problemy tworzenia
i stosowania prawa
▶ Reprywatyzacja ◀ problemy tworzenia
i stosowania prawa
Wydawnictwo Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego Warszawa
2015
Izabela Piskorska
Projekt okładki i stron tytułowych, skład, łamanie, projekt typograficzny:
Wojciech Bryda
Na okładce wykorzystano obraz Johannesa Vermeera Kobieta z wagą (1662-63, olej na płótnie, 42,5 × 38 cm, National Gallery of Art, Waszyngton), źródło: commons.wikimedia.org
© Copyright by Wydawnictwo Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego, Warszawa 2015
ISBN:
978-83-8090-067-7 (wersja drukowana) 978-83-8090-068-4 (wersja elektroniczna)
Wydawnictwo Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie ul. Dewajtis 5, 01-815 Warszawa
tel. 22 561 89 23, fax 22 561 89 11 e-mail: wydawnictwo@uksw.edu.pl www.wydawnictwo.uksw.edu.pl Druk i oprawa:
Oficyna Wydawniczo-Poligraficzna „Adam”
02-729 Warszawa, ul. Rolna 191/193
tel. 22 843 37 23, 22 843 08 79, tel./fax 22 843 20 52
▶ Wprowadzenie 9
▶ Rozdział I
Paradygmat prawa transformacyjnego 17
▶ Rozdział II
Upadłościowy model rozliczeń z przeszłością 41
▶ Rozdział III
Reprywatyzacja sektorowa w III RP 67
3.1 Projekty kompleksowych ustaw reprywatyzacyjnych 76
3.2 Regulacje sektorowe 93
3.3 Szczególne instytucje w prawie polskim 110 3.4 Paradoksy polskiej reprywatyzacji 113
▶ Rozdział IV
Zaangażowanie sądów
w rozwiązanie kwestii reprywatyzacyjnej 119 4.1 Złożony kontekst interpretacyjny aktów nacjonalizacyjnych 119 4.2 Kształtowanie się tendencji proreprywatyzacyjnej
w orzecznictwie 129
4.3 Krytyka wykładni sprzyjającej dawnym właścicielom 171
4.4 Granice aktywizmu sędziowskiego 182
▶ Podsumowanie 191
▶ Bibliografia 201
Przedmiotem pracy jest analiza rozwiązań dotyczących kwestii ma- jątkowej w procesie rozliczeń z komunistyczną przeszłością w Polsce na tle zrekonstruowanego teoretycznego modelu rozwiązywania tzw. otwartych kwestii majątkowych w Niemczech. Zagadnienie to wpisuje się w szerszą debatę dotyczącą kształtu i roli prawa w okresie transformacji od totalitaryzmu do systemu opartego na zasadach uznawanych powszechnie przez narody cywilizowane.
Teoretyczno- i filozoficznoprawne aspekty transformacji ustrojowej były podejmowane w literaturze przedmiotu w związku z rozli- czeniami z przeszłością po II wojnie światowej1, choć wskazuje się też na wcześniejszą refleksję na ten temat2. Współcześnie kwestia majątkowa pojawia się na kanwie badań trzeciej fali demokratyzacji pod koniec XX wieku3, przede wszystkim w odniesieniu do kra- jów Europy Środkowowschodniej, Ameryki Łacińskiej, Republiki Południowej Afryki4. Rozliczenia z przeszłością mają z natury rze- 1 Por. np. H. L. A. Hart, Pojęcie prawa, Warszawa 1998, G. Radbruch, Gesetz und Recht, w: A. Kaufmann (Hrgb.), Gustav Radbruch Gesamtausga- be, Rechtsphilosophie, Bd. III, Heidelberg 1990, Idem, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Heidelberg 1946.
2 G. Biehler, Die Bodenkonfiskationen in der Sovjetischen Besatzungszone Deutschlands 1945 nach Wiederherstellung der gesamtdeutschen Rechtsord- nung 1990, Berlin 1994, s. 127 i n.; R. G. Teitel, Transitional Justice, Oxford 2000, s. 120 i n.
3 S. P. Huntington, Trzecia fala demokratyzacji, Warszawa 1995.
4 Por. ogólnie na ten temat: R. G. Teitel, op. cit.; Idem, Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transformation, „Yale Law Jo- urnal” 1997, nr 7, vol, 106, s. 2009 i n. oraz cyt. tam literatura, K. Avruch,
czy ekstraordynaryjny charakter, ale jednocześnie stanowią wyraz dążenia do przywrócenia normalnych stosunków własnościowych i zapewnienia harmonijnego funkcjonowania wspólnoty państwo- wej w przyszłości.
Reprywatyzacją będziemy nazywać proces zmierzający do zwrócenia dawnym właścicielom ich mienia, bądź też wypłacenia stosownych rekompensat, najczęściej opierający się na ustawie od- wracającej lub kompensującej skutki wcześniej dokonanej nacjo- nalizacji. W większości cywilizowanych państw funkcją własności prywatnej jest nie tylko materialna gwarancja podstaw egzysten- cji ludzi, ale też podniesienie jej standardu, zaspokojenie potrzeb wyższego rzędu i zwiększenie poziomu bezpieczeństwa bytu in- dywidualnego i wspólnotowego. Związek własności z wolnością człowieka na poziomie refleksji z zakresu antropologii filozoficznej dotyczy samego osobowego charakteru człowieka. W wymiarze funkcjonalnym wyraża się w tym, iż poprzez podejmowanie decyzji dotyczących własnego małego przedsiębiorstwa, domu czy innej własności, człowiek realizuje swoją wolność, uczy się jej realizo- wania5, co jest szczególnie doniosłe w poddawanych transformacji społeczeństwach postkomunistycznych. Z tej konstatacji można wyprowadzić ciążące na władzy publicznej zobowiązanie do prowa- dzenia polityki zmierzającej do ochrony i sprawiedliwej restytucji własności prywatnej w ramach rozliczeń z przeszłością. W sytu- acji zaniedbań na tym polu, może pojawić się obawa, iż różnice w podziale majątku narodowego mogłyby zagrażać porządkowi społeczno-gospodarczemu i samej instytucji własności prywatnej.
Prawo własności, oprócz pełnienia fundamentalnej funkcji gwa-
B. Vejarano, Truth and Reconciliation Commissions: A Review Essay and Anno- tated Bibliography, „Social Justice Anthropology, Peace and Human Rights” 2001, nr 1–2, s. 47 i n. W piśmiennictwie polskim por. M. Smolak, Sprawiedliwość transformacyjna na przykładzie Komisji Prawdy i Pojednania RPA, „Państwo i Prawo” 2002, nr 11, s. 66 i n.
5 Por. W. Leisner, „Kleineres Eigentum” – Grundlage der Staatsordnung, w: O. Issing, W. Leisner, Kleineres Eigentum, Göttingen 1976, s. 63 i n.
rancyjnej dla podmiotowości osób fizycznych, jest uczciwą i nie- kosztowną formą zapewnienia porządku i przestrzegania prawa.
Jest to tym aktualniejsze w czasie kryzysu i dogłębnych przemian systemowych. Nawiązując do koncepcji prawa stanu wyjątkowego Carla Schmitta6 i Ernsta-Wolfganga Böckenförde7, gdy problemy takie jak rozliczenia z przeszłością nie dają się rozwiązać za pomocą tradycyjnych, rutynowych instrumentów prawa pozytywnego, ko- nieczne staje się zwrócenie ku podstawowym zasadom państwa prawa i samej idei prawa.
Autorzy w pierwszej kolejności podejmą wysiłek odnalezienia paradygmatu prawa okresu przełomu jako wzorca konstytucyjno- ści rozwiązań o charakterze nadzwyczajnym. Analiza ogólnych zasad leżących u podstaw prawa rozliczeń z przeszłością zostanie wsparta argumentami i stanowiskami odrzucającymi podejście pozytywistyczne, w szczególności postrzeganie prawa jako formal- nie racjonalnego i aksjologicznie neutralnego systemu norm nie powiązanego z innymi systemami i porządkami normatywnymi8.
Odwoływanie się do doświadczeń niemieckiej transformacji znaj- duje uzasadnienie w bogactwie rozważań teoretycznych, które jej 6 C. Schmitt, Die Diktatur des Reichspräsidenten nach Art. 48 WVR, w: idem, Die Diktatur, Berlin 1978, s. 252.
7 E.-W. Böckenförde, Der verdrängte Ausnahmezustand. Zum Handeln der Staatsgewalt in außergewöhnlichen Lagen, „Neue Juristische Wochen- schrift” 1978, Bd. 31, s. 1881 i n.
8 Na temat sporu między pozytywistami i niepozytywistami por.
L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 2003, s. 17 i n., 304 i n. oraz cytowana tam literatura.
W odniesieniu do prawa okresu przemian por. R. G. Teitel, Transitional Justice…, s. 14 i n., R. G. Teitel, Transitional Jurisprudence…, s. 2016 i n., R. Uitz, The Rule of Law in the Post-Communist Constitutional Jurisprudence, w: Relocating the Rule of Law, ed. by G. Palombella, N. Walker, Oxford 2009, s. 71 i n. W ujęciu socjologii prawa: G. Skąpska, Hipokryzja prawna czy hipokryzja moralna? Stosunek do bezprawia wyrządzonego w przeszłości na przykładzie restytucji mienia, w: Kondycja moralna społeczeństwa polskiego, red. J. Mariański, Kraków 2002, s. 327 i n.
towarzyszyły oraz w powszechnie podzielanej opinii, iż zakończyła się sukcesem. Dodatkowo wcielenie NRD do RFN stworzyło dobre warunki organizacyjne i ekonomiczne dla przezwyciężenia komu- nistycznej przeszłości9.
