Pojęcie "czynu nierządnego" w kodeksie karnym

Marian Filar

Pojęcie "czynu nierządnego" w

kodeksie karnym

Palestra 17/2(182), 3-16

1973

MARIAN FILAR

Pojęcie „czynu nierządnego“ w kodeksie karnym

A uto r poddaje k ry ty c e u życie w n o w y m k.k. pojęcia „czyn n ierząd­ n y ”, zarzucając m u nieostrość i nieprecyzyjność, ja k również odnosi się k ry tyc zn ie do p r z y ję t y c h interpretacji, proponując ze s w e j strony w y k ła d n ię znacznie ścieśniającą. Poddaje też k ry tyc e panujący pogląd o konieczności stw ierdzenia — dla ustalenia bytu „czynu nierządnego" — tzw. zamiaru lubieżnego. Na zakończenie autor podejm uje próbę przed­ stawienia własnych p o stu latów de lege ferenda w poruszonych k w e ­ stiach.

1. W zakresie przestęp stw sek su aln y ch now y kodeks k a rn y posługuje się trzem a term in am i. T ak więc czyn stanow iący istotę zgw ałcenia (art. 168 k.k.) o kreśla jako „czyn n ie rz ą d n y ” (analogicznego pojęcia używ a też w art. 169, 170 i 177 k.k.), a oprócz tego używ a term in ó w „czyn lubież­ n y ” i „obcow anie płciow e” . P o w sta je w ięc konieczność u stalenia ścisłego zakresu pojęciowego ty ch term in ó w , rozgraniczenia ty ch zakresów oraz ew entualnego u stalen ia sto su n k ó w m iędzy nim i, gdyż ty lko takie u stale­ nie może pozwolić na p raw id łow ą sub su m pcję określonego zachow ania się pod określony przepis, a co za ty m idzie — na ich praw idłow ą ocenę praw n okarną.

Z adanie to jed n ak nie je s t łatw e, zwłaszcza gdy chodzi o te rm in „czyn n ierz ąd n y ”. J e st on bow iem k lasy czn y m znam ieniem nieostrym , w a rto ś­ ciującym , opierającym się n a ocenie etyczno-m oralno-społecznej, k tóra w łaśnie w dziedzinie sek su aln ej w y k azu je najw iększą plastyczność i dy ­ nam izm . Chociaż więc te rm in te n zn an y jest w polskim praw ie od blisko 100 la t i był on w ielok ro tnie in te rp re to w a n y , w yk ładn ia ta może być co najw yżej tylko pom ocna dla w y k ła d n i a k tu a ln ej, ale nigdy nie m oże jej zastąpić.

2. W okresie p rac k o d y fik a c y jn y c h nad kodeksem k a rn y m z 1932 r„ w b rew tra d y c ji odziedziczonej po ustaw o d aw stw ach zaborczych, dość szybko zw yciężyła k oncepcja szerokiego ujm o w ania zgw ałcenia jak o do­ prow adzenia do „czynu n ierz ąd n e g o ”, przez k tó ry rozum iałoby się z a ­ rów no norm alne spółkow anie m ężczyzny z kobietą jak i w szystkie inne czynności płciowe. Połączono zatem w ram ach jednego przepisu sta n y fak ­ tyczne, k tó re w dotychczasow ych u staw od aw stw ach ujm ow ano w dw u odrębnych przepisach, m ianow icie zm uszanie do spółkow ania i zm usza­ nie do innych czynności p łc io w y c h '. T erm in „czyn n ierz ąd n y ” stan o - i

i N a m a r g in e s ie n a le ż y z a z n a c z y ć , że t a k i e w ła ś n ie u jm o w a n ie w y m u sz o n e g o z a c h o w a n ia się s e k s u a ln e g o (tj. p o d z ia ł n a z g w a łc e n ie s e n s u s t r i c t o i z m u s z a n ie d o in n y ch ^ n ie b ę d ą ­ c y c h sp ó łk o w a n ie m c z y n ó w s e k s u a ln y c h ) j e s t ta k ż e d z iś n a jb a r d z ie j ty p o w e w p r a w ie p o ­ ró w n a w c z y m . P o r. n p . k .k . f r a n c u s k i z 1810 r., k .k . b e lg ijs k i z 1867 r., a z n o w s z y c h k .k . w ę g ie r s k i z 1961 r . f k .k . b u łg a r s k i z 1966 r. i k .k . rfR D z 1968 r. o r a z w ie le in n y c h .

w ił — ja k się w y daje — dosłow ne p rzetłum aczenie zaw artego w k.k. Rzeszy Niem ieckiej term in u unziichtliche H andlungen, k tó ry u ż y ty był w tej ustaw ie dla określenia zgw ałcenia sensu largo, tj. w ym uszenia in­ n y c h czynności seksualnych nie będących spółkow aniem .

To, bez w ątpienia now atorskie, rozw iązanie nie spotkało się z w ięk­ szym zaintereso w aniem ówczesnej d o k try n y . Je d y n ie W. G rzyw o-D ą- brow ski, podkreślając w alor syntetyczności, jak im się ono odznaczało, zw racał jednocześnie uw agę na jego zb y t ogólnikow e ujęcie, k tó re sta­ w iało na jedn ym szczeblu zm uszanie do spółkow ania oraz zm uszanie do in n y ch czynów seksualnych nie będących spółkow aniem , przez co zacie­ rało się oczyw iste społeczne różnice m iędzy tym i dw om a s ta n a m iz.

Pojęcie „czyn n ierz ąd n y ” zostało uży te niew ątp liw ie w ty m celu, by n a p o trzeby teorii i p ra k ty k i dać określenie sy ntetyczne, nazw ow e, k tó re by sw ym zakresem mogło objąć m ożliw ie w ielki zakres ludzkich zacho­ w a ń się seksualnych, tak typow ych ja k i nietypow ych, ta k no rm aln y ch ja k i nienorm alnych. Poniew aż jed n ak nie zaw ierało ono żadnego elem en ­ tu obiektyw no-biologicznego, na k tó ry m m ożna by było oprzeć jego za­ kres, n ato m iast odw oływ ało się jedynie do oceny m oralno-społecznej, p ow stała więc pilna potrzeba jego zdefiniow ania, gdyż od tego zależała sfera penalizacji, m .in. przepisu o zgw ałceniu.

N iew iele, a w łaściw ie nic nie w y jaśn iały w tej kw estii m o ty w y K o­ m isji K odyfikacyjnej, odw ołujące się do oceny sędziow skiej i „zw ycza­ jów to w arzy sk ich” danej sfery społecznej, oraz pow ielający tę m yśl P e i­ p e r \ a także G laser i M o g iln ick i2 3 4. Pogląd ten stan ow ił w g ru n cie rzeczy zm odyfikow aną tezę L iszta 5 i był absolutnie nie do przyjęcia, jako sprze­ czny z legalistycznym m odelem praw orządności.

O rzecznictw o m iędzyw ojennego Sądu N ajw yższego nie p o d trzy m yw ało tego poglądu i p rzy o kreśleniu pojęcia „czynu nierząd neg o” kładło za­ sadniczy nacisk na elem ent tzw. zam iaru lubieżnego i celu działania spraw cy. „N ierządnym jest każdy czyn, m ający na celu podniesienie po­ budliw ości lub zaspokojenie popędu płciowego przez zetknięcie się z cia­ łem in n ej osoby. W razie zachodzącej w ątpliw ości, czy działanie spraw cy polegające na zetknięciu się z ciałem innej osoby m iało c h a ra k te r czynu nierządnego w pow yższym znaczeniu, rozstrzygać ją należy p rzy u sta le ­ niu zam iaru oskarżonego podniecenia ty m czynem pobudliw ości lub zaspokojenia popędu płciowego. Nie jest konieczne dla u znania czynu nierządnego, by w zachow aniu się sp raw cy c h a ra k te r sek su aln y w y stąp ił zupełnie w yraźnie na zew n ą trz ” 6.

