---(konspekt wykładu # 2)
Istota prawa, prawo a kultury prawne, prawo i jego społeczne otoczenie
1. Teoria i filozofia prawa (tfp) jako nauka prawna Istota – komentarz do prawa jako zjawiska
Funkcja integrująca tfp – integracja wewnętrzna (dogmatyki pr.) i „zewnętrzna”
Oczekiwania - sądy generalizujące wiedzę prawniczą – np. spór o pojęcie (istotę) prawa Teoria prawa a filozofia prawa
2 Sposoby pojmowania prawa (por. S.Wronkowska, Z.Ziembiński, Zarys…, rozdz. 3)
2.1. Kierunki pozytywistyczne
koncepcje: pozytywizm (nurty klasyczne i współczesne) - J. Austin, K. Bergbohm, H.L.A. Hart,…
istota: prawo jako akt władzy, jako akt stanowienia
J. Austin: prawo = suweren, rozkaz, obowiązek wykonania, sankcja Pozytywizm a normatywizm, pozytywizm „miękki” lub inkluzywny
Kwestie szczegółowe: prawo a polityka (aksjologia polityczna), problem typu reżimu politycznego, relacje między tworzeniem i stosowaniem prawa
2.2. Kierunki prawnonaturalne
nurty klasyczne i współczesne / religijne-niereligijne / pr. natury o zmiennej treści Św. Tomasz z Akwinu, racjonaliści Oświecenia, L.L. Fuller, …
istota: prawo jako wartość „naturalna”
kwestie szczegółowe: prawo a aksjologia, problem źródła aksjologii relacje między tworzeniem i stosowaniem prawa 2.3. Kierunki “realistyczne”
koncepcje: szkoła historyczna i jej mutacje, solidaryzm, psychologizm, funkcjonalizm (dwie wersje), critical legal studies, law and society - F. von Savigny, J. Duguit, L. Petrażycki, R. Pound,…
istota: prawo jako fakt (społeczny, psychiczny, “sądowy”), prawo jako fakt polityczny (marksizm) 2.4. Kierunki „argumentacyjne”
koncepcje: retoryka prawnicza, teoria argumentacji prawniczej. hermeneutyka prawnicza C. Perelman, R. Alexy, A. Kaufmann, R. Dworkin,…
treść: prawo jako „rozumowanie normatywne” (związek z normatywizmem prawniczym) prawo jako dyskurs praktyczny (sądowy)
3. Prawo i jego społeczne otoczenie (kultury prawne, normy społeczne, państwo) 3.1. Prawo w różnych kulturach prawnych
Rodzaje kultur prawnych
Kultury „legalistyczne”(“zachodnie”) - kontynentalna, anglosaska Kultury „religijne” - Judaizm, Islam, Hindu
Kultury „zwyczajowe”- dalekowschodnie, „postkolonialne”
Kultura prawna a istota prawa,
3.2. Prawo, inne normy społeczne, państwo Rodzaje norm społecznych
Kryteria relacji prawa i innych norm społecznych: forma, obowiązywanie, sankcja Prawo a moralność, prawo a państwo i polityka
Funkcje prawa
Aksjologia prawa i aksjologia społeczna (rola art. 2 Konstytucji RP)
teksty:
Wstęp do prawoznawstwa, red.: A. Korybski, L. Leszczyński), Lublin 2021, s. 39-52 Rozdział II
Andrzej Korybski: Podstawowe kierunki doktrynalne we współczesnym prawoznawstwie
1. Znaczenie sporu między pozytywistycznym a prawnonaturalnym ujęciem prawa dla współcze- snego prawoznawstwa.
Rożnorodność i wielość poszukiwań badawczych we współczesnej teorii i filozofii prawa sprawia, że uzasadnienie wyboru koncepcji prawa uznanych za reprezentatywne będzie zapewne w każdej sytuacji budzić kontrowersje. Przedstawione niżej koncepcje nawiązują do podziału na prawnonaturalny i pozytywistyczny nurt pojmowania prawa, uwzględniają jednak również koncepcje nawiązujące do myślenia o prawie jako pewnym realnym zjawisku społecznym. Zwięzłe przedstawienie wybranych koncepcji prawa rozpoczniemy od koncepcji pozytywistycznych, ponieważ wiele współczesnych koncepcji opartych na założeniach prawnonaturalnych kształtowało się w toku dyskusji między zwolennikami obu tych przeciwstawnych ujęć prawa jako zespołu norm. Ton tej dyskusji nadał toczący się kilkadziesiąt lat spór intelektualny między najważniejszym przedstawicielem współczesnego pozytywizmu prawniczego – Herbertem L. A. Hartem a wywodzącym się z filozofii tomistycznej reprezentantem nurtu prawnonaturalnego – Ronaldem Dworkinem. Punktem wyjścia dla Harta stała się krytyczna kontynuacja radykalnego pozytywizmu prawniczego proponowanego przez J. Austina. Do przedstawicieli nurtu pozytywistycznego zalicza się także bardzo wpływową współcześnie koncepcję prawa H. Kelsena, choć istotne założenia tej koncepcji nie mieszczą się w założeniu prawa jako rozkazu suwerena z uwagi na kluczową dla tej koncepcji tezę o rozdzieleniu sfery bytu oraz sfery powinności.
Większość współczesnych koncepcji prawa można zatem – w pewnym uproszczeniu – zaliczać do nurtu prawnonaturalnego bądź do nurtu pozytywistycznego. Należy mieć jednak na uwadze, że jest to uproszczenie, bowiem w wielu z tych koncepcji, zgodnie z arystotelesowską zasadą złotego środka, celem jest optymalne wyjaśnienie prawa nawiązujące zarówno do pewnych założeń prawnonaturalnych, jak też pozytywistycznych. Trzeba też podkreślić, że konsekwencją rozwoju badań prowadzonych w ramach nauk o człowieku i społeczeństwie stało się pojawienie wielu koncepcji badawczych, stawiających za cel twórczą adaptację wyników tych badań we współczesnych naukach prawnych. Uwzględniając empiryczny charakter tych badań oraz traktowanie prawa jako zjawiska poddającego się badaniom empirycznym, można umiejscowić te koncepcje w ogólnym nurcie określanym współcześnie jako nurt naturalistyczny (realistyczny). Założenia i reprezentatywne dla tego nurtu koncepcje zostały przedstawione w rozdziale I. Skrajnie naturalistyczne koncepcje prawa, spychające cechę normatywności prawa na dalszy plan, są wysuwane przy okazji badania psychiki ludzkiej (współcześnie: w ramach neuropsychologii, neurolingwistyki itp.) lub struktur społecznych i procesów decyzyjnych przebiegających w tych strukturach (w ramach stosowanych nauk społecznych, nauk o zarządzaniu, ekonomii itp.). Z uwagi na inspirujące znaczenie wyników badań dostarczanych przez te nauki dla wyjaśnienia społecznego tworzenia i działania prawa, zostały one zauważone i odpowiednio wykorzystane w wielu współczesnych koncepcjach prawa wysuwanych we współczesnym prawoznawstwie, jednakże w połączeniu z założeniem normatywnego charakteru prawa.
2. Pozytywistyczne koncepcje prawa.
Korzenie współczesnego pozytywizmu prawniczego stanowią dwa kluczowe nurty w prawoznawstwie przełomu XIX i XX wieku: wcześniejszy o kilkadziesiąt lat nurt anglosaski z reprezentatywną dla tego nurtu koncepcją Johna Austina, która stała się podstawą tzw. analitycznej filozofii prawa. Nurt ten należy uznać za bardzo dobrze przylegający do współczesnego modelu edukacji prawniczej i pozwalający na budowę zaawansowanych teorii wykładni prawa, w powiązaniu
z metodą językowo-logiczną jako centralną metodą badawczą współczesnych nauk prawnych.
Trwałym dorobkiem Austina jest teoria tzw. wypowiedzi performatywnych (dokonawczych). Prawo jest w tej teorii traktowane jako zespół szczególnych wypowiedzi językowych. Wypowiedzi te należy badać poprzez analizę tekstów prawnych oraz budowę uogólnień dotyczących użytych w tych tekstach pojęć.Wśród tych wypowiedzi szczególna rola przypada wypowiedziom performatywnym, rozumianym jako uporządkowane według pewnych wiążących reguł i zracjonalizowane wypowiadanie słów po to, aby za ich pośrednictwem osiągnąć określone skutki w rzeczywistości społecznej. Teoria performatywów jest współcześnie kontynuowana w wielu ośrodkach akademickich, w tym w Polsce – w tzw. poznańskiej szkole prawa, za której głównego reprezentanta uznaje się Zygmunta Ziembińskiego (1920-1996). Drugi nurt to niemiecki pozytywizm prawniczy ze sztandarową dla tego nurtu koncepcją państwa prawnego. Koncepcja ta przeszła, o czym piszemy jeszcze później, znaczącą ewolucję. W tym miejscu warto jednak wskazać na kluczowe znaczenie koncepcji demokratycznego państwa prawnego dla projektowania zdecydowanej większości rozwiązań konstytucyjnych we współczesnych ustrojach państwowych, a także dla rozumienia podstawowych standardów współczesnego prawoznawstwa.