Państwo bezprawia stanowi kontrmodel dla państwa prawa – wytworu zachodniej kultury stanowiącego cel transformacji państw postkomunistycznych. Charakteryzuje się ono się takimi cechami jak: efektywna gwarancja przestrzegania praw człowieka i obywa- tela, podział władz, związanie władzy wykonawczej ustawami, nie- zawisłość sądów. Wskazane cechy państwa prawa mogą występować w rozmaitych odmianach, a ich realizacja – przebiegać z różnym natężeniem w zależności od specyfiki systemu10. Jednocześnie oznacza to, że po przekroczeniu pewnej granicy, pozbawieniu określonych cech konstytutywnych nie można już mówić o jego istnieniu. Pokazuje to, że zarówno państwo prawa jak i państwo bezprawia są pojęciami typologicznymi.
Ani NRD, ani PRL nie można, ze względu na poziom represji, porównywać z hitlerowskimi Niemcami czy stalinowskim Związ- kiem Radzieckim, chociaż w ich strukturze dostrzegalnych jest wiele cech charakterystycznych dla totalitaryzmu11. Co do charak- teru reżimów satelickich ZSRR toczy się spór między zwolennikami 9 C. Offe sformułował tezę, że jeśli Niemcy nie znajdą logicznego i prak- tycznego rozstrzygnięcia tych dylematów transformacji bądź odstąpią od ich rozwiązania, żaden inny kraj nie zdoła nawet przybliżyć się do zadowalającego wyjścia z tego problemu, por. C. Offe, Drogi transformacji.
Doświadczenia Wschodnioeuropejskie i Wschodnioniemieckie, Warszawa–
Kraków 1999, s. 114 i n.
10 R. Dreier, Rechtspolitische Aspekte juristischer Vergangenheitsbewäl- tigung, „Das Grundeigentum” 1993, Bd. 4, s. 305.
11 E. Jesse, „Entnazifizierung“ und „Entstasifizierung“ als politisches Pro- blem. Die doppelte Vergangenheitsbewältigung, w: Vergangenheitsbewälti- gung durch Recht, Hrsg. J. Isensee,1992, s. 15 i n., P. Schneider, Rechtsstaat und Unrechtsstaat – Ihre Relevanz für den Staatsbegriff der allgemeinen Staatslehre und des Völkerrechts, 1984, s. 10, 33. Por. również I. Pogany, Righting wrongs in Eastern Europe, Manchester/New York 1997, s. 9.
teorii ewolucji totalitaryzmu a zwolennikami tezy o niezmiennie totalitarnym charakterze systemów komunistycznych12. Niewątpli- wie można te systemy określić jako represyjne, przestępcze, zawsze gotowe do użycia przemocy i przynajmniej w swoich początkach zbrodnicze13. Państwa bezprawia nie można utożsamiać wyłącznie z totalitarną dyktaturą, jakkolwiek każde państwo spełniające cechy totalitaryzmu będzie za takowe uznane14. Do zakwalifikowania konkretnego reżimu jako „państwa bezprawia” nie jest konieczne spełnienie wszystkich cech konstytutywnych reżimu totalitarnego, takich jak: całkowita centralizacja władzy politycznej, silna ide- ologizacja życia społecznego, sterowany masowy udział obywateli w życiu politycznym, czy wysoki poziom represyjności15.
Mówiąc o państwie bezprawia trzeba też mieć na względzie, że nie wszystkie działania aparatu państwowego były same w sobie bezprawiem. Charakter reżimu podlega ocenie z punktu widzenia radykalnych odstępstw od zasad uznawanych przez narody cy- wilizowane16. Nie inaczej skonstruowany był reżim nazistowski, który funkcjonował równolegle z rozwiązaniami akceptowalnymi w ówczesnych zachodnich demokracjach (Doppelstaat)17, co jest konsekwencją faktu, że czysto totalitarny reżim jest po prostu 12 Na ten temat por. szerzej np. A. Besançon, Przekleństwo wieku. O ko- munizmie, narodowym socjalizmie i jedyności Zagłady, tłum. J. Guze, War- szawa 2000, J. Kochanowski, Rozliczanie z przeszłością w Polsce, „Ius et Lex”
2003 (II), nr 1, s. 230 i cytowana tam literatura.
13 S. Courtois i in., Czarna księga komunizmu. Zbrodnie, prześladowania, terror, tłum. K. Waker et al.,Warszawa 1999, s. 366.
14 Por. R. Dreier, op. cit., s. 305.
15 E. Jesse, War die DDR totalitär?, „Aus Politik und Zeitgeschichte – Beilage zur Wochenzeitung Das Parlament“ 1994, Bd. 40, s. 15.
16 Na ten temat w kontekście selektywności pamięci o przeszłości por.
I. Markovits, Selective Memory: How the Law Affects What We Remember and Forget about the Past-The Case of East Germany, “Law and Society Review” 2001, no. 3, vol. 35, s. 543.
17 E. Fraenkel, Der Streit um die Anerkennung der DDR im Licht der politischen Wissenschaft, „Das Parlament” 1971, Beilage 14.
niemożliwy do zrealizowania (podobnie jak czysto liberalny). Ana- logicznie do państw prawa różniących się w zakresie gwarancji praw obywateli, państwa bezprawia wykazują się różnym stopniem ich nieprzestrzegania.
Każde państwo bezprawia charakteryzuje się dwuznaczno- ścią systemu prawa. Nie może dziwić, że przestępczość polityczna dokonywana była wbrew formalnie uchwalonym ustawom i kwie- cistym deklaracjom o budowaniu raju na ziemi w socjalistycznej ojczyźnie. Ocena, czy mamy do czynienia z państwem prawa czy nie, tylko częściowo może być dokonywana poprzez analizę samego prawa pisanego, oficjalnych źródeł prawa. W warstwie normatywnej w dużej mierze zależy od wymiaru jego stosowania i wymykają- cych się wymiernej ocenie relacji między prawem a polityką. Tę zamierzoną dwuznaczność uwzględniać należy przy interpretacji prawa reżimów tego rodzaju. NRD – można uznać, że również PRL – były systemami, w których obok prawa pisanego funkcjonowały sprzeczne z nim ogólne, niepublikowane i niepisane reguły mające de facto nadrzędne znaczenie. Nie były wyjątkiem, ale czymś im- manentnym. Podkreśla się, że interpretacja takich państw w duchu zasady państwa prawa zamiast właściwie opisywać rzeczywistość prawną, przedstawia ją jako wymyśloną chimerę.
W państwie bezprawia prawo stosowane było przez aparat wła- dzy, dopóki pozostawało to w interesie grupy rządzącej. Jest to system, w którym „gwiżdże się na prawo”, stanowi ono wosk w rękach partii rządzącej a przepisysą jedynie fasadą18. Stan perwersji prawa wynika bezpośrednio z braku instytucjonalnych gwarancji realnego, a nie tylko deklarowanego przestrzegania prawa i sposobu dochodze- nia odszkodowania w przypadku wyrządzenia szkody przez organy państwa. Praktycznym sprawdzianem dla rozgraniczenia między państwem bezprawia a źle funkcjonującym państwem prawa byłaby odpowiedź na pytanie: w jaki sposób zareagowałyby organy ścigania na zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa przez najwyższych 18 H. Sendler, Die DDR ein Unrechtsstaat – ja oder nein?, „Zeitschrift für Rechtspolitik” 1993, Bd. 1, s. 4.
funkcjonariuszy państwa, w związku z pełnieniem przez nich funkcji publicznych? Czy takie postępowanie mogłoby w ogóle być wszczęte w ramach normalnej procedury, czy też jedynie w ramach wewnątrz- systemowych rozgrywek o władzę?19 O bezprawności systemu ko- munistycznego świadczyło przede wszystkim to, że prawo i jego instytucje w rzeczywistości nie stały ponad, ani nawet obok polityki, ale podporządkowane były roszczeniom władzy partii rządzącej, były narzędziem do jej wykonywania i zachowania. Moc obowiązująca prawa opierała się na woli partii i podporządkowanego jej aparatu państwowego. Trwała tak długo, jak długo wspierała realizację woli kierownictwa partyjnego20. Granicę między skorumpowanym i ma- fijnym demokratycznym państwem prawa a państwem bezprawia stanowi realna możliwość zmiany władzy. Decydującą jest jednak nie tyle sama możliwość jej przeprowadzenia, ile charakter procedur z nią związanych oraz to, czy w jego ramach możliwa byłaby zmiana systemu z socjalistycznego na liberalny.
Model państwa bezprawia zrekonstruowany na podstawie niemieckiego piśmiennictwa i praktyki może być zastosowany do analizy rzeczywistości społeczno-prawnej okresu 1945-1989 w Pol- sce21. Na podstawie ogólnego wzorca prawa w okresie transformacji, możliwe jest opracowanie pożądanego modelu rozliczeń skoncen- trowanego na kwestiach majątkowych. W pracy przedstawiona zostanie wywodząca się również z Niemiec koncepcja bankructwa państwa bezprawia i proporcjonalnego wynagradzania szkód w od- 19 G. Jakobs, Untaten des Staates – Unrecht im Staat. Strafe für die Tötun- gen an der Grenze der ehemaligen DDR?, “Goltdammer’s Archiv für Straf- recht” 1994, Bd. 1, s. 6 i n.
20 W. Berg, Der Rechtsstaat und die Aufarbeitung der vor-rechtsstaatlichen Vergangenheit, „Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staats-
rechtslehrer” 1991, Bd. 51, s. 49 i n.
