Umowa w sprawie zamówienia publicznego – co zmienia się po wejściu w życie nowej ustawy?
Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
Zasada współdziałania
Art. 431 nowego pzp:
Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu
o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia.
Zasada współdziałania
Wyrok KIO z 3 września 2020 r., KIO 1939/20:
Skoro obowiązek współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikający z art. 354 k.c. dotyczy na równych prawach zamawiającego i wykonawcy, to cywilnoprawny charakter
postępowania o udzielenie zamówienia pozwala na objęcie nim również i tego etapu relacji między zamawiającym a wykonawcami. Ponadto, w ocenie Izby, również dochowanie należytej staranności dotyczy nie tylko wykonawców, ale w pierwszej kolejności zamawiającego. Należyta staranność
zamawiającego obejmuje prawidłowe przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia
i proporcjonalnych do niego warunków udziału w postępowaniu.
Zasada współdziałania
Kodeks cywilny – art. 354:
§ 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Zasada współdziałania
Obowiązek wierzyciela współdziałania z dłużnikiem powinien być rozumiany szerzej, a więc nie tylko jako powinność czynnego
współuczestniczenia przy wykonaniu zobowiązania, ale również jako obowiązek lojalności wobec kontrahenta, a więc
powstrzymania się od wszystkiego, co byłoby przejawem naruszenia zasad uczciwości i słuszności we wzajemnych
relacjach (Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Art. 1–449, red. prof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowski, 2020).
Zakazane postanowienia umowne
Art. 433 pkt 1 nowego pzp:
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.
Zakazane postanowienia umowne
Art. 476 kc:
• Opóźnienie – wykonawca nie wykonał zobowiązania w terminie, przy czym niewykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności.
• Zwłoka – brak spełnienia świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (Uwaga: wymóg należytej staranności).
Zakazane postanowienia umowne
Kiedy będzie uzasadnione rozszerzenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy?
• Uzasadnione okoliczności – czy można postawić znak równości z uzasadnionym interesem publicznym? Interesem
zamawiającego?
• Zakres zamówienia – czy chodzi o jego wielkość? czy raczej o znaczenie danego obowiązku w kontekście całości
zobowiązania wykonawcy?
Zakazane postanowienia umowne
UWAGA:
• W razie sporu wystąpienie okoliczności uzasadniającej rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy musi zostać wykazane przez
zamawiającego,
• Warunkiem rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika (…) jest ścisłe
i precyzyjne wskazanie w umowie okoliczności, za wystąpienie których dłużnik ponosi rozszerzoną odpowiedzialność. Okoliczności te muszą być w umowie wyraźnie określone (wyrok SA w Szczecinie z 21 czerwca 2017 r., I ACa 118/17).
Zakazane postanowienia umowne
Wyrok KIO z 27 sierpnia 2019 r., KIO 1585/19:
• Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy.
Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działania Zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.
Zakazane postanowienia umowne
Wyrok KIO z 27 sierpnia 2019 r., KIO 1585/19 (cd.):
• Podobnie jest w przypadku postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość ryzyk. Postanowienia umowne tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie. W przywołanym raporcie wskazano także, że „kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna”.
Zakazane postanowienia umowne
Art. 433 pkt 2 nowego pzp:
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej
prawidłowym wykonaniem.
Zakazane postanowienia umowne
Art. 433 pkt 3 nowego pzp:
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Zakazane postanowienia umowne
Art. 433 pkt 4 nowego pzp:
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
• Brak gwarantowanego minimalnego zakresu/wielkości = nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia.
Trudności w skalkulowaniu kosztów realizacji zamówienia – jak przypisać koszty stałe do ceny ofertowej?
Obligatoryjne postanowienia umowne
Art. 436 pkt 1 nowego pzp:
Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest
uzasadnione obiektywną przyczyną.
Obligatoryjne postanowienia umowne
Art. 436 pkt 3 nowego pzp:
Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.
Klauzula waloryzacyjna – art. 439 nowego pzp
Kiedy musi pojawić się w umowie?
Kiedy umowa, której przedmiotem są usługi lub roboty
budowlane zostaje zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
Przy umowach zawieranych na krótszy czas lub mających za przedmiot dostawy waloryzacja jest fakultatywna.
Klauzula waloryzacyjna – art. 439 nowego pzp
Czym jest klauzula waloryzacyjna?
To postanowienia umowne dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
UWAGA: działa w sposób „automatyczny”.
Klauzula waloryzacyjna – art. 439 nowego pzp
Jakie elementy zawiera klauzula waloryzacyjna?
• Zamawiający określa, ceny jakich materiałów lub jakie inne koszty są istotne z punktu widzenia waloryzacji.
UWAGA: Rodzaj kosztów powinien uwzględniać specyfikę usługi.
Nie każda zmiana kosztów związanych z wykonaniem
zamówienia musi uzasadniać waloryzację wynagrodzenia wykonawcy.
Klauzula waloryzacyjna – art. 439 nowego pzp
Jakie elementy zawiera klauzula waloryzacyjna?
• Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
Klauzula waloryzacyjna – art. 439 nowego pzp
Jakie elementy zawiera klauzula waloryzacyjna?
• Określenie poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu
rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
Klauzula waloryzacyjna – art. 439 nowego pzp
Jakie elementy zawiera klauzula waloryzacyjna?
• Sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia
oraz
• Określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
Klauzula waloryzacyjna – art. 439 nowego pzp
Jakie elementy zawiera klauzula waloryzacyjna?
• Określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Klauzula waloryzacyjna – art. 439 nowego pzp
UWAGA:
• Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy.
• Waloryzacja może być na plus i na minus.
• Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zwaloryzowane, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę.
Zaskarżenie zapisów wzoru umowy do KIO
Art. 513 pkt 1 nowego pzp:
Odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy
czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym
systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy.
Zaskarżenie zapisów wzoru umowy do KIO
Art. 554 ust. 1 pkt 2 nowego pzp:
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy.
Zaskarżenie zapisów wzoru umowy do KIO
Art. 554 ust. 1 pkt 2 nowego pzp:
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi
z przepisów ustawy.
Przy czym, uwzględniając odwołanie, Izba może nakazać zmianę
projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy.
Uwaga: Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
Dziękuję za uwagę
Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
Radca prawny | Partner tel. : 574 758 540
mail: katarzyna.skiba-kuraszkieiwcz@ps-legal.pl ul. Piłsudskiego 13, lok. 506, 50-048 Wrocław, Poland Phone: + 48 71 780 01 75 | Mobile: + 48 574 758 540