Za głównego, krytycznego kontynuatora anglosaskiego pozytywizmu prawniczego uznaje się powszechnie Herberta L. A. Harta (1907-1992). Przyjął on, że prawo jest tworem suwerennej władzy państwowej, jednakże pozytywistyczny rodowód prawa nie przekreśla jego związków z moralnością.
Z uwagi na tą istotną różnicę w poglądach Austina oraz Harta koncepcja Harta została określona mianem „zmiękczonego” pozytywizmu prawniczego. Prawo jest tu przedstawione jako system reguł postępowania pochodzących zasadniczo od państwa, ale dopełnianych wiążącymi standardami moralnymi uznanymi w danej społeczności (narodzie, wspólnocie ponadnarodowej, wspólnotach lokalnych itp.). Prawo stanowione przez suwerena oraz jego instytucjonalne przedstawicielstwo (np.
parlament) jest trzonem systemu prawa, ale część źródeł prawa jest ulokowana poza poza parlamentem.
Wynika to z tego, że reguły prawne niekiedy odwołują się lub są wsparte na innych normach (zwyczajowych, moralnych bądź organizacyjnych, a w niektórych przypadkach także religijnych), zaś ujawnienie tych norm jest przede wszystkim kwestią zinstytucjonalizowanej praktyki społecznej, w tym praktyki funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości. Trwałym osiągnięciem Harta jest propozycja systemu prawa opartego na rozróżnieniu reguł pierwotnych (primary rules) oraz reguł wtórnych (secondary rules). Treścią reguł pierwotnych są obowiązki (nakazy albo zakazy), nakładane na adresatów prawa. System prawa złożony z samych reguł pierwotnych nie mógłby jednak funkcjonować bez reguł wtórnych. Niezbędnymi elementami systemu prawa muszą być bowiem normy regulujące sam proces kształtowania i zmiany reguł pierwotnych, proces uznawania norm pierwotnych za obowiązujące oraz proces rozwiązywania sytuacji spornych związanych ze stosowaniem reguł pierwotnych. W rezultacie Hart wyróżnił trzy typy reguł wtórnych: reguły uznania, reguły zmiany oraz reguły rozsądzania. W polskiej literaturze prawniczej zbliżoną koncepcję struktury systemu prawa wysunął Czesław Znamierowski (1888-1967), określając reguły wtórne mianem konstrukcyjnych reguł systemu prawa. Reguły uznania regulują kryteria i przesłanki obowiązywania norm prawnych.
Reguły zmiany określają tryb dokonywania zmian w systemie prawa. Reguły orzekania wskazują instytucje upoważnione do orzekania lub dokonywania innych ustaleń na podstawie norm pierwotnych uznanych za obowiązujące. Krytyczna analiza koncepcji prawa Harta stała się podstawą kształtowania nowych tendencji w obrębie pozytywizmu prawniczego: prawa opartego na autorytecie władzy publicznej i wykorzystywanego jako instrument rządzenia (koncepcja Josepha Raza), a także tzw.
instytucjonalnego pozytywizmu traktującego prawo jako system reguł relewantnych wowbec instytucjonalnych faktów związanych ze sprawowaniem władzy publicznej (m. in. Ota Weinberger).
Osobne miejsce w refleksji nad prawem zajmuje koncepcja Hansa Kelsena (1881-1973). Określona przez samego jej twórcę jako tzw. czysta teoria prawa (teoria prawa pozytywnego), jest w istocie analityczną, ograniczoną do powinnościowego charakteru prawa, ogólną teorią normy prawnej i systemu prawa jako powiązanych hierarchicznie oraz treściowo norm prawnych. Prawo należy analizować w jedynej płaszczyźnie dostępnej dla zjawisk prawnych, jaką jest sfera powinności.
Kwestie związane z działaniem prawa oraz jego społecznymi skutkami nie należą już do sfery powinności, ale do sfery bytu. Do ich badania należy użyć innych metod, charakterystycznych dla różnorodnych nauk o bycie, w tym do nauk społecznych. Powinności, w tym powinności prawne, mogą być badane jedynie przez nauki normatywne i w odniesieniu do treści powinnościowych wzorców zachowań oraz powiązań między nimi. Kelsen przyjął co prawda pozytywistyczną tezę o państwowym
pochodzeniu prawa (twórcą najwyższej normy w systemie prawa, tzw. normy podstawowej - Grundnorm - jest suweren), ale weryfikację tej tezy i badanie działalności prawodawczej suwerena wyłączył z ogólnej nauki o prawie. Normy prawne tworzą hierarchiczną całość, zaś moc obowiązująca i zakres regulacji norm niższego rzędu wypływa z norm wyższego rzędu. O obowiązywaniu normy prawnej decyduje więc jej przynależność do systemu prawa. Jedynie źródło mocy wiążącej normy podstawowej pozostaje poza systemem prawa, bowiem istnieje ono w społeczno-politycznym otoczeniu systemu prawa oraz stanowi wyraz woli suwerena. Kompetencja do stanowienia norm prawnych jest zawarta w normie podstawowej. Norma podstawowa jest więc zarazem najwyższą normą kompetencyjną, upoważniającą organy władzy publicznej w państwie do stanowienia norm o niższej mocy prawnej oraz zobowiązującą adresatów tych norm do przestrzegania prawa. Dlatego też system prawa (w tym zwłaszcza będące jego częścią normy kompetencyjne) kreują państwo jako hierarchiczny układ kompetencji do stanowienia i stosowania prawa). W tym rozumieniu państwo należy do świata powinności i może być badane przez ogólną naukę prawa. W twierdzeniu tym Kelsen zawarł podwaliny modelu państwa prawnego jako konstrukcji powinnościowej władzy publicznej opartej na normach kompetencyjnych. W tym miejscu należy jednak dodać, że współczesne rozumienie państwa prawnego zostało ukształtowane również przez innych przedstawicieli kontynentalnego (w tym zwłaszcza niemieckiego) pozytywizmu prawniczego (m. in. R von Mohl, F. von Stahl, K. M. Bergohm). Z idei państwa prawnego Kelsen wyprowadził wniosek o niezbędności istnienia specjalnego sądu wyposażonego w kompetencje do badania zgodności norm niższego rządu z normami wyższego rzędu.
Z uwagi na charakter norm konstytucyjnych jako norm najwyższego rzędu (a więc norm spełniających cechy normy podstawowej) sąd ten uzyskał nazwę sądu konstytucyjnego, badającego zgodność norm ustawowych z konstytucją (badanie konstytucyjności prawa) oraz zgodność norm wykonawczych wobec ustaw z ustawami (badanie legalności prawa).
3. Prawnonaturalny nurt we współczesnym prawoznawstwie.
Do nurtu prawnonaturalnego należy zaliczyć prede wszystkim wpływową, neotomistyczną wizję życia społecznego, państwa i prawa. Koncepcje mieszczące się w tym nurcie nawiązują do myśli Tomasza z Akwinu, co sprawia, że jego poglądy na prawo i władzę w państwie są nadal żywe.
Współczesne tomistyczne koncepcje prawa natury są budowane na założeniach prawnonaturalnych wysuniętych przez Tomasza z Akwinu i łączą założenia społecznej nauki Kościoła z trwałym dorobkiem starożytnych filozofów greckich, w tym zwłaszcza z poglądami Arystotelesa na społeczeństwo, państwo i prawo. Wśród tych koncepcji na wzmiankę zasługują koncepcje prawa wysunięte w polskiej filozofii prawa XX wieku (A. Peretiatkowicz, Cz. Strzeszewski, Cz.
Martyniak, M. Krąpiec, S. Świeżawski, K. Wojtyła, zaś z filozofów zagranicznych m. in. J.
Maritain (1882-1973).
Wspólną cechą tych koncepcji jest łączenie rozumu ze swobodą woli jednostki, a równocześnie oparcie koncepcji prawa natury na aksjomatycznym założeniu Boga jako twórcy świata i rządzących nim praw. Prawa te obejmują również ludzi jako jednostki rozumne i obdarzone wolną wolą (swobodą wyboru). Swoistością prawa natury jest to, że odnosi się ono do jednostek jako członków różnych grup społecznych, społeczności, społeczeństw oraz państw (zgodnie z arystotelesowską tezą o jednostce jako zoon politikon). Wspólną tezą jest także rozróżnienie prawa wiecznego, prawa objawionego, prawa natury oraz prawa ludzkiego (pozytywnego). Prawo wieczne (lex aeterna) istnieje jest nadane światu przez Boga wraz z aktem jego stworzenia i tworzy porządek rzeczy i zjawisk. Ludzie docierają do prawa wiecznego poprzez rozum. Prawo boskie to prawo objawione człowiekowi przez Boga jako zestaw kardynalnych wskazówek moralnych, pozwalających człowiekowi unikać czynienia zła i postępować wobec innych dobrze (czynić dobro poprzez unikanie zła). Prawo naturalne (ius naturale) to prawo odnajdywane przez człowieka w rządzącym rzeczywistością prawie wiecznym i stosowane w życiu społecznym dla unikania zła i czynienia dobra. Prawo pozytywne to prawo tworzone przez władców dla rządzonych przez nich społeczeństw, mające na celu urzeczywistnianie dobra wspólnego oraz właściwą (słuszną, sprawiedliwą) organizację życia społecznego.