21 Szczegółowa analiza niemieckiego systemu prawnego w tym zakresie została przedstawiona w pracy doktorskiej: M. Romanowski, Własność
w procesie rozliczeń z komunistyczną przeszłością. Studium teoretyczno- prawne na przykładzie Niemiec po 1989 roku, maszynopis 2008, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie.
niesieniu do charakteru naruszonych dóbr. Z uwagi na zasadnicze podobieństwo ustrojów i praktyk politycznych między Niemiecką Republiką Demokratyczną a Polską Rzecząpospolitą Ludową i in- nymi krajami Europy Wschodniej model ten można obrać za ogólny punkt odniesienia.
W dalszej części pracy przedmiotem rozważań są zaszłości ancien regime’u w zakresie kwestii majątkowych. Autorzy prze- analizują konsekwencje nieprzeprowadzenia w Polsce systemowej reprywatyzacji dla funkcjonowania wspólnoty politycznej, odra- dzającej się po upadku komunizmu. Obok skutków ekonomicz- nych takiego stanu rzeczy pojawia się kwestia rzeczywistego, a nie jedynie postulowanego oparcia ustroju odrodzonego państwa na ideach powszechnego poszanowania sprawiedliwości, solidarności i godności osobowej oraz suwerenności i podmiotowości narodu.
Autorzy podejmą próbę syntezy rodzimych doświadczeń w obrębie restytucji mienia po upadku komunizmu. Reprywaty- zacja w Polsce przez ćwierćwiecze od upadku komunizmu doko- nywała się bez jednolitej regulacji ustawowej, głównie za sprawą orzecznictwa sądów w zakresie, wyznaczonym przez uznawane reguły wykładni systemowej i celowościowej. Restytucja mienia miała charakter sektorowy, w ramach szczątkowych rozwiązań szczegółowych, odnoszących się do przedmiotowo wąskich grup poszkodowanych, takich jak związki wyznaniowe, zawodowe czy Zaburzanie. Brak rozwiązań całościowych i systemowych pozwala uznać jej pozaustawowy i przygodny charakter. Trwające ćwierć wieku polskie doświadczenie reprywatyzacyjne wymaga oceny i próby podsumowania. Przekształcenia własnościowe o tym cha- rakterze po 1989 roku były wypadkową między ideą regulatywną, możliwościami ekonomicznymi państwa i wolą polityczną głów- nych sił politycznych.
Praca ma łączyć postawę teoretyczną z analizą dogmatyczną.
Wychodząc od teorii i filozofii prawa, poprzez próby modelowania rozwiązań, autorzy podążają w stronę prawa pozytywnego, by we- ryfikować rozbieżności między modelem a praktyką, między ideą a konkretem legislacyjnym i judykacyjnym.
Paradygmat prawa transformacyjnego
Prawne rozliczenie przeszłości stanowi proces społeczny, na który składają się środki podejmowane w trakcie transformacji systemo- wej nakierowane w szczególny, choć nie ekskluzywny sposób ku przeszłości. Celem rozliczeń jest zapewnienie stabilizacji nowego porządku i zapobiegnięcie nawrotowi starego reżimu. Aby można było nazwać je rozliczeniem prawnym, musi następować w ramach uregulowanej procedury i polegać na podejmowaniu wiążących decyzji, czy to przez organy władzy wykonawczej, ustawodawczej, czy sądowniczej.
Po II wojnie światowej próbowano zmierzyć się z tym proble- mem poprzez powoływanie specjalnych instytucji sądowych lub quasi-sądowych. Szybkie zorganizowanie legalnych metod rozli- czeń z przeszłością w imię szacunku dla autorytetu prawa stało się sprawą naglącą, ponieważ w wielu krajach europejskich, u schyłku lub tuż po zakończeniu wojny, dochodziło do samosądów na kola- borantach. Miało to miejsce m.in. w Holandii, Belgii i we Włoszech.
Szacowana we Francji liczba ofiar pozaprawnych rozliczeń to co najmniej dziesięć tysięcy osób. Mechanizm niwelowania kultury bezkarności uruchomiany bywał także w czasach nam bliższych, jak na przykład w związku z karaniem zbrodni w Rwandzie1.
1 M. Płachta, Jak pogodzić sprawiedliwość retrybutywną ze sprawiedli- wością restytucyjną? Międzynarodowy Trybunał Karny a komisje pojednania narodowego i amnestie, „Ius et Lex” 2003 (II), nr 1, s. 99.
W warstwie świadomości społecznej rozliczanie z przeszło- ścią obejmuje eliminację stereotypów historycznych i odpowiednie opracowanie oraz przewartościowanie odziedziczonego społecznego systemu wartości. W III Rzeszy była to legenda „noża w plecy” wbi- tego przez rewolucję 1918 roku walczącej armii cesarskiej. W okresie PRL-u rolę taką spełniała narracja historyczna przedstawiająca II RP jako niesprawiedliwe i słabe państwo („pańsko-burżuazyjna Polska”), a Armię Czerwoną jako wyzwolicieli. Merytoryczna ocena i wery- fikacja takich poglądów, stanowisk czy systemu wartości pozwala zapobiec nawrotowi ancien regime’u. Jest warunkiem koniecznym, ale oczywiście niewystarczającym. Dochodzi do tego wymiar poli- tyczny obejmujący zmianę systemu i instytucji politycznych. W dal- szej kolejności przezwyciężanie przeszłości zakłada wymianę elit.
W sferze mentalnej rozliczenie oznaczało przeprowadzenie przez każdego obywatela swoistego rachunku sumienia, czyli krytycznej oceny własnej roli w konkretnym ancien regime. Psychiczne zjawisko
„stanięcia w prawdzie” bywało szczególnie utrudnione ze względu na fakt, że podmioty, które wzbogaciły się na wywłaszczeniach lub ich spadkobiercy uciekali nie tyle od traumatycznej, co wstydliwej dla nich historii uczestnictwa w moralnie nagannych, a nawet haniebnych wydarzeniach. Było to jednakże warunkiem wyjściowym do włącze- nia każdego na swój sposób do nowej, stabilnej wspólnoty politycznej.
Wobec faktu dokonujących się w różnych częściach świata transformacji ustrojowych pojawiło się wiele teorii analizujących i postulujących określony kształt i charakter przemian. Helmut Quaritsch w swojej teorii rozliczania z przeszłością wskazuje moż- liwe drogi zmiany reżimu. Przedstawia potencjalne przeszkody na drodze do rozliczenia. Ich źródła mogą mieć charakter wewnętrzny lub zewnętrzny, związany z wpływem innych państw. Występują gdy nowy reżim jest zbyt słaby i mało stabilny, aby pozwolić sobie na rozliczenia, wywołujące duży opór sił międzynarodowych, po- litycznych lub społecznych związanych z poprzednim ustrojem2.
2 H. Quaritsch, Theorie der Vergangenheitsbewältigung, „Der Staat”
1992, Bd. 4, s. 525.
Jako jedno z rozwiązań alternatywnych wobec rozliczeń praw- nych wskazuje się propozycję „wolnej konfrontacji” z przeszłością.
Sprowadza się ona do dogłębnego zbadania przeszłości i zakrojonej na szeroką skalę edukacji oraz podejmowania przez różne ośrodki działań wychowawczo-edukacyjnych3. W naszej ocenie wskazane podejście stanowi ważny element, ale wyłącznie jako część więk- szej całości obejmującej reformę struktury polityczno-prawnej i społecznej.
Poszukując modelowego rozwiązania problemu rozliczeń z przeszłością za cenne należy uznać doświadczenie niemieckie.
Posiada ono wiele zalet, w szczególności walor systemowości, ra- cjonalności i refleksyjności. Na przeszkodzie do jego uniwersali- zacji stoi czynnik unikalny w transformacji niemieckiej, który nie występował w innych państwach zmagających się z problemem rozliczeń po 1989 roku. Był nim fakt, iż transformacja NRD łą- czyła się z procesem zjednoczenia z Republiką Federalną Niemiec.
RFN de facto odegrała rolę „reżimu okupacyjnego” nowych krajów związkowych. W niemieckich warunkach proces zjednoczenia i transformacji był szybki, w dużej mierze konsekwentny oraz całościowy, a u jego podstaw leżał dobrze ugruntowany porządek konstytucyjny RFN, ze sprawnie funkcjonującym instrumentarium instytucjonalnym, głęboką refleksją w dziedzinie nauk prawnych, otwartą debatą publiczną i dużymi środkami ekonomicznymi4.
W szczególności czynnik ten wpłynął przyspieszająco na skuteczną konfiskatę majątku partyjnego, a także na kwestię reprywatyzacji.
W Niemczech jedną z podstawowych cech przemian systemowych była transformacja w formie transferu. Przeniesiono praktycz- nie w całości gotowy, dobrze funkcjonujący zachodnioniemiecki
3 Por. C. Offe, Drogi transformacji…, s. 111; H. Quaritsch, op. cit., s. 522 i n. oraz cytowana tam literatura; I. Pogany, op. cit., s. 217 i n.
4 Por. G. Skąpska, Reprywatyzacja i zmiana społeczna w Polsce i Niem- czech: dwa kontrastowe podejścia, „Przegląd Socjologiczny” 2002, nr 1, s. 40 i n.
system prawny na nowe kraje związkowe ze stosunkowo niewielką liczbą przepisów przejściowych5.
Warunki polityczne i prawnomiędzynarodowe transformacji w znacznym stopniu wpływały na sposób podejścia do przeszłości.
