A propos du mariage homosexuel? Droit, éthique, théologie

Jean-Paul Durand

A propos du mariage homosexuel?

Droit, éthique, théologie

Prawo Kanoniczne : kwartalnik prawno-historyczny 50/3-4, 89-107

J E A N -P A U L D U R A N D E I n s titu t C a th o liq u e d e P aris

A PROPOS DU MARIAGE HOMOSEXUEL? DROIT, ÉTHIQUE, THÉOLOGIE

P lan : 1. L a c c e s h é té ro s e x u e l a u m a ria g e civil. 1.1. Il im p o rte d e p a r le r d e la n u llité ju rid iq u e d u m a ria g e h o m o se x u el. 1.1.1. E n d ro it p o s itif fran ç a is. 1.1.2. Q u ’e n est-il d r o it e u ro p é e n . 1.2. I n s ta u ra tio n s d e q u e lq u e s s u c c é d a n é s d u m a r ia ­ ge. 2. C o m p a g n o n n a g e , c o u p le , m a ria g e . 2.1. A p r o p o s d e la n o tio n d e « c o u p le h o m o se x u el» . 2.2. A p ro p o s d e la n o tio n d e m a ria g e e n E u ro p e .

D roit, éthique, théologie? Ne faudrait-il pas inverser l’o rd re de ces disciplines, afin d ’éviter une dém arche risquant de souffrir de positivisme? J ’ai essayé ici d ’identifier l’un des défis m éritant d ’être considéré à nouveaux frais, à savoir le form alism e consistant à exi­ ger que le droit en vigueur se contente de suivre l’évolution des m œ urs. La tache des législateurs ne tend-elle pas à se rapprocher de Yethos, plus que des théologies? Q uant à l’éthique, un tel regi­ stre n ’est-il pas tiraillé de toutes parts? O r, le droit des principes fondam entaux ne peut-il pas devenir un précieux allié de l’éthique, cette d ernière pouvant revenir à ce qu ’elle est: exigence d ’hu m a­ nité, m édiation hum anisante, atten tio n à Yethos et ouverture trans- cendantale, délibération de la conscience éclairée à propos de la décision et de l’indécidable.

Le droit privé français s’est form é au cours d ’une histoire plus que bim illénaire. Les notions et les règles concernant le m ariage, la filiation, les régim es m atrim oniaux, les successions, la p ropriété, les contrats et la responsabilité, s’enracinent dans le droit rom ain et se sont ensuite enrichies de l’apport des Eglises chrétiennes, des coutum es, de réflexions doctrinales, de la législation royale puis révolutionnaire, mais aussi des crises ultérieures de m odernité et de post-m odernité. Traditions nom breuses en tre lesquelles le Code

90 J. P. DURAND [2]

civil de 1804' s’est efforcé, dans un souci d ’unité sans doute, d ’é ta ­ blir une sorte de transaction. Les évolutions n ’ont pas m anqué, m a­ is existe-t-il une définition de la famille en droit positif français? Pour quelle raison, est-il si difficile d ’en préciser une catégorie ju ri­ dique? C om m ent la société française s’engage-t-elle à propos du lien conjugal2 et du lien parental3? Q u ’est-ce qui retient en prem ier l’attention en cette fin d ’hiver de l’année 2007? Est-ce le contrat? Est-ce que ce sont les dim ensions du lien qui retiennent l’attention et forcent le respect? Le sentim ent a pris sa place dans le m ariage. Q uant à la parole donnée p ar l’échange des consentem ents, ne constitue-t-elle pas un relais indispensable, y com pris pour parer à tel ou tel risque de subjectivisme? Ce dern ier trait de pensée n ’a-t-il pas cessé de croître en bien et en mal depuis le X V Ie siècle dans nos m entalités occidentales?

Tout à to u r j ’évoquerai les enjeux institutionnels de l’accès hétérosexuel au m ariage civil. D ans ce cadre, je noterai com bien le m ariage homosexuel n’a pas encore de statut juridique dom inant en France, ni dans la plupart des autres dim ensions de l’E urope, pour ne p arler que de ces régions dont je suis plus fam ilier (I).

Puis, j ’évoquerai brièvem ent quelques enjeux sém antiques de n ature juridique: qualifier juridiquem ent les p artenariats, les co­ uples et le m ariage civil, cela ne m anque pas de nourrir aussi la réflexion éthique et théologique. Je ne traiterai pas des m ariage re ­ ligieux, ni spécialem ent du m ariage en tre baptisés, ce qui dem an­ derait de nouveaux exposés4. Je me suis appliqué à rester atten tif

' M inistère de la Justice, «Vivre et faire vivre le C o d e civil», B icentenaire du C ode civil organisé p a r la C h ancellerie au Palais du L uxem bourg, le 29 avril 2004, in Les Peti­

tes affiches, № 216, o cto b re 2004, 72 pages; Je an -F ran co is NIORT, H om o civilis, contri­ bution à l ’histoire du C ode civil français (1804-1965), Préface de Jean -L o u is H alpérin,

postface de Je a n C a rb o n n ie r ( + ) , A ix-en-P rovence, Presses universitaires d A ix -M a r- seille, 2004, 2 tom es, 931 pages.

2 D. Fenouillet, «Le lien conjugal», publié p a r D. M azeaud (dir.), L a personne dans

tous ses E tats, in Les Petites affiches, № 131, juillet 2004, p. 58-69.

3 F. D keuw er-D éfossez, «Le lien p a ren tal» , Ibid.. p. 70-75.

4 Cf. n o tam m en t X avier Lacroix, L'avenir, c ’est l ’autre, dix conférences sur l ’a m o u r et

la fam ille, collection R echerches m orales, Paris, C erf, 2001, 235 pages; Paul M oreau, La fam ille, enjeu citoyen, collection R echerches m orales, Paris, C erf, 2002, 210 pages;

X avier Lacroix (dir.), Oser dire le mariage indissoluble, collection R echerches m orales, Paris, C erf, 2001, 243 pages; L. B onnet, L a com m unauté' de vie conjugale au regard des

lois de l ’Eglise catholique, postface de G asto n C a n d elier, collection D roit canonique,

aux évolutions du droit civil positif, tan t en France, q u ’aux échelons de la construction euro p éenn e (II). E n conclusion, j ’évoquerai le délicat problèm e de la revendication d ’un droit à l’adoption dans le cadre d ’un com pagnonnage hom osexuel, ce qui soulève la diffi­ culté de raisonner en term es d ’ «hom oparentalité» pour le droit ci­ vil, l’éthique et en théologie.

1. L’accès hétérosexuel au mariage civil

Est-il possible, dans un article, de donner une inform ation juste sur la tendance générale ou m oyenne des législations en France et en E urope, quant à leur attitude concernant les conditions du m a­ riage civil liées à la différence de sexe des conjoints? En tout cas, il faut m entionner la revendication en faveur d ’un m ariage hom ose­ xuel, que certains lobbies voudraient ériger en une alternative m a­ trim oniale: quel est le traitem ent juridique de la revendication pour le m ariage hom osexuel? Quel traitem ent est appliqué par le droit positif aux quelques mises en pratique de ce principe revendiqué?

