USŁUGI
TELEKOMUNIKACYJNE I ŚWIADCZONE DROGĄ
ELEKTRONICZNĄ
Aleksandra Gnatowska, Wiktoria Graboń,
Weronika Hajdrych, Christian Reszczyński
Usługi telekomunikacyjne
Zgodnie z przepisami ustawy z 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne pod pojęciem usługi telekomunikacyjnej rozumieć należy usługę polegającą na przekazywaniu sygnałów w sieci. Z kolei pod pojęciem publicznie
dostępnej usługi telekomunikacyjnej – usługę telekomunikacyjną dostępną dla ogółu użytkowników. Określa to art. 2 pkt 48 i 31 wymienionej wyżej ustawy.
W kontekście pojęcia usług telekomunikacyjnych w orzecznictwie wskazano:
Analiza treści ustawy – Prawo telekomunikacyjne prowadzi do wniosku, że świadczeniem usług telekomunikacyjnych jest przekazywanie sygnałów w sieci telekomunikacyjnej, którą stanowią systemy transmisyjne oraz
urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub
transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. (…) Dla uznania usługi za telekomunikacyjną istotne jest, aby odbiór lub transmisja sygnałów następowała za pomocą fal radiowych,
optycznych lub innych środków wykorzystujących energię
elektromagnetyczną, natomiast to, jakie treści są przekazywane we wspomniany sposób, jest nieistotne. (wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 8 listopada
2013 r., sygn. akt XVII AmA 5/12).
Podstawa prawna i forma zawarcia umowy
Podstawę prawną do świadczenia usług
telekomunikacyjnych stanowi umowa. Przedsiębiorca telekomunikacyjny nie może świadczyć usług
telekomunikacyjnych, jeżeli konsument nie wyraził na to zgody.
Umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawiera się co do zasady w formie pisemnej (podpisanie przez
strony). Wyjątkiem jest zawarcie umowy przez czynności faktyczne, np. zakup karty telefonicznej pre–paid lub
korzystanie usług telekomunikacyjnych świadczonych za pomocą aparatu publicznego.
Przykład: Pani Anna zawrze umowę za każdym razem, gdy
skorzysta z budki telefonicznej, jak i w sytuacji kupienia
karty „z doładowaniem konta” do swojego telefonu.
Treść umowy
Do podstawowych elementów, które powinny znaleźć się w umowie o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, należy zaliczyć:
1) nazwę, adres i siedzibę dostawcy usług;
2) świadczone usługi, dane o ich jakości, w tym o czasie oczekiwania na przyłączenie do sieci lub terminie rozpoczęcia świadczenia usług;
3) zakres obsługi serwisowej;
4) dane szczegółowe dotyczące cen, w tym pakietów cenowych oraz sposoby uzyskania informacji o aktualnym cenniku;
5) czas trwania umowy oraz warunki jej przedłużenia i rozwiązania;
6) wysokość kar umownych w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania usługi;
7) tryb postępowania reklamacyjnego;
8) informację o możliwości rozwiązania sporu w drodze mediacji lub poddania go pod rozstrzygnięcie sądu polubownego.
Umowa o zapewnienie przyłączenia do publicznej sieci telekomunikacyjnej, poza wymienionymi elementami, powinna dodatkowo określać numer przydzielony abonentowi, a w przypadku przyłączenia do publicznej stacjonarnej sieci
telefonicznej – także adres zakończenia sieci (gniazdka).
Warunki promocyjne
Wiele umów oświadczenie usług telekomunikacyjnych zawieranych jest na tzw.
warunkach promocyjnych, czyli konsumentowi przyznawana jest ulga
(zmniejszenie opłaty, zniżka). W przypadku jednostronnego rozwiązania takiej umowy, dostawca usług może żądać zwrotu przyznanej ulgi, ale nie może
‘karać’ konsumenta żądając zapłaty wyższych kwot. W związku z tym umowa powinna określać wartość ulgi, czego ona dotyczy oraz jak długo konsument jest nią związany. W ten sposób konsument będzie świadom za co i w jakiej wysokości odpowiada w przypadku jednostronnego rozwiązania umowy.