Jeżeli w danym kraju funkcjonariusze dawnego reżimu nie zdecydo- wali się na zbrojną konfrontację i przystali na pokojowe przemiany, biorąc w nich aktywny udział, nierzadko ceną za to było uznanie ich nielegalnie nabytego stanu posiadania. Moderacja rozliczeń mogła wynikać w pewnym stopniu również z wymogu słuszności.
W naszej ocenie reguły prakseologii politycznej nie powinny być czynnikiem decydującym w rozstrzyganiu o tym, co jest słuszne.
Teoria transformacji i przezwyciężania czy rozliczania przeszłości nie powinna ograniczać się wyłącznie do opisu tego, jak jest, czy jak może być, i wyciągania z tego w sposób deterministyczny wniosków co do dalszego przebiegu transformacji. Powinna przede wszystkim formułować wypowiedzi normatywne: jak w oparciu o zastaną sytuację przeprowadzić właściwe rozliczenie z przeszłością, aby uczynić zadość zasadzie sprawiedliwości i ochrony dobra wspólnego, również z myślą o przyszłości.
W okresie łagodnej transformacji, takiej jaka miała miejsce w Polsce czy większości krajów bloku wschodniego, pojawiły się liczne czynniki wpływające na ograniczenie skali rozliczeń, m.in.
z powodu politycznej siły byłego obozu władzy. W NRD czynnikiem takim było dodatkowo negatywne stanowisko ZSRR, wobec cofnię- cia skutków wywłaszczeń, niemożliwie do pominięcia w związku z koniecznością wynegocjowania układu mocarstw okupacyjnych.
Jednocześnie kwestia stanowiska ZSRR uzależniającego zgodę na zjednoczenie Niemiec od poszanowania skutków reformy rolnej, może być przykładem, że instrumentalizowanie prawa w procesie transformacji jest realnym zagrożeniem. Było to najbardziej kon- trowersyjne i najzacieklej dyskutowane w literaturze prawniczej za- gadnienie dotyczące kwestii majątkowych po zjednoczeniu Niemiec.
5 H. Roggemann, Fragen und Wege zur Rechtseinheit in Deutschland, Berlin 1995, s. 27 i n.
Constanze Paffrath w książce Macht und Eigentum przedstawiła nieźle udokumentowaną tezę, że zastrzeżenie takie w rzeczywisto- ści nie zostało postawione przez ZSRR, ale dopowiedziane przez przedstawicieli rządu zachodnioniemieckiego, niezainteresowanego zwrotem in natura lub odszkodowaniami dla wywłaszczonych dużych właścicieli ziemskich6.
Istotnym problemem – szczególnie widocznym w przypadku rozwiązywania kwestii majątkowych – jest brak odpowiednich kadr. Doskonale widać to na przykładzie powojennych niepowo- dzeń organów przeprowadzających denazyfikację, które miały za zadanie oceniać indywidualną odpowiedzialność i rzeczywiste zachowanie się w trakcie trwania reżimu osób zakwalifikowanych jako potencjalnie podlegających temu procesowi. W organach tych czynnych było jedynie pięć procent prawników. W praktyce ich działalność sprowadzała się do badania obywatelskiej uczciwości.
Otworzyło to pole do pomówień, czy kupowania sobie świadectw dobrej reputacji7.
Mając w pamięci istotną odmienność Niemiec na tle krajów Europy Środkowej i Wschodniej rozważyć należy te elementy, które były wspólne zarówno dla ojczyzny Goethego, jak i dla większości krajów w okresie transformacji. Na tej podstawie można pokusić się o opracowanie elementów paradygmatu prawa rozliczeń z przeszło- ścią. Oczywistym jest, że nie wystarczy recypować gotowe rozwią- zania prawne, nawet łącznie z praktyką ich stosowania. Koniecznym wymogiem w społeczeństwie okresu przemian jest nieuchronność uzyskania przez nowy system prawny akceptacji społecznej8. Jest to proces długotrwały i wymagający różnego rodzaju nakładów, a szczególnie uwzględnienia – przy wszystkich podobieństwach – specyfiki czasu, miejsca i mentalności społecznej danego kraju.
6 Por. C. Paffrath, Macht und Eigentum. Die Enteignungen 1945-1949 im Prozeß der deutschen Wiedervereinigung, Köln–Weimar–Wien 2004 i cytowana tam literatura.
7 H. Quaritsch, op. cit., s. 544 i n.
8 H. Roggemann, op. cit., s. 38.
W związku z prawnym rozliczaniem przeszłości w zakresie majątkowym bardzo często pojawia się zagadnienie stosunku po- szczególnych rozwiązań do zasady równości. Jest to ważna kwe- stia w czasie transformacji, ale również przed i po przemianach.
Uwzględnienia wymagają prawa i obowiązki poszczególnych grup podmiotów w taki, czy inny sposób poszkodowanych bezprawiem minionego reżimu oraz grup dyskryminowanych ze względu na ich uwikłanie w miniony reżim.
W pierwszej kolejności należy odróżnić równość wobec prawa od faktycznej równości9. Zasada równości wobec prawa w klasycz- nym rozumieniu nie ma na celu urzeczywistnienia pełnej równości faktycznej. Służy natomiast likwidowaniu regulacji dyskryminu- jących podmioty o podobnych cechach. Zasada równości w tym znaczeniu jest więc warunkiem sine qua non wolności człowieka.
Ludzie nie muszą być faktycznie zrównani, aby byli wolni10. Co więcej, zbyt konsekwentnie realizowana równość faktyczna stoi w sprzeczności z wolnym działaniem człowieka, który tej równości poprzez swoje wolne działania stale zagraża. Dogmatyczna równość pozostaje więc w kolizji z prawami wolnościowymi człowieka i oby- watela. Może być w pełni osiągnięta jedynie w systemie totalitarnej dyktatury11.
W kulturach zachodnich zasada równości rozumiana jest jako równość szans. Nie chodzi tu jednak o szansę w rozumieniu szczę- śliwego trafu, losu na loterii, ale raczej o równe warunki startu.
Zapewniane są one poprzez równe dla wszystkich prawo do ochrony prawnej, równe zasady dostępu do służby publicznej, równoupraw- nienie partii politycznych, konkurencji gospodarczej, równy dostęp do świadczeń edukacyjnych, zawodu. Nie mogą one być w sposób doskonały zapewnione przez władze publiczne. Ze względu na
9 Ch. Starck, Art. 3, Nb. 5, w: H. v. Mangoldt, F. Klein, Ch. Starck, Das Bonner Grundgesetz. Kommentar, Ausg. 4, München 1999.
10 Ibidem.
11 R. Dahrendorf, Über den Ursprung der Ungleichheit unter den Men- schen, Tübingen 1966, s. 38.
istniejące w rzeczywistości faktyczne nierówności w grę wchodzi zasada społecznego państwa prawa i miarkowanie nierówności poprzez system świadczeń, kształt instytucji i gwarancje procesowe.
Przykładem może być system edukacyjny zapewniający możliwość kształcenia osobom niezamożnym, regulacje dotyczące funkcjono- wania partii politycznych, życia gospodarczego, w szczególności prawa antymonopolowego12.
Czas dogłębnych przemian systemowych stanowi „godzinę zero”, nowe otwarcie, wielką debatę na temat kształtu dobra wspól- nego – a więc okres, w którym równość startu, jednakowość szans powinna być szczególnie uwzględniana. Jednocześnie owo definio- wane dobro wspólne nie powstaje w próżni, trzeba odnieść się do bagażu obciążeń z ancien regime’u, doświadczenia wspólnego zła, które przyszło członkom wspólnoty przeżywać, a którego skutki trwają nadal. W tym ujęciu kontekst transformacji jako przed- miot dla regulacji prawa rozliczeń z przeszłością stanowi istotny czynnik w kształtowaniu się moralnej i prawnej wspólnoty poli- tycznej. Może być ona zatem podstawą legitymizującą decyzje le- gislacyjne i akty stosowania prawa o charakterze uprzywilejowania wyrównawczego13.
Równość startu dotyczyć ma kształtu systemu prawnego po przejściu. Aby ją osiągnąć, nowo zdefiniowane dobro wspólne musi odnieść się do dotychczasowego statusu prawnego podmio- tów – określać to, co pozostaje oraz to, co trzeba zmienić. Ponie- waż zmiany w jakimś sensie oznaczają powrót czy nawiązanie do status quo ante, pojawia się problem, w jaki sposób ukształtować stan równości szans na przyszłość, biorąc pod uwagę stan sprzed wprowadzenia reżimu i zmiany dokonane w jego trakcie. Nie jest to, jak już wyżej powiedziano, równy start w rozumieniu wyrównania
12 Ch. Starck, Art. 3, Nb. 37 i n., w: H. v. Mangoldt, F. Klein, Ch. Starck, op. cit.
13 Na ten temat por.: M. Smolak, Rola Trybunału Konstytucyjnego w okre- sie przemian ustrojowych a problem aktywizmu sądowego, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2005, nr 2, s. 55 i n.
faktycznych różnic, ale wynik wyważania interesów poprzez od- wołanie się do innych zasad konstytucyjnych.
Tworząc nowy system prawny na przyszłość w sposób jako- ściowo różny trzeba odwoływać się do zaszłości z okresu sprzed przemian. Równość startu nie uwzględnia przypadkowych różnic.
Uprzywilejowanie wynikające z regulacji państwa bezprawia to jednak nie przypadek losowy, szczęśliwy traf na loterii, ale wy- nik określonych rozstrzygnięć, których skutki po zmianie sytemu mogą zostać poddane rewizji. Rozliczanie z przeszłością to w dużej mierze przywracanie naruszonej równowagi, odbieranie niena- leżnych uprawnień, oddawanie tym, którzy zostali ich niesłusznie pozbawieni.