1.1. Il im porte de p arler de la nullité juridique du m ariage homosexuel

1.1.1. En droit positif français Q u ’en est-il du Code civil?

Dès l’origine, le Code civil français n ’énonce pas expressém ent la différence de sexe com m e condition du m ariage, car cette différence allait de soi pour les rédacteurs du Code civil en 1804. Les références faites à l'hom m e et à la fem m e, com m e étan t unis p ar les liens du m ariage, étaien t cependant nom breuses dans les travaux préparatoires. Ce n ’est que dans le contexte principiel de l’égalité en tre chacun des époux, dans le cadre de cette institution m atrim oniale, que les m ots «hom me» et «fem m e» ont fait la place au m ot «époux». La différence de sexe est encore présente dans le Code civil: il faut se référer à l’article 144 non m odifié depuis 1804, mais aussi à l’article 75, un article qui impose aux deux parties, lors de la célébration, de déclarer q u ’elles veulent se p rendre pou r m ari p réface de Jacq u es G ressier, collection D ro it can o n iq u e, Paris, C erf, 1999, 195 pages; Y ves-M arie B lanchard (dir.), «L’échec du m ariage des chrétiens: rép o n ses can o n iq u es et p asto rales d an s diverses confessions», in Revue d'éthique et de théologie morale «Le

92 J. P. DURAND _[4]

et fem m e. U n e référence à l’hom m e et à la fem m e est faite aussi dans les textes concernant la com m unauté de vie et le domicile des époux (article 108 du Code civil), de m êm e que dans les articles 264 et 300 du m êm e Code qui régissent les conséquences du divor­ ce ou de la séparation de corps.

Pour le législateur français, le PACS («pacte civil de solidarité») n ’est pas un m ariage.

Selon les travaux prép aratoires de la loi № 99-944 du 15 novem ­ bre 1999 concernant le pacte civil de solidarité, il ressort que dans l’esprit du législateur, il y avait lieu de d on n er p ar le moyen du PACS une base juridique au com pagnonnage hom osexuel, étant donné que po u r le m êm e législateur, le m ariage civil est réservé à l’union d ’un hom m e et d ’une fem m e. Je reviendrai plus loin sur ce régim e juridique nouveau et encore fragile.

E n droit positif français, la différence des sexes est donc une condition du m ariage civil.

La culture française est encore largem ent attachée à cette condi­ tion que pose la législation française, en faveur de l’exigence d ’une différence de sexe po u r contracter m ariage.

Certes, les m entalités évoluent: en 1975, 24% seulem ent des personnes interrogées en France estim aient que l’hom osexualité était une m anière acceptable de vivre sa sexualité. E n 1996, la p ro ­ p ortion est m ontée à 67%, selon le rap p o rt rem is à l’Assem ble na­ tionale en 1998 p ar M. M ichel5. Le législateur doit-il suivre toutes les évolutions ou résister au contraire à certaines m utations, com ­ me ici p o u r préserver le couple hétérosexuel et préserver par conséquent la famille, dont celui-ci est le fondem ent constitutif?

Le Pape Je an Paul II à cet égard n ’in terpelle pas seulem ent la conscience de chaque catholique et la conscience de to u te p e r­ sonne de bo n n e volonté. Le reg re tté Pape n ’avait pas hésité à s’adresser aux E tats et organisations in tern atio nales, en ce qui concerne leu r responsabilité p o u r le bien p ersonnel de chaque in­ dividu et le bien com m un de la condition hum aine, afin que la loi ne se co n ten te pas de céd er aux opinions p ratiq u es qui peuvent devenir m ajo ritaires6.

5 R ap p o rt № 1097 du 23 sep tem b re 1998.

6 Je a n Paul II, L'Evangile de la vie (Evangelium vitae), collection D o cu m en ts des Eglises, Paris, C erf, 1995, 192 pages.

Deux m otifs form els sont en effet agités pour exiger que le droit positif légalise les m ariages hom osexuels ou lesbiens: d ’une part, l’évolution des m œ urs et d ’autre p art les conditions quant au re ­ spect d ’un principe d ’égalité. Egalité, si les m entalités en viennent à considérer le point de vue culturel d ’après lequel, à côté de la condition hétérosexuelle, existerait une «condition homosexuelle». E n d ’autres term es, q u ’il n ’existerait pas seulem ent des personnes ayant des tendances et/ou des pratiques hom osexuelles, lesbiennes ou bisexuelles. La civilisation serait-elle en présence d ’une «condi­ tion hom osexuelle»? Personnellem ent, je ne le pense pas.

D ans c e tte affaire, la co m p o san te cu ltu relle et les lobbies fi­ nanciers o ccu pen t u n e im p o rtan ce co nsidérable. Pour sa p a rt, le d é b a t scientifique est loin d ’ê tre unanim e p o u r valider ce p h én o m è n e d ’h o m o se x u a lité . en term es d ’alternativ e au p h én o m è n e hétérosexuel. C onsultons les p ro pos tenus lors de la p ré p a ra tio n du d éb at p a rle m e n taire - qui on t condu it au vote de la loi fran çaise du 31 d écem b re 2004 « p o rta n t créatio n de la h a u ­ te a u to rité de lu tte co ntre les discrim inations et p o u r l’égalité»7 -: ces p rop o s m o n tre n t h e u re u se m e n t que la liberté de la critique est en core sauve en F rance p o u r to u t un chacun. Ainsi p a r exem ­ ple, jo u rn alistes, scientifiques, éthiciens et théologiens, n o tam ­ m ent, o nt donc encore en F ran ce la lib erté de conclure à l’exi­ stence non fiable d ’u n e condition hom osexuelle altern ativ e à la conditio n h étérosex u elle en m atière de conjugalité p a r excellen­ ce. Q u ’ils aie n t la lib erté de c o n tin u e r de s’exprim er sur leur scepticism e à l’égard de certain s com bats m enés p a r des lobbies «gay». Ces m an ifestatio n s «gay», b eau co u p de jo u rn alistes et so ­ ciologues n ’h ésiten t pas à les qualifier de m odes culturelles. 7 L oi № 2004-1486, in JO № 304 du 31 d é ce m b re 2004, p. 22567; le ra p p o rte u r du S énat, M. H yest a c laire m en t dit, en p re m ière e t deuxièm e lectu res, que l’on c o n tin u ­ e ra it p ar exem ple à pouvoir m en tio n n er en F ran ce les passages de la Bible qui c o n ­ d a m n e n t c ette p ra tiq u e d e l'h o m o sex u alité en term es p articu lière m en t v irulents, (cf. le livre de la G e n èse et des en seig n e m en ts d e l'a p ô tre saint P aul). L e G a rd e d es Sce­ aux e t m in istre d e la Justice, M. D o m in iq u e Perb en , a ra p p elé le m ain tien d e la liberté d ’expression critiq u e. L es m inistres p ré se n ts à c ette p ro c éd u re législative o n t é té a t­ ten tifs au nom d u G o u v e rn e m e n t à c e tte lib erté critiq u e à laq u elle les jo u rn alistes en p articu lie r so n t attach és. Il fau t cite r M m e N elly O lin, m in istre délég u ée à l'In té g ra ­ tion, à l’E galité des chances et à la L u tte c o n tre l’exclusion, ainsi que M m e Nicole A m eline, m in istre d e la P arité et de l’E g alité professio n n elle (P ro jet d e loi d e la Hal- de, voté fin d é ce m b re 2004).