W podobnym tonie u trz y m an e było orzeczenie z dnia 21.IV. 1933: „(...) w pojęciu czynu nierządnego m ieści się m iędzy in n y m i w szelki su ro - g at sto su n k u płciowego i w ogóle w szelkie działanie m ające na celu cho­

2 w. G r z y w o - D ą b r o w s k i : U w ag i le k a r z a są d o w e g o d o p r o j e k t u k .k ., „ G ło s S ą ­ d o w n ic tw a 1*, 10/23. 2 L. P e i p e i : K o m e n ta rz d o k o d e k s u k a r n e g o i p rz e p isó w w p r o w a d z a ją c y c h , K r a k ó w 1933, s. 560. 4 S. G l a s e r i A. M o g i l n i c k i : K o d e k s k a r n y — K o m e n ta rz , K ra k ó w 1934, s. 660. 3 T ezą tę w y s u n ą ł L i s z t w k la s y c z n y m sw y m p o d r ę c z n ik u : L e h rb u c h d e s S t r a f ­ r e c h ts , B e rlin 1914, s. 375. c O rz e c z e n ie SN z d n ia 21.1.1937 r . I K 936/36, „ G ło s S ą d o w n ic tw a ’* 9/37.

N r 2 (182) Pojęcie „ c zy n u nierzą dne go " w k.k. ₅ ciażby ty lk o sam o fizyczne podniecenie żądzy płciowej z użyciem do tego osoby d ru g ie j” 7.

W edług G lasera i M ogilnickiego o nierządności czynu decydow ało w ystąp ienie k u m u laty w n e dw u elem entów : subiektyw nego (zam iar lu ­ bieżny) i obiektyw nego (naruszenie poczucia w stydliw ości i obyczajo­ wości) 8 9.

N ajszerszą jed n ak definicję czynu nierządnego dał M akarew icz pi­ sząc, co n astępu je: „Przez czyn nierząd ny należy rozum ieć w szelkie dzia­ łan ia skierow ane na zaspokojenie popędu płciowego w sposób in n y niż ten, którego w ym aga społeczeństw o dobrze pod w zględem czystości oby­ czajów zorganizow ane, a więc przez spółkow anie m ałżeńskie” 3.

R ów nie szeroką d efinicją posługiw ał się M akowski, w edług którego „(...) w pojęciu czynu nierządnego m ieścić się zatem będzie zarów no w y ­ padek pozam ałżeńskiego spółkow ania pom iędzy osobam i płci odm iennej, ja k też w szelkie su ro g aty sto su n ku płciowego oraz inne sposoby zadow o­ lenia żądzy płciowej (...), a n aw et w ypadki działań polegających na sa ­ m ym tylk o fizycznym podniecaniu żądzy płciow ej” 10 11.

J a k więc widać z powyższego, b rak było jakiegokolw iek sprecyzow a­ nia i uściślenia tego term in u . O rzecznictw o i d o k try n a bezskutecznie b łą ­ k a ły się po k ręty c h ścieżkach patern alisty cznego i m oralistycznego poję­ cia „czynu n ierząd n eg o ”, b y w końcu dojść do w niosku, że czynem n ie­ rzą d n y m jest w zasadzie każde ludzkie zachow anie się seksualne, w y ­ jąw szy jedynie m ałżeńskie, praw idłow e spółkow anie niepubliczne, co n a ­ w e t ja k na owe czasy było tezą szokująco anachroniczną.

O rzecznictw o i lite ra tu ra pow ojenna na grun cie k.k. z 1932 r. też nie w niosły w zasadzie nic nowego do om aw ianego problem u. Sąd N ajw yższy w dość licznych orzeczeniach niezm iennie i konsekw entnie p o w tarzał daw n ą tezę, że czyn n ierząd n y przew idziany w art. 204 d.k.k. może po­ legać zarów no na akcie spółkow ania, jak i na w szelkich innych czynnoś­ ciach. m ających na celu zaspokojenie lub pobudzenie popędu płciowego w zetknięciu się z ciałem innej osoby u. Teza ta p o w tarzan a była rów nież przez kom en tatoró w 12. N iektórzy z autorów definiow ali jedn ak to p oję­ cie jeszcze szerzej, na wzór klasycznej definicji niem ieckiej, jako każde zachow anie się zm ierzające do zaspokojenia lub pobudzenia popędu płcio­ wego w sposób n a ru szający istniejące w danym społeczeństw ie pow szech­ ne poczucie obyczajow ości seksualnej 13 14.

Nie tłu m aczy ły też isto ty zjaw iska próby definicji podejm ow ane przez m edyków sądow ych: G rzyw o-D ąbrow skiego M, Popielskiego 15 * i M

anczar-7 S y g n . a k t IV K 199/33 (n ie p u b lik o w a n e ).

c s. G l a s e r i A. M o g i i n i c k i : op. c it., s. 657—8. Z n a ć t u w y r a ź n y w p ły w d o k t r y ­ n y n ie m ie c k ie j. 9 J . M a k a r e w i c z : K o d e k s k a r n y z k o m e n ta r z e m , L w ó w , w y d . V , s. 484. 10 w. M a k o w s k i : K o d e k s k a r n y — K o m e n ta rz , W a rsz a w a 1933t s. 473. 11 P o r. n p . w y r o k i SN : z d n ia 10.11.1955 r. I K 922/55 (n ie p u b lik o w a n y ) , z d n ia 22.1.1962 r , V K 728/61 (n ie p u b lik o w a n y ) i sz e re g in n y c h . 12 p o r . n p . M. S i e w i e r s k i : K o d e k s k a r n y i p r a w o o w y k r o c z e n ia c h — K o m e n ta r z , W a rs z a w a 1965, s. 242. t3 H. R a j z m a n : N ie r z ą d m ię d z y m a łż o n k a m i, P i P 1/48; S. K a l i n o w s k i : O d p o ­ w ie d ź n a p y t a n i e p r a w n e , P iP 9/47. 14 w . G r z y w o - D ą b r o w s k i : M e d y c y n a są d o w a d la p r a w n ik ó w , W a rsz a w a 1952,. s. 252. 15 B. P o p i e l s k i : P rz e s tę p s tw a s e k s u a ln e , ic h is to ta i d o c h o d z e n ie , „ P r o b le m y K r y -m in a l i s t y k i ’*, 59/1966.

skiego 16. W edług W. W oltera w pojęciu „czyn n ie rz ą d n y ” tk w i u k ry te znam ię podm iotowe, tzn. że jest to czyn m ający n a celu zaspokojenie lub podniecenie pobudliw ości płciowej

Z globalną k ry ty k ą szerokich ram nad aw an y ch pojęciu czynu n ierząd ­ nego n a gruncie a rt. 204 d.k.k. w ystąpił dopiero W izelberg * 18. W szczegól­ ności zw alczał on u g ru n to w an y pogląd, że do p rzy jęcia czynu n ierząd­ nego w ystarcza, iż spraw ca podjął czynności zm ierzające jedynie do po­ budzenia, a nie do zaspokojenia popędu płciowego w zetknięciu z cia­ łem inn ej osoby. O pierając się na p an u jący ch zw yczajach i konw en­ cjach w stosunkach m iędzy płciam i dowodził, że tak ie rozum ienie czynu nierządnego stanow i oczyw iste i niepożądane społecznie rozszerzenie sfery p en alizacji tych stosunków . O statecznie postulow ał on, żeby rozum ienie pojęcia „czyn n ierz ąd n y ” n a gruncie a rt. 204 d.k.k. ograniczyć jedynie do ak tów spółkow ania lub aktów ek w iw alen tn y ch spółkow aniu. Jeżeli — zdaniem au to ra — po stron ie spraw cy n ie ustalono zam iaru spółkow ania z o fiarą lu b dokonania su ro g atu spółkow ania, to o stosow aniu art. 204 d.k.k. nie może być m owy.

P ew n e ożyw ienie w zakresie rozw ażań nad w ym ienionym w yżej pro­ blem em spow odow ały prace nad now ym kodeksem karn y m . W szystkie bow iem p ro je k ty konsekw entnie odrzucały pojęcie czynu nierządnego, za stę p u ją c je innym i, zobiektyw izow anym i znam ionam i (zaspokojenie po­ p ę d u płciowego, obcowanie płciowe). W uzasad n ien iu do p ro jektów z r. 1966 i 1968 czytam y, że m im o sprzeciw ów części K om isji ze w zględu na słuszne zarzu ty staw ian e pojęciu „czyn n ie rz ą d n y ” zastąpiono je m. in. w przepisie o zgw ałceniu pojęciem „obcow anie płciow e”. M otyw y nie mó­ w iły w prost, jak należy rozum ieć to pojęcie, jednakże z ich k o ntekstu, a w szczególności z porów nania ze znaczeniem , jak ie m otyw y n adaw ały u ż y te m u w projekcie pojęciu „czyn lu b ieżn y ” (dla określenia niedozw olo­ n y c h zam achów sek sualnych na nieletnich), w ynikało niedw uznacznie, iż przez pojęcie „obcow anie płciow e” pro jek to daw ca rozum iał jedynie n a­ tu ra ln e spółkow anie i czynności m u ek w iw alen tne 19. U jęcie takie stano­ w iło w ięc oczyw iste zwężenie ram p enalizacji w ym uszonego zachow ania się seksualnego m iędzy dorosłym i. Można wnosić, że sp otykało się to z a p ro b a tą d o k try ny , choć także i ona zobiektyw izow anym — jak b y się vvydawało — term in o m „obcow anie płciow e” i „zaspokojenie popędu płciow ego” nad aw ała dość różnorodną treść 20.