Dla zadośćuczynienia zasadzie równości startu mogą zostać podjęte decyzje na pozór dyskryminujące określone kategorie podmiotów – na przykład zakaz pełnienia przez określony czas funkcji publicznych przez funkcjonariuszy starego reżimu bądź wprowadzenie pewnych ograniczeń w ich pełnieniu. W nienor- malnej sytuacji mieli oni bowiem monopol na udział w życiu spo- łeczno-politycznym, który mogliby wykorzystać po przemianach dzięki przewadze informacyjnej i wcześniejszemu doświadcze- niu, którego inni nie mieli możliwości nabyć. We współczesnych społeczeństwach, naznaczonych kolonizacją świata życia przez systemy i związanym z tym efektem spirali jurydyzacyjnej, częste zmiany prawa są na porządku dziennym. Zagadnienie to należy do polityczno-prawnej problematyki świadomego przywództwa państwowego, stałości i ogólnej wizji kształtu porządku publicz- nego, możliwego nawet w szybko zmieniających się społeczeń- stwach ryzyka. W wymiarze polityczno-prawnym konieczność silnego i świadomego przywództwa jawi się ze szczególną mocą w czasie transformacji systemowej, który powinien być okresem przejściowym, okresem „sterowania dla wolności”. Sprawowanie władzy nie może ograniczać się do reagowania na bieżące sondaże, polityka prawna „krótkiego oddechu” możliwa jest w okresach stabilizacji, a nie w czasach wyzwań. Efekt „tyranii status quo”
pokazuje bowiem, że w przypadku zmian łatwiej jest zmobilizować
się osobom czerpiącym profity z dotychczasowego stanu, niż tym, którzy skorzystają z nowych regulacji14.
W procesie zrywania z kontynuacją prawną w kształtujcych się demokracjach, zmiany stanu prawnego same w sobie mogą być również przedmiotem kontroli konstytucyjnej, choć niewątpliwie tylko w ograniczonym zakresie. Normy konstytucyjne tworzą ramy, granice dla przywództwa politycznego, nie mogą go jednak zastąpić. W orzecznictwie niemieckiego Federalnego Sądu Kon- stytucyjnego wypracowane zostały standardy „sprawiedliwości w przejściu” (Übergangsgerechtigkeit)15. Stanowią one przedmiot nauki legislacji, rozumianej oczywiście szerzej niż analiza tech- niki prawodawczej. W tym miejscu poruszone będą podstawowe zagadnienia, interesujące z punktu widzenia tematu niniejszej pracy. W grę wchodzą szczególnie kwestie zmiany ustawy, działania prawa wstecz, ochrony zaufania obywateli do działania organów państwa oraz problematyka przepisów przejściowych. Stanowią one wzorce dla transformacji prawa polegającej na przejściu od systemu quasi-totalitarnego do liberalno-demokratycznego, oczywiście przy uwzględnieniu jej specyfiki i zasięgu. Standardy „sprawie- dliwości w przejściu” stanowią sui generis konglomerat standardu sprawiedliwości komutatywnej i dystrybutywnej. Sprawiedliwość wyrównująca, odnosząc się do sytuacji, w których czyjaś pozycja prawna została naruszona (czy to w wymiarze karnoprawnym czy cywilnoprawnym), działa w kierunku przywrócenia, oddania tego,
14 Por. M. Friedman, R. Friedmann, Tyrania status quo, tłum. M. Walasik, Sosnowiec 1997.
15 M. Kloepfer, Übergangsgerechtigkeit bei Gesetzesänderungen und Stich- tagsregelungen, “Die Öffentliche Verwaltung” 1978, s. 224 i n. Por. R. G.
Teitel, Transitional Justice…, R. G. Teitel, Transitional Jurisprudence…, s. 2009, R. Uitz, The Rule of Law in the Post-Communist Constitutional Jurisprudence, w: G. Palombella, N. Walker (Ed.), Relocating the Rule of Law, Oxford 2009, s. 71 i n.
co się komu należy16. Jednak ten aspekt działania zasady sprawiedli- wości, w zaproponowanym modelu upadłościowym, jest punktem wyjścia dla konstrukcji kompleksowych rozwiązań, podlegających ocenie z punktu widzenia sprawiedliwości dystrybutywnej. Polem działania sprawiedliwości rozdzielczej jest powiem rozdział dóbr wspólnych (w pewnych ujęciach również ciężarów)17 pomiędzy członków danej wspólnoty. Wynagradzaniu szeroko rozumianych szkód w formie całościowego systemu lepiej odpowiada model po- działu dobra wspólnego (w naszym przypadku masy upadłościowej państwa bezprawia) pomiędzy członków wspólnoty, w którym szczegółowym kryterium sprawiedliwości dystrybutywnej byłby charakter wyrządzonej niesprawiedliwości, odniesiony do mode- lowego rozwiązania nowego systemu prawnego chroniącego prawa i wolności obywatelskie.
Jednym z podstawowych wymogów co do kształtu systemu prawa, jego wewnętrznej moralności, jest pewność i relatywna niezmienność w czasie18. Prawo pozostaje w stosunku napięcia między stabilnością i otwartością na wyzwania, między tradycją i innowacyjnością. Ową stabilizację chronić ma gwarancja kon- tynuacji w prawie i ochrona zaufania adresatów norm prawnych.
Gwarancja kontynuacji ma wymiar obiektywny. Oczywiście nie ma ona charakteru absolutnego – w prawie konieczne są stałe zmiany.
Jej podstawowym polem działania jest stanie na straży kontynu- acji w procesie zmiany prawa, przeciwstawianie się całkowicie obcym systemowo zmianom, zrywającym w sposób gwałtowny z tradycją prawną. Można więc mówić o relatywnej gwarancji kon- tynuacji19. W okresie transformacji gwarancja kontynuacji ma spe-
16 Na temat sprawiedliwości por. np. E. Tugendhat, Wykłady o etyce, Warszawa 2004, s. 390 i n.
17 Por. J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford 2011, s. 164 i n.
18 L. L. Fuller, Moralność prawa, Warszawa 2004, s. 68 i n.
19 H. Maurer, Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz, w: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Hrsg. J. Isensee, P. Kir- chhof, Bd. III, § 60, Nb. 1.
cyficzne znaczenie. Zakładając, że celem transformacji jest dogłębna zmiana dotychczasowego systemu prawa, zasada ta nie znajdzie zastosowania w odniesieniu do kontroli spójności aksjologicznej i systemowej z dotychczasowym porządkiem. Rozumiana będzie raczej jako powrót do przerwanej tradycji prawnej – co często miało miejsce w krajach środkowoeuropejskich20 – bądź nawiązanie do tradycji w podobnych systemach prawnych. Nie tylko więc jej relatywny charakter jest mocniej akcentowany, ale paradoksalnie zasada kontynuacji będzie przemawiać za wprowadzeniem zmian w prawie, a nie za jego petryfikacją. W prawie transformacyjnym mamy do czynienia z nową rolą gwarancji stabilizacji – wyrażającej się w wymogu możliwie szybkiej, konsekwentnej zmiany prawa w kierunku zgodnym z przerwaną tradycją prawną, ewentualnie uwzględniającą późniejszy rozwój w krajach o podobnej kulturze prawnej. Co istotne, gwarancja kontynuacji, podobnie jak zasada ochrony zaufania, wynika z zasady państwa prawa, a nie z gwa- rancji własności. Nie jest więc identyczna z ochroną własności czy praw słusznie nabytych, ani nie stoi w szczególny sposób na straży dóbr tymi gwarancjami chronionych. Stąd gwarancji własności nie przysługuje zasadnicze przed nią pierwszeństwo21 i nie może być jedynym argumentem w sporze o reprywatyzację.
Niemniej jednak gwarancja własności stanowi podstawę dla systemu prawa rozliczeń z przeszłością jako takiego w tym sensie, że stanowi jedno z podstawowych praw człowieka i elementów dobrze urządzonego społeczeństwa.
Zasada ochrony zaufania do działania organów władzy pu- blicznej, w szczególności w zakresie wykonywania ich funkcji pra- wodawczych, jest to subiektywna, druga strona medalu. Dla jej zrozumienia należy przyjąć punkt widzenia adresata normy. Chroni ona zaufanie podmiotów do względnej niezmienności norm praw- nych. Zasada zaufania wynika z zasady równości i suwerenności, 20 R. G. Teitel, Transitional Jurisprudence…, s. 2069 i n.
21 W. Leisner, Das Gesetzesvertrauen des Bürgers, w: Festschrift für Frie- drich Berber, 1973, s. 294 i n.
ze stosunku partnerstwa między państwem a obywatelem. Pań- stwo znajduje swoją legitymację w tym, że stoi na straży porządku prawnego, systemu, na który można się zdać w indywidualnych decyzjach. Naruszając zasadę zaufania, podważa podstawy swojej legitymacji. W okresie transformacji zaufanie takie często ex defi- nitione nie ma jednak racji bytu – istotą prawa transformacyjnego jest zmiana. Co więcej, można uznać, że adresaci mają prawo do ochrony zaufania, do zmiany prawa ancien regime’u i rozliczenia minionego bezprawia – przynajmniej tego, którego skutki nadal trwają. Realizacja tego wymogu jest podstawą legitymizacji nowego systemu.