94 J.P. DURAND _[6]

C o m p o rtem en ts et opinions critiques de chaque p erso n n e do i­ vent ê tre respectés, du m om ent q u ’en d ém o cratie, les lim ites de l’o rd re public ne sont pas dépassées.

O r cet o rd re public com prend désorm ais le principe juridique de non discrim ination pour m otif d ’orientation sexuelle. La vie sociale en France et en E urope est en charge de ce double défi, entre d ’une p art le droit positif et l’ordre public qui p erm ettent la liberté de l’orientation sexuelle, et d ’autre p a rt le débat critique sur l’éva­ luation de la valeur des com portem ents, ici sexuels, au regard de l’anthropologie, de l’éthique, en théologie et aussi selon le droit en vigueur dans le pays.

Le droit positif, sans aucun doute, doit p rotéger tous les hum a­ ins: individus et personnes, hom m es et fem m es, jeunes et vieux, de toute race, quelque soient leurs convictions et appartenances reli­ gieuses, et donc aussi sans adm ettre la m oindre discrim ination po­ ur m otif d ’orien tatio n sexuelle.

Mais une chose est de respecter les personnes ayant des ten d an ­ ces et/ou des pratiques hom osexuelles, au tre chose est d ’ajouter à ces orientations sexuelles, au moyen du droit positif, des valeurs qui correspondent p ar n ature à d ’autres m odalités: celles qui sont com m unes et inhérentes à une existence hum aine vécue en couples hétérosexuels, à la transm ission de la vie, à la fondation de familles et à l’éducation des enfants.

Certes, les cultures et les traditions sexuelles, m atrim oniales ont varié considérablem ent dans l’histoire de l’hum anité; elles restent souvent fort diverses8. Mais les valeurs les plus fondam entales sont étalonnées p ar les grandes religions, p ar la personne du Christ, par son Eglise, et cela, m algré de profonds débats dans et entre certa­ ines Eglises: accès plus sévères à l’éta t de vie consacrée, à la cléri- cature; controverses sur l’accès aux m inistères et vives controverses lors d ’un accès à l’épiscopat.

La m oralité est accessible à toute conscience hum aine, conscien­ ce que la Trinité sainte éclaire. D ieu révélé en Jésus Christ apporte le sens tan t fondateur, qu’ultim e de la m oralité: existe en effet une finalité, mais à la condition q u ’elle se libère des utopies. Il en va

8 C ollectif, Sexualité hum aine, histoire, ethnologie, sociologie, psychanalyse, philoso­

phie (cen tre d ’é tu d e L aennec), Paris, L ethielleux, 1966, 339 pages; M aurice G odelier, M étam orphoses de la parenté, Paris, Fayard, 2004.

des conditions du salut eschatologique de chaque créature, le bien com m un devant en com porter un souci constant.

Cela étan t rappelé, com m ent vont évoluer les m entalités? Q uel­ les seront dem ain les approches du m ariage, de la conjugalité, de la parentalité? Q uelle sera l’intervention du droit en vigueur? Selon le jugem ent en date du 27 juillet 2004 du Tribunal de grande in­ stance de Bordeaux9 la différence des sexes est encore en droit français une condition du m ariage. Il en résulte que l’union con­ tractée entre deux personnes de m êm e sexe doit être annulée, cet­ te union ne respectant pas les conditions de la différence des sexes p o u r tou te union m atrim oniale. Ainsi avait été annulé le m ariage hom osexuel célébré à Bègles en G ironde. Trois mois après, la m a­ irie de Bagnolet dans la Seine-Saint-D enis a publié les bans d ’un m ariage en tre deux hom mes. La m unicipalité dirigée par M. M arc Everbecq, com m uniste, a affiché la nouvelle sur les panneaux de l’H ôtel de ville: le journal catholique La Croix rédigea un «bref» le 8 septem bre 2004 à ce propos (p. 8).

1.1.2. Q u ’en est-il en droit européen?

Les norm es européennes connaissant un processus d ’h o ­ m ogénéisation dans le contexte de l’intégration europ éenn e et de la construction de l’U nion eu ro p é e n n e 10.

Selon la jurisprudence de la C our europ éenn e des droits de l’hom m e, siégeant à Strasbourg, en vertu de l’article 12 de la C o­ nvention europ éen ne de sauvegarde des droits de l’hom m e et des libertés fondam entales, signée à Rom e en 1950: «à p artir de l’age nubile, l’hom m e et la fem m e ont le droit de se m arier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce d ro ­ it». La Convention de 1950 a voulu p ro tég er le droit au m ariage entre deux personnes de sexe différent. La jurisprudence de la C o­ u r eu ro péen n e de Strasbourg dans son arrêt Goodw in du 11 juillet

s P rem ière ch am b re civile, in Recueil Dalloz, № 33, 2004, p. 2392-2393, n o te d 'E ric A gostini, p. 2393-2395.

10 O n sait q u e chacun des vingt-cinq m em b res de l’U n io n e u ro p ée n n e a d h ère à la C onvention e u ro p é e n n e de 1950 et que le T raité constitu tio n n el p o u r l’U nion e u ­ ro p é en n e de 2004, actu ellem en t en co u rs de récep tio n p a r chaque E ta t m em bre, assu­ m e la C onvention e u ro p é e n n e de sauvegarde des d ro its de l’hom m e; ce qui d o n n e aux différen tes n o rm es de la co nstruction e u ro p ée n n e une cohésion ju sq u ’ulors jam ais a t­ tein te à ce point.

96 J. P. DURAND _[8]

2002“ a réaffirm é dans des conditions complexes - mais p ar déci­ sion prise à l’unanim ité des juges -, ce principe de l’hétérogénéité inhérent au m ariage. La C our a admis en l’espèce le principe du droit au m ariage concernant une personne ayant subi une o p é ra ­ tion de conversion sexuelle (transsexualism e) et qui désirait épo ­ user une personne ayant le m êm e sexe qu’elle, du point de vue de l’éta t civil. La C our réaffirm e en effet im plicitem ent le principe d ’hétérosexualité du m ariage: elle précisait q u ’il ne fallait pas igno­ rer le changem ent de sexe de la p ersonne dans le dom aine corporel depuis cette intervention chirurgicale.

D ans le m êm e sens, le 7 janvier 2004, le C our de justice des C om m unautés européennes, siégeant à Luxem bourg, réaffirm e à propos d ’un cas de transsexualism e, le principe de la différence de sexes po u r contracter un m ariage12.

" C o u r e u ro p ée n n e des dro its de l’hom m e, 11 ju illet 2002, C. G oodw in et I. c/ Roy­ aum e-U ni, n o n publiée, po in ts 97 à 104; in Dalloz, 2003, ju r. P. 2032, n o te A.-S. Cha- v ent-L eclère.