3. G dy spraw a ostatecznego w y elim inow ania pojęcia „czyn nierząd­ n y ” z nowego kodeksu karnego w ydaw ała się być już ostatecznie przesą­ dzona, Sejm ow a K om isja W y m iaru S p raw iedliw ości na przełom ie łat

ic s . M a n c z a r s k i : M e d y c y n a s ą d o w a w z a r y s ie , W a rs z a w a 1962, s. 269. n w . W o l t e r ; P ra w o k a r n e — Z a ry s w y k ła d u s y s te m a ty c z n e g o , W a rsz a w a 19-17, s. 136—137. i* W i z e l b e r g : P r a k t y k a są d o w a w s p ra w a c h o p r z e s tę p s tw a z a r t . 203—204 k .k ., ,,P a -l e s t r a ” 1/68. i? P r o j e k t k o d e k s u k a r n e g o z 1966 r., W a rsz a w a 1966 (U z a s a d n ie n ie ). U z a s a d n ie n ie p r o ­ j e k t u z 1968 r . b y ło n ie m a l id e n ty c z n e (s. 140—141). 20 p o r . n p . B. P o p i e l s k i : P rz e s tę p s tw a s e k s u a ln e w ś w ie tle k o d e k s u k a r n e g o i m e ­ d y c y n y są d o w e j, „ P r o b le m y K r y m in a lis ty k i” 4/56; H . R a j z m a n : P r z e s tę p s tw a p rz e c iw k o w o ln o śc i i g o d n o śc i c z ło w ie k a , N P 3/62; J . G i z a : U w a g i d o r o z d z ia łu X X IV p r o j e k t u k .k ., N P 7—8/63; I. A n d r e j e w : N o w y k o d e k s k a r n y — Z r o z w a ż a ń n a d p r o je k te m . W a rsz a w a 19G3, s. 52; J . S k u p i ń s k i : P r o b le m a ty k a k o d y f ik a c ji p r z e s tę p s tw n ie r z ą d u , „ P a l e s t r a ” 10/60.

N r 2 (182) P o ję cie „ c z y n u nierzą dnego” w k.k . 7

1968 i 1969 w niosła do rządow ego p ro je k tu k.k. popraw kę, p rzy w ra c a ją c te rm in „czyn n ierz ąd n y ” zam iast użytego w projekcie (co do zgw ałce­ nia) sto su n k u z osobą n iepoczytalną, w y ko rzy stania stosun ku zależności o raz obcow ania publicznego — te rm in u „obcow anie płciow e” 21. T e rm in „obcow anie płciow e” zachow ano w projekcie jed yn ie dla kazirodzrtwa, a dla określenia zabronionych zam achów seksualnych na osobę n iele tn ią u trzy m an o term in „czyn lu b ie ż n y ” . W ty m też b rzm ieniu p ro je k t został uchw alon y jako now y kodeks k a rn y PRL.

Ze zdziw ieniem należy stw ierdzić, że d o k try n a dość „bezboleśnie” (z w y jątk iem jedynie Leszczyńskiego 22) p rzy jęła te n niespodziew any n a ­ w ró t do krytyk o w an eg o n ieg d y ś ostro te rm in u „czyn n ie rz ą d n y ” . N ie­ zw ykle ch arak tery sty czn e jest jed n ak , że niem al w szyscy w ypo w iadający się w ty m względzie a u to rz y n a d a ją m u węższe, znacznie odbiegające od tra d y c y jn e g o znaczenie. I ta k w edług L. H ochberga należy przez te n te r ­ m in rozum ieć jedynie działanie zm ierzające do z a s p o k o j e n i a popę­ d u płciowego 23. Z daniem Leszczyńskiego, należy przezeń rozum ieć jed y n ie tego rodzaju zachow anie się sp raw cy wobec ofiary, k tó re m ając na celu zaspokojenie popędu płciowego, polega na bezpośrednim k o n tak cie cie­ lesnym z osoba, pokrzyw dzoną 2ł. Jeszcze dalej idą I. A n d rejew i L. F a ­ landysz. W edług A n d rejew a czynem ty m jest jed yn ie spółkow anie lub jego n am iastk a polegająca na fizycznym zetknięciu się org an u płciow ego sp raw cy z ciałem ofiary celem zaspokojenia popędu płciowego 2o. F a la n ­ dysz zaś jest zdania, że w grę wchodzi tu jed y n ie n a tu ra ln e spółkow anie oraz jego nam iastk i m ające na celu zaspokojenie popędu płciowego 2\

Na stary ch n ato m iast pozycjach zdają się pozostaw ać jedynie. O. C h y- biń ski („czynem n ierząd n y m je s t czyn sprzeczny z norm am i m o ra ln y m i społeczeństw a w dziedzinie płciow ej”) 21 oraz M. Siew ierski, w edług k tó ­ rego pojęcie to „obejm uje zarów no n o rm aln y a k t spółkow ania, ja k i inn e czyn y m ające na celu zaspokojenie popędu płciowego lub p o d n i e c e ­ n i e p o b u d l i w o ś c i w zetknięciu się z ciałem innej osoby” 28. Teza ta je s t w ynikiem niezw ykle in teresu jąceg o i oryginalnego, lecz — ja k się w y d a je — zupełnie dow olnego poglądu au to ra, że ta k szeroka in te rp re ta ­ cja czynu nierządnego odnosi się jed y n ie do § 1 a rt. 168 k.k., n ato m ia st dla b y tu przestęp stw a z § 2 (w jego części dotyczącej zgw ałcenia zbioro­ wego) niezbędne jest u stalen ie, iż o fiara zm uszona została do kopulacji. In n y m i słow y, Siew ierski sta w ia ł tezę, że na gru ncie a rt. 168 k.k. m am y do czynienia w zasadzie z dw om a odrębnym i przestępstw am i o ró żny ch zakresach czynności w ykonaw czych: z doprow adzeniem do czynu n ierz ąd ­

21 S e jm P R L , IX k a d e n c ja . D r u k n r 151. S p ra w o z d a n ie K o m isji W y m ia ru S p ra w ie d li­ w o śc i. 22 j . L e s z c z y ń s k i : S p ó r o d e f in ic ję , G S iP 17/70. 2.” l. H o c h b e r g : P r z e s tę p s tw a p rz e c iw k o ż y c iu , w o ln o śc i, o b y c z a jo w o ś c i i c z c i w e ­ d łu g n o w e g o k o d e k s u k a r n e g o , W a rs z a w a , 1968, s. 33. 24 j . L e s z c z y ń s k i : o p . c it., G S iP 17/70. 23 j . A n d r e j e w : P o ls k ie p r a w o k a r n e w z a ry s ie , W a rsz a w a 1970, s. 358. 2C l. L e r n e l l , K. K r u k o w s k i (re d .): P r a w o k a r n e — C zęść s z c z e g ó ln a , W a rsz a ­ w a 1970. 27 o. C h y b i ń s k i , W. G u t e k u n s t , W. S w i d a : P r a w o k a r n e — C zęść s z c z e g ó ln a , W ro c ła w 1971, s. 169 i 187. 24 j . B a f i a , K. M i o d u s k i , M. S i e w i e r s k i : K o d e k s k a r n y — K o m e n ta r z , W a r­ s z a w a 1971, s. 392.

nego (§ 1 art. 168 k.k. i § 2 w form ie szczególnego okru cień stw a) i ze zgw ałceniem (§ 2 a rt. 168 k.k. w części dotyczącej zgw ałcenia zbiorow e­ go) 2Ł. P ogląd ten podzielał początkowo Sąd N a jw y ż s z y 28 * 30, w n e t jed n ak został on przezeń stanow czo odrzucony 31 32. Rów nież w lite ra tu rz e spotk ał się on ze słuszną k ry ty k ą a2.