Dobre prawo pozytywne to prawo spełniające cztery kryteria: decyzja rozumu (rationis ordinatio) podjęta przez tego, któremu Bóg powierzył troskę o dane społeczeństwo (qui curam communitatis habet), wzgląd na dobro wspólne (bonum commune) oraz należyte ogłoszenie prawa rządzonym (promulgatio). Każdy człowiek jest istotą rozumną, bowiem w swoim działaniu kieruje się celem (potrzebą, wartością); rozumny władca powinien mądrze określić prawne ograniczenia i
uwarunkowania działań jednostkowych tak, aby chroniły one słuszne dążenia innych jednostek oraz służyły dobru wspólnemu. Należyte powiadomienie jednostek o kierowanym do nich prawie jest warunkiem obowiązywania prawa. Jeżeli prawodawca tworzy prawo łamiąc nakazy rozumu lub doprowadzając do drastycznych rozbieżności między prawem pozytywnym a wzorcami prawnonaturalnymi (lekceważy dobro wspólne podporządkowując prawo swoim celom politycznym, narzuca niesprawiedliwe nakazy bądź zakazy), adresaci prawa mogą użyć prawa do oporu zarówno wobec niesprawiedliwej władzy, jak też wobec stanowionego przez nią prawa. Współczesne chrześcijańskie koncepcje prawa natury nawiązują także do praw człowieka oraz wartości liberalnego ładu społecznego (jak np. koncepcja J. Maritaina, rozróżniająca trzy źródła praw przyrodzonych człowiekowi: jako osobie, jako istocie politycznej oraz jako osobie pracującej).
Kolejną grupę koncepcji prawnonaturalnych tworzą koncepcje nie odwołujące się wprost do Boga jako twórcy prawa natury bądź wyraźnie laickie. Do tego nurtu należy zaliczyć koncepcje, których twórcy kontynuują myśl filozoficznoprawną Immanuela Kanta (1724-1804). Uznając tezę o istnieniu Boga za nieweryfikowalną, Kant sformułował tezy o rozumie teoretycznym i rozumie praktycznym jako podstawowych kategoriach objaśniania rzeczywistości. Dla wyjaśnienia istoty prawa kluczowe znaczenie ma kategoria rozumu praktycznego, odnosząca się do o rzeczywistości i mająca charakter aprioryczny. Rozum praktyczny służy także do formułowania ocen moralnych (rozdzielania zachowań dobrych i złych) oraz wrażeń estetycznych (oceny wytworów działalności ludzkiej jako pięknych bądź brzydkich). W odniesieniu do sfery moralności Kant wysunął kluczowy i aktualny również we współczesnym neokantyzmie imperatyw kategoryczny jako fundamentalną zasadę oraz normę życia społecznego: postępuj zgodnie z takimi regułami, co do których chciałbyś, aby inni zachowawali się podobnie wobec ciebie. Imperatyw kategoryczny jest podstawą wszelkiego porządku normatywnego w społeczeństwie, w tym porządku prawnego. Imperatyw kategoryczny można wyrazić także w formie tzw. imperatywu obowiązku jako protonormy społecznej: twórz lub uznawaj za wiążące takie normy, co do których chcesz, aby stały się one – siłą twojej woli – ogólnym i wiążącym prawem.
Do myślicieli odwołujących się do idei kantyzmu, którzy wywarli ogromny wpływ na współczesną refleksję nad prawem, zalicza się m. in. M. Webera oraz G. Radbrucha. Podkreślali oni rolę rozumu w kształtowaniu porządku prawnego, jak również związki prawa z wartościami moralnymi (Weber – z etyką protestancką, zaś Radbruch – z ponadprawnymi wartościami). Max Weber (1864-1920), znany przede wszystkim jako twórca teorii biurokracji, wniósł także istotny wkład w rozwój socjologicznego ujęcia prawa oraz metodologii nauk społecznych. Jego koncepcja typów legitymizacji władzy (racjonalistycznej, tradycjonalistycznej oraz charyzmatycznej) w państwie zachowuje nadal siłę eksplanacyjną w wyjaśnianiu podstaw władzy publicznej w państwie.Uznając czysto pozytywistyczną wizję prawa za niewystarczającą, Weber określił prawo jako zespół faktycznych, zinstytucjonalizowanych czynników i uwarunkowań ludzkiego działania w ramach państwa jako zorganizowanej wspólnoty. Tym samym utworzył podwaliny pod socjologiczną teorię działalności prawodawczej oraz społecznego działania prawa. Gustav Radbruch (1878-1949), znany z radykalnego zwrotu w swoim pojmowaniu prawa od pozytywizmu ku aksjologii prawa stojącej ponad prawem pozytywnym, pozostawił po sobie trwały wkład określany lakonicznie jako formuła Radbrucha. Głosi ona, że jeśli ustawy w drastyczny sposób gwałcą ponadustawową aksjologię porządku prawnego, tracą one moc obowiązującą i nie mogą być traktowane jako prawna podstawa działań władzy publicznej w państwie (lex iniustissima non est lex). Aksjologia ta, choć zawiera wartości takie jak bezpieczeństwo, pewność i celowość prawa (jako wyznaczniki prawa rozumnego), jest oparta na sprawiedliwości ładu społecznego i dążeniu do wspólnego dobra. Obywatel nie ma obowiązku przestrzegania prawa jaskrawo niesprawiedliwego.W sytuacji ustawy jaskrawo niesprawiedliwej obywatel ma prawo odmówić podporządkowania się ustawowym obowiązkom i oczekiwania od wymiaru sprawiedliwości ochrony jego słusznego prawa do oporu. Sędziowie zaś w takiej sytuacji ustawowego bezprawia powinni odrzucić zasadę „Dura lex sed lex”) i kierować się wartościami sprawiedliwości i dobra wspólnego, bowiem służą oni prawu moralnie słusznemu, a nie ustawom.
Do nurtu poszukującego trwałych, moralnych podstaw oraz wzorców dla prawa stanowionego przez władzę publiczną, należy zaliczyć także koncepcje R. Dworkina oraz J. Rawlsa. Dworkin (1931-2013) wypracowywał swoją koncepcję poprzez intelektualny spór ze zwolennikami pozytywizmu prawniczego (w szczególności z H. L. A. Hartem). Uznał, że prawo stanowione przez ustawodawcę składa się nie tylko z reguł (rules) zawierających wskazanie obowiązków jako
konsekwencji rozkazów prawodawcy, ale również z pewnych standardów o ponadprawnym bądź pozaprawnym charakterze. Standardy te to zasady prawne (principles) oraz dyrektywy formułujące pewne perspektywiczne cele społeczne, ekonomiczne lub polityczne (policies). Zasady prawne są uzasadnione przyjętymi wartościami moralnymi w danym społeczeństwie i odwołują się do sprawiedliwości lub słuszności. Dyrektywy z kolei stanowią projekcję przyszłych, pożądanych stanów rzeczy, wykraczających treściowo poza obowiązki wynikające z norm prawa pozytywnego i kierowane do adresatów prawa. Nie można zatem mówić – jak chcieliby tego zwolennicy pozytywizmu prawniczego – że prawo jako rozkaz władzy publicznej w państwie jest odseparowane od moralności.
Co więcej, adresaci obowiązków mogą stwierdzać ich rozbieżność z zasadami prawnymi ( w tym prawami człowieka) oraz dyrektywami, a tym samym uznawać je za niesprawiedliwe lub niesłuszne.
W takiej sytuacji adresatom prawa przysługuje szczególne uprawnienie: prawo do odmowy posłuszeństwa wobec ustanowionych przez władzę obowiązków (civil disobedience). Akty obywatelskiego nieposłuszeństwa odgrywają rolę probierza moralnego legitymacji porządku prawnego oraz perspektywicznie służą jego ulepszeniu.
Koncepcja prawa Johna Rawlsa (1921-2002) jest mocno osadzona w wysuniętej przez niego teorii sprawiedliwości. Sam Rawls traktował siebie jako kontynuatora myśli kantowskiej, przejmując od niego następujące założenia: (1) o wyborach moralnych jednostek decyduje rozum; (2) istotą człowieczeństwa jest bycie jednostką rozumną: (3) zarówno jednostki, jak też reprezentancie grup społecznych oraz instytucji powinni kierować się w swoich decyzjach i działaniach rozumem; (4) istotą wolności jako drugiej – obok rozumu – cechy człowieczeństwa jest kreacja bądź akceptacja takich obowiązków lub praw, jakie są przejawem racjonalnie uzasadnionych wyborów. Poza racjonalnością jako konsekwencją rozumu wybory ludzkie (w tym wybory mające postać decyzji publicznych) powinny być sprawiedliwe. Dlatego też zasady sprawiedliwości są dla Rawlsa odpowiednikiem imperatywu moralnego Kanta. Zastosowanie tych zasad jest osadzone w umowie między decydentami publicznymi a jednostkami, dlatego też koncepcja Rawlsa jest także umieszczana w grupie kontraktualnych teorii społecznych (obok takich myślicieli jak T. Hobbes, J. Locke czy J. J. Rousseau).