12 Voir: C JC E , C-117-01: dem andeur: K. B. -D é fe n d e u r: N ational H ealth Service Pensions A gency, 7 janvier 2004, site www.dalloz.fr e t C D -R om du Recueil Dalloz.; Phi­ lippe Icard, «N ote. U n dro it d ’accès au m ariage p ro tég é p a r la C JC E », in Recueil D al­

loz, № 14, 2004, p. 979-983: «Som m aire de la décision: L article 141 C E s’oppose, en

principe, à u n e législation qui, en violation de la C onvention e u ro p ée n n e de sauvegarde des droits de l’hom m e et des libertés fondam entales, signée à R om e le 4 novem bre 1950, em p êch e un couple, com posé d ’une fem m e et d 'u n hom m e transsexuel né de sexe fém inin e t en reg istré com m e tel à l'é ta t civil (en G ra n d e B retagne) qui, à la suite d ’une o p ératio n m édicale de changem ent d e sexe, est devenu un hom m e, de rem plir la condi­ tion d e m ariage nécessaire p o u r que l'un d ’e n tre eux puisse bénéficier d ’un élém en t de la rém u n ératio n de l’autre. Il incom be au juge natio n al de vérifier si, dans un tel cas, une p erso n n e p e u t se fo n d er sur l’article 141 C E , afin de se voir reco n n a ître le droit de faire b énéficier son p a rte n aire d 'u n e pension de réversion», (p. 979). P hilippe Icard a in tro d u it sa n o te p a r cette question: « ^ in terd ictio n p a r une législation de m odifier l’é ta t civil d ’une p ersonne du fait d ’un changem ent de sexe, afin q u ’elle puisse se m arier, constitue-t-elle une discrim ination au vu du dro it com m unautaire?». E n G ran d e B reta­ gne, le m ariage e n tre hom osexuels n ’est pas reconnu. D u poin t d e vue juridique, le d ro ­ it b ritan n iq u e ne p erm et pas de m odifier l’acte de naissance. E n réalité, il ressort de cet a rrê t de la C JC E que le refus de m ariage n ’est pas la conséquence directe du change­ m en t de sexe. C e refus a p o u r origine l'im possibilité p o u r un transsexuel de m odifier son acte de naissance. E n droit britannique, c ’est tou jo u rs un com pagnonnage hom ose­ xuel. Il s’en suite qu'il ne revient pas à la C JC E d'exiger d ’un E ta t que ce d ern ier assim i­ le «vie en couple et m ariage.» Ix lé m e n t décisif q u an t à l’inégalité consiste finalem ent à réduire l’accès au m ariage, en ayant exclu la m odification de l’é ta t civil m êm e après l’o p é ratio n m édicale de changem ent physique de sexe. C ette rigueur civile b ritannique e n train e une non prise en com pte d ’un principe général d u dro it com m unautaire, la C JC E reconnaissant que les transsexuels jo u issent d ’un droit fondam ental à co n tracter m ariage dans les conditions p re n an t en considération leu r n ouveau sexe. L a C JC E affir­

C ertes, l’article 8 de la C onvention e u ro p éen n e de 1950 garantit le droit de to u te p ersonne au respect de sa vie privée et familiale. M ais la jurisp rud ence et la doctrine concluent que la lim itation du droit au m ariage aux personnes de sexe opposé ne constitue pas une atteinte à ces principes. L a jurisp rud en ce a p o u rtan t posé le principe que to u te discrim ination est interdite, quel que soit le m otif qui la fonde. Selon l’article 14 de la C onvention eu ro péen ne de sauvegarde des droits de l’hom m e et des libertés fo n dam enta­ les de 1950, la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présen te convention doit être assurée, sans distinction aucune, y com pris de sexe.

La condition exigeant la différence de sexe po ur conclure un m ariage est-elle constitutive d ’une discrim ination au sens de cet a r­ ticle 14? L a jurisprudence a aussi affirm é qu ’il n ’y avait pas de di­ scrim ination en l’absence de situation identique, ou qui s’en ra p ­ proche. A prem ière vue, il existe une différence entre deux rép o n ­ ses de la C our eu ro p éen n e des droits de l’hom m e siégeant à Stras­ bourg: d ’un côté, le principe de l’interdiction du m ariage à un com ­ pagnonnage entre deux personnes de m êm e sexe et d ’un autre côté le principe de la liberté de choix de l’orientation sexuelle. M ais p o ­ ur la C our européen n e des droits de l’hom m e, cette différence est acceptable et possible: il suffit d ’une p art qu ’existe une justification objective et raisonnable poursuivant un but légitime dans une so­ ciété dém ocratique; et il suffit d ’au tre part, que ce m otif respecte, en tre les m oyens et le but, un rap p o rt de proportionnalité raison­ nable. O r c’est le cas, estim e la Cour, po ur le m ariage qui est une institution traditionnelle considérée très largem ent comm e étant à l’origine de la fondation de la famille.

Ce consensus est en partie seulem ent celui des E tats européens: le m ariage est pro p re à l’union d ’un hom m e et d ’une fem m e qui veulent fo n d er une famille.

Fin 2004, déjà deux E tats européens avaient m odifié leur législa­ tion en faveur du m ariage homosexuel: la H ollande le 21 décem bre

m e que «la décision de réserver certains avantages aux couples m ariés, en excluant tous ceux qui co h ab iten t sans ê tre m ariés, relève soit du choix du législateur, soit d e l'in­ terp ré ta tio n effectuée p ar les juridictions n ationales des règles juridiques de dro it in te r­ ne, sans que les particuliers puissent faire valoir aucune discrim ination fondé su r le se­ xe, in terd ite p a r le dro it com m unautaire» (P oint 28, p. 981).

98 J. P. DURAND [10]

2000 et la Belgique le 13 février 2003. L E sp agn e13 a pris ce chemin; le Congrès des députés votant une loi po u r la m ariage homosexuel en juin 2005. Q uant au Royaum e U ni, il a légalisé le pacte civil («Civil partnership») à p artir du 5 décem bre 2005.

Entre temps, le 20 juillet 2005, le Canada rend légal ce type de m a­ riage, qui devient valide en Afrique du Sud depuis le vote de la p re­ mière loi favorable à ce principe en Afrique, le 14 novembre 2006.

Revenons à l’Europe: En A llem agne et en Suède, il est question de changer la législation nationale. En France, aucune loi n ’a m o­ difié le principe de la différence de sexe po u r contracter m ariage.

La C our eu ro p éenn e des droits de l’hom m e n ’a pas sanctionné les législations nationales exigeant une différence de sexe en tre les époux. Le 8 juillet 2002, la C our avait jugé que l’union con­ tractée en tre deux personnes, si elle ne rem plissait pas les condi­ tions du m ariage au regard de cette différence de sexe, devait être ann ulée14.

1.2 Instaurations de quelques succédanés du m ariage

D es législations d ’autres pays que la France on t décidé, ou ont envisagé, de d onner un statut aux com pagnonnages homosexuels, mais pas toujours pour les autoriser à conclure un m ariage. O n as­ siste ainsi à la mise en place de succédanés du m ariage, com m e le PACS en F ran ce15.