•Teśli chodzi o in te rp re ta c ję pojęcia „czyn n ierz ąd n y ”, to Sąd N ajw y ż­ szy nie zajął tu jak na razie ostatecznego stanow iska. W jed y n y m bodaj pośw ięconym tem u zagadnieniu orzeczeniu w yraża on pogląd, że p o ję­ cie to obejm u je „zarów no n o rm aln y a k t spółkow ania, ja k i in n e czyny m ające n a celu zaspokojnie popędu płciowego w zetknięciu się z ciałem in n ej osoby” S tanow i on w gruncie rzeczy k o n ty n u ac ję k onsek w etn ie u trz y m y w a n ej, tra d y c y jn e j linii orzecznictw a SN w ty m przedm iocie 31.

-1. P od ejm iem y obecnie próbę p rzedstaw ienia w łasnego p u n k tu w i­ dzenia w om aw ianej kw estii.

J a k już w spom niano w yżej, analizę pojęcia „czyn n ierz ąd n y ” m oż­ na przeprow adzić jedynie na tle innych pokrew nych m u pojęć zaw artych w kodeksie karn ym . S p raw ą najp ro stszą jest, jak się w ydaje, u stalen ie zak resu zachow anego jed y nie w art. 175 k.k. (kazirodztw o) te rm in u „ob­ cow anie płciow e”. W kontekście, w jak im ten te rm in w ystępuje, należy p rzezeń rozum ieć jed y n ie praw id ło w y stosunek h etero sek su aln y (kopu­ lację). Z d aje się bowiem, że w skazuje na to chociażby w y raźne rozróżnie­ nie i przeciw staw ienie płci stro n („z b rate m l u b sio strą ”). N iew ątpliw ie rów nież inne czyny seksualne m iędzy osobami bliskim i są sprzeczne z obyczajow ością seksualną, jednakże głów nym celem przepisu a rt. 175 k.k. jest zapew nienie eugenicznej praw idłow ości prokreacji, p rzy czym dobro to stanow i tu głów ny przedm iot ochrony, gdy tym czasem obycza­ jow ość sek sualn a jest jed yn ie przedm iotem dodatkow ym , wobec czego czyny tak ie m uszą pozostać poza sferą penalizacji tego przepisu 33 34 *.

W szelka jedn ak w yk ład n ia g ram aty czn a i logiczna s ta je b ezrad na wobec odrodzonego w now ym k.k. — niczym feniks z popiołów — pojęcia „czyn n ie rz ą d n y ”. Jak o pew nik w zakresie jego in te rp re ta c ji przy jąć je­ d y n ie m ożem y, że na jego treść sk ład ają się dw a czynniki: biologiczny i ocenny. W sensie biologicznym jest to, m ów iąc najogólniej, czyn o cha­ ra k te rz e seksualnym , w sensie ocennym zaś — czyn sprzeczny z obycza­ jow ością seksualną. S kładn ik ocenny (jak to słusznie podk reślił S kup iń- s k i 36) je s t w zasadzie p u stą frazeologią, gdyż o tym , że czyn te n jest

28 K tó r e , z d a n ie m a u to r a te g o p o g lą d u , m o g ło b y ć o s ią g n ię te j e d y n ie p r z e m o c ą l u b g ro ź ­ b ą , a z w y łą c z e n ie m p o d s tę p u . 30 P o r. w y r o k SN z d n ia 19.V II.1971 r. I II K R 103/71 (n ie p u b lik o w a n y ) : ,,P o ję c ie z g w a ł­ c e n ia j e s t w ę ż sz e w p o r ó w n a n iu z p o ję c ie m d o p r o w a d z e n ia do p o d d a n ia s ię lu b w y k o n a n ia c z y n u n ie r z ą d n e g o ” . 31 P o r. w y r o k SN z d n ia 11.X.1971 r . I II K R 144/71 (n ie p u b lik o w a n y ) o ra z w sz c z e g ó l­ n o ś c i u c h w a łę s k ła d u s ie d m iu sę d z ió w z d n ia 20.1.1971 r. V I K Z P 68/71, w y d a n ą w t r y b i e o d ­ p o w ie d z i n a p y ta n ia p r a w n e i w p is a n ą d o k się g i z a s a d p ra w n y c h . 32 w. R a d e c k i : Z b ro d n ia z g w a łc e n ia , G S iP 17/71. 33 P o r . w y r o k SN z d n ia 11.X.1971 r. I I I K R 144/71, „ B iu le ty n S N ” n r 11/71. 34 A c z k o lw ie k z te n d e n c ją d o p e w n e g o z w ę ż e n ia r a m te g o p o ję c ia , m o w a t u b o w ie m j e d y n i e o c z y n a c h z m ie r z a ją c y c h d o z a s p o k o je n ia , a n ie — j a k d a w n ie j — ta k ż e d o p o b u ­ d z e n ia p o p ę d u p łc io w e g o . 3* Co n ie o z n a c z a o c z y w iśc ie , że z a w sz e p o z o s ta ją b e z k a r n ie . P rz y is tn ie n iu b o w ie m d o ­ d a tk o w y c h o k o lic z n o ś c i m o g ą o n e p o w o d o w a ć o d p o w ie d z ia ln o ś ć z a r t . 170 lu b 176 k .k . 36 j . S k u p i ń s k i : P r o b le m a ty k a k o d y f ik a c ji p r z e s tę p s tw n ie r z ą d u , „ P a l e s t r a ” 10/60.

Nr 2 (182) Pojęcie ,,cz y n u nierzą dnego” w k.k. 9

sprzeczny z obyczajow ością seksualną, a co za ty m idzie z ogólnym po­ rządkiem życia społecznego, dow iadujem y się z sam ego fak tu um ieszcze­ nia go w kodeksie k arn y m , gdzie skupione są w yłącznie czyny o tak im charakterze. T ak więc czyn jest „ n ierząd n y ”, gdyż zn ajdu je się w ko­ deksie k arn y m , a w kodeksie k a rn y m znalazł się dlatego, że jest „nie­ rz ą d n y ” !

T rudno o „jaśn iejsze” postaw ienie spraw y! „Na placu b o ju ” p ozostaje więc jedy n ie czynnik biologiczny: jest to czyn zw iązany ze sfe rą życia seksualnego człowieka. S fera ta jest jed n ak niezw ykle bogata. J a k a więc jej część wchodzi w zakres pojęcia „czynu nierządnego” ? W iadom o na pewno, że w ejdzie w ten zakres n o rm aln y stosunek h etero sek su aln y (ko­ pulacja), skoro stanow i treść odrębnego, węższego pojęcia „obcow anie płciow e” (art. 175 k.k.). Co jed n ak dalej? Zw ężające in te rp re ta c je tego pojęcia dokonane przez A nd rejew a i Falandysza, aczkolwiek w y n ik a ją z uzupełnionej realiam i krym inologiczno-społecznym i chęci n ad an ia m u na gruncie nowego k.k. rozsądnych ram , w św ietle w ykładni g ram a ty c z ­ nej i logicznej są jednak, niestety, dowolne i jako takie pozostają poza zakresem w szelkiej (poza celowością) uznanej w praw ie w ykładni. J a k bowiem udow odnić (opierając się na pow yższych rodzajach w ykładni), że „czyn n ierz ąd n y ” na gruncie a rt. 168 k.k. ogranicza się jedynie do k on­ ta k tu cielesnego p a rtn e ró w w form ie spółkow ania lub jego ek w iw alen tu , skoro np. identycznego sform ułow ania (tzn. „czyn n ierz ąd n y ”) używ a ko­ deks w a rt. 177, a w dotychczasow ej p ra k ty c e na gruncie tego przepisu (a także analogicznego m u art. 213 d.k.k.) nie ulegało przecież n a jm n ie j­ szej w ątpliw ości, że do jego zastosow ania wcale nie jest w y m ag an y k o n­ ta k t cielesny dw u osób i że odpow iadają w jego ram ach tak że np. ek sh i­ bicjoniści (w ypadki tak iej odpow iedzialności b y ły n aw et częstsze i m ożna je było uznać za w ręcz typow e dla tego przepisu)? Czyżby więc now y ustaw odaw ca używ ał term in u „czyn n ierząd n y ” w dw u znaczeniach: raz w ęższym —-n a u żytek a rt. 168 k.k., a raz szerszym — na uży tek a rt. 177 k.k.? Stanow isko tak ie z p u n k tu w idzenia logiki byłoby niekonsekw encją, o któ rą tru d n o ustaw odaw cę posądzić.