Umowa ta powinna być zawierana w sytuacji „zasłony niewiedzy” jednostek co do ich przyszłego statusu społecznego, przyszłych zasobów i kosztów życia itp. Celem aktywności jednostek byłoby w takiej sytuacji nie dążenie do wprowadzania przywilejów określonych grup i instytucji społecznych w odniesieniu do nakładania ciężarów i dystrybucji dóbr, ale dążenie do stworzenia systemu społecznego sprawiedliwego w równym stopniu dla wszystkich. System ten powinien opierać się na dwóch podstawowych zasadach: (1) każda jednostka jest obdarzona naturalną wolnością w możliwie najszerszym wymiarze, ograniczonym jedynie obowiązkiem respektowania podobnej wolności innych.
Każdy ma więc prawo do jak najszerszego zestawu podstawowych wolności i praw, dających się pogodzić z takimi zasadami i prawami innych jednostek; (2) powstające w życiu społecznym nierówności i ograniczenia w dostępie do pożądanych dóbr powinny być regulowane z preferencją dla najgorzej usytuowanych w społecznym mechanizmie nakładania danin i dystrybucji dóbr, w sytuacji równego dostępu do urzędów i stanowisk publicznych w tym mechanizmie. O dostępie do urzędów i stanowisk ma decydować merytoryczna wartość człowieka i jego zawodowe przygotowanie, zaś dostęp do kształcenia i nabywania odpowiednich kwalifikacji zawodowych ma być równy dla wszystkich.
Dyskusja między zwolennikami prawa natury oraz pozytywizmu prawniczego doprowadziła także do wysunięcia kolejnej wpływowej koncepcji prawa, której autorem był Lon L. Fuller (1902-1978).
Aczkolwiek krytykował on tezę o prawie jako rozkazie suwerena, to jednak postulował komplementarność dwóch porządków prawnych: prawa natury oraz prawa pozytywnego stanowionego przez kompetentne organy władzy publicznej. Ludzie jako istoty społeczne potrzebują regulacji wzajemnych relacji zarówno w sytuacjach potrzeby współdziałania, jak też konieczności rozstrzygania bądź rozwiązywania konfliktów i sporów. Potrzebują zatem spójnego systemu ogólnych zasad prawnych wywodzonych z pewnych fundamentalnych wartości i zasad moralnych, a także zgodnego z nimi systemu bardziej szczegółowych norm stanowionych przez prawodawcę. Zasady prawne określił Fuller jako formalne prawo natury, stanowiące tzw. minimum moralności w prawie jako wzorzec dla prawodawcy. Minimum moralności w prawie obejmuje następujące wymogi kierowane do prawodawcy: (1) należy stanowić normy abstrakcyjne i generalne, a nie kazuistyczne (konkretno- jednostkowe); (2) tak ustanowione normy należy ogłosić tak, aby wiadomość o prawie obowiązującym dotarła do jego adresatów; (3) prawo ma być prospektywne, tj. dotyczyć przyszłych zachowań z wykluczeniem możliwości działania prawa wstecz; (4) treść prawa powinna być napisana jezykiem
zrozumiałym dla adresatów; (5) całość norm prawa obowiązującego powinna tworzyć system norm niesprzecznych i spójnych logicznie; (6) obowiązki narzucane przez prawo obowiązujące powinny być możliwe do spenienia; (7) prawo obowiązujące powinno być względnie stabilne w odpowiednio długiej perspektywie czasowej; zbyt częste i radykalne zmiany prawa prowadzą do zanegowania istoty prawa jako reguł zachowania oraz utraty jego skuteczności; (8) interpretacja obowiązujących przepisów prawnych powinna podlegać względnemu ujednoliceniu, aby uniknąć zanegowania istoty prawa poprzez niespójną wykładnię prawa dokonywaną przez różne organy stosujące i wykonujące prawo. O rzeczywistej treści norm wydobytych z przepisów w drodze wykładni powinni decydować przede wszystkim sędziowie, w ramach ogólnie przyjętych standardów interpretacyjnych oraz szablonów rozumowań prawniczych. Ci zaś powinni, wydając orzeczenia, uwzględniać również społeczno- kulturowy aspekt prawa oraz powszechnie aspektowane standardy moralne (tzw. zewnętrzną moralność będącą prawem natury o charakterze materialnym.
Przegląd wybranych współczesnych koncepcji nawiązujących do założeń prawnonaturalnych kończy zwięzłe omówienie podstawowych założeń i tez wysuniętych przez Johna Finnisa. Finnis (ur. w 1940 r.) kształtował swoje poglądy filozoficznoprawne w tradycji tomistycznej i w opozycji do pozytywizmu prawniczego, jednakże ostateczny kształt jego koncepcji prawa wykroczył poza ramy tomizmu. Została ona bowiem oparta nie na założeniu prawa boskiego i prawa natury jako wzorca dla prawa pozytywnego, ale na przyjęciu, że prawo natury to zespół uwarunkowań i wymogów wynikających z istoty natury ludzkiej oraz stawianych przed prawodawcą przez rozum, odkrywający te wymogi i ograniczenia. Współcześnie najlepszym odzwierciedleniem tych wymogów są standardy regulacji zachowań ludzkich, określane jako prawa człowieka. U podstaw systemu praw człowieka leżą pewne podstawowe dobra, uznawane przez wszystkich za cenne i niewymagające uzasadnienia: godne życie, wiedza, umiejętności prospołeczne i socjalizacyjne (jak umiejętność nawiązywania relacji, budowy związków, zabawy, współdziałania, pokojowego rozwiązywania konfliktów i sporów itp.), a ponadto umiejętność posługiwania się rozumem w działaniu i wiara w rozumność oraz celowość świata otaczającego ludzi (religia). Dobra te tworzą zestaw niezbędnych warunków prawidłowego i korzystnego dla jednostek oraz społeczeństw życia i rozwoju. Sformułowane wyżej warunki wpływają na ludzkie działania i wybory; działania te są przez prawodawcę ukierunkowywane przez stanowienie norm prawnych oraz tworzenie instytucji prawnych, mających na celu gwarantowanie nadrzędnych wartości życia społecznego. Składający się z tych norm oraz instytucji porządek prawny powinien być oparty na autorytecie prawodawcy oraz zaufaniu społeczeństwa do władzy publicznej i społecznej aprobacie dla stanowionego przezeń prawa. Tak ukształtowany porządek prawny - jako przejaw praktycznego rozumu i społecznego przekonania, że służy on realizacji i ochronie pożądanych dóbr społecznych – powinien służyć jako naturalny punkt odniesienia dla innych porządków normatywnych, a także najszersza płaszczyzna normatywna harmonizacji wiążących norm społecznych, moralnych, religijnych, organizacyjnych itp.
4. Realistyczne koncepcje prawa.
W podręcznikowych charakterystykach koncepcji realistycznych wymienia się z reguły psychologiczną koncepcję prawa i państwa L. Petrażyckiego, tzw. realizm skandynawski (zwł. A.
Hagerstrom, A. Ross, V. Lundstedt i K. Olivecrona) oraz funkcjonalizm amerykański (zwł. R.
Pound, O. Holmes, K. Llewellyn, J. Gray i J. Frank). Osobne miejsce zajmują koncepcje prawa jako działania komunikacyjnego oraz różnorodne teorie argumentacji prawniczych (np. koncepcja nowej retoryki Chaima Perelmana, koncepcja prawa jako działania komunikacyjnego Jurgena Habermasa czy teoria argumentacji Roberta Alexy’ego). Poniżej zostaną omówione koncepcje prawa jako faktu psychicznego lub psychospołecznego.
Koncepcja Leona Petrażyckiego (1867-1930) jest koncepcją prawa jako zjawiska psychicznego o dwustronnym charakterze (imperatywno-atrybutywnym, w odróżnieniu od przeżycia moralnego jako przeżycia jednostronnego (imperatywnego). Przeżycia moralne i prawne prowadzą do powstawania motywów zachowań jednostkowych; analiza więzi moralności i prawa z motywami ludzkich zachowań doprowadziła Petrażyckiego do wyróżnienia motywacyjnej (wzbudzanie motywów konkretnych zachowań jednostkowych) oraz wychowawczej (utrwalanie pożądanych motywów zachowań poprzez powtarzanie konkretnych działań motywacyjnych. To zaś pozwoliło Petrażyckiemu na sformułowanie tezy o możliwości i potrzebie naukowej polityki prawa jako długofalowego stanowienia prawa (tzw.
prawa oficjalnego) w sposób celowy (dla osiągnięcia ideału tzw. czynnej miłości między ludźmi –
poprzez stopniową redukcję egoistycznych motywów zachowań oraz zastępowanie ich motywami ego- altruistycznymi oraz altruistycznymi). Obrazem prawa w świadomości jednostek jest zespół uprawnień i obowiązków utrwalonych jako przepisy i norm wydobywanych w drodze wykładni przepisów prawnych. Normy te są jednak jedynie obrazem prawa w psychice człowieka, bowiem rzeczywistym prawem są jedynie przeżycia imperatywno-atrybutywne. Poprzez powiązanie motywów zachowań z samymi zachowaniami (jakie zyskują cechę prawności z uwagi na wzbudzające je motywy) koncepcja Petrażyckiego stała się jedną ze znaczących koncepcji początkujących rozwój socjologii prawa jako nauki o społecznym tworzeniu (w tym o stanowieniu prawa w ramach odpowiedniego programu polityki prawa) i działaniu prawa (w tym przestrzeganiu, wykonywaniu i stosowaniu prawa).