A cela s’ajoute une autre réalité dont il faut considérer l’im por­ tance et qui peut exprim er un m alaise à l’encontre de l’institution

13 E n novem bre 2004, lorsque c ette co n féren ce a é té donné, le G o u v ern em en t socia­ liste de M. Jo sé Luis R odriguez Z a p a te ro avait p ré se n té son a v ant-projet de loi le 1er o cto b re p récéd en t, et il com ptait faire a d o p te r p a r les C o rtès son texte d ’au to risatio n des m ariages hom osexuels p o u r jan v ier 2005. L a chose est faite.

14 C o u r e u ro p ée n n e des dro its de l’hom m e, 8 ju illet 2002, Som m . P. 252, obs. C. Bir- san; Ibid., p. 1935, obs. J.-J. L em o u lan d V; e t voir n o te in Recueil Dalloz, № 3 1 , 2004, p. 2270-2271 (décision in extenso su r D alloz actualité: w w w .dalloz.fr); P. M alaurie, «L a d i­ gnité de la p e rso n n e hum aine, la liberté sexuelle et la C o u r e u ro p ée n n e des dro its de l’hom m e », in Petites affiches, N° 152, 1° aoit 2006, p. 6-7.

15 J.-L. Vivier, L e pacte civil de solidarité, un nouveau contrat, collection L ogiques ju ­ ridiques, Paris, L’H a rm atta n , 2001, 184 pages; Y. D elecraz, «Le régim e p atrim onial du PACS» in A ctu a lité juridique, fam ille, № 7-8, 2004, p. 269-271; G. Kessler, «La re co n n a ­ issance en France des p a rte n aria ts enregistrés à l’étran g er» , in A ctualité juridique, f a ­

mille, № 7-8, 2004, p. 272-277; X. L ab b ée, «PACS: Q u elles finalités? Q uelle réform e?», m A ctualité juridique, fam ille, № 7-8, 2004, p. 256-260; H; Fulchiron, «Q uel avenir p o u r

du m ariage: ces form ules mises à la disposition de personnes ho ­ mosexuelles sont utilisées aussi p a r des hétérosexuels qui vivaient déjà en concubinage et qui ne sont pas parvenus à choisir l’institu­ tion du m ariage. En Italie, le projet très contesté du G ouverne­ m ent de M. Prodi du 9 février 2007 en faveur du «Dico» (D roits des personnes vivant ensem ble) a visé des liens non m atrim oniaux et non uniquem ent entre personnes de m êm e sexe.

Je ne développe pas ici le dossier français du PACS j ’attire seule­ m ent l’attention sur sa fragilité, mais il se développe en nom bre d ’usagers (voir Annexe in fine). D es m esures sont déjà venues en afferm ir le régim e. Je relèverai une limite inquiétante: la cessation du PACS ne peut-elle pas ressem bler à une sorte de répudiation lorsqu’elle n ’est pas assum ée de com m un accord?

E n face de différents succédanés au m ariage civil, il y a n o tam ­ m en t le m ariage-sacrem ent: cette institution, elle, est beaucoup plus que le désir, plus que le sentim ent; la volonté et le consensu­ alism e y o nt une décisive, m ais toujours en étan t précédés p a r le G râce divine. C ar le bien n atu rel conjugal est élevé à la capacité de rap p ro c h e r l’hum anité de D ieu, D ieu révélé en Jésus Christ. E t cette capacité est d o n née g ratu item en t p a r D ieu lui-m êm e. Si D ieu a pu d o n n e r librem ent son am our, il ne rep re n d pas ce q u ’il a donné. Q u a n t aux conjoints chrétiens, ils sont invités à se n o u r­ rir de cette an técéd en ce divine gratu ite, aim ante, et pleine de com passion.

L a vie affective, les liens familiaux, la conjugalité, sont aujo­ u rd ’hui m arqués par nom bre d ’incertitudes et d ’hésitations, m êm e si subsistent des traditions nationales ou régionales. Q uant à la construction euro p éenn e et à certains effets de la m ondialisation, ils peuvent non pas seulem ent ouvrir les esprit et les cœ urs, mais aussi parfois, hélas, im poser des form alism es susceptibles de nier le rap p o rt hum ain à l’autre.

2. Compagnonnage, couple, mariage

A utour de l’identité sexuelle, au to u r du corps, au tour de l’éduca­ tion, des dom aines de flou sem blent s’étendre. Il s’agit d ’être a tte n ­ tif aux avancées d ’une culture de la liberté et du désir.

C ette culture génère aussi son contraire en quelque sorte: ne faut-il établir aucun lien en tre cette m odernité et ces différentes form es d ’attachem ent très traditionalistes, p ar exemple, à certains

100 J. P. DURAND [12]

usages des plus strict en ce qui concerne le statut des femmes: voile islamique, difficultés de renoncer dans la collectivité française de M ayotte, dans l’O céan Pacifique, à la répudiation et à la polyga­ mie, ou encore à, en plein, cœ u r des m étropoles occidentales, fort l’attachem ent à des décisions traditionnelle autoritaires et m achi­ stes en ce qui concerne des épousailles? Ainsi cohabitent difficile­ m ent avec l’ordre public libéral, des form es d ’ascétisme extrêm es ou d ’intégrism e: ces form es identitaires restent non seulem ent en ­ core vivaces, mais elles connaissent parfois des poussées de viru­ lence, d ’intolérance, de revendications exigeant l’instauration d ’un com m unautarism e constitué à la fois de ferm eture et de discipline p o rtan t atteinte aux droits individus, aux droits des couples, sous le poids de réseaux ou de maillages com m unautaires autoritaires.

Certes, la subjectivité im m édiate ou les aléas de l’affectivité ne peuvent pas être les seules références de la conduite de la vie rela­ tionnelle. Q u ’en est-il de l’éthique et du droit de la com m unauté et de la responsabilité? Qui dit com m unauté ne dit pas toujours com ­ m unautarism e abusif. Qui dit responsabilité, ne dit pas toujours culpabilisation excessive.

2.1. A propos de la notion de «couple homosexuel»

E n France, il existe une reconnaissance sociale et juridique du com pagnonnage hom osexuel en term e de «couple». Il suffit de se rep o rter désorm ais à l’article 515-8 du C ode civil qui définit le con­ cubinage com m e étan t l’union entre deux personnes de sexe différent ou de m êm e sexe, vivant en couple.

C ette évolution n ’a-t-elle pas été préconisée p ar la résolution du Parlem ent des com m unautés eu ropéennes le 8 février 1994, qui en­ courage les E tats m em bres d ’œ u v rer en faveur de l’égalité des dro ­ its? U n e chose est l’égalité des sexes, au tre chose est l’indifféren­ ciation sexuelle.

U ne validation civile risquant de ten d re à une admission du principe de l’indifférenciation sexuelle ne fait pas obligation aux éthiciens, théologiens et scientifiques de changer d ’opinion, si leurs convictions respectives les p o rten t à estim er toujours que la notion de couple hom osexuel risque d ’en train er des confusions en a n th ro ­ pologie sociale.

Par ailleurs, il ne s’agit pas non plus d ’idéaliser la condition hétérosexuelle: la condition hétérosexuelle n ’est pas pou r autant

considérée com m e si elle était exem ptée de faiblesses hum aines, ni de déchirem ents sociaux, ni de diversités culturelles. M ais les sépa­ rations et divorces que connaissent les couples hétérosexuels, ne pourraient-ils pas être compris com m e étant, po ur une part, les résultats de m entalités cultivant l’indifférenciation des sexes, la subjectivisation des identités, celle des genres, et une crise d ’identi­ fication des rôles respectifs de père, de m ère, d ’enfants16?