Nie m ożna też — o pierając się na w y k ład n i gram atycznej czy logicz­ nej — ustalić m ery tory czn ej różnicy m iędzy zakresam i pojęcia „czyn n ie­ rz ą d n y ” i „czyn lu b ieżn y ” i dlatego należy się zgodzić z Leszczyńskim , że jed y n ą różnicą jest tu w iek ofiary, tj., m ów iąc lapidarnie, czynem lubież­ ny m jest każdy czyn n ierząd n y dokonany w stosunku do osoby n ie le t­ niej

N ależy więc stw ierdzić, że użycie w now ym k.k. dla określenia isto ty zgw ałcenia term in u „czyn n ierz ąd n y ” w y d aje się być po p ro stu błędne. B łędność ta zdaje się przejaw iać w dw u aspektach: a) ogólno-ontologicz- n y m i b) in terp retacy jn o -zakreso w y m .

Ad a. T erm in „czyn n ierząd n y ” oznacza, że zaw arte w nim zachow a­ n ia się seksualne są niejako z góry, ą priori, z zasady nierządne, a w ięc niem oralne, nieetyczne, sprzeczne z zasadam i życia seksualnego. Co p ra w ­ da nie zawsze są one k aralne, nie zm ienia to jed n a k fak tu , że te rm in ten g en eralizuje zdecydow anie p e jo raty w n ą ich ocenę z p u n k tu w idzenia e ty - czno-m oralnego. T ak więc nie sp ierając się o zakres tego pojęcia i p r z y j- 37

m u ją c n a w e t najw ęższą jego in te rp re ta c ję , należałoby stw ierdzić, że „czy­ n em n ierz ąd n y m ” jest zawsze spółkow anie (z w y ją tk ie m m ałżeńskiego, gdyż je s t ono zalegalizow ane przez praw o). Teza ta ju ż w czasach Ma­ karew icza „trą ciła m yszką”, w dobie zaś obecnej obyczajow ości m ożna ją w łaściw ie pozostaw ić bez kom entarza.

Z aspokojenie potrzeby seksualnej należy do norm aln ych , podstaw o­ w ych fu n k c ji organizm u ludzkiego, nie m oże więc być niem oralne, na­ g anne, „n ierząd n e” to, co jest n orm alne. N aganny jest jed y n ie sposób, w ja k i zm ierza się do realizacji tej potrzeby, a nie sam a potrzeba.

Ad b. T erm in „czyn n ie rz ą d n y ” nie jest pojęciem obiektyw nym , lecz ocennym . W szelka ocena w ym aga u stalen ia p u n k tu odniesienia i osoby oceniającego. Bez w zględu na to, jak u staliłoby się te k ry te ria , będą one zaw sze dow olne i n iestabilne. P odstaw ow ą cechą d em okratyczno-legali- styeznego system u p raw a k arnego pow inna być jego określoność. Z na­ m iona p rzestęp stw pow inny być określone obiektyw nie, tak by każdy w iedział, co jest zabronione i za co grozi kara. W spółczesne praw o nie m oże aprobow ać znam ion n ieostrych, o c e n n y c h 38. Nie m ożna aprobow ać tak ie j sy tu acji, żeby o bycie ta k poważnego p rzestępstw a, jak im jest zgw ałcenie, oraz o treści jego znam ion decydow ał ktokolw iek in n y poza ustaw odaw cą. Oznaczałoby to bowiem w istocie złam anie zasady n u llu m

c rim en sine lege i fakty czn y oportunizm . Dążność do sy n te ty k i przepisu

zasłu g u je na aprobatę, m a jed n ak sw oje granice.

U życie przez ustaw odaw cę n iefo rtu n neg o term in u nie zw alnia jednak od obow iązku dokonania tak iej w y k ład n i ustaw y , k tó ra by odpow iadała jej społecznej roli. T rzeba sobie jed n ak jasno powiedzieć, że p odjęta tu próba tak iej in te rp re ta c ji prow adzona będzie w yłącznie na podstaw ie w y ­ k ład n i celowościowej, gdyż tak ą jedynie drogę pozostaw ił kodeks.

P odstaw o w y m w yznacznikiem tak iej w y k ład n i pow inien być postulat zgodności z a k tu a ln y m stan em krym inologicznym zgw ałcenia, p rzy d a t­ ności z p u n k tu w idzenia praw idłow ej po lity k i k a rn e j i k ry m in aln ej, a przede w szystkim w arun ek , by określenie „czyn n ie rz ą d n y ” jako istota zgw ałcenia zbieżne było z socjologiczno-społecznym rozum ieniem tego p rzestęp stw a i by w spółgrało z jego p rzedm iotem ochrony. P od staw ą bo­ w iem praw idłow ego funk cjon o w an ia n o rm y praw nej jest jej zgodność z a k tu a ln y m stanem stosunków społecznych, w yjątkow o więc niek orzyst­ n y m zjaw iskiem jest rozkoordynow anie treści i zakresu n o rm y ok reślają­ cej dane zjaw isko ze społecznym rozum ieniem i oceną tego zjaw iska. W ro zu m ien iu społecznym zgw ałcenie jest rozum iane pow szechnie i jed­ noznacznie jako w ym uszenie stosu n ku seksualnego. P rzedm iotem zam a­ chu p rzestęp stw a zgw ałcenia jest wolność k o n k retn e j osoby od p rzym usu seksualnego w zakresie dyspozycyjności płciow ej (pozostająca w obrębie szerszej w artości, jak ą jest obyczajowość płciowa). D yspozycyjność ta u rze jaw ia się w rozporządzeniu sw ym ciałem — a dokładniej ty m i jego częściam i, k tó re biologicznie rea liz u ją fu n k cje płciowe — do celów seksu­

3i P rz e c iw k o u ż y w a n iu ta k ic h z n a m io n w z a k r e s ie p rz e s tę p s tw s e k s u a ln y c h o s tr o w y p o ­ w ie d z ia ła się n a X IV se s ji w G e n e w ie w 1958 r. E u r o p e js k a G r u p a D o ra d c z a O N Z d o s p r i w z a p o b ie g a n ia p rz e s tę p c z o ś c i (p o r.: D o k u m e n t R o b o c zy n r 5 — o p r a c o w a n ie s e k r e ta r ia tu ) .

N r 2 (182) Pojęcie „ czynu nierzą dnego” w k.k . ₁₁ alnych. T ak rozum iana dyspozycyjność płciow a jednego z p a rtn e ró w jest je d n a k n a tu ra ln ą rów noległością postaw y drugiego p a rtn e ra w zakresie realizacji przez niego czynności seksualnej, tzn. że p a rtn e r ten an g ażu je do nich także swój organizm , dokładniej — jego płciow e części. T ak więc obiektyw no-biologicznym i ram am i zgw ałcenia pow inien być w zasadzie k o n ta k t części płciow ych organizm u sp raw cy i ofiary. Nie ulega w ą tp li­ wości, że w ram ach tych m ieścić się będzie n o rm aln e spółkow anie h e te ro ­ se k su a ln e i ono też będzie tu n ajb ard ziej typow e. Może się jed n a k zda­ rzyć, że ze w zględu na ob iektyw ny stan rzeczy lub p e rw e rsy jn e upodo­ b a n ia spraw cy stosunek tak i (tj. w prow adzenie członka do pochw y) nie nastąpi. P a rtn e r ak ty w n y , ze w zględu na powyższe okoliczności przeniósł bow iem swe zainteresow anie na części ciała ofiary, k tó re w praw d zie o b iek ty w n ie gen italn y m i nie są, są jed n ak przez niego jako tak ie tra k to ­ w ane, bądź też na odm ienne od spółkow ania sposoby zaangażow ania częś­ ci genitalnych. Czyn tra k to w a n y jest jed n ak przez spraw cę jako ró w n o­ w ażny i ekw iw alen tn y sp ó łk o w a n iu 39. Szczegółowe w yliczanie poszcze­ gólnych, znanych seksuologii rodzajów takiego zachow ania się, wobec złożoności seksualizm u, m ijałoby się z celem.

U zupełniając więc podaną pow yżej definicję należy stw ierdzić, że wchodzą tu w grę jedynie takie czyny, k tó re polegają na bezpośrednim kontakcie płciow ym części ciała sp raw cy z płciow ym i częściam i ciała o fia ry lub też z ty m i częściam i ciała, k tó re tra k to w a n e są przez spraw cę su b iek tyw n ie jako organy, na k tó ry c h lu b za pom ocą któ ry ch w y ład o ­ w u je on swe libido (organy quasi-płciowe). Czynem n ierządnym w ro zu ­ m ieniu a rt. 168 k.k. jest zatem spółkow anie i jego surog aty, tra k to w a n e przez spraw cę jako rów now ażne i ek w iw alen tn e spółkow aniu (w ro zum ie­ n iu i w zakresie przedm iotow ym opisanym wyżej).