Zasady ustrojowe chroniące obywateli przed nadużywaniem władzy wykonawczej, takie jak przewidywalność prawodawcy czy zaufanie do prawa, znalazły stopniowo zastosowanie wobec wszel- kich form działań władzy państwowej, w szczególności w odnie- sieniu do władzy ustawodawczej22. Szczególna relewancja zasady ochrony zaufania, podnoszona w niemieckiej doktrynie i orzecz- nictwie, wynikała przede wszystkim z proceduralizacji i subiek- tywizacji prawa konstytucyjnego i administracyjnego. W oparciu o nią rozwinęła się m.in. ochrona adresatów nieważnych aktów administracyjnych, ograniczenie działania prawa wstecz, zwią- zania organów państwa urzędowymi wyjaśnieniami, wykładnią i praktyką, ograniczenie działania wstecz skutków zmiany linii orzecznictwa sądów wyższych instancji23.
Zasada ochrony zaufania odróżnia się od przewidywalności, która zawiera jedynie wymiar poznawczy, występowaniem dodat- kowego elementu wartościującego; nie wszystko, co jest przewidy- walne będzie jednocześnie podlegało ochronie ze względu na tę zasadę. Wykazuje ona w związku z tym silniej charakter zasady statuującej prawo podmiotowe w stosunku do państwa, wymóg przewidywalności działań jest natomiast normą programową
22 Ibidem, s. 273.
23 H. Maurer, op. cit., Nb. 3.
odnoszącą się wyłącznie do transparentnego sposobu działania organów władzy publicznej.
Warto zwrócić uwagę, że argumentacja oparta na zasadzie ochrony zaufania prowadzi łatwo do tautologii – gdy w odpo- wiednim przypadku najpierw postuluje się adekwatność ochrony zaufania, a następnie z tego faktu wyprowadza się obowiązek jego ochrony24. Wynika to w dużej mierze z pomylenia postulatu transparentności i przewidywalności z zasadą ochrony zaufania, której relewancja musi opierać się na dodatkowych argumentach.
W odniesieniu do prawa rozliczeń z przeszłością rolę takich argu- mentów pełni cel transformacji, ocena minionego bezprawia i jego teraźniejszych skutków.
Formalna struktura zasady ochrony zaufania powinna zostać uzupełniona o wyjaśnienie, dlaczego w danym przypadku zaufanie adresatów norm do zachowania status quo powinno być chronione.
W prawie rozliczeń z przeszłością, przynajmniej w odniesieniu do kwestii majątkowych, będą to okoliczności wyprowadzane z porów- nania kontekstu przed i po przemianach oraz z charakteru samej zmiany. Wiąże się to z faktem, że w trakcie trwania reżimu ko- nieczne było funkcjonowanie normalnego – w ówczesnych warun- kach – gospodarowania gruntami i ruchomościami. Ich nabywcy i użytkownicy działali w warunkach ograniczonej możliwości wy- boru. W normalnych przypadkach – a więc wykluczając uwikłanie w aparat państwowy – mają słuszne prawo oczekiwać ochrony ich nabytych uprawnień.
Niemieckie prawo reprywatyzacyjne chroni w ramach wywa- żania interesów tytuły prawne nabyte w sposób uczciwy w NRD.
Standard takiego nabycia był niższy od cywilistycznego wymogu dobrej wiary (Gutgläubigkeit), gdzie konieczne jest przekonanie nabywcy co do uprawnień właścicielskich zbywcy. Na potrzeby rozliczeń uznaje się, że der Erwerb in redlicher Weise następuje 24 G. Kisker, G. Püttner, Vertrauensschutz im Verwaltungsrecht, „Veröf- fentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer“ 1974, Bd. 32, s. 149 i n., 200 i n.
również wówczas, gdy nie zostały spełnione kryteria dobrej wiary według kryteriów prawa cywilnego w państwie prawa. Ustawo- dawca zdecydował się na ochronę takiego nabycia przy przyjęciu mniej wymagających kryteriów uczciwości i rzetelności nabywania nieruchomości w rzeczywistości NRD25.
Tzw. uczciwe nabycie wyklucza roszczenie restytucyjne w sto- sunku do konkretnego wywłaszczonego przedmiotu. Można było je przypisać przede wszystkim osobom fizycznym (nie jednostkom państwowym, partiom politycznym czy pokrewnym organizacjom) i tylko w odniesieniu do nabycia przed 18 kwietnia 1989 roku, tj.
przed upadkiem Ericha Honeckera. Miało to na celu wyklucze- nie z kręgu beneficjentów klauzuli członków komunistycznej no- menklatury, nabywających majątki dzięki wykorzystaniu swojej pozycji i z nadzieją na szybki wzrost wartości nieruchomości po przewidywanej liberalizacji rynku i zjednoczeniu kraju. Ważnym elementem klauzuli – wpisującym się w system zrównoważonych dla wszystkich grup poszkodowanych świadczeń – była niezre- alizowana propozycja wprowadzenia opłaty legalizującej nabycie w uczciwy sposób wcześniej wywłaszczonych majątków.
W ramach ekonomicznej analizy prawa zgodnie z twierdze- niem Caose’a26 podstawowe znaczenie dla obrotu gospodarczego ma nierówny dostęp do informacji. Wobec ograniczoności zaso- bów, racjonalnym jest, aby trafiły do tych podmiotów, które potrafią najlepiej jej wykorzystać. Nie zawsze można taki stan osiągnąć, ze względu na nierówny poziom poinformowania uczestników obrotu.
25 Por. G. Fieberg, H. Reichenbach, Zum Problem der offenen Vermögens- fragen, „Neue Juristische Wochenschrift” 1991, Bd. 6, s. 321 i n., S. Wilske, P. Galler, Aus der Praxis der Vermögensämter: Der Ausschluß der Rück- übertragung von privaten Vermögenswerten aufgrund redlichen Erwerbs gemäß § 4 Abs. 2 VermG, „Zeitschrift für offene Vermögensfragen” 1992, Vermögensrecht. Kommentar zu §§ 1 bis 21 Vermögensgesetz, F. J. Säcker (Hrsg), München 1995, § 9 Nb. 8 i n.
26 Por. J. Stelmach, B. Brożek, W. Załuski, Dziesięć wykładów o ekonomii prawa, Warszawa 2007, s. 109.
Podstawowym zadaniem faktycznego – i jednocześnie sprawiedli- wego – systemu prawa jest wykluczenie sytuacji, w których podmioty korzystają z przewagi informacyjnej uzyskanej w drodze korupcji, a więc wykorzystywania pozycji w aparacie publicznym dla prywat- nych, indywidualnych bądź grupowych celów. Nabycie dóbr w takich warunkach nie powinno być chronione gwarancją zaufania – zarówno ze względu na czas, w którym nabycie miało miejsce, jak i korupcyjny sposób jego dokonania. Wykorzystywanie przewagi informacyjnej przez funkcjonariuszy byłego systemu można uznać za szczególnie jaskrawy przypadek tzw. renty korupcyjnej. Zarówno argumenty ekonomiczne, jak i odwołujące się do sprawiedliwości przemawiają za możliwie daleko idącym ograniczeniem tego typu sytuacji.
Kompleksowy system ochrony zaufania powinien być dostoso- wany do złożoności stosunków społecznych i przewidywać różnego rodzaju mechanizmy wspierające. Z całą pewnością nie powinno być regułą stwierdzanie nieważności normy bądź jej zmiana. Ko- nieczny jest łagodzący takie skutki system świadczeń o charakterze odszkodowawczym oraz różnorakich przepisów przejściowych.
Opierając się na powyższych uwagach należy skonstatować, że rów- nież w sytuacjach ordynaryjnych nie istnieje ogólne roszczenie o za- chowanie istniejącego stanu prawnego27. Do ustawodawcy należy ocena, czy zachodzi potrzeba zmiany prawa, czy też, w imię zasady ochrony zaufania, dana regulacja powinna pozostać niezmieniona w określonej perspektywie czasowej28.
Przedmiotem oceny z punku widzenia zasad konstytucyjnych jest raczej sposób, w jaki zmiana zostaje przeprowadzona. W od- niesieniu do momentu wejścia w życie ustawy, czy też początku i końca jej obowiązywania29, formułowane są ogólne wymogi
27 Por. np. BVerwGE 30, 367 (387).
28 Por. np. BVerwGE 30, 392 (402 i n.).
29 Na temat pojęcia obowiązywania prawa T. Pietrzykowski, Temporalny zakres obowiązywania prawa, „Państwo i Prawo” 2003, nr 4, s. 45; A. Gra- bowski, Prawnicze pojęcie obowiązywania prawa stanowionego, Kraków 2009, s. 271 i n.
uwzględnienia praktycznych, technicznych trudności przystosowa- nia się urzędów i sądów do nowego prawa, umożliwienie zapoznania się adresatów z nowymi uregulowaniami i jej ewentualnego działa- nia wstecz. W niemieckiej doktrynie i orzecznictwie problematyka retroaktywności prawa mieści się w zakresie zasady bezpieczeństwa prawnego. Z punktu widzenia obywatela sprowadza się przede wszystkim do ochrony zaufania do działania organów państwa (Vertrauensschutz)30. Jako podstawę dla zakazu retroakcji wskazuje się również zasady nullum crimen sine lege, swobodnego rozwoju osobowości (art. 2 ust. 1 UZ) oraz ponadpozytywne zasady prawa31.