M êm e, je le disais plus haut, des Eglises chrétiennes p ro te sta n ­ tes et anglicanes, chez des pays voisins de la France, aux E tats-U nis ou en A frique, sont traversées p a r de rudes débats concernant l’ho ­ m osexualité et les conséquences à en déduire en pastorale et quant aux critères d ’idonéité p o u r q u ’une Eglise appelle tels fidèles aux m inistères17.

16 J e a n -M a rie G .hitti, L a séparation des fa m illes, c o lle ctio n R e c h e rc h e s m o rales, P a ris, C erf, 2003, 157 p ag es; Id., L ’E ta t et les liens fa m ilia u x. M é canism es de la d o ­

m in a tio n , c o lle c tio n R e c h e rc h e s m o rale s , P aris, C e rf, 2004, 153 p ag es; Id ., Pour u n e éthique parentale, essai su r la p a re n ta lité contem poraine, c o lle ctio n R e c h e rc h e s

m o rales , P a ris, C e rf, à p a r a itr e en 2005; a u tre s p o in t d e vue: H . F u lc h iro n , « M a ­ riag e e t p a r te n a r ia ts h o m o se x u els en d ro it in te rn a tio n a l p riv é fran ç a is» , in R evue

in ternationale de droit com paré, 2, 2006, p. 409-438; d u m êm e a u te u r, «L e d ro it

fra n ç a is e t les m ariag e s h o m o se x u els é tra n g e rs » , in R ecu eil D alloz, № 1 9 , 2006, p. 1253-1258; e t son é tu d e à p ro p o s d e l’a r rê t d e la 1° c h a m b re civile du 24 fé v rie r 2006: « P a re n té , p a r e n ta lité , h o m o se x u alité » , in R ecu eil D alloz, № 1 3 , 2006, p. 876-877.

17 S’agissant d e l’hom osexualité: la C om m ission in te rn a tio n a le anglicane-catholi- qu e (A R C IC II) a achevé sa tac h e en m ai 1999 en p u b lia n t n o tam m en t ce tex te sous le titre «A ccords e t d é saccords» (e x tra it)... «№ 87. N o u s avons u n e situ atio n sim ila­ ire e n m a tière d e re la tio n s hom osexuelles. N os deux C o m m u n io n s affirm en t to u te s deux l’im p o rta n c e et la signification de l’am itié e t d e l’a ffectio n e n tre h o m m es e t e n ­ te fem m es, m ariés o u célib ataires. T outes deux a ffirm en t q u e to u te s les p e rso n n es, y co m p ris celles à ten d a n ce s hom osexuelles, so n t fa ites à l’im age de D ieu e t p a r ta ­ gen t la p leine dig n ité qui leu r vient du fait d ’ç tre des c ré a tu re s hu m ain es. T outes deu x a ffirm en t q u ’une u n ion conjugale fidèle e t p o u r la vie e n tre un h o m m e e t u n e fem m e, o ffre le co n te x te n o rm a tif p o u r u n e re la tio n sexuelle p lein e m e n t accom plie. T outes deux se ré fè re n t aux E critu re s e t à l’o rd re n a tu re l en ta n t que sources d e leu r d o c trin e d an s d e d o m ain e . C ’est p o u rq u o i elles re je tte n t to u te s deux l’assertio n av an cée parfo is, selo n laq u e lle les ra p p o rts hom osexuels e t conjugaux so n t m o ra le ­ m en t éq u iv alen ts e t é g alem e n t cap ab les d ’ex p rim er l’o rd re e t l’usage c o rre c t des p u l­ sions sexuelles. U n tel o rd re e t u n tel usage sont, croyons-nous, un aspect essen tiel de la vie en C h rist. D an s ce cas é g alem en t, nos m an iè re s d iffére n te s de fo rm u le r la loi so n t significatives (cf. № 5 2 ). L a d o c trin e c a th o liq u e affirm e q u e l’activité h o m o ­ sexuelle est ‘in trin sè q u e m e n t d é s o rd o n n é e ’ e t co n clu t q u ’elle est to u jo u rs ob jectiv e­ m en t un m al. C e tte a ttitu d e se re flè te d a n s le g e n re d ’assistance p a sto rale a p ­ p o rté e aux hom osexuels. L es anglicans p e u v en t a d m e ttre q u ’u n e telle activité est d é rég lée , m ais o n p e u t très b ien tro u v e r e n tre eux des d ifféren ces q u a n t à l’assista n ­

102 J. P. DURAND [14]

E n to u t cas, il existe une différence de traitem ent en droit fran ­ çais po u r des personnes de m êm e sexe en ce qui concerne d ’un côté les conditions du concubinage et celles du PACS, et d ’un autre côté les conditions de l’accès au m ariage.

A propos de cette résolution du 8 février 1994 du Parlem ent eu ­ ropéen, celle-ci préconisait des contrats d ’union civils, non des extensions, hors de la différenciation sexuelle, de l’image du m aria­ ge; une image déjà si diversifiée à travers les cultures dans l’histo­ ire des civilisations et au jou rd ’hui encore à travers les différents espaces et bassins culturels de notre plan ète Terre.

2.2. A p ropos de la notion de m ariage en E urope

E n d roit européen, q u ’en est-il? Je n ’avancerai tout au plus que quelques rem arques. M algré la très difficile réception du Traité constitutionnel de l’U nion eu ropéenne depuis 2004, traité com por­ tan t la C harte des droits fondam entaux ad optée à Nice en 2000, l’intégration eu ropéenne devrait concerner aussi le droit des p e r­ sonnes d ’une certaine m anière.

C ependant, chaque E ta t m em bre p eu t affirm er une autonom ie com patible avec la C onvention eu ro p éen ne de sauvegarde des d ro ­ its de l’hom m e et des libertés fondam entales signée en 1950 et com patible avec son im portante jurisprudence.

ce m o rale e t p a sto ra le q u ’ils estim e n t dev o ir a p p o rte r à ceux qui so lliciteraien t d ’eux un conseil e t u n e ligne de con d u ite» .

«№ 88. D an s le passé nos deux C om m unions o n t développé ch acu n e d e leu r côté leur d o ctrin e m o rale et leur discipline p ra tiq u e et p asto rale. L es différences qui sont nées so n t sérieuses, m ais une é tu d e et un exam en atte n tifs o n t m o n tré q u ’elles n e sont pas fo n d am en tales. L urgence du m om ent et la com plexité d e la c o ndition h um aine exi­ gent à p ré sen t que to u t soit mis en suvre p o u r q u ’o n se réunisse afin de d o n n e r un tém oignage com m un et une o rien tatio n com m une p o u r le bien ê tre de l’h u m an ité et p o u r le bien d e to u te la création», in C om m ission in te rn atio n ale anglicane-catholique,

Anglicans et catholiques, approches de l ’unité, les quatre docum ents de la C om m ision A R - C IC II, p ré sen ta tio n p a r M gr G. D a'ucourt, C o m m e n taires p a r M gr C. M. O ’C o n n o r et

M. S an ter, collection D o cu m en ts d ’Eglise, Paris, coéd. B ayard éditions, C en tu rio n , Fleurus-M am e, C erf, 2000, p. 119-120.