Przykład:
Pani Anna zawarła umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych z
operatorem telefonii komórkowej na 2 lata, w ramach której otrzymała telefon o wartości 1000 zł za 1 zł ze wskazaniem, że ulga wynosi 999 zł w zamian za co zobowiązała się, że nie rozwiąże umowy przez 2 lata.
Jeśli więc Pani Anna rozwiąże umowę przed upływem wskazanego okresu (2
lat) zobowiązana będzie zwrócić ulgę w wysokości 999 zł.
Regulamin
Do umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych dostawca usług jest zobowiązany dołączyć nieodpłatnie, podany do
publicznej wiadomości regulamin świadczenia usług. Regulamin powinien być również udostępniony na każde żądanie konsumenta.
Regulamin powinien określać w szczególności:
1) nazwę, adres i siedzibę dostawcy usług;
2)zakres świadczonych publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, ze wskazaniem elementów składających się na opłatę abonamentową;
3) zasady wypłaty kar umownych; 4) zakres obsługi serwisowej;
5) standardowe warunki umowy, w tym wskazanie minimalnego czasu trwania umowy, jeżeli taki został określony;
6) tryb postępowania reklamacyjnego.
Konsument (abonent) powinien być powiadomiony o każdej zmianie w regulaminie świadczenia usług z wyprzedzeniem co najmniej jednego okresu rozliczeniowego przed wprowadzeniem tych zmian w życie. Jednocześnie
abonent powinien zostać poinformowany o prawie wypowiedzenia umowy w
przypadku braku akceptacji zmian, a także o tym, że w razie skorzystania z
tego prawa dostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych nie
przysługuje roszczenie odszkodowawcze
Klauzule niedozwolone
W rejestrze niedozwolonych postanowień umownych znalazły się m.in.
następujące postanowienia:
„Okres wypowiedzenia liczony jest od dnia złożenia w punkcie sprzedaży (obsługi) wypowiedzenia umowy lub dnia wpłynięcia do Działu Obsługi Klienta listu poleconego zawierającego wypowiedzenie umowy”;
„W przypadku usunięcia blokady aparatu telefonicznego z pominięciem zasad określonych w §6 pkt 2 Abonent traci prawo do bezpłatnej obsługi serwisowej aparatu telefonicznego w ramach (...) uprawnień z tytułu niezgodności z
umową”;
„Operator nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług wynikłe z faktu niewłaściwego funkcjonowania sieci
telekomunikacyjnych innych operatorów telekomunikacyjnych”;
„W przypadku pozytywnego rozpatrzenia reklamacji dotyczącej rachunku
telefonicznego kwota podlegająca zwrotowi zostanie zaliczona na poczet
istniejących lub przyszłych zobowiązań Abonenta”.
Przeniesienie
przydzielonego numeru
Istotnym uprawnieniem abonenta jest prawo do przeniesienia numeru
telefonu w przypadku przeprowadzki, w tym również w przypadku zmiany operatora.
Operator może odmówić przeniesienia numeru tylko w następujących przypadkach:
braku możliwości technicznych, co musi być potwierdzone stosowną decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej;
gdy nowa lokalizacja znajduje się poza obszarem sieci telekomunikacyjnej operatora;
gdy nowa lokalizacja znajduje się w innej strefie numeracyjnej przydzielonego numeru.
Konsument nie może natomiast żądać przeniesienia przydzielonego numeru pomiędzy stacjonarnymi i komórkowymi publicznymi sieciami telefonicznymi.
Za przeniesienie przydzielonego numeru przy zmianie operatora może być pobrana przez dotychczasowego dostawcę usług jednorazowa opłata
określona w jego cenniku, której wysokość nie powinna zniechęcać do
korzystania z tego uprawnienia.
Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług
telekomunikacyjnych - Forma reklamacji
Reklamację można złożyć:
ustnie do protokołu – osoba, która ją przyjmuje w oddziale firmy jest zobowiązana do potwierdzenia na piśmie, że ją przyjęła;
telefonicznie – operator jest zobowiązany potwierdzić to na piśmie w ciągu 14 dni. Potwierdzając przyjęcie reklamacji powinien jednocześnie podać nazwę, adres i numer telefonu do jednostki, która zajmuje się
rozpatrzeniem reklamacji. Potwierdzenie to nie jest wymagane, jeśli
operator udzieli odpowiedzi w terminie 14 dni od momentu telefonicznego złożenia reklamacji;
pisemnie (list, faks, poczta elektroniczna) – operator jest obowiązany potwierdzić to na piśmie w ciągu 14 dni. Potwierdzając przyjęcie
reklamacji powinien jednocześnie podać nazwę, adres i numer telefonu
do jednostki, która zajmuje się rozpatrzeniem reklamacji. Potwierdzenie
to nie jest wymagane, jeśli operator udzieli odpowiedzi w terminie 14 dni
od momentu otrzymania reklamacji.
Treść reklamacji
Konsument może wnieść reklamację w następujących przypadkach:
niedotrzymania, z winy dostawcy usług,
określonego w umowie terminu rozpoczęcia świadczenia tych usług,
niewykonania lub nienależytego wykonania usługi,
nieprawidłowego obliczenia należności z tytułu
świadczenia usługi.
Terminy
Reklamację można wnieść w ciągu 12 miesięcy, licząc od końca miesiąca, w którym zakończyła się przerwa w
świadczeniu usług telekomunikacyjnych lub od dnia, w którym usługa została nienależycie wykonana lub miała być wykonana, albo w ciągu 12 miesięcy od dnia
doręczenia faktury zawierającej nieprawidłowe obliczenie należności z tytułu świadczenia usługi telekomunikacyjnej.
Jeśli operator nie uznał reklamacji, jego odpowiedź
powinna zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, a także powinna być doręczona konsumentowi przesyłką poleconą. Jeżeli reklamacja nie zostanie
rozpatrzona w terminie 30 dni od dnia jej złożenia
uważa się, że ta reklamacja została uwzględniona.
Odszkodowanie
Abonentowi za każdy dzień przerwy wświadczeniu płatnej okresowo usługi powszechnej przysługuje odszkodowanie w wysokości 1/15 średniej opłaty
miesięcznej liczonej według rachunków z ostatnich trzech okresów rozliczeniowych, jednak za okres nie dłuższy niż ostatnie 12 miesięcy. Odszkodowanie nie przysługuje, jeżeli w okresie rozliczeniowym łączny czas przerw był krótszy od 36 godzin.
Niezależnie od odszkodowania, za każdy dzień, w którym nastąpiła przerwa w świadczeniu płatnej okresowo usługi telefonicznej, trwająca dłużej niż 12 godzin, abonentowi przysługuje zwrot 1/30
miesięcznej opłaty abonamentowej.
Czy automatyczne
przedłużanie umowy z
operatorem jest zgodne z prawem ?
w wielu wzorach umownych, wpisywane są klauzule, które automatycznie przedłużają umowę z klientem jeżeli nie złoży on odpowiedniego oświadczenia woli odpowiedz na te pytanie jest niejednoznaczna (zależy od samych okoliczności konkretnego przypadku)
co do zasady umieszczenie przez operatora w umowie klauzuli, która automatycznie przedłuża jej
obowiązywanie nie jest niezgodna z prawem
Ustawa o prawach konsumenta (Dz.U. 2014 poz.
827) - automatyczne przedłużanie umowy jest
dopuszczalne – konieczne jest tylko poinformowanie konsumenta o sposobie i przesłankach wypowiedzenia umowy.
art. 385
3pkt 18 k.c.- postanowienia umowne
stanowiące, że umowa zawarta na czas oznaczony
ulega przedłużeniu, są niezgodne z prawem wtedy, gdy konsument na złożenie stosownego oświadczenia ma rażąco krótki termin.