Realiści amerykańscy przejęli wiele tez socjologii stosowanej oraz behawioralnego nurtu w badaniach społecznych, opartych na empirycznych badaniach zachowań jednostkowych oraz instytucjonalnych i grupowych. Prawo, przejawiając się w zachowaniach odpowiednich podmiotów prawa (jednostek, osób sprawujących urzędy i pełniących funkcje publiczne, osób odbywających karę pozbawienia wolności itp.), może być badane empirycznie (przy wykorzystaniu różnorodnych metod i technik badań socjologicznych, ankietowych, statystycznych, ale także poprzez obserwację bezpośrednią). W ten sposób można empirycznie ustalić rzeczywiste relacje społeczne (law in action, but not in books). Zgodnie z tym sztandarowym hasłem rekonstruowanie porządku prawnego wymaga wyodrębnienia społecznych, świadomościowych, ekonomicznych oraz instytucjonalnych czynników wpływających ostatecznie na treść decyzji prawnych oraz podjęte w ich rezultacie działania. Sama analiza treści normatywnych zawartych w formalnych źródłach prawa nie wystarcza dla odsłonięcia prawa rzeczywiście funkcjonującego w społeczeństwie.
Cechą realizmu skandynawskiego jest traktowanie prawa jako zjawiska psychospołecznego, podlegającego obserwacji i stwierdzalnego empirycznie. Jednym z zagadnień badawczych w ramach tego nurtu jest odpowiedź na pytanie, jak prawo zakodowane w postaci przepisów prawnych oraz decyzji prawnych (sądowych i urzędniczych) wpływa na wzbudzanie poczucia obowiązku bądź uprawnienia w psychice oraz na motywy zachowań jednostkowych.
---
Wstęp do prawoznawstwa, red.: A. Korybski, L. Leszczyński), Lublin 2021, s. 69-88 Rozdział IV –
Leszek Leszczyński: Główne kultury prawne świata
W prezentowanym w tym rozdziale ujęciu komparatystycznym, termin "kultura prawna"
rozumiany jest jako zbiór wspólnych właściwości, charakterystycznych dla porządku prawnego funkcjonującego na terytorium przekraczającym granice poszczególnych państw i obowiązywania ich systemów prawnych, obejmujący przede wszystkim sposoby pojmowania prawa, jego genezę i ewolucję, system podstawowych źródeł, aksjologię i funkcje społeczne, właściwości procesów tworzenia i stosowania prawa, rodzaje instytucji, konstrukcji prawnych i rozumowań prawniczych oraz cechy powiązań między doktryną i praktyką prawniczą.
Efektem wiązania różnych form występowania oraz sposobów funkcjonowania prawa z kategorią kultury prawnej jest pojmowanie istoty prawa jako zjawiska nie tylko politycznego ale także kulturowo-społecznego, w jakimś zakresie odrywającego się od państwa jako terytorialnej organizacji politycznej, skoro jego treść i składniki formalne wiążą się nie tylko z wolą podmiotów władzy państwowej ale także w pewnym sensie z „transgranicznymi” determinantami kulturowymi.
Wyróżniony poniżej zbiór kultur prawnych nie jest ani jedynym możliwym ani też wyczerpującym w znaczeniu objęcia nim każdego porządku prawnego funkcjonującego na terytorium danego państwa.
Prezentowane (rzecz jasna jedynie w zarysie) kultury prawne nie opierają się też na jednolitych i uniwersalnych kryteriach wyróżniania. W miarę spójny układ tworzą dwie kultury prawne:
kontynentalna i anglosaska (prawa stanowionego i common law), które mogą być objęte wspólnym mianownikiem „kultur zachodnich” (lub „euroamerykańskich) z punktu widzenia nie tylko „geografii”
ale także wspólnoty tradycji, podstaw aksjologicznych i konstrukcyjnych oraz towarzyszącemu im dyskursowi teoretycznoprawnemu. Pozostałe kultury prawne, wykraczające poza euroamerykański krąg geograficzny, już takiego wspólnego mianownika nie posiadają. Mimo że wszystkie one opierają się w jakimś zakresie na religii lub zwyczajach oraz są w istocie kulturami „hybrydowymi” w znaczeniu ich co najmniej dualnej struktury, łączącej elementy religii lub autonomicznych norm społecznych z nałożonymi na nie „państwowymi normami prawnymi” (stanowionymi przez parlamenty lub kształtowanymi przez sądy).
1. Kontynentalna kultura prawna.
Kontynentalna kultura prawa obejmuje przede wszystkim obszar Europy kontynentalnej (stąd też taka jej nazwa) oraz Ameryki Łacińskiej i Południowej. Jej elementy występują także na obszarach postkolonialnych (np. RPA) ale także na obszarach zdominowanych przez kulturę anglosaską - w Luizjanie (USA) i Szkocji. Spotykany niekiedy podział w jej ramach na romański i germański porządek prawny (wyróżniane w oparciu o różnice językowe, treściowe oraz wpływy polityczne), a także wyodrębniane niekiedy systemy skandynawskie (wiążące się m.in. z mocniejszą rolą orzecznictwa sądowego) nie burzą tej w miarę jednolitej struktury. Mimo modelowego związania cech tej kultury z zasadą państwa prawnego, demokracji i ochrony praw człowieka (wzmocnionego przez opierające się na tych samych wartościach prawo Unii Europejskiej), nie można wykluczyć w jej ramach pewnych, mniej lub bardziej trwałych odrębności w kontekście rozumienia i sposobu urzeczywistniania tych wartości (np. w odniesieniu do państw Europy Środkowo-Wschodniej przed 1989 czy też w porządku prawnym dzisiejszej Rosji, Białorusi czy Ukrainy).
Cechy tej kultury można wyodrębnić w oparciu o kilka kryteriów. Ich skrótową prezentację usprawiedliwia fakt, że treść niniejszego podręcznika opiera się na właściwościach tej właśnie kultury, ujmowanych głównie na gruncie polskiego porządku prawnego, w związku z czym będą one pojawiać się w wielu miejscach, podlegając bardziej precyzyjnej i szczegółowej charakterystyce.
Kontekst genezy i ewolucji kultury kontynentalnej wskazuje na kilka istotnych cech. Pierwszą z nich jest ogólne oparcie kultury europejskiej na filozofii greckiej oraz ścisły związek porządku prawnego z prawem rzymskim jako podstawą późniejszego prawa, zwłaszcza prywatnego (co prowadzi do określania tej kultury nazwą civil law tradition), urzeczywistniony przez m.in. procesy średniowiecznej recepcji prawa rzymskiego oraz, adaptujące treść tego prawa, dokonania glosatorów i postglosatorów. Drugą cechą jest powiązanie treści zasadniczych rozwiązań prawnych z religią chrześcijańską i jej źródłami w warunkach odrębnego funkcjonowania kościelnego i świeckiego porządku prawnego (co urzeczywistniało się w debacie między uniwersalizmem cesarskim i papieskim oraz szkołą legistów i kanonistów). I wreszcie cechą trzecią jest opieranie w całym średniowieczu, a zwłaszcza w monarchiach wczesnofeudalnych, treści podejmowanych decyzji prawnych na zwyczajach lokalnych, od pewnego czasu pojawiających się w formie dokumentów je spisujących.
W zakresie problematyki ukształtowanego współcześnie systemu źródeł prawa, najważniejszą rolę odgrywa kilka innych właściwości. Pierwszą z nich jest stopniowe kształtowanie się stanowienia prawa jako dominującej formy jego powstawania, przejawiające się albo w postaci aktów władzy monarchy albo aktów ustawodawstwa parlamentarnego, w zależności od typu ustroju występującego w poszczególnych państwach (monarchii absolutnej bądź monarchii stanowej). Druga wskazuje na praktyczne rozdzielenie procesów tworzenia i stosowania prawa, zarówno od strony podmiotowej (zależnej od formy politycznej czy terytorialnego ustroju państwa) jak i kształtu ich rezultatu (generalna i abstrakcyjna norma jako rezultat stanowienia prawa oraz indywidualna i konkretna norma jako treść decyzji sądowej lub administracyjnej). Trzecia cecha natomiast podkreśla rolę hierarchicznie ukształtowanego systemu aktów normatywnych, na czele którego stoi konstytucja oraz ustawy, stanowione przez parlamenty, ale obejmującego także akty wykonawcze, lokalne oraz akty wewnętrznie obowiązujące, w ramach którego występują kodyfikacje w dziedzinie prawa sądowego, mające charakter aktów kompleksowych i trwałych w kontekście regulacji stosunków z danej sfery rzeczywistości społecznej (ich początkiem są tzw. wielkie europejskie kodyfikacje cywilne i karne z XIX w.).