S’agissant d u transsexualism e, l’Eglise épiscopalienne d ’A n g le te rre a consacré reli­ gieu sem en t un m ariage e n tre une fem m e et un individu né de sexe fém inin et devenu de sexe m asculin d epuis une o p é ratio n m édicale, selon Philippe Icard, D ire cteu r du C en tre d e d ro it e u ro p ée n de la F aculté de D ro it de D ijon, «N ote: U n dro it d ’accès au m ariage p ro tég é p a r la C o u r de justice des C o m m u n au tés eu ro p éen n es» , in Recueil

Pour l’U n io n européenne, c’est à chacun des E tats m em bres de déterm in er les conditions du m ariage. Le Secrétaire d ’E ta t b rita n ­ nique, lors de l’affaire de l’a rrê t de la C JC E du 7 janvier 2004 co n­ cern an t un m ariage avec un transsexuel18 a affirm é que le m ariage ne saurait se définir com m e «l’union stable d ’un certain ca­ ractère». U n e telle form ule ne rejoint pas le m onde britannique p o u rta n t si diversifié. E n tout cas, l’état des personnes dem eure une com pétence exclusive des E tats.

Le juge com m unautaire doit s’appuyer sur les différents statuts précisés p a r les ordres juridiques étatiques. C ’est pou r cette raison juridique que le juge com m unautaire refuse d ’assim iler ces trois m odalités que sont le p arten ariat, le concubinage et le m ariage. Le juge co m m unautaire se réfère aux définitions données p ar les E ta ts m em bres.

Il existe une très grande diversité en tre les régim es juridiques nationaux concernant la vie de couple au sens large du term e.

Les E tats m em bres sont encore incapables de s’accorder dans ce dom aine à l’échelon de l’U n ion eu ro p éen n e. Le juge com m u­ n au taire doit donc s’inspirer des d roits in ternes nationaux en vi­ gueur, to u t en devant préserver les principes fondam entaux déjà établis à l’échelon co m m unautaire. La C JC E constate q u ’il existe une volonté des législateurs nationaux de fo urnir différents sta ­ tuts p o u r les couples hétérosexuels, les couples non m ariés et les com pagnonnages unisexes. Le juge com m un autaire p eut donc utiliser la m éth od e de «la référen ce aux d roits des E ta ts m em ­ bres», s’il ne parvient pas à d éceler en d ro it com m un autaire des élém ents suffisants.

D ans son a rrê t du 7 janvier 2004 déjà cité, la C our de justice des C om m unautés européennes, siégeant à Luxem bourg, s’appuie sur l’a rrê t Goodw in du 11 juillet 2002 de la C our europ éenn e des d ro ­ its de l’hom m e et des libertés fondam entales siégeant à Strasbourg. C ette d ernière élargit quelque peu la notion de mariage. Selon la Cour, il n ’est pas certain que l’on puisse au jou rd’hui continuer d ’adm ettre que les term es im pliquent que le sexe doive être d é te r­ m iné selon des critères purem ent biologiques. La C our en déduit 18 La p lu p art des E ta ts m em bres de l’U n io n e u ro p ée n n e exprim ent leur volonté de p e rm e ttre aux transsexuels de se m arier c o n fo rm ém e n t à leur nouvelle id en tité sexuel­ le, in Recueil Dalloz, № 14, 2004, p. 981.

104 J.P. DURAND _[16]

que le fait de reten ir le sexe envisagé à la naissance pour contracter m ariage constitue en l’espèce une lim itation p o rtan t atteinte à la substance du droit de se m arier19.

La C o u r eu ro p é e n n e de sauvegarde des d roits de l’hom m e siégeant à S trasbourg se réfère à la C h arte des d roits fo n d am en ­ taux de l’U nion e u ro p éen n e ad o p tée à Nice en 2000. Q uan d , c e t­ te C h arte seu lem en t déclarato ire, accèdera-t-elle à la norm ativité ju rid iq u e en d ro it de l’U nion eu ro p é e n n e ? Ce qui avait été prévu au m oyen de la p rocéd ure de son in tég ratio n au Traité co n stitu ­ tionnel de l’U n io n eu ro p éen n e, tra ité que chaque E ta t m em bre é ta it appelé depuis 2004 à recevoir, en principe. O r p o u r la C our de Strasbourg, cette C h arte de 2000 p résen te une conception plus large du m ariage.

D ans son arrêt du 7 janvier 2004, la C our de justice des com m u­ nautés europ éenn es de Luxem bourg fait part de sa conscience d ’une évolution des m œ urs. C ependant, elle ne s’estim e pas com pétente po u r élargir l’interp rétatio n juridique du m ariage, d ’y inclure p ar exem ple la cohabitation, le concubinage, d ’assimiler à la notion de conjoint ou d ’époux la situation de partenaire. Selon la CJC E, cet élargissem ent constitue une décision d ’une telle im­ portance qu ’il revient aux E tats m em bres de l’U nion européenne de recourir aux moyens de leurs législations respectives et de con­ tribuer à une législation com m unautaire. Sans cette harm onisa­ tion, l’exclusivité de la com pétente des E tats subsiste.

Le statut civil des personnes dem eure une com pétence étatique dans l’U nion euro p éen ne à la fin de l’année 2004. Le 20 février 2007 p a r exemple en France, la plus haute juridiction civile, la C o­ ur de cassation, a rendu deux arrêts refusant des dem andes d ’adop­ tion simple form ées par des com pagnes de m ères biologiques: l’ad ­ option au sein d ’un couple hom osexuel vient d ’être jugée illégale. La voie judiciaire de l’adoption est sans doute ferm ée.

Mais la' com pétence du droit com m unautaire com m encerait à vouloir s’introduire dans ce dom aine encore réservé. Philippe Icard dans sa note de 2004, déjà citée20, avait écrit que le titre IV du projet de Traité constitutionnel de l’U nion européenne de 2004, avait introduit une coopération juridique en m atière civile. Le

” Point 41 de l’arrêt de la C JC E du 7 janvier 2004, in Recueil Dalloz, № 14,2004, p. 982. 20 Recueil D alloz, № 14, 2004, p. 982.

com m entateur sem blait reg retter que la C JC E n ’ait point pris ap ­ pui sur les dispositifs du droit dérivé et sur ce projet de Traité con­ stitutionnel de l’U nion européenne, afin d ’h onorer la part qui re ­ vient déjà au droit com m unautaire, po u r ce qui a trait au statut ci­ vil dans l’U nion européenne. Toutefois, le chroniqueur reconnais­ sait que la C JC E se devait d ’abord de respecter les législations n a­ tionales. En effet, si l’article 9 de la C harte de Nice n ’introduit pas de référence au sexe po u r reconnaître le droit de se m arier, cet a r­ ticle renvoie aux législations de chaque E ta t m em bre de l’U nion europ éenn e la garantie de ce d roit de se m arier. E t il im porte en effet de constater qu’une m ajorité de droits nationaux des E tats m em bres distinguent assez n ettem en t les statuts de parten aire et le m ariage. Je relève cette au tre rem arque du chroniqueur: l’article 21 de la C harte déclare inte'rdite tou te discrim ination fondée no­ tam m ent sur l’orientation sexuelle, je cite Philippe Icard. Ce d e r­ nier avait émis l’hypothèse selon laquelle «le refus d ’accorder des m êm es droits aux partenaires q u ’aux conjoints constitue une discri­ m ination fondée sur l’orientation sexuelle».