Urząd konkurencji i konsumenta – wskazuje, że niedozwolone będą postanowienia umowne, które
automatycznie przedłużają umowę, lecz nie przewidują możliwości złożenia przez konsumenta oświadczenia
woli o nieprzedłużeniu umowy, a także gdy nie
precyzują warunków umowy przedłużonej
Sprawa przeciwko Orange Polska S.A. (decyzja nr
DDK 26/2016)
Przedłużała umowę na czas określony
Postępowanie w sprawie Orange Polska S.A. zostało wszczęte po skargach napływających od rzeczników konsumentów
Ustalono, że jeżeli przed zakończeniem umowy konsument nie podjął żadnych działań, umowa była zawierana znów na czas oznaczony (6 miesięcy w przypadku Neostrady oraz 12
miesięcy lub 24 miesiące w przypadku pozostałych usług
stacjonarnych). Naliczono kary tym konsumentom, którzy
chcieli zrezygnować z umowy przedłużonej automatycznie.
Spółka Orange niby informowała konsumentów o warunkach przedłużenia umów, ale informacje
konsultantów telefonicznych nie były zdaniem UOKiK precyzyjne. Padały w nich stwierdzenia takie jak:
„kończy się Panu umowa” wraz ze wskazaniem daty
rzekomego zakończenia. W rzeczywistości kontrakt nie ulegał rozwiązaniu, lecz przechodził na kolejny czas
oznaczony.
30 mln zł kary dla Orange za automatyczne
przedłużanie umów na czas określony. Operator
zwrócił niesłuszne kary umowne. Orange została
zobowiązana do tzw. rekompensaty publicznej.
Czy podmiot dostarczający nam internet ma prawo żądać opłaty za
przywrócenie połączenia,
nawet jeżeli odcięcie nastąpiło z naszej winy?
„ Miałem pewne opóźnienia w regulowaniu rachunków za internet przez co dostawca
odciął mi dostęp. Po uregulowaniu zaległości
okazało się, że za ponowne przywrócenie muszę dodatkowo zapłacić kwotę w wysokości, która
przekracza mój miesięczny rachunek. W
umowie znalazłem zapis, w którym została
określona opłata za przywrócenie połączenia.” – MÓWI JEDEN Z UŻYTKOWNIKÓW
Postanowienia, które nakładają taki obowiązek
na abonenta są niedozwolonymi klauzulami
umownymi ( nie będą wiążące dla abonentów)
Sąd ochrony konkurencji i
konsumentów- orzeczenie z 24
listopada 2009 r. (sygn. XVII AmC 428/09)
sąd ten uznał, że postanowienie, zgodnie z którym operator pobierał 15 zł za ponowne przyłączenie do sieci po zawieszeniu z powodu
przekroczenia tytułu płatności, stanowi niedozwoloną klauzulę umowną.
podobnie wyrok z 18 listopada 2009 (sygn. XVII AmC 300/09), gdzie sąd za niedozwoloną uznał klauzulę, na podstawie której operator naliczał określoną kwotę za ponowne
uruchomienie pełnego pakietu usług po wcześniejszym ograniczeniu.
„Udostępnienie pełnego zakresu
usług po jednostronnym wyłączeniu z powodu nieregularnych opłat za
usługi (..) - 24,40 PLN”
Co w sytuacji kiedy
przysłali mi zawyżony rachunek
Podstawowym krokiem jest żądanie przysłania bilingu - w tym celu
należy skontaktować się z
operatorem i poprosić o przesłanie stosownego wykazu połączeń,
wiadomości oraz innych operacji prowadzonych z naszego telefonu.
Następnym krokiem jest złożenie reklamacji – Operator ma 30 dni od momentu złożenia na rozpatrzenie naszej reklamacji. Gdy w tym
czasie nie otrzymamy żadnej odpowiedzi, uznaje się, że
reklamacja została uwzględniona i przysługuje nam zwrot
nadprogramowej kwoty.
Sama reklamacja powinna być złożona w formie pisemnej. Niemniej jednak można również złożyć ją ustnie, czy też
telefonicznie. W takiej sytuacji powinniśmy zadbać o to, aby otrzymać odpowiednie
potwierdzenie od osoby, która odbiera od nas reklamację (np. numer złożenia
reklamacji, który zostanie nadany w systemie).