W niemieckim piśmiennictwie i orzecznictwie dość powszech- nie przyjmuje się rozróżnienie na rzeczywistą, właściwą retroakcję (echte, retroaktive Rückwirkung) oraz retroakcję niewłaściwą czy po- zorną (unechte, prospektive Rückwirkung)32, określaną w literaturze polskiej jako retrospektywność prawa33. Retroakcją właściwą cechują się regulacje odnoszące się do stanów faktycznych już „zakończonych”, zrealizowanych, należących do przeszłości; krąg podmiotów dotknię- tych taką regulacją jest już zamknięty. Natomiast retrospektywnie działanie prawa odnosi się do stanów i stosunków nie należących ani do przeszłości, ani całkowicie do przyszłości, ale stale trwających, które na skutek późniejszej normy utracą swoją wartość34. W polskim piśmiennictwie i orzecznictwie analogicznie wyróżnia się zjawisko retroakcji prawa sensu stricto oraz odpowiednio bezpośrednie dzia- łanie ustawy nowej w odniesieniu do trwających jeszcze stosunków 30 Por. BVerwGE 13, 261 (271), H. Maurer, op. cit.
31 Na temat zasady nieretroaktywności i zasad pokrewnych por. szerzej:
T. Pietrzykowski, Wsteczne działanie prawa i jego zakaz, Zakamycze 2004, s. 225 i n.
32 Po raz pierwszy FSK zajął się tą kwestią w orzeczeniu BVerfGE 11, 139, następnie 14, 288 (297 i n.), z nowszych orzeczeń: 57, 361 (391), 63, 312 (328 i n.). Choć jednocześnie podobne rozróżnienia funkcjonowały znacznie wcześniej, np. u von Savigny, por. literatura cytowana w: H. Mau- rer, op. cit., Nb. 13.
33 T. Pietrzykowski, Wsteczne działanie prawa…, s. 77 i n., 225 i n.
34 Por. np. B. Pieroth, Rückwirkung und Übergangsrecht, Berlin 1981.
prawnych, w przeciwieństwie do dalszego działania ustawy dawnej35.
Interesujące i nieortodoksyjne wyjaśnienie zjawiska nieretroakcyj- ności normy prawnej proponuje Andrzej Grabowski wskazując, że od momentu wejścia w życie nowej regulacji prawnej, w ramach systemu prawa obowiązuje (w postpozytywistycznym rozumieniu tego pojęcia) niejako „negatywna” norma sankcjonująca o charak- terze przejściowym, nakazująca oddalenie powództwa w przypadku nienaruszenia (w czasie należącym do jej zakresu zastosowania) normy sankcjonowanej obowiązującej w starym stanie prawnym, o ile podstawą takowego powództwa byłaby aktualnie obowiązująca norma sankcjonowana36.
Zakaz rzeczywistego działania prawa wstecz na niekorzyść obywateli nie znajduje zdaniem Federalnego Sądu Konstytucyjnego zastosowania m.in. w chwili, do której z mocą wsteczną odnosi się norma prawna – podmiot dotknięty jej skutkami powinien się liczyć z jej wydaniem. Innym z istotnych tu usprawiedliwień jest działanie prawodawcy ze względu na ważne dobro wspólne, które dostarcza argumentów wyłączających zastosowanie zasady ochrony zaufania obywateli do prawa37. Są to niewątpliwie argumenty przy- datne w procesie rozliczania się z przeszłością. Nie można jednak uznać, że samo ogólne liczenie się ze zmianą prawa usprawiedliwia retroaktywne ustawodawstwo.
Retrospektywność jest dopuszczalna szerzej niż retroakcja, tj. wtedy, gdy adresat normy prawnej mógł liczyć się z jej zmianą i uwzględnić to w swoich działaniach, jak również, gdy nie może on
35 Por. np. E. Łętowska, Polityczne aspekty prawa intertemporalnego, w: Państwo – prawo – obywatel, Wrocław 1989, s. 352 i n.
36 Por. uwagi w ramach zaproponowanej konstrukcji obejścia koń- cowego domniemania obowiązywania: A. Grabowski, op. cit., s. 531 i n., zwłaszcza s. 537 i n.
37 K. Stern, Zur Problematik rückwirkender Gesetze, w: Festschrift für Theodor Maunz, München 1981, s. 385. Por. również T. Pietrzykowski, Wsteczne działanie prawa…, s. 229.
słusznie oczekiwać niezmienności danej normy prawnej38. Ocena, czy sytuacja taka ma miejsce uzależniona jest od wyważenia mię-
38 Por. np. U. Meyer-Cording, Die Rückwirkung von Gesetzen, „Juri- stenzeitung” 1952, nr 7, s. 161. Dla analizy zagadnienia retroakcji i retro- spektywnosci prawa decydujące znaczenie mają pojęcia zmiany prawa i zakończonych bądź niezakończonych stanów. W sytuacji, gdy ustawa wskazuje jako dzień wejścia w życie datę sprzed jej ogłoszenia, będzie odnosiła się do zakończonych stanów, gdy jest to dzień jej wejścia w życie lub późniejszy – niezakończone. Nie jest tak zawsze, w obydwu rodzajach przypadków możliwe są wyjątki. Poza tym w przypadku długotrwałych stosunków można wskazać co najmniej kilka punktów, do których ustawa może nawiązywać. Z tych powodów, w orzecznictwie drugiego senatu FSK, pojawiła się tendencja do rezygnacji z takiego materialnego rozróżnienia i opowiedzenia się za formalnym, wąskim rozumieniem działania prawa wstecz (BVerfGE 63, 343 (356); 72, 200; B. Pieroth, Die neuere Rechtspre- chung des Bundesverfassungsgerichts zum Grundsatz des Vertrauenschutzes,
„Juristenzeitung” 1984, nr 21, s. 973, J. Fiedler, Neuorientierung der Ver- fassungsrechtsprechung zum Rückwirkungsverbot und zum Vertrauensschutz,
„Neue Juristische Wochenschrift” 1998, nr 27, s. 1624 i n. Na podobnym sposobie rozumienia zasady lex retro non agit stanął początkowo polski TK, por. orzeczenie TK z 28 maja 1986 r., U 1/86, OTK 1986, poz. 2, s. 46 i n.).
W późniejszych orzeczeniach niejednokrotnie expressis verbis odwoływał się do rozróżnienia na retroakcję i retrospektywność, por. T. Pietrzykowski, Wsteczne działanie prawa…, s. 79 i n. Drugi senat FSK zrezygnował z po- jęcia retrospektywności (unechte Rückwirkung), retroakcję łącząc jedynie z formalnym kryterium wiązania z mocą wsteczną skutków prawnych.
W pozostałym zakresie badano, podobnie jak w odniesieniu do retrospek- tywności, dopuszczalność zmiany regulacji w oparciu o kryterium zaufania adresatów do prawa, działania organów państwa i zasady praw słusznie nabytych. Celem tej zmiany była chęć uzyskania większej przejrzystości, pewności i jasności przy rozdzielaniu sytuacji działania prawa wstecz od innych przypadków naruszenia zasady zaufania (por. H. Maurer, op. cit, Nb.
14 i n.). Choć w piśmiennictwie podnoszone są wątpliwości co do zasad- ności tego podejścia, również z punktu widzenia celów większej jasności i pewności prawa, por. T. Pietrzykowski, Wsteczne działanie prawa…, s. 100 i n., zwłaszcza 121 oraz cytowana tam literatura.
dzy wielkością szkody wyrządzonej złamaniem zasady zaufania, a rozmiarem dobra wspólnego realizowanego przez ustawodawcę39.
Sytuacja rozliczeń z przeszłością i przezwyciężania skutków bez- prawia, które jeszcze trwają i wywierają wpływ w nowym systemie, mocno zbliża się do materii mogącej być przedmiotem regulacji cechującej się retrospektywnym działaniem.
Ustawa działająca retrospektywnie wchodzi w życie zwykle z dniem ogłoszenia, wkraczając jednak w istniejące stosunki prawne.
Pojawiły się w związku z tym głosy w piśmiennictwie, że sytuację tę lepiej opisać i zastosować do niej instytucję przepisów przejścio- wych. Celem ustawodawcy w takich przypadkach nie jest zmiana z mocą wsteczną sytuacji prawnej, lecz nowa regulacja istnieją- cych bądź przyszłych stanów faktycznych. To, że naruszone zostaje, często w sposób kwalifikowany, zaufanie obywateli do trwałości obowiązujących norm prawnych, jest jedynie skutkiem ubocznym, rozwiązywanym przy pomocy przepisów przejściowych40.
Problematyka retroakcji i retrospektywności prawa związana jest jednocześnie ściśle z zagadnieniem przepisów przejściowych;
w orzecznictwie kwestie te rozpatrywane są we wzajemnej relacji41.
Zgodnie z orzecznictwem FSK, ustawodawca w pewnych okoliczno- ściach jest zobowiązany do stworzenia przepisów przejściowych42, często określa się je też jako obowiązujące niezależnie od aktu ich ustanowienia, ale jako element kultury prawnej43. Nie powinno chodzić tu jednak o łagodzenie surowości ustawy, ale o rzeczywisty wymóg stworzenia tego typu regulacji. Istotą prawa okresu trans- formacji jest to, że ma ono charakter przejściowy i w związku z tym powinno być samo nakierowane na uczynienie siebie zbędnym, tak
39 BVerfGE 14, 288 (296 i n.), por. K. Stern, Zur Problematik…, s. 387.
40 K. Stern, Zur Problematik…, s. 390.
41 Por. np. BVerfGE 21, 1 (12); 43, 242 (286 i n.); 43, 291 (391 i n.).
42 W. Leisner, Das Gesetzesvertrauen des Bürgers…, s. 296; BVerfGE 13, 97 (121 i n.); 21, 173 (183); 25, 236 (241, 248, 255); BVerwGE 40, 153 (155).