W szelkie pozostałe czynności o c h arak terze seksualnym , chociażby n a w e t polegały na bezpośrednim zetknięciu się ciał ofiary i spraw cy, nie pow inny być tra k to w a n e jako znam iona zgw ałcenia, gdyż nie są zbieżne z jego m ery to ry czn ą treścią: nie w y p ełn iają fu n k cji czasow nikow ej n o r­ m y a rt. 168 k.k., nie są „zgw ałceniem ”. Nie m ożna bowiem uw ażać na rów ni za gw acicieli spraw cę, k tó ry stosując b ru ta ln e środki zm uszania doprow adza ofiarę do spółkow ania, oraz spraw cę, k tó ry np. złapał o fiarę niespodziew anie za kolano, a n aw et za części płciowe; nie m ożna rów nież uznać na rów ni za zgw ałcenie ofiary obu ty ch czynów 40. S tan ow iło by to bow iem jask ra w y p rzy k ład fikcji p raw n ej, niezrozum iałej, a co gorsza nie do zaaprobow ania przez świadom ość praw n ą społeczeństw a (a p raw d o ­ podobnie i przez sam ą „pokrzyw dzoną” w d rugim w ypadku, k tó ra b y łab y zdum iona dow iadując się z u st p ro k u ra to ra , że została zgwałcona), i p ro ­ w adziłaby do nie mogącej przynieść nikom u korzyści penalizacji sto su n ­ ków m iędzy płciami. * * • 5 W n a u c e n ie m ie c k ie j c z y n y ta k i e o k r e ś la n e są ja k o b e i s c h l a f s e h n l ic h e H a n d l u n g e n lu b g e s c h l e c h t s v e r k e r s ä h n l i c h e H a n d l u n g e n , a ro z u m ie sie p rz e z n ie c z y n n o ś c i z a s tę p u ją c e lu b im itu ją c e s to s u n e k p łc io w y w f o rm ie s p ó łk o w a n ia ( i m i t i r r e n d e o d e r z u e r s e t z e n d e T ä t i g ­ k e i t e n ) . P o r. n p . G. F e i x : B e m e rk u n g zu d e n T a tb e s tä n d e n d e r S e x u a ld e lik te u n d d e r P r o s titu tio n , „ N e u e J u s t i z ” 9/65. *o Co n ie o z n a c z a je s z c z e b e z k a r n o ś c i ta k ie g o c z y n u , k tó r y p rz e c ie ż w z a le ż n o śc i o d •o k o liczn o ści m ó g łb y b y ć z a k w a lif ik o w a n y ja k o p r z e s tę p s tw o z a r t. 167, 182 lu b 176 k .k .

T rzeba sobie jed n ak w yraźnie powiedzieć, że takie zdefiniow anie „czy­ n u nierząd n eg o ” może się odnosić jed yn ie do art. 168 i 170 k.k., gdyż dla a rt. 177 je s t ono za w ąskie. P ra k ty c z n ie więc przepisow i tem u nadać n a ­ leży szersze ram y, co w ytw o rzy sy tu ację, w któ rej jednakow e pod w zglę­ dem w e rb a ln y m pojęcie „czyn n ierz ąd n y ” będzie mieć różną m e ry to ­ rycznie treść w zależności od k o n tek stu przepisu, w jak im w y stęp uje. J e s t to w praw dzie sprzeczne z zasadam i w y kładn i g ram atyczn ej i stanow i w n ajlep szym razie w y kładn ię preater legem , niem niej jed n a k stw arza, ja k się w ydaje, jed y n ą szansę racjonalnego stosow ania u staw y zgodnie z jej duchem i w ym aganiam i polityki k a rn e j i k ry m in aln ej.

5. W zakresie in te rp re ta c ji pojęcia „czyn lu b ieżn y” ju ż na w stępie trzeb a zauw ażyć, że jest ono z jed n ej stro n y węższe, a z drug iej stro n y szersze od pojęć „obcow anie płciow e” i „czyn n ierz ąd n y ”. Szersze jest w znaczeniu przedm iotow ym , ob ejm uje bow iem w iększy zakres różnego ro d zaju zachow ania się płciowego, węższe zaś w sensie przedm io tu w y ­ konaw czego, gdyż dotyczy jed y n ie sy tuacji, w k tó ry ch osoba po k rzy w ­ dzona nie ukończyła 15 lat. Biorąc pod uw agę przedm iot ochrony art. 176 k.k., jak im jest praw idłow ość norm alnego rozw oju dziecka w sferze seksualnej, pojęciu tem u należy r.adać stosunkow o szerokie ram y p rze d ­ m iotowe, plasując w jego zakresie w szelkie czyny o seksu alny m w y ra ­ zie, k tó re by łyby w stanie obiektyw nie ten rozw ój zakłócić. T ak więc poza no rm aln y m spółkow aniem (stanow iącym treść pojęcia „obcow anie płciow e” oraz części pojęcia „czyn n ierz ąd n y ”) i jego surog atam i (stano­ w iącym i dopełnienie pojęcia „czyn n ierz ąd n y ”) zaliczym y tu np. obnaża­ nie dziecka, dotykanie jego części płciowych, obnażanie się w obecności dziecka, dokonyw anie w jego obecności czynności płciow ych, powodo­ w anie do ty k an ia przez dziecko części płciow ych spraw cy, a n a w e t gesty 0 seksualnej treści dokonyw ane w stosunku do dziecka.

O czywiście w szelkie te czynności m uszą znajdow ać odpow iednie po­ k ry cie po stro nie subiek ty w nej czynu, niem niej jed n a k czyn m usi m ieć c h a ra k te r seksualny także w swej obiektyw nej postaci, tj. m usi być obiek­ ty w n ie zdolny do zakłócenia praw idłow ego rozw oju dziecka. S eksualna m usi być w ięc zarów no jego treść, ja k i jego form a. I ta k np. nie m oże być u zn an y za czyn lubieżny pogłaskanie dziecka po głowie czy też po­ cału n ek w policzek, chociażby w aspekcie sub iek ty w n y m spraw ca dzia­ łał w celu zaspokojenia czy pobudzenia swej żądzy płciow ej. Nie m ożna więc podzielić spotykanych niek ied y w lite ra tu rz e poglądów, że czynem lubieżn ym jest w szelkie zachow anie się wobec nieletniego m ające na ce­ lu zaspokojenie lu b pobudzenie żądzy płciow ej. Ujęcie tak ie je s t n ie w ą t­ pliw ie za szerokie, nie uw zględnia bowiem o b iektyw nej zdolności ty ch d ziałań do n aruszenia dobra praw nie chronionego .

6. Z zagadnieniem pow yższym wiąże się ściśle szerszy i w ażniejszy problem , a m ianow icie rola czynnika subiektyw nego (celu, pobudki lu b m otyw u) dla określenia istoty czynów seksualnych, p rze jaw ia ją cy c h się zarów no w postaci „czynu n ierządnego” jak i „czynu lubieżnego” . J a k to bow iem niedw uznacznie w ynika z cytow anej w yżej lite ra tu ry i orzecznic­ tw a, przy w iązu je się pow szechnie niezw ykłą w agę do ty ch ęlem entów ,. 1 to n a w e t nie tylko w płaszczyźnie w in y spraw cy, lecz w ręcz w płasz­

№ 2 (182) Pojęcie „ c zy n u nier zą dnego” w k.k. 13

czyźnie oceny stro n y o b iektyw nej czynu. Pogląd te n jest szczególnie do­ m in u jący i sk ra jn ie u jm o w an y w nauce niem ieckiej, gdzie tzw. „zam iar lu b ie ż n y ” tra k to w a n y jest po p ro stu jako tzw . „sub iekty w ny ele m en t bez­ p ra w ia ” (su b jektives U nrechtselem ent) i znam ię stro n y przedm iotow ej, a nie podm iotow ej c z y n u .41

W nauce polskiej pogląd n a jb a rd zie j zbliżony (aczkolw iek nie ta k sk ra jn y ) rep re z e n tu ją cyto w an y już w ty m względzie W. W olter i K. B u ­ chała 4Z. Na stanow isku niezbędności dla b y tu „czynu nierządnego” i „czy­ n u lubieżnego” tzw. „zam iaru lubieżnego” stoi też konsekw en tnie cy to ­ w ane w yżej orzecznictw o Sądu Najwyższego.