Gdy jednak nasza reklamacja zostanie
odrzucona, a my nadal uważamy, że prawda jest po naszej stronie, nie pozostaje nam nic innego, jak zwrócić się do odpowiednich
urzędów. Pomogą nam Urząd Komunikacji Elektronicznej, możemy też zwrócić się do Stałego Polubownego Sądu
Konsumenckiego.
Świadczenie usług drogą elektroniczną zakres
regulacji :
Obowiązki dostawców usług elektronicznych, zasady wyłączenia ich odpowiedzialności oraz zasady ochrony danych osobowych osób
fizycznych korzystających z usług świadczonych drogą elektroniczną reguluje w polskim porządku prawnym ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (usude).
Stanowi ona wdrożenie dyrektywy o handlu elektronicznym.
Przez świadczenie usługi drogą elektroniczną należy rozumieć
wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie
usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową,
i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne. Do usług elektronicznych zaliczymy zatem m.in.: wyszukiwarki treści
w Internecie, komunikatory internetowe, streaming, udostępnianie
aplikacji mobilnych, pocztę elektroniczną.
Usługami podlegającymi regulacji omawianej ustawy nie będzie jednak używanie poczty elektronicznej lub innych równorzędnych środków do przekazywania informacji indywidualnych na przykład przez osoby
fizyczne działające poza zakresem ich działalności handlowej,
gospodarczej lub zawodowej, łącznie używaniem ich w celu zawarcia umowy między tymi osobami.
Nie są usługami elektronicznymi także:
- ustawowa kontrola ksiąg rachunkowych
- konsultacja medyczna wymagająca fizycznego badania pacjenta,
- wgląd do elektronicznego katalogu w sklepie przy fizycznej obecności klienta,
- rezerwacja biletu lotniczego w biurze podróży przy fizycznej obecności klienta za pomocą sieci komputerowej,
- udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika
- usługi telefonii głosowej.
2
Obowiązki usługodawcy
Do podstawowych obowiązków usługodawcy świadczącego usługi drogą elektroniczną należy:
1) spełnienie obowiązków informacyjnych (art. 5 i 6 usude);
2) zapewnienie określonego działania systemu
teleinformatycznego, którym się posługuje usługodawca (art. 7 usude);
3) udostępnienie regulaminu świadczenia usług
elektronicznych przed zawarciem umowy (art. 8 ust. 1 usude) oraz świadczenie usługi drogą elektroniczną zgodnie
z regulaminem (art. 8 ust. 4 usude);
4) uzyskiwanie zgody usługobiorcy na przesyłanie informacji handlowej i zakaz przesyłania niezamówionej informacji
handlowej, tzw. spamu (art. 9 i 10 usude).
Obowiązek informacyjny winien być
realizowany przed zawarciem umowy oraz w trakcie realizacji usługi świadczonej
elektronicznie. Jednocześnie należy uznać go za spełniony należycie tylko wówczas, gdy informacje powyższe zostały podane w sposób wyraźny, jednoznaczny
i bezpośrednio dostępny poprzez system
teleinformatyczny, którym posługuje się
usługobiorca. Przyjąć należy ponadto, że
dostęp ten powinien być stały.
Nie dotyczy to zawierania umów za pomocą poczty
elektronicznej albo podobnych środków indywidualnego
porozumiewania się na odległość. Informacji tych nie trzeba także podawać w stosunkach między przedsiębiorcami,
jeżeli strony tak postanowiły.
Zgodnie z art. 6 usude usługodawca jest obowiązany
zapewnić usługobiorcy dostęp do aktualnej informacji o:
1. a) szczególnych zagrożeniach związanych z korzystaniem z usługi świadczonej drogą elektroniczną;
2. b) funkcji i celu oprogramowania lub danych
niebędących składnikiem treści usługi, wprowadzanych przez usługodawcę do systemu teleinformatycznego,
którym posługuje się usługobiorca (np. cookies).