43 Por. J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycz- noprawne, Poznań 2000, s. 34.
szybko, jak to tylko możliwe44. Po spełnieniu oczywiście swojej podstawowej funkcji.
Ustawodawca zobowiązany jest do zapewnienia stanu bezpie- czeństwa prawnego. Jednym z podstawowych wymogów państwa prawa jest trwałość prawa w czasie45. Oznacza to m.in. obowią- zek stworzenia regulacji przejściowych w odpowiednim kształcie w przypadku zmiany chronionego konstytucyjnie statusu prawnego.
Ich celem jest zapewnienie łagodnego przejścia od starego systemu do nowego, uniknięcie bolesnych skutków przerwania kontynuacji prawnej46. Oczywiście, mając do czynienia ze szczególnego rodzaju prawem przejściowym, jakim jest prawo okresu transformacji, nie zawsze będzie to możliwe (bądź wskazane).
Szczególne regulacje przejściowe przewidujące stosowne świad- czenia są konieczne zwłaszcza w przypadku ingerencji w kwalifiko- wane stany faktyczne, oparte na zaufaniu obywateli do państwa47, jak to ma miejsce w odniesieniu do planowania państwowego i oby- wateli podejmujących określone decyzje, wierząc w niezmienność tych planów w określonym przez nie okresie48. Na instrumentarium takich przepisów przejściowych składają się dalsze obowiązywanie dotychczasowego prawa (w pełnym zakresie, częściowe, ograni- czone w czasie) i przyznanie roszczeń odszkodowawczych49.
Wyrazem przejściowego i normalizacyjnego charakteru prawa transformacyjnego jest tzw. Annäherungstheorie FSK. Zgodnie z nią dopuszczalne jest istnienie w systemie prawa niekonstytucyjnych 44 R. Motsch, Vom Sinn und Zweck der Regelung offener Vermögensfragen,
„Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht” 1993, Bd. 2, s. 42.
45 Por. np. L. L. Fuller, op. cit., s. 68 i n.
46 K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, Mün- chen 1984, § 20 IV 4, s. 836; por. również: J. Mikołajewicz, op. cit., s. 107 i n. 47 K. Stern, Zur Problematik…, s. 392 i n.
48 H. P. Ipsen, Aussprache: Die staatliche Intervention im Bereich der Wirtschaft, “Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staats- rechtslehrer” 1954, Bd. 11, s. 129.
49 K. Stern, Das Staatsrecht…, § 20 IV 4, s. 837.
w normalnych warunkach rozwiązań, w granicach jednak art. 79 ust. 3 i 19 ust. 2 Ustawy Zasadniczej RFN50. Powinny one być nakie- rowane na osiągnięcie stanu zgodnego z podstawowymi zasadami systemu prawa i w sytuacji, gdy jest to ze względu na okoliczności możliwe, powstaje obowiązek ich pełnego dostosowania do ustawy zasadniczej.
Ocena nadzwyczajnych rozwiązań konstytucyjnych poddana jest podobnym zasadom, jak tych tradycyjnych – powinny obowią- zywać jedynie tak długo, jak to jest konieczne i mieć na celu przy- wrócenie normalnych stosunków. Jednocześnie dla legitymizacji takich tymczasowych rozwiązań konieczne jest zapewnienie ich zgodności z podstawą wymogów państwa prawa. Nie są bowiem re- alizacją zasady, zgodnie z którą cel ma uświęcać środki. Za pomocą terrorystycznych metod nie jest możliwe osiągnięcie dobra wspól- nego, trwałego i sprawiedliwego porządku społecznego. Ustawowa regulacja, która sama w sobie jest z konstytucją sprzeczna, znajduje legitymację dlatego, że „stoi bliżej ustawy zasadniczej” (näher beim Grundgesetz steht) w stosunku do dotychczasowego stanu prawnego.
W sytuacji więc, gdy stan zgodności z konstytucją nie może być osiągnięty, FSK uznał za wystarczający stan jedynie lepszy od do- tychczasowego51. FSK sformułował oczywiście stosowne warunki.
Po pierwsze musi być to jedynie regulacja przejściowa. Ten wymóg FSK podkreślał za każdym razem wielokrotnie, choć jednocześnie nie stawiał konkretnych i sztywnych ram czasowych, poprzestając na wskazaniu, że nie może być to rozwiązanie na dłuższy czas52.
50 Ustawa Zasadnicza Republiki Federalnej Niemiec z dnia 23 maja 1949 r. (BGBl S. 1), zmieniona ostatnio w dniu 23 grudnia 2014 (BGBl.
I S. 2438).
51 BVerfGE 4, 157 (169 i n.); P. Lerche, Das Bundesverfassungsgericht und die Vorstellung der „Annäherung“ an den verfassungsgewollten Zustand, „Die Öffentliche Verwaltung” 1971, Bd. 24, s. 721; R. Bernhard, Verfassungsrecht und völkerrechtliche Verträge, w: J. Isensee, P. Kirchhof (Hrgb.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd VII, § 174, Nb. 23 i n.
52 P. Lerche, op. cit., s. 722 i przytaczane tam fragmenty orzeczeń.
Ustawodawca musi przejawiać wolę, aby jego działanie nakierowane było na uzyskanie stanu w pełni zgodnego z konstytucją, a przy- najmniej tak dalece, jak to jest politycznie osiągalne. Nie można wreszcie całkowicie porzucić innych podstawowych zasad konsty- tucyjnych, musi istnieć związek między regulacją a konkretnymi celami konstytucyjnymi, do których stopniowego osiągnięcia ma dążyć, a więc uwzględniona zasada proporcjonalności sensu largo53.
W sumie jednak dopuszczalność rozwiązania zależy od wyważania między poszczególnymi argumentami54.
W podobnych sprawach w przeszłości pierwszym podstawo- wym kryterium ingerencji w prawa podstawowe był dla FSK czas.
W ten sposób dopuszczał np. ingerencję w prawo wolności wyko- nywania zawodu (art. 12), w związku z wprowadzeniem daleko posuniętych elementów interwencji i kontroli państwowej w rol- nictwie w okresie powojennym w RFN. Celem tych regulacji było zaopatrzenie ludności w żywność z powodu krytycznej sytuacji w tym zakresie jeszcze w ciągu kilku lat po powstaniu państwa zachodnioniemieckiego. Również tutaj FSK podkreślał, że regulacja ta jest bezwzględnie konieczna i dokonana na okres przejściowy55.
Czasowe odstępstwa od ustawy zasadniczej na terytorium NRD – w zakresie przestrzegania praw podstawowych do 1992 roku, w pozostałym do 1995 (okres transformacji był więc wyraźnie określony) – wynikały z jednej strony z ograniczonych możliwości dostosowania systemów prawnych, z drugiej zaś stanowiły swo- iste vacatio legis dla obywateli nowych krajów związkowych. FSK uznał za możliwe przedłużenie okresów przejściowych nawet poza terminy wskazane w traktacie zjednoczeniowym. Dotyczyło to np.
dalszego tymczasowego zatrudniania sędziów z NRD i sytuacji, w której odpowiednie organy sądowe nie zdążyły na czas z oceną ich przydatności do wykonywania zawodu. FSK uznał dalsze ich
53 BVerfGE 4, 157 (169 i n.).
54 P. Lerche, op. cit., s. 724.
55 Por. np. BVerfGE 12, 281 (292 i n.).
zatrudnianie za wskazane, jako że w okresie zawierania traktatu nie były znane trudności związane z tego typu oceną56.
Analiza niemieckich regulacji prawnych, orzecznictwa i po- glądów doktryny zdaje się pokazywać, że w okresie transformacji podstawowymi argumentami za specyficznymi, ekstraordyna- ryjnymi rozwiązaniami były dwa elementy. Po pierwsze, wymóg przywrócenia zdolności funkcjonowania aparatu państwowego, w szczególności uzdrowienia finansów państwa, z czym wiąże się możliwość dokonywania różnorodnych świadczeń przez państwo w zależności od możliwości finansowych budżetu. Po drugie, nie- przystawalność rozwiązań z minionego do nowego systemu społecz- no-politycznego. Ostatni topos jest wyrazem tego, że sama zmiana systemu jest argumentem w dyskursie prawnym. Odnosi się on nie tylko do regulacji w sposób oczywisty sprzecznych z wartościami leżącymi u podstaw nowego systemu, ale również do tych, które stanowią potencjalne zagrożenie dla nowego porządku. Instytucje, które opierają się na określonych zasadach organizacyjnych, nie mogą bezkonfliktowo być wkomponowane w nowy system, bez naruszania podstaw jego legitymizacji, w znaczeniu uzasadnienia dla faktycznie istniejącego systemu prawa pozytywnego57.
Argumenty te stanowią uzasadnienie dla wprowadzenia nad- zwyczajnych regulacji o charakterze rozliczeń z przeszłością, które jednocześnie lepiej wydaje się opisywać niepozytywistyczny para- dygmat prawa. Nadzwyczajność sytuacji powoduje przy tym, że dokonanie tego typu regulacji jest nie tyle prawem, co obowiązkiem państwa.
Głównymi determinantami dla kształtu poszczególnych roz- wiązań niemieckich był wymóg zapewnienia bezpieczeństwa i pew- ności prawa, uwzględniania wymogów polityki, nakierowanie na
56 Orzeczenie cyt. za „Deutsch-deutsche Rechts-Zeitschrift” 1992, s. 119 i n. 57 Na temat różnych płaszczyzn legitymizacji prawa por. T. Bekrycht, Transcendentalna filozofia prawa. O zewnętrznym obowiązywaniu istnienia prawa, Łódź 2015, s. 11 i n.
