być in sp ek to r społeczny).

6) Z asadą pow inna być e g z e k u c j a n a p o d s t a w i e p r a w o ­ m o c n e g o o r z e c z e n i a . O dstąpić od tej ,zasady m ożna by ty lk o ze w zględu n a pow ażne niebezpieczeństw o, na jak ie m usiałoby n arazić dziecko pozostaw ienie go w m iejscu dotychczasow ym . 7) N iew ykonane orzeczenie o w ydanie dziecka tra c i m oc po upływ ie

3 m iesięcy, po ty m zaś term in ie w ym aga ono k o n tro li ze strony w ładzy opiekuńczej.

8) E w en tu a ln y przepis o przym usie osobistym m ógłby być zastąpiony odpow iednim przepisem w kodeksie karn ym .