Kontekst praktycznych rozumowań prawniczych z kolei wskazuje na kilka dodatkowych cech charakterystycznych tej kultury. Pierwsza z nich wskazuje na istotną rolę systemowego ujęcia prawa, efektem czego jest m.in. traktowanie prawa jako zbioru norm powiązanych logicznie, niesprzecznych i zupełnych, w dodatku opartych na jednolitych podstawach aksjologicznych, co prowadzi do tworzenia
precyzyjnych jego podziałów (zwłaszcza na prawo publiczne i prywatne, z czym wiążą się dalsze podziały na modelowo wyraźnie wyodrębniane gałęzie, a nawet subgałęzie prawa) oraz szczególnej roli systemowych reguł wykładni prawa (zarówno w wersji reguł systemowo-strukturalnych jak i systemowo-aksjologicznych). Drugą cechą jest kształt rozumowań prawnych podmiotów stosujących prawo przebiegających "od ogółu do szczegółu", ujmowanych jako konkretyzacja ogólnej normy prawnej, prowadząca do wydania jednostkowej decyzji prawnej (sądowej lub administracyjnej) w kontekście ustalonego stanu faktycznego. Trzecią cecha natomiast jest oparcie rozumowań sądowych na wykorzystaniu swobody decyzyjnej, wynikającej ze źródeł tak naturalnych (np. właściwości języka prawnego czy zmienność społecznego otoczenia prawa) jak i celowych (np. w postaci tworzonych przez prawodawcę generalnych klauzul odsyłających lub zwrotów niedookreślonych), zapewniającej procesom stosowania prawa niezbędną elastyczność.
Z punktu widzenia cech nauki prawa i nauczania prawa należy natomiast podnieść kilka jeszcze innych właściwości tej kultury. Pierwszą nich jest mocna podbudowa filozoficzna nauki prawa (zwłaszcza teorii prawa), prowadząca do wykształcenia się różnorodnych kierunków odnośnie tak do pojmowania prawa jak i do wielu zagadnień szczegółowych (por. r. II). Należą do nich: kierunek prawa natury (w różnych wersjach – m.in. religijnej i świeckiej, o niezmiennej i zmiennej treści), pozytywizm prawniczy (m.in. K. Bergbohm), szkoła historyczna prawa (m.in. F. von Savigny), psychologizm (m.in.
L. Petrażycki, szkoła skandynawska), solidaryzm (L Duguit), hermeneutyka (m.in. A. Kaufmann), retoryka prawnicza (Ch. Perelman), teoria argumentacji (m.in. R. Alexy), Drugą cechą jest brak normatywnego charakteru nauki prawa, która nie stanowiąc odrębnego samoistnego źródła prawa, oddziałuje na procesy tworzenia i stosowania prawa, zwłaszcza w kontekście wykładni prawa, "siłą argumentów" i autorytetu autorów poszczególnych twierdzeń. I wreszcie cecha trzecia wskazuje na zinstytucjonalizowanie nauczania prawa, która odbywa się (począwszy od XII wieku) na uniwersytetach i która także, podobnie jak nauka prawa, posiada mocną podbudowę filozoficzno- teoretyczną.
2. Anglosaska kultura prawna.
Anglosaska (angloamerykańska) kultura prawna, obejmuje pozostałe obszary cywilizacji zachodniej, a więc Anglię (Zjednoczone Królestwo), USA, Kanadę, Australię i Nową Zelandię. Jej elementy spotkać można w wielu porządkach prawnych, które podlegały wpływom brytyjskim (np.
Indie, RPA). Jest ona nazywana także, na gruncie podstawowego trzonu jej prawa i sposobu jego powstawania, kulturą common law, judge made law, case law lub kulturą precedensową. Cechy tej kultury można w pewnym sensie przedstawić w kontradykcji do cech kultury kontynentalnej, rzecz jasna, przy podkreśleniu wspomnianej wyżej tożsamości aksjologicznej.
Kontekst genezy i ewolucji wskazuje na brak bezpośredniego wpływu tradycji rzymskiego prawa prywatnego na rozwój instytucji prawnych, które kształtowały się w oparciu o zwyczaje, gruntowane w orzecznictwie sądowym. To ostatnie prowadzi do rozwoju systemu precedensowego traktowanego jako "zwyczaj decyzji sądowej" w sensie przyjmowania tez i argumentów wyrażonych w podjętych wcześniej decyzjach sądowych, spisywanych od XIV w postaci tzw. records oraz reports.
Uformowanie się tak dużej roli sądów mogło mieć miejsce w Anglii m.in. z powodu decentralizacji zarządzania państwem, przeprowadzonej już za Wilhelma Zdobywcy w XI w. i późniejszych reform (powstanie ławy przysięgłych, ograniczenia władzy w Wielkiej Karcie Swobód). Centralizacji powstawania prawa i jego politycznemu uwikłaniu nie sprzyjał także brak mocnej wersji absolutyzmu monarszego oraz ewolucyjny bieg historii politycznej (poza Rewolucją z XVII w.). Odmienna też była, niezależnie od samej roli idei chrześcijańskich, instytucjonalna rola religii w kształtowaniu jego treści, chociażby z powodu słabszych wpływów papiestwa (w Anglii od XVI wieku).
Jeśli idzie o system źródeł prawa, za najistotniejszą cechę tej kultury należy uznać dominującą rolę decyzji sądowych, występujących w postaci precedensów (decyzji stanowiących podstawę innych decyzji w podobnych sprawach), co prowadzi do oznaczania tej kultury, obok najczęściej używanej nazwy common law, także nazwami case law czy judge made law. Obok dominującej roli precedensów istnieje jednak zhierarchizowany system aktów normatywnych będący efektem procesów stanowienia prawa. Występuje on głównie w prawie publicznym, gdzie ustawy wydawane przez parlament są formalnymi źródłami prawa (zwłaszcza od czasów Bill of Rights z 1689 r.). Konstytucja nie jest jednak zawsze w tej kulturze prawnej spisanym i ustanowionym jako jeden dokument zbiorem norm. W takiej
formie obowiązuje w USA, Kanadzie, Australii czy Nowej Zelandii, ale nie w samym Zjednoczonym Królestwie, gdzie na Konstytucję składają się, mówiąc ogólnie, ustawy dotyczące materii ustrojowych.
Pewne odrębności dotyczą też rozumowań prawniczych. Nie da się bowiem w związku z powyższym precyzyjnie oddzielić pojęć tworzenia i stosowania prawa, skoro prawo może powstać w drodze jego stosowania czyli podejmowania indywidualnych decyzji precedensowych. Ponadto, nie mają tu takiego znaczenia jak w kulturze kontynentalnej precyzyjne podziały na gałęzie prawa, a sam termin legal system w pewnym sensie „ustępuje” terminowi legal order (porządek prawny), który nie akcentuje tak mocno logicznych powiązań pomiędzy formalnymi składnikami całości. Normy prawne (częściej występuje tu termin legal rules, tj. reguły prawne) budowane są na podstawie przepisów, ale także na podstawie rationes decidendi precedensu lub precedensów. A zatem nie „od ogółu do szczegółu" lecz „od szczegółu do ogółu, a następnie do szczegółu" (z konkretnego rozstrzygnięcia buduje się normę ogólniejszą, stosowaną do rozpatrywanego przypadku) przebiega rozumowanie sędziego anglosaskiego. Także ten sędzia potrzebuje pewnego zakresu swobody decyzyjnej w decydowaniu, co gwarantuje możliwość "przełamania" precedensu (pod pewnymi warunkami i przy odpowiednim uzasadnieniu). Funkcjonowanie common law doprowadziło jednak do ukształtowania się na tyle sztywnych reguł orzekania, że stało się to podstawą wyodrębnienia w XVI wieku w Anglii (początki sięgają wieku XII) orzecznictwa sądów kanclerskich, które zarzuciły zarówno prawo materialne jak i procedury common law i doprowadziły do powstania w pewnym sensie konkurencyjnego porządku orzekania na podstawie słuszności (equity law). Został on zresztą przejęty w USA gdzie w kilku stanach działa odrębnie od common law, uzupełniając, powstały w jakimś zakresie na jego gruncie, ruch tzw. Alternative Dispute Resolution.
Ukształtowały się też pewne odrębności w rozwoju nauki prawa i nauczania prawa. Nauki prawne, mimo doniosłości rozważań filozoficznych (np. J. Austin, H.L.A. Hart, R. Dworkin, L.L. Fuller, J.
Raz), zorientowane są bardziej praktycznie, czego wyrazem jest pozycja, ukształtowanego w ramach funkcjonalizmu prawniczego (np. O.W. Holmes, J. Frank, R. Pound) podejścia do prawa jako norm w działaniu (law in the action), co czyni z tekstów prawnych (law in the books) jedynie prawo
„prawdopodobne” (probable law). Nauka prawa może spisywać i komentować linie orzekania (czego historycznie znaczącym przykładem są traktowane jako źródła prawa "Raporty" E. Plowdena,
"Instytucje" E. Coke'a oraz "Komentarze" W. Blackstona). Także nauczanie prawa wykazywało pewne odrębności, chociażby z tego powodu, iż obok uniwersyteckich wydziałów prawa (w USA - szkół prawa), z reguły nastawionych bardziej praktycznie (oparcie na analizie przypadków, rola tzw. klinik prawniczych) niż to ma miejsce w Europie, zupełnie praktyczną formą kształcenia w Anglii były od Średniowiecza do XIX w. tzw. Inns, czyli zamknięte gildie prawnicze, w których niejednokrotnie w nieformalny sposób wtajemniczano adeptów w arkana praktycznej sztuki prawniczej.