T ak więc pow szechnie p rz y jm u je się, że dla uznania czynu za n ie rz ą d ­ ny niezbędne jest ustalenie, iż spraw ca działał w celu zaspokojenia (a n a ­ w et, ja k tw ierd zą niektórzy, i pobudzenia) żądzy płciow ej. W y d aje się, że tak ie postaw ienie spraw y jest błędne i stanow i pom ieszanie znam ion przedm iotow ych i podm iotow ych. Pojęcia „czyn n ierząd n y ” i „czyn lu ­ bieżn y ” są znam ionam i p rzedm iotow ym i i w ty m jedynie kontekście n a ­ leży je rozpatryw ać.

Oczywiście, u stalenie zam iaru sp raw cy (w ty m m. in. także celu jego działania) m a znaczenie dla u stalen ia jego odpowiedzialności za p rze stęp ­

stw o z art. 168 czy 176 k.k., jednakże zam iar ten należy ro zp a try w a ć na zasadach ogólnych w płaszczyźnie oceny w in y spraw cy (tj. w płasz­ czyźnie oceny znam ion podm iotowych). Łączenie zaś tego podm iotow ego znam ienia ze znam ieniem przedm iotow ym , jakim jest „czyn n ie rz ą d n y ” czy też „czyn lu b ieżny ”, kom p lik uje jed y n ie spraw ę w płaszczyźnie oceny w iny (zakłada bowiem podw ójne n iejako badanie zam iaru: raz dla u s ta ­ lenia, czy istn ieje obiektyw ne znam ię czynu nierządnego lub lubieżnego, a d ru g i raz p rzy badan iu w in y spraw cy) i prow adzi do n iep o trze b n e j, op artej n a pom ieszaniu pojęć „dem onizacji” znaczenia czynnika su b iek ­ tyw nego. „Czyn n ierz ąd n y ” i „czyn lu b ieżn y ”, niezależnie od ich n ie ­ fortunnego i m ylącego nazew nictw a, są w istocie rzeczy p e jo ra ty w n ie oce­ nian e społecznie nie dlatego, że u podstaw ich leży dążność do zaspo ko ­ jen ia popędu płciowego, ale dlatego, że osiągane są w sposób u zn an y społecznie i p raw nie za niedozw olony, sprzeczny z obow iązującym i re g u ­ łam i. G dybyśm y bowiem stan ęli na odm iennym stanow isku, to n ależa­ łoby uznać, że w szelkie ludzkie zachow ania się seksualne są a priori n ie­ rządne lu b lubieżne (bo obiektyw nie zaw ierają elem ent sek su aln y i su ­ biektyw nie podjęte zostały w celu seksualnym ), teza zaś ta je s t obecnie nie do przyjęcia, niezależnie zresztą od n iefortunnego w erb aln ie te rm in u ustawowego.

A bstrah u jąc — n aw et hipotetycznie — od powyższego rozum ow ania, w żadnym razie nie m ożna uznać słuszności tezy, że dla istn ien ia „czynu nierządnego” bądź „lubieżnego” konieczne jest ustalenie m o ty w u

sek-P o g lą d te n r e p r e z e n tu je sz e re g a u to r ó w n ie m ie c k ic h , j a k n p. A. S c h ö n k e : S t r a f ­ g e s e tz b u c h — K o m m e n ta r , M ü n c h e n 1949, s, 390. P o g lą d te n j e s t — j a k się w y d a j e — k o n ­ s e k w e n c ją f in a lis ty c z n e g o u ję c ia p r o b le m a ty k i c z y n u . • 42 k. B u c h a ł a : B e z k a rn o ś ć p r z e s tę p s tw n ie u m y ś ln y c h o ra z w y łą c z a ją c e j ą r y z y k o , W a rsz a w a 1971, s. 52—53 („ n ie m a p r z e s tę p s tw a n ie r z ą d u b e z sw o is ty c h p rz e ż y ć s p r a w c y c h a ­ r a k t e r y z u ją c y c h je g o c z y n . C h o d z i t u o ch ę ć z a s p o k o je n ia p o p ę d u p łc io w e g o ” ).

sualnego i pobudki żądzy po stron ie spraw cy. W praw dzie p rak ty c zn ie w większości w ypadków z elem en tam i ty m i m am y do czynienia, nie ozna­ cza to jednak, że w y stęp u ją one zawsze. I ta k np. m otyw em działania spraw cy może być chęć zm uszenia ofiary do zaw arcia z nim finansow o lu k raty w n eg o dlań m ałżeństw a, chęć zem sty n a rodzicach ofiary; rów ­ nież g ru p a chuligańska, dopuszczając się zgw ałcenia zbiorowego, może dążyć do zadem onstrow ania lekcew ażenia ofiary i po gardy dla zasad w spółżycia społecznego. W e w szystkich ty ch w ypadkach, aczkolw iek dzia­ łalność spraw cy p rzy b rała obiektyw nie postać zachow ania się seksual­ nego i w swej „techniczno-w ykonaw czej” sferze zw iązana była ze sferą płciow ą spraw cy czy spraw ców , m otyw y czy pobudki ty ch czynów nie m ia ły c h a ra k te ru seksualnego 43. Czy oznacza to, że nie m am y tu do czy­ nienia z przestępstw em z art. 168 k.k. ze w zględu na n iew yczerpan ie zna­ mion ustaw ow ych? P ozytyw na odpowiedź jest tu nie do pom yślenia!

P rzedm iotem ochrony przestęp stw a zgw ałcenia jest obyczajowość płcio­ w a p rzejaw iająca się w form ie wolności płciow ej od p rzy m u su seksual­ nego, każdy więc, kto św iadom ie przeciw ko tak iem u przedm iotow i w y ­ stępuje, dopuszcza się „czynu nierządnego”, a w konsekw encji p rze stęp ­ stw a z a rt. 168 k.k. — bez w zględu na to, jak ie kiero w ały nim m otyw y i pod w pływ em jak ich pobudek dobro to zaatakow ał. Analogicznie, każdy, kto św iadom ie zaatakow ał dobro, jak im je s t praw idłow y rozw ój fizyczny i m o raln y nieletniego w sferze seksualnej, będzie odpow iadać za dopu­ szczenie się „czynu lubieżnego”, a w konsekw encji przestęp stw a z a rt. 176 k.k. — niezależnie od pobudek i m otyw ów.

Oczywiście, w zw iązku z proponow anym powyżej przedm iotow ym za­ k resem pojęcie „czyn n ierz ąd n y ” na gruncie a rt. 168 k.k. (spółkowanie i jego ekw iw alentności) techniczno-w ykonaw cza sfera realizacji tego czy­ nu w sposób n a tu ra ln y łączyć się będzie z określoną p oten cjalizacją po­ pędu płciowego u bezpośredniego w ykonaw cy (np. m ężczyzna nie będzie mógł spółkow ać bez w zw odu członka), jest to jed n a k zjaw isko fizjolo­ giczne, a nie psychologiczne, k tó re nie d e te rm in u je jeszcze istnienia spraw cy m otyw ów czy pobudek seksualnych.

7. Przeprow adzona w yżej próba w y kładn i om aw ianych pojęć de lege

lata nie oznacza jed n a k niecelow ości przed staw ienia w łasnego poglądu

i w łasny ch w ty m względzie propozycji de lege jeren d a. T ak więc, jak to staran o się w ykazać w yżej, podstaw ow ym brakiem u staw y je st użycie w ram a ch p rzestęp stw a zgw ałcenia te rm in u „czyn n ierz ąd n y ”. N ależy więc postulować, a b y koniecznie zastąpić go term in e m o c h a ra k te rz e obiektyw no-biologicznym , k tó ry by opierał się na k ry te ria c h m edycznych, m iał ściśle określony o biektyw ny zakres i był zrozum iały nie ty lk o dla praw ników , ale i dla ogółu obyw ateli. Oczywiście, ujęcie tak ie nie mo­ głoby popadać w zbytnią kazuistykę, szczególnie niew łaściw ą w w y p ad ­ ku p rzestępstw seksualnych, k tó ry ch form y e k sp resy jn e są bardzo boga­ te, a ponadto ujęcie to m usiałoby „w spółgrać” zakresow o z pozostałym i pojęciam i uży ty m i do określenia in n ych p rzestęp stw seksualnych. W

43 Z ja w is k o to j e s t sz c z e g ó ln ie ty p o w e d la tz w . c h u lig a ń s k ic h z g w a łc e ń z b io ro w y c h , g d zie m o ty w s e k s u a ln y sc h o d z i z d e c y d o w a n ie n a d a ls z y p la n l u b j e s t c a łk o w ic ie w y e lim in o w a n y .