Conclusions: enjeux éthiques et théologiques de l’adoption dans le cadre d ’un com pagnonnage hom osexuel

Le 12 octobre 2004, M onsieur D om inique Perben, G arde des Sceaux et m inistre de la Justice avait répondu à la question écrite déposée le 3 août précédent p ar M. le D ép u té Thierry M ariani21. Le débat se<poursuit tant en France qu ’à l’étranger, et cela plus que jam ais en 2006-2007; en effet, plusieurs E tats de l’U nion e u ­ ropéenne ont légalisé récem m ent le pacte civil po ur l’ouvrir à deux personnes soit du m êm e sexe, soit de sexes différents; des E tats ay­ ant légalisé parfois le principe du m ariage homosexuel.

E n éthicien et en théologien catholique, X avier Lacroix critique les dérives d ’une culture de la déliaison et de la dissociation entre conjugalité et parentalité. Il invite à découvrir une culture du lien, de la solidarité, de l’engagem ent. Q uelle famille pour dem ain? Q u ’est-ce q u ’un p ère22?

21 № 45117, in JO , A ssem blée nationale, Q u estio n s écrites, p. 7976.

22 X avier Lacroix, L ’avenir, c ’est l ’antre, op. cit.', Id., «Sur le m ariage hom osexuel», in

Etudes, d écem b re 2004, p. 613-623; O. B oulnois (D ir.), L a d ifférence sexuelle (D o ­

ssier), in C om m unio, tom e X X X I 5-6, 2006, 136 pages; Jacq u es A rèn es, «L a p ro b lém a ­ tiq u e du ‘g e n re ’», in D ocum ents e'piscopat, № 12, 2006, 18 pages; G uy B edouelle, Jean- -L ouis B ruguès, P. B ecquart, L ’Eglise et la sexualité, repères historiques et regards actuels.

106 J. P. DURAND [18]

L’e n fa n t à a d o p te r to u t com m e l’e n fa n t à e n g e n d re r ne d o ­ ivent pas ê tre les otages d ’un désir, m ais vivre leu r vocation, où finalité et lib erté vont ap p re n d re non pas à s’ép o user, mais à s’e n te n d re.

ANNEXE

L an n é e 2000 était la p rem ière an née de pleine application du PACS en France: 22 276 PACS avaient été conclu. Il y en avait 40 093 en 2004; 60 473 en 2005; 76 302 en 2006. L a fiscalité a été am éliorée en janvier 2005: e n tre 2004 et 2005, la France a com pté 50% de «pacsés» en plus. D epuis janvier 2007, les tribunaux d ’in­ stance sont autorisés, à la dem ande de l’U nion eu ro p éen n e, d ’e n ­ registrer le sexe de chaque signataire. L a hausse continue des PACS sem ble su rto u t due à la d em and e hétérosexuelle de cou ­ ples en concubinage qui sont de plus intéressés p a r le PACS. P eu t-être est-il possible de dire que le nom b re de PACS ho m ose­ xuels serait e n tre 10 000 et 12 000. Si en 2006, il y a eu 268 100 m ariages civils hétérosexuels, cela rep ré sen te néanm oins une b a ­ isse de 8 000 m ariages p a r rap p o rt à l’an n ée 2005. (cf. M arianne G om ez, «Le PACS poursuit sa progression», in L a Croix, m ardi 27 février 2007).

W okół m a łż e ń s tw a h o m o s e k su a ln e g o ? P ra w o , e ty k a , teo lo g ia

A u to r w sw o im a rty k u le o m aw ia , w a s p e k c ie p ra w n y m , e ty c zn y m i te o lo g ic z ­ nym , k w e stię m a łż e ń s tw a z a w ie ra n e g o p o m ię d z y o s o b a m i tej sa m ej p łci. W ty tu ­ le sw eg o o p ra c o w a n ia c e lo w o sta w ia z n a k z a p y ta n ia , s u g e ru ją c o p in ię , czy w o g ó le ta k i z w ią z e k m o ż n a n azyw ać m a łż e ń s tw e m , ja k to czyni p ra w o d a w stw o n ie k tó ry c h p a ń s tw e u ro p e js k ic h . A n a liz a u sta w o d a w s tw a fra n c u s k ie g o p ro w a d z i d o s tw ie rd z e n ia , że ró ż n ic a p łci je s t n a d a l p o d s ta w ą z a w a rc ia m a łż e ń s tw a w e F ra n c ji. M ożliw y je s t je d n a k cyw ilny z w ią z ek p rz y ja ź n i (pacte civil d e solidarité-

P A C S ) ja k o sw o is ta fo r m a k o n k u b in a tu . N ie m n ie j j e d n a k d w a k ra je e u ro p e js k ie :

H o la n d ia (2 0 0 0 r.) i B e lg ia (20 0 3 r.) z m o d y fik o w a ły sw o je u sta w o d a w stw o n a k o rzy ść m a łż e ń s tw a h o m o s e k s u a ln e g o . P o d o b n ie K o n g re s d e p u to w a n y c h H is z ­ p a n ii w 2005 r. p rz e g ło s o w a ł p ra w o z e z w a la ją c e n a z a w ie ra n ie ta k ic h m ałż e ń stw .

collection H istoire du christianism e, Paris, C erf, 2006n 271 pages; Tim othy Radcliffe op, «Les hom osexuels peuvent-ils être p rêtres?» , in Revue d ’éthique et de théologie m o ­

rale, № 238, m ars 2006, p. 113-116; R ené H eyer, L a C ondition sexuée, collection E tu d es

Te z m ia n y i te n d e n c je o d s tro n y e ty czn ej i te o lo g ic z n e j z m u s z a ją d o p o s ta w ie n ia p o w a żn y c h p y ta ń : ja k ta n o w a w izja ro d z in y m a się d o ro d z in y trad y c y jn e j o p a r ­ tej n a p ra w ie n a tu ra ln y m , czyli m a łż e ń s tw ie h e te ro s e k s u a ln y m ? J a k a je s t jej p rz y szło ś ć? J a k a je s t p rz y sz ło ść o jc o s tw a ? C o w ty m k o n te k ś c ie z n ac zy te r m in

o jciec? G d z ie n a le ż y p o sz u k iw a ć a rg u m e n tó w i o d p o w ie d z i n a ro d z ą c e sie p y ta ­

n ia . P o n a d to d z ie c k o a d o p to w a n e w ta k im z w iązk u h o m o s e k s u la n y m n ie m o ż e b yć z a k ła d n ik ie m d w o jg a o s ó b i ich p r a g n ie ń se k su a ln y c h , lecz żyć sw oim p o w o ­ ła n ie m i w o ln o śc ią .