5
Ad. 2)
Na internetowych usługodawców nałożone zostały także obowiązki w zakresie zapewnienia użytkownikowi poufności
i bezpieczeństwa. Przepisy art. 7 usude wskazuje na konieczność (w razie, gdy wymaga tego właściwość usługi):
1. a) zabezpieczenia treści przesyłanych danych w sposób gwarantujący dostęp do nich jedynie osób uprawnionych,
w szczególności przy wykorzystaniu technik kryptograficznych odpowiednich dla właściwości świadczonej usługi;
2. b) umożliwienia jednoznacznej identyfikacji stron usługi świadczonej drogą elektroniczną oraz potwierdzenie faktu
złożenia oświadczeń woli i ich treści, niezbędnych do zawarcia drogą elektroniczną umowy o świadczenie tej usługi,
w szczególności przy wykorzystaniu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Usługodawca jest zobowiązany także umożliwić zakończenie, w każdej chwili, korzystania z usługi elektronicznej (bez
dodatkowych opłat).
Ad. 3)
Regulamin, do którego stosowania zobowiązany jest dostawca usług elektronicznych, powinien zawierać co najmniej
następujące elementy:
1. a) rodzaje i zakres usług świadczonych drogą elektroniczną;
2. b) warunki świadczenia usług drogą elektroniczną, w tym:
wymagania techniczne niezbędne do współpracy z systemem teleinformatycznym, którym posługuje się usługodawca,
zakaz dostarczania przez usługobiorcę treści o charakterze bezprawnym;
3. c) warunki zawierania i rozwiązywania umów o świadczenie usług drogą elektroniczną;
4. d) tryb postępowania reklamacyjnego.
9
Informacja handlowa USUDE:
Zgodnie z wymogami art. 9 ust. 2 pkt 1 usude informacja handlowa musi zawierać oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest rozpowszechniana oraz jego adresy elektroniczne.
Oznaczenie podmiotu zlecającego rozpowszechnienie informacji handlowej może nastąpić w sposób bezpośredni poprzez wskazanie, np. imienia i nazwiska, firmy lub nazwy, pod którą prowadzi działalność gospodarczą, bądź w sposób pośredni poprzez zamieszczenie linku do strony internetowej[19]. Wskazanie adresu elektronicznego obejmuje zarówno podanie adresu poczty elektronicznej, jak i adresów stron internetowych. Wymóg powyższy – w odniesieniu do informacji handlowej mającej postać wiadomości e-mail – zostanie spełniony także wówczas, gdy adres elektroniczny nie zostanie wprawdzie dodatkowo podany w treści wiadomości, lecz pojawiać się będzie jako adres odbiorcy podczas odpowiedzi na wiadomość e-mail.
Dopuszczalna jest też sytuacja, gdy adres elektroniczny będzie jednocześnie oznaczeniem podmiotu zlecającego rozpowszechnianie informacji handlowej, jeżeli zawiera nazwę
przedsiębiorstwa lub imię i nazwisko usługodawcy.
Informacja handlowa musi zawierać wyraźny opis form działalności promocyjnej, np. obniżki cen, nieodpłatne świadczenia pieniężne lub rzeczowe i inne korzyści związane z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem. Warunki skorzystania z tego rodzaju promocji, w tym okres obowiązywania, zakres i warunki przystąpienia, muszą być sformułowane w sposób zrozumiały dla odbiorcy i niebudzący wątpliwości[21]. Nie wyklucza to jednak możliwości odesłania
usługobiorcy poprzez hiperłącze do szczegółowych warunków promocji opublikowanych na stronie internetowej usługodawcy. W taki sam sposób informacja handlowa może odsyłać do informacji mogących mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron (art. 9 ust. 2 pkt 3 usude).
10
Przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do
oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej jest zakazane na mocy art. 10 ust. 1 usude. Polskie przepisy nie przewidują wyjątków od tej zasady, dopuszczonych w dyrektywie o prywatności
i łączności elektronicznej.
Działanie takie jest również uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[24]. Na gruncie usude warunkiem przesłania informacji handlowej do oznaczonej osoby jest jej uprzednie
„zamówienie” przez odbiorcę (model opt-in).
Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Zgoda na informacji handlowych nie może być jednak zgodą domniemaną lub dorozumianą z oświadczenia woli o innej treści, a także – może być odwołana
w każdym czasie. Udzielenie zgody dopuszczalne jest w dowolnej formie,
w tym poprzez zaznaczenie odpowiednich pól wyboru w formularzu na
stronie internetowej usługodawcy. Na usługodawcy spoczywa ciężar
wykazania zgody w sytuacji, gdy z faktu tego wywodzi skutki prawne
(art. 4 usude).
Wyłączenie
odpowiedzialności
usługodawcy z tytułu
świadczenia usług drogą elektroniczną
Odpowiedzialność usługodawców z tytułu świadczenia usług drogą elektroniczną może być wyłączona w sytuacjach określonych w art. 12–15 usude.
Usługodawca, który świadczy usługi transmisji danych w sieci telekomunikacyjnej lub zapewnienia dostępu do sieci telekomunikacyjnej (usługi zwykłego przesyłu, mere conduit) nie ponosi
odpowiedzialności za treść tych danych, jeżeli:
1. a) nie jest inicjatorem przekazu danych;
2. b) nie wybiera odbiorcy przekazu danych;
3. c) nie wybiera oraz nie modyfikuje informacji zawartych w przekazie.
Taka sama możliwość wyłączenia odpowiedzialności odnosi się także do podmiotu dokonującego automatycznego i krótkotrwałego pośredniego przechowywania transmitowanych danych, jeżeli działanie to ma wyłącznie na celu przeprowadzenie transmisji, a dane nie są przechowywane dłużej, niż jest to w zwykłych warunkach konieczne dla zrealizowania transmisji (art. 12 usude).
Z kolei podmiot, który transmituje dane oraz zapewnia automatyczne i krótkotrwałe pośrednie
przechowywanie tych danych w celu przyspieszenia ponownego dostępu do nich na żądanie innego podmiotu (caching) nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane ten, jeśli:
4. a) nie modyfikuje danych;
5. b) posługuje się uznanymi i stosowanymi zwykle w tego rodzaju działalności technikami
informatycznymi określającymi parametry techniczne dostępu do danych i ich aktualizowania oraz
6. c) nie zakłóca posługiwania się technikami informatycznymi uznanymi i stosowanymi zwykle w tego rodzaju działalności w zakresie zbierania informacji o korzystaniu ze zgromadzonych danych.
11
Zasady ochrony danych osobowych w związku
ze świadczeniem usług drogą elektroniczną
Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną zawiera szczególną w stosunku do przepisów o ochronie danych osobowych regulację dotyczącą przetwarzania danych usługobiorców. Zasadą wprowadzoną przez usude jest, że dane osobowe usługobiorcy mogą być przetwarzane przez
usługodawcę wyłącznie w celu i zakresie określonym w tej ustawie. W dwóch zatem kwestiach usude ma pierwszeństwo jako lex specialis przed ustawą o ochronie danych osobowych: podstaw
legalizujących przetwarzanie danych oraz wyznaczania adekwatnego zakresu danych.
W związku z przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne
rozporządzenie o ochronie danych), które zaczęły obowiązywać w dniu 25 maja 2018 r. przepisy
Rozdziału IV usude przestały obowiązywać w zakresie, w jakim są sprzeczne z RODO. Projekt ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę o ochronie danych osobowych przewiduje wprost uchylenie
następujących przepisów usude, jako niezgodnych z unijnym rozporządzeniem: art. 16 i 17, art. 18 ust. 1–4, art. 19 ust. 1, 2, 4 i 5 oraz art. 20–22.
Jednolite w krajach UE przepisy dotyczące ochrony prywatności w Internecie wprowadzi rozporządzenie e-Privacy,
Odpowiedzialność karna
Karą grzywny zagrożone jest, zgodnie z art. 23–25 usude:
1) brak spełnienia obowiązku informacyjnego z art. 5 usude lub podawanie danych nieprawdziwych lub niepełnych;
2) przesyłanie niezamówionych informacji handlowych za pomocą środków komunikacji elektronicznej.