Nr 2 (182) Pojęcie „ c zy n u nier ządnego" w k .k . ₁₅ zw iązku z poczynionym i ju ż poprzednio propozycjam i w zakresie p rze d ­ m iotow ych ram zgw ałcenia (spółkowanie i jego ekw iw alenty) należałoby tu użyć term in u „obcowanie płciow e”, k tó ry , ja k się w ydaje, n a jle p ie j ilu stro w ałb y od strony obiektyw nej c h a ra k te r czynu spraw cy. Rzecz ja s ­ na, p rzy tak im założeniu u ży ty obecnie w ram ach art. 175 k.k. (kazi­ rodztwo) term in „obcowanie płciow e” zastąpić by należało te rm in e m „spółkow anie” dla podkreślenia jego węższego, odrębnego zakresu.'

R ozw iązanie takie pozwoliłoby uniknąć licznych w y stęp u jący ch a k tu ­ alnie trudności i kłopotów in te rp re ta c y jn y ch , a m. in. stw o rzyło by pełne podstawTy do oddzielenia znam ion przedm iotow ych od podm ioto­ w ych i niem ieszania obu ty ch kategorii (por. rozw ażania w p k t 5).

W ydaje się rów nież rzeczą w łaściw ą, by przestępstw o zgw ałcenia ograniczyć jedynie do sytuacji, w k tó rej przedm iotem czynności w y k o ­ naw czej jest ciało kobiety. Na obszerniejszą arg u m en tację takiego s ta ­ now iska brak tu m iejsca. Podkreślić jed y n ie należy, że prak ty czn ie zgw ał­ cenia dokonyw ane są nieom al w yłącznie na kobietach, a zam achy se k ­ sualne na m ężczyznę (np. zgw ałcenie hom oseksualne), jak k olw iek s ta ­ now ią czyny o znacznym ład u n k u społecznej szkodliwości, czego nie m oż­ na bagatelizow ać, odbiegają niew ątp liw ie stopniem tej szkodliwości od zam achów na kobietę, chociażby ze w zględu na pow ażne i różn oro d ne n astępstw a ty ch o statnich dla ofiary (od n astęp stw społecznych poczyna­ jąc, a na biologicznych kończąc).

Pow ażnym m an kam entem użytego do określenia zgw ałcenia te rm in u „czyn n ierz ąd n y ” (a w szczególności obow iązującej w ykładni tego t e r ­ m inu) było staw ianie na jedn ej płaszczyźnie ocennej czynów sek sualn ych 0 ew identnie różnej szkodliwości: od spółkow ania poczynając, a na d o t­ knięciu ciała osoby pokrzyw dzonej kończąc. Nie trzeb a nikogo p rze k o n y ­ wać, że czyny te dzieliła nieraz obiektyw nie w prost przepaść, a sta w ia ­ nie ich przez praw o na form alnie jednakow ym szczeblu było ja sk ra w ą 1 niezrozum iałą w ręcz fikcją. P roponow ane w yżej rozw iązanie o g ran i­ czałoby w praw dzie zgw ałcenie do jego w łaściw ych ram , ale w k onse­ kw encji spowodowałoby stan rzeczy, w k tó ry m czyny o n iew ą tp liw ie seksualnym charak terze, ale nie mieszczące się w jego ram ach (jeżeli ofiarą nie b y łb y nieletni), pozostaw ałyby poza zakresem karalności ja k ie ­ gokolw iek p rzestępstw a seksualnego. Ich sp raw cy m ogliby co p ra w d a od­ powiadać na zasadach ogólnych (np. za naruszenie nietykalności cieles­ nej, zm uszanie itp.), jednakże przez tak ie postaw ienie sp raw y z a tra c a ł­ by się niew ątpliw ie seksualny c h a ra k te r tak ich czynów, któ re aczkolw iek nie polegają na spólkow aniu czy jego surogacie, skierow ane są przecież przeciw ko analogicznem u d o b ru p raw n ie chronionem u, jak im je st w o l­ ność dyspozycji płciow ej, i dlatego ro zp atry w an ie ich w o d erw an iu od zagadnienia tego przedm iotu byłoby sztuczne i niew łaściw e (i m ogące przynieść niepożądane rep e rk u sje p rak ty czn e np. w zakresie recydyw y).

N ależałoby więc postulow ać stw orzenie obok zgw ałcenia odrębnego przestępstw a seksualnego, polegającego na w ym uszeniu innego, nie m ie­ szczącego się w ram ach pojęcia obcow ania płciowego zachow ania się seksualnego. Przedm iotem czynności w ykonaw czej takiego p rzestęp stw a byłoby na rów ni ciało m ężczyzny i kobiety (a więc m ieściłoby się tu też

tzw . zgw ałcenie hom oseksualne). P o stu lat tak i nie jest zresztą żadną no­ wością, jako że rozw iązanie tak ie jest w p raw ie porów naw czym abso­ lu tn ie typow e. Pozwoliłoby ono z jednej stron y na należyte, odpow iada­ jące faktyczn ej w adze czynu i ocenie społecznej rozw arstw ienie odpo­ w iedzialności k arn ej za w ym uszenie zachow ania się seksualnego, a z d r u ­ giej zapobiegałoby „w yp ad nięciu ” poza sferę p rzestęp stw sek sualnych czynów o niew ątpliw ie seksualnym ch ara k te rz e 44. P ozostaw ałaby w ty ch w a ru n k a c h do rozw iązania jed y nie kw estia określenia przedm iotow ych ra m takiego czynu oraz nadania m u odpow iedniej zobiektyw izow anej nazw y, szerszej zakresow o zarów no od pojęcia spółkow ania ja k i obco­ w a n ia płciowego. J a k się w ydaje, ram y przedm iotow e takiego czynu po­ w in n y być m niej więcej analogiczne do ram proponow anych w yżej dla pojęcia „czyn lu b ieżny ” na gru n cie a rt. 176 k.k., z ty m jed n a k zastrze­ żeniem , że pow inny się one ograniczać do zachow ań o c h a ra k te rz e ty lko cielesnym , a więc z w yłączeniem pozacielesnych przejaw ów seksualizm u (np. seksualne rozm owy, w ypow iedzi lub gesty).

P roponow ane w yżej rozw iązania p rzyczyniłyby się niew ątpliw ie, jak się w y d aje, do uporządkow ania niezw ykle skom plikow anej sfery p rze­ stępczości seksualnej, a w szczególności do w łaściw ego „ u staw ien ia” p rze­ stę p stw a zgw ałcenia, oraz rozw iałyby w iele niejasności i w ątpliw ości w ty m w zględzie, a w konsekw encji pozw oliłyby na bardziej skuteczną i efe k ty w n ą w alkę z ty m groźnym przejaw em patologii społecznej.

44 A n a lo g ic z n ie n a le ż a ło b y te ż ro z b ić n a d w a o d r ę b n e p rz e p is y (z k tó r y c h je d e n s t a n o ­ w iłb y o k a r a ln o ś c i „ o b c o w a n ia p łc io w e g o ” , a d ru g i, ła g o d n ie js z y — o k a r a ln o ś c i in n y c h z a c h o ­ w a ń się s e k s u a ln y c h w p r o p o n o w a n y m p o w y ż e j z n a c z e n iu ) o b e c n e p rz e p is y a r t . 169 i 170 k .k ., e lim in u ją c z n ic h te r m in „ c z y n n ie r z ą d n y ” . W k o n te k ś c ie p r o p o n o w a n y c h z m ia n n ie z b ę d n a b y ła b y r ó w n ie ż z m ia n a te r m in o lo g ii a r t. 176 k .k . (z z a c h o w a n ie m p r o p o n o w a n e g o d e le g e la ta p rz e d m io to w e g o z a k r e s u te g o c z y n u ) o ra z a r t. 177 k .k . (z ró w n o c z e s n y m o d p o w ie d n im u s t a le ­ n ie m s to s u n k o w o s z e ro k ie g o z a k r e s u p rz e d m io to w e g o ). Ze w z g lę d u n a r a m y p o w y ż sz e g o o p r a ­ c o w a n i a z a g a d n ie n ie to z o s ta je t u ty lk o za sy g n a liz o w a n e *