3. Dalekowschodnia kultura prawna.
Dalekowschodnia kultura prawna obejmuje zwarty obszar Azji Południowo-Wschodniej, na którym funkcjonują porządki prawne Chińskiej Republiki Ludowej, Japonii, Taiwanu, Korei Południowej i Singapuru. Pewne elementy tej kultury odnaleźć można w porządkach prawnych Wietnamu czy Kambodży, a nawet (w najbardziej ograniczonym zakresie) w Koreańskiej Republice Ludowo-Demokratycznej. Prawo jest w tych państwach tworzone (przy różnym zakresie jego
„upolitycznienia”) w drodze stanowienia aktów prawnych, z konstytucją i ustawami parlamentarnymi na czele, co „formalnie” zbliża tę kulturę do kultury kontynentalnej, nie eliminując jednak istotnych jej odrębności wynikających bądź z oficjalnej ideologii politycznej bądź z roli autonomicznych reguł społecznych.
Tło filozoficzne tej kultury wiąże się z koncepcją Konfucjusza (ur. w r. 551 p.n.e.), która stała się oficjalną ideologią państwową już od Średniowiecza. Jej główne idee można sprowadzić m.in. do traktowania człowieka jako części harmonijnie zintegrowanego porządku naturalnego, do skorelowania harmonii społecznej z hierarchią państwową (z organami władzy i urzędnikami) i w ramach grup społecznych (społeczność lokalna, rodzina), do nadrzędności poczucia obowiązku nad indywidualnym uprawnieniem i związanym z nim roszczeniem oraz do dominującej roli uświęconych tradycją obyczajów, kształtujących porządek w państwie i w każdej grupie społecznej. Ugruntowały się na tej podstawie właściwości organizacyjne tych społeczeństw, które polegają po pierwsze, na naturalnie odczuwanym i praktykowanym kolektywizmie, oznaczającym potrzebę przynależności i identyfikacji z grupą (rodzina, grupa zawodowa, grupa sąsiedzka, towarzyska, religijna oraz całe społeczeństwo)
oraz nieindywidualistycznym sposobie funkcjonowania w społeczeństwie, wzmacniający postawę konformizmu; po drugie, na dążeniu do harmonii we "własnej" grupie społecznej, oznaczającym konsens grupowy oraz nieujawnianie na zewnątrz konfliktów zachodzących w grupie oraz po trzecie, na uznawaniu hierarchii w grupie, ustalającej m.in. obowiązek postrzegania poleceń płynących "z góry"
- od głowy rodziny, szefa firmy czy piastunów władzy państwowej.
Wszystkie powyższe właściwości wpływają na kształt tej kultury prawnej, prowadząc m.in. do istotnej roli autonomicznych norm społecznych kształtowanych w tak mocno związanej wewnętrznie grupie, które mogą działać obok (preater) a nawet contra-legem, prowadząc w efekcie do swoistego dualizmu porządków prawnych (prawa pisanego i niepisanego). W Chinach, zwłaszcza w czasie panowania dynastii Tang (ok. VII w.) widoczne to było np. we współfunkcjonowaniu kodeksów pisanych oraz zasad li (ogólnie mówiąc - zasad dobrego wychowania), które odgrywały decydującą rolę w dziedzinie prawa prywatnego. W Korei podobną rolę odgrywają reguły ye, natomiast w Japonii jori. Ta ostatnia, rozumiana jest w doktrynie jako naturalny rozum, prawo naturalne, ogólne zasady prawa lub sposób, w jaki rzeczy mieć się powinny w oparciu o społeczne rozumienie sprawiedliwości.
Na gruncie art. 3 japońskiego dekretu o stosowaniu prawa (1875 r.), wówczas gdy brak jest wyraźnych reguł prawa pisanego oraz prawa zwyczajowego (kanshunho), może (głównie w sprawach cywilnych) nie tylko wpływać na wykładnię przepisów prawnych ale wprost stanowić podstawę podejmowania decyzji sądowych.
Rola autonomicznych reguł grupowych przejawia się także w rozwiniętej mediacji i koncyliacji, poprzedzającej lub zastępującej rozstrzyganie spraw przez sądy. Prowadzona przez osobę pochodzącą z danej grupy jest skorelowana z nieujawnianiem konfliktów na zewnątrz grupy oraz nieoddawaniem ich do rozstrzygnięcia osobom trzecim. Znaczenie reguł pozaprawnych przejawia się także w tym, iż funkcjonują w tej kulturze nieformalne zalecenia. Pochodzą one zazwyczaj od organów administracji publicznej i mimo, że nie wiążą formalnie to są skuteczne z powodu wspomnianej wyżej cechy posłuszeństwa hierarchicznego nawet wówczas, gdy nakłaniają do działań niezgodnych z prawem pisanym. W Japonii nosi to nazwę gyoseishido, przykład oddziaływania której zaobserwować można było zwłaszcza w przypadku tzw. kartelu naftowego z lat 70-tych, niweczących normy nowoczesnej ustawy antymonopolowej z 1947 r. W Chinach czy Północnej Korei zalecenia te przybierać mogą postać dyrektyw stricte politycznych, co jest związane z komunistycznym systemem ideologicznym (zmodyfikowanym w Chinach w sferze zjawisk gospodarczych przez przyjęcie kontrolowanych mechanizmów rynkowych), w wielu miejscach skutecznie wspieranym przez tradycyjne cechy kulturowe tych społeczeństw. Z kolei swoisty „anty-indywidualizm” tej kultury powoduje, że kategorie demokracji, indywidualnych praw człowieka, prawa podmiotowego oraz wynikających z niego roszczeń obywatela wobec władzy państwowej (a także wobec innych jednostek) są tu, mówiąc ogólnie, inaczej rozumiane i słabiej chronione niż w systemach zachodnich (dotyczy to także Japonii, stosunkowo najbliższej tym systemom).
Inna cechą dalekowschodniej kultury prawnej jest pojawiająca się tu powszechnie recepcja zachodnich rozwiązań prawnych. Jej podstawą było dążenie państw zachodnich do otwarcia i modernizacji społeczeństw dalekowschodnich, które doprowadziło w II połowie wieku XIX do zawarcia w Chinach i w Japonii nierównych dla tych państw traktatów, których składnikiem był obowiązek przyjęcia zachodnich rozwiązań prawnych. W Chinach cel nie został zrealizowany z powodu załamania się systemu cesarskiego (1912) i następnie dominacji ideologii komunistycznej, prowadzącej do powstania ChRL. W Japonii natomiast recepcja stała się podstawowym elementem reformy prawnej, zapoczątkowanej wydaniem Konstytucji (1889) oraz kodeksu cywilnego (1896) i karnego (1907), opartych głównie na rozwiązaniach niemieckich, która zresztą znalazła „kontynuację”
w recepcji, związanej z okupacją amerykańską (1945-1952), tym razem liberalizującą rezultaty recepcji wcześniejszej i wzmacniającą w pewnym zakresie rolę orzecznictwa sądowego. Skutki recepcji prawa w tej kulturze prawnej są istotne na tyle, że nie mogąc unikać przejęcia prawa pisanego, w istocie wzmacniają rolę prawa niepisanego i reguł autonomicznych. Prawo recypowane traktowane jest tu bowiem jako regulacja „oficjalna”, jako formalnie wyrażony pogląd (tatemae, omote), podczas, gdy autonomiczne reguły grupowe pełnią funkcję rzeczywistego regulatora stosunków społecznych (honne, ura).
Okres od II połowy XX wieku przynosi pewne zmiany w tej kulturze. Następuje np. stopniowe wzmacnianie roli prawa pisanego w dziedzinach podlegających wymianie międzynarodowej, ma też miejsce częściowe osłabianie tradycyjnych cech społecznych (grupowość, harmonia, hierarchia) oraz
wzmacnianie ochrony praw jednostkowych (np. w Japonii). Nie są to jednak zmiany, które podważałyby tradycyjne właściwości tej kultury prawnej, która w dalszym ciągu powinna być traktowana w dużej mierze jako kultura odformalizowana, nie-legalistyczna i traktująca prawo instrumentalnie. W jej ramach normy pisane, z których duża część jest recypowana z innych porządków prawnych, nakładają się zarówno na zazwyczaj formalnie niewiążące dyrektywy ośrodków władzy (np.
w ChRL i KRLD powiązane z ideologią polityczną) jak też na społeczne wzory kulturowe, zwyczaje i inne własne reguły autonomiczne.
4. Kultura prawa Islamu.
Kultura prawna Islamu występuje w tych krajach, w których religia Islamu, będąca najmłodszą z trzech głównych religii monistycznych, uznana jest za religię oficjalną lub w istocie dominuje. Są to przede wszystkim kraje Bliskiego Wschodu (np. Arabia Saudyjska, Kuwejt, Irak, Iran, Jemen, Zjednoczone Emiraty Arabskie, Syria), ale także kraje azjatyckie, takie jak Bangladesz, Indonezja czy Pakistan (w Indiach Islam jest religią ok. 10% społeczeństwa), a z państw dawnego ZSRR - Turkmenistan, Uzbekistan, Kazachstan. Religia ta dominuje też w takich krajach afrykańskich jak Egipt, Sudan, Somalia, Tunezja, Algieria, Maroko (w różnych proporcjach dotyczy to także części społeczeństw Nigerii, Tanzanii, Kenii). Odrębnym przykładem państwa, w którym Islam jest religią dominującą jest Turcja, w której na początku XX wieku sytuację zbliżoną do arabskich państw Bliskiego Wschodu zastąpiła oddzielająca religię od struktur państwowych doktryna kemalizmu, której jednak praktyczne znaczenie zostało w dwóch ostatnich dekadach wyraźnie ograniczone.
Właśnie splot religii, państwa i prawa jest najbardziej charakterystyczną cechą islamskich porządków prawnych. Na system materialnych podstaw prawa islamskiego (Shari'a) we wszystkich krajowych systemach prawnych, składają się normy pochodzące z czterech źródeł religijnych: Koran, Sunna, Igma oraz Giyas.
Koran jest podstawowym dokumentem religijnym i prawnym. W jego skład wchodzi, stworzony po śmierci Mahometa (632 r.), spis objawień, akceptowanych zachowań, rytuałów czy pielgrzymek Proroka. Warstwa normatywna pojawia się w postaci reguł wyinterpretowanych z takiego opisu, ugruntowanych wypowiedziami wartościującymi (moralnymi) lub stwierdzającymi istnienie zwyczajów.
Po śmierci Proroka nastąpił rozłam wśród wyznawców (VIII wiek). Jeden z odłamów (Shi'a, skupiająca się w Mekkce wokół zięcia Mahometa - Alego i dynastii Ummayadów) akcentował rolę zwyczajów, jakby sekularyzując nieco system normatywny. Drugi natomiast (Sunni), skupiony w Medinie, nastawiony był zdecydowanie pro-religijnie, zapowiadając powrót do zasad Koranu. Od tego czasu Szyici i Sunnici prowadzą spory, mimo, że obie grupy zgodne są co do roli źródeł religijnych.
Z tego drugiego odłamu wykształciła się Sunna będąca rodzajem doktryny. Pełniąc funkcję wyjaśniania i interpretacji Koranu, stanowi uzupełniające źródło prawa islamskiego, formułowane w postaci zbioru przypowieści i uczynków, które przypisywane są Mahometowi oraz jego uczniom. Od połowy VIII w. stanowi podstawę rozwoju różnych prądów intelektualnych, spośród których do największego znaczenia dochodzą szkoły: Hanafi, Maliki, Safi i Hanbali, które rywalizowały o posiadanie trafnej metody odkrywania prawa Islamu w nawiązaniu do Koranu.
Igma oraz Giyas, jako źródła prawa Islamu, mają już nieco inne znaczenie. Nie zaniedbując odwoływania się do Koranu, dopuszczają jednak pewien udział społeczeństwa oraz organów podejmujących decyzje indywidualne w uzupełnianiu norm, pochodzących z obu głównych źródeł.
Igma jest rodzajem konsensu, mieszczącego się rzecz jasna w aksjologii Koranu, ale budowanego na gruncie lokalnie ukształtowanych zwyczajów grupowych żyjącej na danym terenie społeczności islamskiej. Natomiast Giyas będąc rodzajem budowania analogii (zastosowania norm doktrynalnie wyinterpretowanych z Koranu i Sunna do podobnych przypadków), oznacza pewien zakres otwarcia prawa Islamu na nowe sytuacje, prowadząc tym samym do rozwijania całego systemu normatywnego.
System Shari'a charakteryzuje się takimi podstawowymi, powiązanymi ze sobą cechami, jak:
ujmowanie powstawania prawa w kategoriach odkrywania prawa boskiego, ugruntowaną w religii jednorodność aksjologiczną prawa czy zespolenie działania norm prawnych z normami religijnymi. Ich efektem jest głęboka ingerencja prawa w życie jednostek, obejmująca nie tylko zewnętrznie uchwytne zachowania (w tym uczestnictwo w rytuałach, modlitwach czy pielgrzymkach) lecz także myśli i odczucia wyznawców, prowadząc do kumulacji sankcji za nieprzestrzeganie norm w postaci nałożenia się na siebie sankcji prawnej i religijnej.
Ewolucja prawa islamskiego jest procesem złożonym. Niezależnie od dominującej roli norm koranicznych, zwłaszcza w dziedzinie prawa prywatnego (zobowiązań, rodzinne, spadkowe) i karnego, należy zauważyć zarówno stopniowy wzrost roli doktryny i pozostałych źródeł jak i pewną ewolucję w zakresie stosowania prawa (zwłaszcza w sądowym stosowaniu prawa administracyjnego, karnego czy prawa dotyczącego obrotu gospodarczego). Zmiany zachodzące w XX wieku, takie jak upadek imperium Otomańskiego oraz przyjęcie szeregu regulacji zachodnioeuropejskich w Turcji (np.
recepcja szwajcarskiego kodeksu handlowego) i w konsekwencji rozdział państwa od religii muzułmańskiej, powstanie swoistego anglo-mahometańskiego prawa w Indiach (na gruncie wpływu sędziów angielskich), wprowadzenie w dużej mierze świeckiego prawa w Egipcie, wprowadzenie w latach pięćdziesiątych (np. w Tunezji i Algierii) ustawodawstwa opartego na prawie europejskim (głównie francuskim) oraz systemu jednolitych sądów, rozstrzygających sprawy świeckie i religijne, nałożyły się w XXI wieku na bardzo skomplikowane procesy polityczne, które, mówiąc najogólniej, zatrzymały dostrzegany wcześniej tzw. trend konwergencyjny, w jakimś zakresie łączący Shari’a z wzorami zachodnimi, promując niekiedy bardzo głęboko umotywowany politycznie, powrót do źródeł tego porządku prawnego.
5. Inne kultury prawne
(1). Grupa innych kultur i porządków prawnych, zestawionych nie tyle w ramach ich wspólnych cech ile raczej w kontekście odróżnienia od kultur zaprezentowanych wyżej, obejmuje trzy porządki, mające wyraźne, chociaż różnie przejawiane związki z religią jako normatywnym składnikiem prawa oraz ze zwyczajami społecznymi i autonomicznymi sposobami rozwiązywania sporów prawnych.
Dotyczy to kultury judaistycznej, hinduistycznej oraz kultury „postkolonialnej”.
Jeśli idzie o związki z religią jako systemem wierzeń i wartości, nie można rzecz jasna przyjąć, iż jest to cecha tylko tych trzech kultur prawnych. Taki związek bowiem, i to w postaci najmocniejszej, charakteryzuje kulturę prawną Islamu (gdzie dokumenty i inne źródła religijne warunkują bezpośrednio treść tworzonego prawa i decyzji prawnych). Ma też pewne znaczenie dla kultury dalekowschodniej (gdzie źródłem wartości w pewnym zakresie jest buddyzm i szintoizm) i postkolonialnej (animizm), ale także występuje w istocie w obu kulturach zachodnich (kontynentalnej i anglosaskiej), gdzie aksjologicznym punktem odniesienia (bardziej jednak ogólnym niż wpływającym powszechnie na konkretną działalność prawodawczą, zwłaszcza współcześnie) jest religia chrześcijańska. Jest charakterystyczne, że w każdej kulturze prawnej opierającej się bezpośrednio na religii (islamska, judaistyczna, hinduistyczna) odnaleźć można podstawowe źródło religijno-prawne (Koran, Tora, Weda), związane z nim komentarze religijne (Sunna, Talmud, Smritis) oraz normy kształtowane na podstawie obu źródeł przez społeczność wiernych (Igma, Dharmasutras), które są uzupełniane przez przejawiającą się w różnej formie myśl prawniczą (Giyas, Dharmasastras czy decyzje rabinów).
Prezentowane w tym miejscu kultury prawne są jednocześnie, jak to już wskazano wcześniej, przykładami kultur „hybrydowych”, jako że powyższe związki z religią i zwyczajami mają przede wszystkim kontekst wprawdzie wyraźnego, ale jednak historycznego wpływu na prawo jako środka organizacji rzeczywistości społecznej. Nie wyczerpują tym samym katalogu źródeł prawa, nakładając się współcześnie na państwową (oficjalną) działalność prawotwórczą, co oznacza, że źródła te bardziej formują tradycję prawną niż określają treść obowiązujących norm prawnych, tworząc w ten sposób różnie przejawiający się dualizm tych porządków prawnych. W dwóch pierwszych rodzajach kultur jest to związane z wpływem religii zinstytucjonalizowanych. W kulturze „postkolonialnej” natomiast, wyraźnie od nich odrębnej, chociaż także pozostającej pod wpływem religii (zrytualizowanej) i zwyczajów miejscowych, istotą jest odnajdywanie równowagi pomiędzy tymi tradycjami i zastępowaniem prawa kolonialnego „prawem suwerennym”.
(2). Judaistyczna kultura prawna geograficznie związana jest z dość ograniczonym przestrzennie terytorium, obejmującym ziemie dzisiejszego Izraela oraz terytoria przyległe. Jej późniejszy wpływ jednak, głównie w związku z rolą religii judaistycznej, obejmował ludność żydowską rozproszoną od II stulecia po całym świecie. Zawarta w niej koncepcja prawa zakłada tożsamość prawa boskiego oraz prawa państwowego, a ukształtowany na tej podstawie jednorodny porządek, obowiązujący Żydów niezależnie od miejsca ich przebywania, obejmuje prawo objawione oraz prawo naturalne.
Jak każda kultura prawna opierająca się na religii, także kultura judaistyczna odwołuje się w swej zasadniczej warstwie do podstawowych dokumentów religijnych (z których zresztą ”korzysta” także w określonej mierze religia chrześcijańska). Jej podstawę stanowi, umieszczony w Księdze Wyjścia
